משפטיך ליעקב – חלק תשיעי

á÷òéì êéèôùî
úåáåùúå íé÷ñô
úåðåîî éðéãá
åúùàì ùéà ïéáå åøéáçì íãà ïéáù

éòéùú ÷ìç
úàî
á÷òé ïá äãåäé éáö
à"ú ã"äéáá ïééã

å"òùúä ,ìàøùé

‫ניתן לקבל תקליטור של חמשת החלקים הראשונים‪.‬‬
‫ניתן לקבל מפתחות מפורטים על תשעת החלקים‪.‬‬
‫יש לפנות לכתובת דוא"ל הר"מ‪.‬‬

‫כל הזכויות שמורות‬
‫©‬

‫כתובת דוא"ל‪:‬‬
‫‪Benyaakov1@neto.bezeqint.net‬‬
‫או לכתובת דוא"ל‪tzvibe@rbc.gov.il :‬‬

‫נדפס בישראל התשע"ו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪mipiprd okez‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫א‬

‫‪íéðéðòä ïëåú‬‬
‫‪æ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ïéã úøéúñ à ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬עיכוב ביצוע פסה"ד‪ .‬ב‪ .‬ערבות או משכון להארכת הזמן‪ ,‬וסתירת דין‪.‬‬
‫‪åè . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ìåáæåøô ïéðòá úåìàù øôñî á ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬המוסר שטרותיו לבי"ד‪ .‬ב‪ .‬דיינים קרובים למלוה או ללוה‪ .‬ג‪ .‬חזקת חיוב‪.‬‬
‫ד‪ .‬ספק איסור דרבנן ותקנת חכמים‪ .‬ה‪ .‬כשהדין נובע מהאיסור‪ .‬ו‪ .‬מלוה שעשה‬
‫פרוזבול בחו"ל‪ ,‬בשעה שבמקום הלוה כבר ר"ה‪.‬‬
‫‪ãî . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äøåçñ ìò íåìùú ïéðòá ã"åãá â ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬פורע תוך זמנו בסתם הלואה‪ .‬ב‪ .‬סתם שכירות אם נאמן לטעון פרעתי תוך‬
‫זמנו‪ .‬ג‪ .‬כשמרויח בפרעון המוקדם‪ .‬ד‪ .‬חיוב שבועה‪.‬‬
‫‪ñ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . áúëá úåðòèî äøæç ã ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬חוזר וטוען‪ .‬ב‪ .‬תיקון הטענה בפירוש רחוק‪ ,‬ובנותן אמתלא לטעותו‪ .‬ג‪ .‬חזרה‬
‫מטענות בכתב‪ .‬ד‪ .‬הודאת מורשה‪ .‬ה‪ .‬עדות המוכר – פסיקה באומדנא‪ .‬ו‪ .‬דמים‬
‫מודיעים‪.‬‬
‫‪åô . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . íéîåìùúá áåç ïåòøô ä ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬כשהגיע זמן הפרעון‪ .‬ב‪ .‬לתבוע מהערב‪.‬‬
‫‪ãö . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úåòî ïúî øçàì ïìá÷ áøò å ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬קנין בערב קבלן‪ .‬ב‪ .‬בטעם הקנין‪ .‬ג‪ .‬חתם בשטר‪ ,‬אם צריך קנין‪ .‬ד‪ .‬חתימה‬
‫כסיטומתא‪.‬‬
‫‪è÷ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äàéöé áåëéò ìåèéáì äøåîúá áøò æ ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬מחלוקת הראשונים בערב לגופו‪ .‬ב‪ .‬כשיש צורך בחייב עצמו‪ .‬ג‪ .‬תביעת הערב‬
‫כנגד הבעל‪.‬‬

‫ב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪mipiprd okez‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪áë÷ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ïùò ÷æð úòéðî ç ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬אין חזקה בקוטרא‪ .‬ב‪ .‬כשאינו עשן כבשן או לא תדיר‪ .‬ג‪ .‬ספק נזק‪ .‬ד‪.‬‬
‫כשיש לשכן רגישות לעשן‪.‬‬
‫‪æì÷ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . õîç úôéøùá ïùò é÷æð è ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬עשן רב‪ ,‬אך אינו תדיר‪ .‬ב‪ .‬חזקה בעשן לא תדיר‪ .‬ג‪ .‬עשן לדבר מצוה‪.‬‬
‫‪åð÷ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úéèøô äéðçá ïååàø÷ úãîòä é ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬טענה שגם התובע מזיק‪ .‬ב‪ .‬שימוש לא מקובל בחצר השותפים‪.‬‬
‫‪áñ÷ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) úñðë úéáì ïúéðù äøåú øôñ àé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬חזקה מה שתחת יד אדם‪ ,‬ובדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ .‬ב‪ .‬גדר‬
‫דברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ .‬ג‪ .‬שיטת הרמב"ם‪ .‬ד‪ .‬מתנה מוגבלת‪ .‬ה‪.‬‬
‫בבאור דעת הרא"ש‪.‬‬
‫‪áô÷ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úøëùåî äøéãá øëåùì äîéã÷ ïéã áé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬טעם לדין מצרנות‪ .‬ב‪ .‬מצרן בשכירות‪ .‬ג‪ .‬בשכירות גוף הבית‪ .‬ד‪ .‬סרוב השוכר‬
‫להעלאת השכ"ד‪ ,‬אם מהוה מחילה על זכות המצרנות‪ .‬ה‪ .‬מצרנות בבתים‪.‬‬
‫‪çø . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . óúåù úøéèô á÷ò äøáç ÷åøô âé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬זכות קדימה לשותף לרכישת חלק מהשותפות‪ .‬ב‪ .‬שותף בדבר שאינו מטלטלין‪,‬‬
‫והדין במוכר שט"ח‪ .‬ג‪ .‬ביטול השותפות במיתת השותף‪ .‬ד‪ .‬אם השותפות‬
‫מתבטלת ממילא‪ .‬ה‪ .‬שותפים בחברה בע"מ‪.‬‬
‫‪âëø . . . . . . . . . . . . . . . . . çéìù åäðéî àìùë ,åøéáç ìù õîç úøéëî ãé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬חבירו מתרצה‪ .‬ב‪ .‬קידש בדבר שאין בעה"ב מקפיד‪ .‬ג‪ .‬זכין לאדם ולא מאדם‪.‬‬
‫‪áîø . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äðéùù çéìù åè ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬ידע המוכר שהוא שליח‪ .‬ב‪ .‬אם יש לחוש שהתנה בין לתקן ובין לעוות‪ .‬ג‪.‬‬
‫יד פועל כיד בעה"ב‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪mipiprd okez‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ג‬

‫‪âðø . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . íéëåãéùå êååéú éðéðòá úåøö÷ úåáåùú æè ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬פעולה שבצורתה ומהותה מהוה מעשה של תיווך‪ /‬שידוך‪ .‬ב‪ .‬מתווך או מגשר‪.‬‬
‫ג‪ .‬בטל מעשה הראשון‪ .‬ד‪ .‬שותפים שתיווכו‪ /‬שידכו‪ .‬ה‪ .‬מתווך שאינו מקבל‬
‫שכר‪.‬‬
‫‪æñø . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "äëøáå ìæî" úøéîàá ä÷ñéò íåé÷ æé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬מעשה קנין או דין בעלות‪ .‬ב‪ .‬נהגו להקנות בדיבור‪ .‬ג‪ .‬חתמו על חוזה מכר‬
‫שאין לו תורת שטר‪.‬‬
‫‪çòø . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . øåáéãá äðúî úðéúð çé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬מתנה מרובה בעני‪ .‬ב‪ .‬מיהו עני‪ .‬ג‪ .‬אם היורשים חייבים לקיים הבטחתו‪.‬‬
‫‪äöø . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ïéùåøâ íëñä ìò àòãåî øñî èé ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬מודעא על אונס‪ .‬ב‪ .‬פחות משוויו‪ .‬ג‪ .‬פשרה כמכר‪.‬‬
‫‪çù . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äðùé øúñà úìéâî ìù äéð÷ ïéðòá ã"åã ë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬שור לחבירו ונמצא נגחן‪ .‬ב‪ .‬אי בדיקת כשרות המגילה קודם הקניה‪ .‬ג‪.‬‬
‫כשהלוקח לא שילם עדיין‪ .‬ד‪ .‬אם חייב המוכר לצאת ידי שמים‪.‬‬
‫‪äëù . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . íéöåôéù úãåáòá äàðåà úðòè àë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬אונאה בזרעים וקרקע‪ .‬ב‪ .‬בקבלנות קרקע‪ .‬ג‪ .‬אונאה בקבלן‪ .‬ד‪ .‬ביותר משתות‬
‫וא"א להחזיר המקח‪ .‬ה‪ .‬אומן קונה בשבח כלי בקרקע‪ .‬ו‪ .‬טענת הקבלן‪.‬‬
‫‪äîù . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . íåî àöîðå áëø øëî áë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬ספק מתי נוצר המום‪ .‬ב‪ .‬כשאין חזקת הגוף‪ .‬ג‪ .‬יכול להבחין ע"י בדיקה‪ .‬ד‪.‬‬
‫תנאי שלא יטען טענת מום‪.‬‬
‫‪èñù . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äéðç íå÷î úñéôú âë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬הבטה בהפקר‪ .‬ב‪ .‬עני המהפך בחררה‪ .‬ג‪ .‬ארבע אמות‪.‬‬

‫ד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪mipiprd okez‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ôù . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úîå øãðù î"ëù ãë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬מקדיש חוב‪ .‬ב‪ .‬במחלוקת הרמב"ן ובעה"מ‪ ,‬כשהגזלן מסכים להקדש‪ .‬ג‪.‬‬
‫כשהמצוה שכ"מ‪.‬‬
‫‪èöù . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äøåøá àì äàåö äë ïîéñ‬‬

‫וכו'‪ .‬ג‪ .‬חלוקת‬
‫א‪ .‬בית בביתי מראהו נפול‪ .‬ב‪ .‬כשכתוב בשטר דלא כאסמכתא וכו'‪.‬‬
‫המתנה באומדנא‪ ,‬נגד הלשון‪ .‬ד‪ .‬חלוקה לזמנים‪.‬‬
‫‪èú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äãéáà àöåîá äøéîù áåéç åë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬קנין ד אמות במקח וממכר‪ .‬ב‪ .‬ד אמות בגניבה‪ .‬ג‪ .‬תקנת חכמים שיהיה‬
‫הוא הבעלים‪ .‬ד‪ .‬ארבע אמות ‪ -‬כחצר או תקנת חכמים‪ .‬ה‪ .‬כשאינו רוצה בד'‬
‫אמות‪ .‬ו‪ .‬אם קונה שלא מדעתו‪ .‬ז‪ .‬באיסורא אתי לידיה כשבא לחצירו קודם‬
‫יאוש‪ .‬ח‪ .‬בשיטת הרמב"ן שבאיסורא אתי לידיה וחשיב שומר לבעלים‪ .‬ט‪ .‬חיוב‬
‫ההשבה משעת ראיה‪ .‬י‪ .‬חיוב תשלומין‪.‬‬
‫‪æðú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äôìçåäù úéìè æë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬התחלפו כליו בבית האומן‪ .‬ב‪ .‬אופנים שיכול להשתמש‪ .‬ג‪ .‬דרך להשתמש‬
‫כשבאיסורא אתי לידיה‪.‬‬
‫‪çñú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . øëåù éôìë øéëùî éáåéçá çë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬מעשה אומן ומעשה הדיוט‪ .‬ב‪ .‬בית זה ובית סתם‪ .‬ג‪ .‬מנהג מדינה‪.‬‬
‫‪çòú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . çéáùäù øëåù èë ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬שדה העשויה ליטע‪ .‬ב‪ .‬גדר רוח רביעית‪ .‬ג‪ .‬מחה בשוכר שלא להשביח‪.‬‬
‫‪âöú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úéáä úåæåæî úà øëåîä ìèð ì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬לשון בני המדינה‪ .‬ב‪ .‬האיסור ליטול מזוזה מהבית‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪mipiprd okez‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ה‬

‫‪à÷ú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úåàöåä íåìùú úøåîú áëø ìéàùî àì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬פרוטה דרב יוסף‪ .‬ב‪ .‬כל הנאה שלו‪ .‬ג‪ .‬הודיע על ויתור התשלום‪.‬‬
‫‪çé÷ú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äèåøô äåùî úåçô äðäðù ìàåù áì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬ליראות או פחות מש"פ‪ .‬ב‪ .‬חיוב מכח השתמשות‪.‬‬
‫‪çë÷ú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . íééìàèéâéã íéöá÷ì ÷æð âì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬אם בכה"ג חשיב נזק ניכר‪ .‬ב‪ .‬בדין שף מטבע‪ .‬ג‪ .‬חיוב מדין גרמי‪ .‬ד‪ .‬שומר‬
‫שגרם בפשיעתו לנזק הקבצים‪ .‬ה‪ .‬תשלום הנזק‪ .‬ו‪ .‬לא העלה בדעתו שאין גבוי‪.‬‬
‫‪ãñ÷ú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . äðåäë ú÷æç ãì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬שויא אנפשיה חד"א כשאינו שומר תו"מ‪ .‬ב‪ .‬לאסור בניו בגרושה‪ .‬ג‪ .‬כהנים‬
‫בזמנינו שאין להם כתב יחוס‪.‬‬
‫‪èò÷ú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . úéðìè÷ ïéãá äì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬באיסור תמר לשלה‪ .‬ב‪ .‬בדיעבד אם נשאת‪ .‬ג‪ .‬מעין או מזל גורם‪ .‬ד‪ .‬נתן‬
‫עיניו לגרשה‪.‬‬
‫‪æö÷ú . . . . . . . . . . . . . . úòáèä úðéúð äàø àìù ïòåèù ÷"åôåçá ãò åì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬עדות ידיעה‪ .‬ב‪ .‬עד אחד שלא ראה הנתינה‪ .‬ג‪ .‬כשלא ראו המתקדשת או‬
‫אין מכירים אותה‪.‬‬
‫‪èùåôî áåç úòéáúå ,øñàî úåòöîàá úåðåæî áåç íåìùú úéôë æì ïîéñ‬‬
‫‪æèøú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ìâø‬‬

‫א‪ .‬באיסור של לא תהיה לו כנושה‪ .‬ב‪ .‬בספק אם יש לו נכסים‪ .‬ג‪ .‬כפיה במאסר‬
‫באינו משלם מזונות‪.‬‬
‫‪åëøú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . åúùà úøåá÷á ìòá áåéç çì ïîéñ‬‬

‫א‪ .‬קבורתה תחת ירושתה‪ ,‬כשאין לה נכסים‪ .‬ב‪ .‬כשמסתלק מהירושה‪ .‬ג‪ .‬חיוב‬
‫קבורה לפי כבודה וכבודה‪.‬‬

‫לכבוד‬
‫חברת אגד‬
‫אגף לפניות הצ‬
‫הנידון‪ :‬החזר ת‬
‫בהמשך לשיח‬
‫בהקדם כפי ש‬
‫המדובר בכרטי‬
‫סטודנט כי תוק‬
‫בהגיעי לאגד ל‬
‫במה שנעשה‬
‫בהתאם לכך ע‬
‫בינתיים התבק‬
‫ואישור התשלו‬
‫אוכל לקבל על‬
‫הנסיעות בתש‬

‫לשם כך אני ש‬
‫מיידית בסכום ז‬
‫יצויין‪ ,‬שכל הנ‬
‫קבלת הפקס וב‬

‫‪052-7637912‬‬
‫מס' רב קו ‪0040136002‬‬
‫רח' פנחס קהתי ‪ 1‬ירושלים‬
‫סטודנט במכללת עלי באר בירושלים‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ז‬

‫‪à ïîéñ‬‬
‫סתירת דין‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ã"äñô òåöéá áåëéò .à‬‬
‫‪ïéã úøéúñå ,ïîæä úëøàäì ïåëùî åà úåáøò .á‬‬
‫בדו"ד בין ראובן לשמעון בדבר פרעון חוב‪ ,‬וטען שמעון טענת פרעתי‪ ,‬וביה"ד פסק‬
‫כי על שמעון להביא ראיה על הפרעון תוך ‪ 30‬יום‪ .‬לאחר ‪ 30‬יום בקש שמעון‬
‫‪ 30‬יום נוספים‪ ,‬בטענה שלא התפנה לחפש את המסמך המדובר )הוכחת העברה‬
‫מחשבון הבנק(‪ .‬ביה"ד הסכים למתן ארכה זו‪ ,‬ובלבד ששמעון יפקיד בביה"ד ערבות‬
‫בנקאית‪ /‬מזומן ע"ס ‪ 3000‬יורו‪ ,‬שאם יתברר שאין לו ראיה‪ ,‬הסכום יוחלט לתובע‬
‫על נזק או נזקי גרמא‪ .‬שמעון לא השיב דבר במשך ‪ 30‬יום‪ ,‬וכמה ימים אח"כ הוציא‬
‫ביה"ד פס"ד המחייב את שמעון בתשלום החוב‪ .‬עם קבלת פסה"ד‪ ,‬שלח שמעון מסמך‬
‫שלדבריו מהוה ראיה לפרעון החוב באמצעות העברה בנקאית‪ ,‬ובקש לסתור את פסה"ד‬
‫ולקיים דיון בענין‪) .‬יצוין כי במהלך הדיון כבר הוזכרה העברה זו‪ ,‬והיתה הכחשה‬
‫בין ראובן לשמעון בסיבת העברה(‪ .‬השאלה אם על ביה"ד לקיים דיון מחדש‪ ,‬או‬
‫להתנות את קיום הדיון בהפקדת ערבות בנקאית‪ /‬מזומן‪ ,‬ואם לעכב את ביצוע פסה"ד‪.‬‬

‫א‪ .‬עיכוב ביצוע פסה"ד‬
‫תנן במשנה סנהדרין לא‪,‬א‪ :‬כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין )הבא לבית דין ולא‬
‫היה שטר זכותו בידו‪ ,‬ויצא מבית דין חייב‪ ,‬ולאחר זמן מצא שטר זכותו והביאו‪.‬‬
‫בית דינו סותרין לו דינו שפסקו‪ ,‬ומחייבין את שכנגדו – רש"י( אמר לו כל ראיות‬
‫שיש לך הבא מיכן עד שלשים יום מצא בתוך שלשים יום סותר לאחר שלשים יום‬
‫אינו סותר אמר רבן שמעון בן גמליאל מה יעשה זה שלא מצא בתוך שלשים ומצא‬
‫לאחר שלשים‪ .‬אמר לו הבא עדים ואמר אין לי עדים‪ ,‬אמר הבא ראיה ואמר אין‬
‫לי ראיה‪ ,‬ולאחר זמן הביא ראיה ומצא עדים‪ ,‬הרי זה אינו כלום )שהרי אמר אין‬
‫לי‪ ,‬וחיישינן שמא זייף או שכר עדים(‪ .‬אמר רבן שמעון בן גמליאל מה יעשה זה‬
‫שלא היה יודע שיש לו עדים ומצא עדים‪ ,‬לא היה יודע שיש לו ראיה ומצא ראיה‪.‬‬
‫ובגמ' שם; אמר רבה בר רב הונא‪ ,‬הלכה כרבן שמעון בן גמליאל‪ .‬ואמר רבה בר‬
‫רב הונא‪ ,‬אין הלכה כדברי חכמים‪ .‬פשיטא‪ ,‬כיון דאמר הלכה כרבן שמעון בן גמליאל‪,‬‬
‫ממילא ידענא דאין הלכה כחכמים‪ .‬מהו דתימא הני מילי לכתחילה אבל דיעבד שפיר‬

‫ח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דמי‪ ,‬קא משמע לן דאי עביד מהדרינן ליה‪ .‬אמר לו הבא עדים כו'‪ ,‬אמר רבן שמעון‬
‫בן גמליאל כו'‪ ,‬אמר רבה בר רב הונא אמר רבי יוחנן הלכה כדברי חכמים‪ ,‬ואמר‬
‫רבה בר רב הונא אמר רבי יוחנן אין הלכה כרבן שמעון בן גמליאל‪ .‬פשיטא‪ ,‬כיון‬
‫דאמר הלכה כדברי חכמים‪ ,‬ממילא ידענא דאין הלכה כרבן שמעון בן גמליאל‪ .‬הא‬
‫קא משמע לן דבההיא אין הלכה כרבן שמעון בן גמליאל‪ ,‬הא בכולהו הלכה כרבן‬
‫שמעון בן גמליאל‪ ,‬לאפוקי מהא דאמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן‪ ,‬כל מקום‬
‫ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו הלכה כמותו‪ ,‬חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה‪.‬‬
‫וכך פסקו הראשונים ברישא כרשב"ג‪ ,‬וכפי שנפסק בגמ'‪ ,‬שאף אם אמרו לו להביא‬
‫תוך ל יום‪ ,‬אם מצא אח"כ ראיה‪ ,‬סותר הדין‪ .‬וכן פסק הרמב"ם בהל' סנהדרין ז‪,‬ו‪:‬‬
‫"מי שנתחייב בבית דין והביא עדים או ראיה לזכותו‪ ,‬סותר את הדין וחוזר הדין‪,‬‬
‫אף על פי שכבר נגמר הדין‪ ,‬כל זמן שהוא מביא ראיה סותר‪ .‬אמרו לו הדיינים כל‬
‫ראיות שיש לך הבא מכאן ועד שלשים יום‪ ,‬אף על פי שהביא ראיה לאחר שלשים‬
‫יום‪ ,‬סותר את הדין‪ .‬מה יעשה אם לא מצא בתוך שלשים ומצא לאחר שלשים"‪.‬‬
‫ומזה יש לנו ללמוד שאין בהלכה מושג של סופיות דיון‪ ,‬וגם לאחר מתן פסק הדין‪,‬‬
‫אם טוען שיש לו ראיות לסתור‪ ,‬ולא אמר קודם פסק הדין שאין לו ראיות‪,‬‬
‫יכול לסתור הדין‪ .‬אף שבית הדין חייבים לפסוק הדין לאחר הזמן שקבעו להבאת‬
‫הראיות‪ ,‬מ"מ קיי"ל כרשב"ג שיכול אח"כ לסתור הדין‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ טז‪,‬א‪:‬‬
‫"אמר אחד מבעלי הדין יש לי עדים להביא‪ ,‬נותנין לו זמן שלשים יום‪ ,‬ולאחר‬
‫שלשים יום פוסקין הדין‪) ,‬רמ"א‪ :‬וצריך לשלם(‪ .‬ואם מביאן אחר כך‪ ,‬יסתור הדין"‪.‬‬
‫וממהלך דברי הראשונים נראה‪ ,‬שביה"ד פוסק לפי החומר שבפניו‪ ,‬תוך שהוא מציב‬
‫זמן‪ ,‬בהתאם לנסיבות הענין‪ ,‬שאם נראה שיש צורך בזמן ארוך יותר להמצאת‬
‫הראיות‪ ,‬יתנו מלכתחילה זמן ארוך יותר‪ ,‬ובמידה ולא‪ ,‬יתחמו את הזמן כפי הנראה‬
‫בעיניהם‪ ,‬ובלבד שאם ימציא ראיה לסתור הדין‪ ,‬יוכל לעשות זאת אח"כ‪ ,‬תוך בחינה‬
‫של ביה"ד האם מדובר בראיה של ממש או בעלילות דברים לעיכוב ביצוע פסק הדין‪.‬‬
‫ועיין ברמב"ם מלוה ולוה כב‪,‬ב‪" :‬טען ואמר שטר זה שנתקיים בפניכם מזוייף הוא‪,‬‬
‫אני אביא ראיה ואבטלנו‪ ,‬והעד במקום פלוני והם פלוני ופלוני‪ ,‬אם נראה לדיינין‬
‫שיש ממש בדבריו‪ ,‬קובעין לו זמן להביא עדיו‪ ,‬ואם נראה להם שאינו בא אלא‬
‫בעלילות דברים ובטענות של דופי‪ ,‬אומרים לו שלם ואח"כ אם יש לו ראיה יחזור‪.‬‬
‫ואם היה מלוה אלם ושמא אינו יכול להוציאו מידו‪ ,‬מניחין על ידי שליש"‪ .‬ועיי"ש‬
‫במגיד‪ ,‬שציין דמקור דברי הרמב"ם מהא דב"ק קיב‪,‬ב‪ .‬הרי שכל ענין עיכוב ביצוע‬
‫פסק הדין נתון לשיקול דעת ביה"ד‪ ,‬וכן אופן הביצוע‪ ,‬בהתאם לנסיבות‪.‬‬
‫ומקור דברי הרמב"ם הם מתש' הרי"ף )סי' רה‪ ,‬עיין באור שמח מלוה כב‪,‬ב שציין‬
‫לתש' רי"ף זו כמקור לדברי הרמב"ם(‪ ,‬דמן הדין יש לבי"ד ליתן זמן עד שילך‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ט‬

‫לאותו מקום ויביא ראיה‪ ,‬ואם מתברר לבי"ד שאינו אומר כן אלא להשתמט מביצוע‬
‫לדחות מעליו את בצוע הדין‪ ,‬אין נותנין לו זמן כל עיקר אלא חייב לפרוע‪ ,‬ואם‬
‫יביא ראיה‪ ,‬ביה"ד יסתור הדין‪ .‬ואם התובע עני ויש חשש שאם יפרע הנתבע לתובע‬
‫לא תהיה אפשרות לגבות מהתובע כשיסתרו הדין‪ ,‬אין נותנין הממון לתובע אלא‬
‫לשליש‪ ,‬ואומרים לנתבע אם לא תביא ראיה עד זמן פלוני‪ ,‬ינתן הממון למלוה‪ .‬הרי‬
‫שמהרי"ף מבואר גם שתוחמים את פרק הזמן שיהיה הממון ביד שליש‪ ,‬שאל"כ לקתה‬
‫מידת הדין ולעולם לא יקבל התובע העני את כספו‪ ,‬אלא שקובעים זמן בהתאם‬
‫לנסיבות‪ ,‬כשלאחר הזמן אם לא יביא ראיה‪ ,‬יתן השליש את הכסף לתובע‪ .‬ועיין‬
‫בתש' הרי"ף )סי' רעא(‪ ,‬דאף שנותנים בי"ד זמן של ל יום‪ ,‬אין זה בדוקא ל יום‬
‫ואינו גזירת הכתוב‪ ,‬אלא הכל לפי הענין ולפי שקול דעת ביה"ד‪ ,‬וז"ל הרי"ף‪" :‬אם‬
‫ראה בית דין שאינו צריך אלא לפחות‪ ,‬נותן לו פחות‪ ,‬וכן אם היה צריך ליותר‪,‬‬
‫נותנים לו יותר‪ ,‬אלא אורחא דמילתא שלשים יום"‪ .‬ודברי הרי"ף והרמב"ם‪ ,‬הביאם‬
‫בעה"ת ג‪,‬ז‪,‬ב‪ ,‬ועיין בגדו"ת שם‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי הריטב"א בתש' )סי' כו(‪ .‬הריטב"א נשאל ראובן שהוציא שט"ח‬
‫שיש לו על שמעון ולוי‪ ,‬ותובע את שמעון לפרוע‪ ,‬וטוען שמעון; "שהיה במחשבתו‬
‫כי אחיו לוי פרע שטר זה בעדים‪ ,‬כולו או מקצתו‪ ,‬או שמחלו"‪ ,‬והניח לוי שטר‬
‫השובר או שטר המחילה במקום שאינו ידוע לו‪ ,‬ומבקש שמעון שיתנו לו זמן לחפש‬
‫השובר או שטר המחילה באותן המקומות‪ .‬וראובן משיב שטענת שמעון אינה אלא‬
‫אמצעי שלא לפרוע את השטר מידית‪ ,‬וכבר מתדיינים זמן רב בענין‪ ,‬והיה בידו לחפש‬
‫השובר‪ .‬והשיב הריטב"א‪ ,‬ע"פ דברי הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כב‪,‬ב )הנ"ל(‪ ,‬דעיכוב‬
‫ביצוע פסק הדין תלוי בשיקול דעת ביה"ד‪ ,‬עד כמה נראית הטענה נכונה ואמיתית‪,‬‬
‫ולא באה להתחמק מהחיוב המוטל עליו לכאורה‪ .‬שככל שהטענה נראית כנה‪ ,‬כך‬
‫יעכב ביה"ד את ביצוע תשלום החוב‪ .‬המבחן יהיה אם מציין את שם העדים או‬
‫המקום שבו יתכן והניח השטר‪ ,‬או מקום המחילה‪ /‬הפרעון‪ .‬וז"ל הריטב"א בתשובתו‪:‬‬
‫"ולא אמרו הגאונים לקבוע לו זמן אלא כשטוען בבריא ומסיים המקום והעדים‪,‬‬
‫כמו שכתוב בדברי מרן ז"ל הנזכרים‪ ,‬דכיון שהוא טוען בבריא ומסיים‬
‫העדים ושמם‪ ,‬חיישינן שמא יש ממש בדבריו‪ ,‬שלא היה מעיז פניו כל כך‬
‫בפני ב"ד לומר כן אם לא היה בהם קצת ממש‪ .‬ולפיכך יש לחוש לדבריו‬
‫כשנראין שיש בהן ממש ולקבוע לו זמן‪ .‬אבל כשטוען טענת ספק וכפי מחשבה‪,‬‬
‫אין לחוש לדבריו כלל‪ ,‬אלא מוקמינן שטרא אחזקתיה ולא מרעינן ליה כלל‬
‫משום טענת שמא של זה‪ .‬ולפיכך אנו רואים שאין לכם לקבוע לו זמן אלא‬
‫שתאמרו לו שישלם‪ .‬ואח"כ אם יש לו שובר או ראיה אחרת או מחילה‪ ,‬מחזיר‬

‫י‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לו ראובן‪ ,‬דהא קי"ל כי האי גוונא‪ ,‬אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה‪ ,‬ולזילותא‬
‫דבי דינא לא חיישינן‪".‬‬
‫הריטב"א מציין את המבחן לעיכוב התשלום‪ ,‬עד כמה שהטענה נראית רצינית‪ ,‬דהיינו‬
‫ע"י סיום מקום וסיום העדים‪ ,‬ואפשר אף סימנים אחרים המורים שיש טעם‬
‫ואמת בדבריו‪ .‬אולם מאידך גיסא‪ ,‬טענת ספק וכפי מחשבה‪ ,‬אין לחוש לטענתו‪ ,‬ועליו‬
‫לשלם מיד‪ ,‬ואם יביא ראיה‪ ,‬ביה"ד יסתור הדין‪ ,‬ואין לחוש בכגון זה לזילותא דבי‬
‫דינא‪ ,‬דאנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה‪ ,‬ולזילותא דבי דינא לא חיישינן‪.‬‬
‫עוד מוצאים אנו בתש' הריטב"א )סי' מב(‪ ,‬בענין נתבעים )יורשי ראובן( שמבקשים‬
‫לקבוע זמן ארוך להבאת הראיה שבידם לפטור משטר המתנה שביד יורשי שמעון‪,‬‬
‫והתובעים טוענים כי בכך יגרם להם נזק‪ ,‬מאחר שכבר קבעו מועד אצל מושל העיר‬
‫להביא שטר זה‪ ,‬ואם יתנו לנתבעים זמן כבקשתם‪ ,‬יפסידו זכותם אצל מושל העיר‪.‬‬
‫ועל כך השיב הריטב"א‪ ,‬שאף אם לא יתברר באופן מוחלט שהזמן שתובעים הנתבעים‬
‫הוא להשמט מהדין‪ ,‬מ"מ כיון שיורשי שמעון קבעו להם זמן אצל מושל העיר להראות‬
‫שטר המתנה ליום נועד‪ ,‬אין לקבוע זמן ליורשי ראובן להביא ראיתם אלא תוך הזמן‬
‫שנקבע לבני שמעון‪ ,‬כדי שלא יפסידו זכותם אצל מושל העיר‪ .‬והביא ראיה מב"מ‬
‫קיח‪,‬א‪ ,‬לענין כותל ואילן שנפלו לרשות הרבים‪ ,‬דלא אמרו זמן בי"ד ל יום אלא‬
‫בדבר שניתן להמתין עד שלשים יום‪ ,‬ולא היה יכול לעשותו בהרוחה קודם לכן‪.‬‬
‫אולם בדבר שאין אפשרות להמתין‪ ,‬כיון שעלול לבא נזק לאחרים בנתים‪ ,‬כגון כותל‬
‫ואילן שעומדים ליפול‪ ,‬או כההיא דכדו וגמלו שנפלו לרשות הרבים )ב"'ק כח‪,‬ב –‬
‫כט‪,‬א(‪ ,‬אין קובעין לו זמן שלשים יום אלא כופין אותו לסלק מיד בענין שלא יזיקו‪.‬‬
‫וכן הסיק הריטב"א לנדון שאלתו‪ ,‬שהרי תביעת בני שמעון ברורה‪ ,‬שיש בידם שטר‬
‫הודאה משטר המתנה שביד ראובן‪ ,‬וכיון שבני ראובן באים לפטור עצמם מלהשיב‬
‫עליה בטענה שיש להם ראיה של פטור מן התביעה ההיא‪ ,‬עליהם להביא הראיה תוך‬
‫הזמן שלא יאבדו בני שמעון זכותם‪" :‬וכל שכן כי לפי הנראה מאחר שהדיין שבידו‬
‫שטר הראיה שלהם הוא בעיר‪ ,‬קרוב הדבר שיוכלו להפיק ראיתם בזמן מועט‪ ,‬וכל‬
‫שאפשר להביא ראיה בזמן מועט‪ ,‬אין מעכבין את הדין לבטלה לתת לו זמן מרובה‪,‬‬
‫אפי' בדבר שאין בו פסידא"‪ .‬ומבואר מהריטב"א כי עיכוב בביצוע פסה"ד כדי להביא‬
‫ראיה‪ ,‬צריך להמדד אם אין הפסד לתובע‪ ,‬וכן יש לבחון את הזמן הנכון להבאת‬
‫הראיה‪ ,‬ואין ליתן זמן מעבר לכך‪ ,‬גם אם אין נזק לתובע‪.‬‬
‫וכן נמצא בתש' הרשב"א )ח"ג סי' לא(‪ .‬הרשב"א נשאל האם זמן בי"ד ל יום‪ ,‬הוא‬
‫זמן מוחלט‪ ,‬ואין נותנים יותר‪ ,‬אבל פחות נותנים‪ .‬והשיב הרשב"א דהכל לפי‬
‫שקול דעת ביה"ד‪ ,‬ופעמים נותנים יותר ופעמים פחות‪ ,‬והכל לפי הענין ושקול דעת‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יא‬

‫ביה"ד‪ .‬דקביעות זמן לפרעון החוב ל יום‪ ,‬ופעמים נותנין שלשים ועוד שלשים‪ ,‬ושוב‬
‫עוד שלשים‪ ,‬כדאיתא בב"ק קיב‪,‬ב‪ :‬כתבינן פתיחא עלויה תשעין יומין‪ ,‬תלתין קמאי‬
‫לא נחתינן לנכסיה‪ ,‬דאמר קא טרח בזוזי וניזוף‪ ,‬מציעאי נמי לא נחתינן ליה לנכסיה‪,‬‬
‫דאמר דלמא לא אשכח למיזף וקא טרח ומזבין‪ ,‬בתראי נמי לא נחתינן לנכסיה‪ ,‬דאמר‬
‫לוקח גופיה קא טרח בזוזי‪ ,‬לא אתא‪ ,‬כתבינן אדרכתא אניכסיה‪ .‬ומבואר שם בגמ'‬
‫דפעמים ממתינים יב חודש‪ ,‬ופעמים שאין נותנים אלא שני ימים‪ ,‬ובשלישי שיעמוד‬
‫לפני ב"ד; "והרבה זמנים יש לבי"ד‪ ,‬למי שהוא במקום קרוב או במקום רחוק‪,‬‬
‫שצריכין בית דין להודיעו‪ ,‬והכל לפי מה שהוא ענין"‪.‬‬
‫וע"ע בתש' הרשב"א )ח"ד סי' טז(‪ ,‬דאם התובע גברא אלימא‪ ,‬ויש חשש שאם יביא‬
‫הנתבע עדים לאחר ל יום‪ ,‬לא יוכל הנתבע להוציא מיד התובע מה שגבה‬
‫בב"ד‪ ,‬מסתברא שמאריכים הזמן‪ ,‬ואפי' עד יב חדש‪ .‬והביא ראיה מב"ק קיב‪,‬ב‪ .‬והוסיף‬
‫הרשב"א‪ ,‬דזמן שנותנים לו עד ל יום‪ ,‬אין צריך לפרש שמות העדים‪ ,‬אולם אם‬
‫נותנים לו יותר מל' יום‪ ,‬מהטעם הנ"ל שהתובע אלם‪ ,‬צריך לפרש שמות העדים‪:‬‬
‫"ולפרש שמות העדים‪ ,‬אם הזמן מועט כשלשים יום‪ ,‬אפשר שאינו צריך לפרש‪ .‬אבל‬
‫ראוי להאריך הזמן מפני שהתובע גברא אלמא‪ ,‬כמו שאמרנו‪ .‬נראה שצריך לפרש‪,‬‬
‫כדי שלא ידחנו במתכוין עד יב חודש‪ .‬ובכענין זה אמרו‪ ,‬פרעתיך בפני פלוני ופלוני‪,‬‬
‫והלכו להם למדינת הים‪ .‬ומ"מ מסתברא שכל מה שתלוי היא אחר ראיית הב"ד‪,‬‬
‫שלא יהא השמטה בדבר"‪ .‬דעדיין אם נראה לבי"ד להאריך הזמן מפני שאין כאן‬
‫השתמטות מתשלום החיוב‪ ,‬יכולים להאריך לפי שקול דעתם‪ ,‬גם אם לא פירש שמות‬
‫העדים‪ ,‬אם נראה שהטענה אינה שקרית‪ .‬וכן הוא ברשב"א )ב"ק קיב‪,‬ב(‪ ,‬על הא דאי‬
‫לא אתא‪ ,‬נטרינן ליה שני וחמישי ושני‪ ,‬ז"ל‪" :‬מסתברא דדוקא בדאמר דאית ליה‬
‫סהדי לאורועי שטרא הכא‪ ,‬אבל אי טעין ואמר אית לי סהדא באתר רחיק דלא אפשר‬
‫לאתויינהו גו שני וחמישי ושני‪ ,‬הא מלתא תליא בהכרת ב"ד אם מכירין שהוא גברא‬
‫מהימנא ולא מכוון לאערומי‪ ,‬נטרינן ליה טפי‪ ,‬ואי לא – לא"‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי הרמב"ן )ב"ב קסט‪,‬ב(‪ ,‬דזמן בי"ד שנותנים ל יום‪ ,‬הוא לאפשר‬
‫להוציא הדין לאמיתו‪" :‬ובלבד להוציא הדין לאמתו ולא לבא בעקיפין‪ ,‬שכל זמן‬
‫ב"ד אינו מן הדין‪ ,‬אלא מדת רחמים נהגו חכמים עם בעלי דינין שלא לדחוק יותר‬
‫מדי"‪ .‬ומזה נלמד דבמקום שנראה שהזמן הוא לשבש את פסה"ד ולא לפרוע‪ ,‬אין‬
‫לבי"ד ליתן זמן אלא כפי הנצרך לדעתם‪ .‬ועיין עוד בתש' הרא"ש פ‪,‬ב‪ ,‬דהכל לפי‬
‫שקול דעת ביה"ד‪ ,‬ליתן לו זמן אם רואים שהעדים הרחיקו ממקום ביה"ד‪" :‬ומי‬
‫שלא הביא עדותו תוך זמן שנתנו לו בית דין‪ ,‬דהיינו ל יום‪ ,‬ודאי אם הדבר ידוע‬
‫וגלוי שהיו עדים פלוני ופלוני באותו דבר והרחיקו נדוד‪ ,‬נותנין לו זמן בית דין עד‬

‫יב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שיוכל להביא עדים‪ ,‬ואם אינו ידוע‪ ,‬אין נותנין לו זמן יותר‪ ,‬דאם לא כן אין לדבר‬
‫סוף‪ ,‬אלא חכמים קבעו זמן הקצוב לכל ל יום"‪.‬‬
‫ונחלקו האחרונים מתי נותנים בי"ד זמן של ל יום‪ .‬על דברי המחבר שם ס"ד‪" :‬אם‬
‫נראה לדיינים שיש ממש בדבריו‪ ,‬קובעים לו זמן להביא עדיו‪ .‬ואם נראה‬
‫להם שאינו בא אלא בעלילות דברים ובטענות של דופי‪ ,‬אומרים לו שלם‪ ,‬ואחר כך‬
‫אם יש לו ראייה יחזיר"‪ ,‬כתב הסמ"ע צח‪,‬ז‪ ,‬דהמחבר סתם ולא כתב כמה זמן נותנים‬
‫לו להביא עדים‪ ,‬משום שהוא לפי ראות הב"ד כמה זמן צריך לו‪ .‬ורק כשאין הב"ד‬
‫יכולים לשער הזמן‪ ,‬נותנים לו ל יום‪ ,‬וזו כוונת הטור והרמ"א )סו"ס ד(‪ .‬ובאורים‬
‫צח‪,‬ז כתב לבאר כדברי הגדו"ת )ג‪,‬ז‪,‬ב(‪ ,‬דמן הסתם שאין בית דין יודעים אם יש‬
‫ממש בדבריו‪ ,‬וכוונתו באמת להביא ראיה‪ ,‬או רק דעתו לערמה ולהרוויח הזמן‪ ,‬נותנים‬
‫לו זמן ל יום‪ ,‬אולם יש להם לשער בכל מקרה לפי ענינו‪ ,‬וחלק על מש"כ הסמ"ע‬
‫שכשאינם יכולים לשער נותנים ל יום‪ ,‬וכי לא יהיה כח ב"ד יפה לשער זמן הראוי‪.‬‬
‫ולדבריו הסכים הנתיבות צח‪,‬ב‪ ,‬דהזמן הוא כפי ראות עיני בית דין‪ ,‬ויש להם לשער‬
‫בכל מקרה ומקרה‪ .‬ועיין עוד ביש"ש ב"ק י‪,‬יב‪.‬‬
‫ואיתא בב"ק מו‪,‬ב‪ :‬מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה‪ ,‬שנאמר; מי בעל דברים‬
‫יגש אליהם‪ ,‬יגיש דבריו אליהם‪ .‬ופירש רש"י שם‪ ,‬כגון ראובן תובע לשמעון‬
‫מנה שהלוהו‪ ,‬ושמעון משיבו תפסת משלי‪ ,‬ותובע שיחזיר מה שתפס‪ ,‬או שטוען שיש‬
‫ביד התובע משכון ונפחת דמיו‪ ,‬דנזקקין לטענת התובע ומוציאין לו המנה מהנתבע‪,‬‬
‫ואח"כ נזקקין לנתבע לדון על התפיסה והמשכון‪ .‬ובתוס' שם )ד"ה שאין( כתבו‪,‬‬
‫דלרש"י מיירי במלוה בשטר‪ ,‬שאל"כ נאמן הנתבע בטענת פרעתי‪ ,‬דהמלוה את חבירו‬
‫בעדים‪ ,‬אין צריך לפרעו בעדים‪ .‬והקשו התוס'‪ ,‬דאם יש לנתבע עדים מוכנים לבא‬
‫לבי"ד לאלתר‪ ,‬או טוען שיביא עדים תוך ל יום שתפס התובע משלו‪ ,‬מדוע יגבה‬
‫התובע תחילה‪ ,‬והרי אם יבקש הנתבע ל יום לפרוע חובו‪ ,‬נותנים לו ל יום שהוא‬
‫זמן ב"ד‪ .‬ואם הנתבע אומר שיביא עדים שלו לאחר ל יום‪ ,‬אפי' בלא הפסוק מי‬
‫בעל דברים‪ ,‬לא היינו שומעין לו ואפי' זילו נכסיה‪ ,‬דאטו אם אומר שלאחר שנה או‬
‫שנתים יביא עדים‪ ,‬נמתין לו בפרעון‪ .‬ותירצו התוס'‪ ,‬דהנתבע אומר שמות של עדים‬
‫שהיו בשעת מעשה‪ ,‬ואנו יודעים שהוא אומר אמת בזה שהיו בשעת המעשה‪ ,‬ואי‬
‫לאו קרא הוה אמינא שראוי להמתין להם אפי' סופן לבא לזמן מרובה‪ .‬ומבואר‬
‫לכאורה שאפי' אנו יודעים שהיו בשעת מעשה‪ ,‬אין נותנים יותר מל' יום‪ .‬ועיין בחזו"א‬
‫)ב"ק יב‪,‬יג( דיש לחלק אם הטענה כבר מבוררת‪ ,‬לבין אם עדיין צריך לברר דבריו‪,‬‬
‫דהתוס' מיירי דיודעים שהיו העדים בשעת מעשה‪ ,‬אך לא ברור מה יעידו‪ ,‬דבזה‬
‫גזירת הכתוב דנזקקין לתובע וישלם הנתבע‪ .‬משא"כ אם טענת הנתבע מבוררת‪ ,‬אין‬
‫זו מידת הדין שישלם הנתבע ואח"כ ידונו בטענת הנתבע‪ .‬ועיי"ש מש"כ באות יד‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יג‬

‫ב‪ .‬ערבות או משכון להארכת הזמן‪ ,‬וסתירת דין‬
‫וכשנראה לבי"ד שיש בכוונת הנתבע להאריך זמן ולמנוע את ביצוע הפס"ד‪ ,‬יכולים‬
‫בי"ד לקבוע זמן‪ ,‬ולבקש ממנו ערבות על נזקים שיגרמו לתובע באי קיום‬
‫פסה"ד‪ .‬כך נמצאנו למדים מדברי מהרי"ק בתש' )סי' יד(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועל אשר לא רצה‬
‫ליתן לו זמן מבלתי ערבות‪ ,‬מה אוכל להשיב בזה‪ ,‬הלא אין לתפוס על הדיין אם‬
‫לא בראיה ברורה‪ ,‬כי ידעת שביד הדיין לפעמים לעשות דבר יראה כנגד היושר‪ ,‬אם‬
‫יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה‪ ,‬דבר זה תלוי בראות עיני הדיין רק שיעשה‬
‫לשם שמים"‪ .‬הרי שלדעת מהרי"ק יכול הדיין לדרוש ערבות להארכת זמן‪ ,‬אם נראה‬
‫לו שהחייב דוחה או נוקט בדרכי מרמה‪ .‬ואף שאין לדיין הוכחה בזה‪ ,‬נראה דכיון‬
‫דכל ענין הזמן תלוי בשקול דעת ביה"ד‪ ,‬הרי שיכול ביה"ד לפי שקול דעתו לא‬
‫לאפשר הארכת זמן הביצוע‪ ,‬ויכול להתנות בהפקדת ערבות‪ .‬ועיין בתש' מהר"מ‬
‫מרוטבורג )דפוס לבוב סי' רסז(‪ ,‬דלענין זמן בי"ד של ל יום‪ ,‬אין ביה"ד יכול לדרוש‬
‫מהנתבע להפקיד משכון‪ .‬ונראה דזמן ל יום הוא זכות מינימאלית של הנתבע‪ ,‬וכמו‬
‫שיש לו זכות להתדיין‪ ,‬כמו כן יש לו זכות לדרוש להמתין ל יום לתשלום או‬
‫להביא ראיה‪.‬‬
‫ומ"מ כאשר מביא הנתבע ראיה לסתור הדין‪ ,‬קיי"ל כרשב"ג דיכול לסתור הדין‪ .‬ועיין‬
‫תש' הריטב"א סי' כג‪ ,‬בראובן ולאה שהיה להם ד"ת‪ ,‬וקבעו זמן לראובן להביא‬
‫ראיותיו תוך טו יום קודם שישמעו טענותיו‪ ,‬וכשלא הביא ראיותיו תוך הזמן שקבעו‪,‬‬
‫פסקו הדין שראיותיו בטלות ושאבד זכותו‪ .‬והשיב הריטב"א; "שכל מי שדן כן‪ ,‬נדון‬
‫כטועה בדבר משנה‪ ,‬כי דבר מבואר הוא פ' זה בורר‪ ,‬שאפי' בזמן שקבעו ב"ד אחר‬
‫שמיעת הטענות כדת וכהלכה‪ ,‬מקבלין ראיותיו‪ .‬ואפי' לאחר זמן‪ ,‬כל זמן שלא אמר‬
‫בב"ד שאין לו עדים ואין לו ראיה‪ ,‬וכל שכן אלו שקבעו זמן שלא כדין‪ ,‬שהרי‬
‫קבעוהו קודם הטענות ושקבעו אותו פחות משלשים יום"‪ .‬הריטב"א מיירי שמתחילה‬
‫לא יכולים לתבוע הבאת ראיות לזמן מסוים‪ ,‬ואף לאחר פסה"ד יכול לסתור הדין‪.‬‬
‫ונראה דאף אם מביא ראיה לאחר פסה"ד לסתור הדין‪ ,‬ביה"ד צריך לבחון אם הראיה‬
‫אכן סותרת‪ ,‬ואם ביה"ד מסופק או שנראה לו שכוונתו לדחות ביצוע הדין‪ ,‬יכול‬
‫לדרוש ערבות‪ ,‬וכנ"ל‪ .‬וע"ע בתש' הרשב"א )ח"ב סי' קצב‪ ,‬וסי' קצח‪ ,‬וח"ה סי' רז(‪,‬‬
‫מה שהביא מהגמ' נדרים כז‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא ואמר אי לא‬
‫אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי‪ ,‬דאסמכתא קניא והוא דלא אניס‪ ,‬והוא‬
‫דקנו מיניה בב"ד חשוב‪ .‬ובלא"ה יכול להביא ראיותיו לסתור‪.‬‬
‫וכך גם בתקנות הדיון של בתי הדין )תקנה קכט – קל(‪ ,‬קיימת אפשרות לסתירת‬
‫הדין בכל עת שיביא בעה"ד ראיות חדשות‪ ,‬וכך לשון התקנה‪" :‬בעל‪-‬דין זכאי‬

‫יד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪` oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בכל זמן לבקש דיון מחדש מבית‪-‬הדין שדן בעיינו על סמך טענות עובדתיות או‬
‫ראיות חדשות שלא היו ידועות לו בדיון הקודם‪ .‬המבקש יגיש בקשה בכתב‪ ,‬ויפרט‬
‫בה את הטענות או הראיות החדשות‪ ,‬ואת הסיבה למה לא הביא אותן בדיון הקודם‪.‬‬
‫ביה"ד ידון בבקשה מבלי לשמוע שום צד‪ ,‬ויחליט אם יש לדחות את הבקשה‪ ,‬או‬
‫שיש להזמין את הצדדים לדיון בבקשה‪ .‬החליט ביה"ד שיש להזמין את הצדדים לדיון‬
‫בבקשה‪ ,‬רשאי ביה"ד לעכב את ביצוע פסה"ד עד לבירור"‪ .‬והדברים עולים בקנה‬
‫אחד עם דברי הראשונים הנ"ל‪ ,‬שביה"ד יבחון את הראיות‪ ,‬וישקול אם אכן יש בהן‬
‫ממש‪ ,‬והדבר נתון לשיקול דעתו אם לדחות את הבקשה‪ ,‬אם נראית לו שכל מגמתה‬
‫לשבש את ביצוע פסה"ד‪ ,‬או לראות אם יש ראיות שהן לכאורה נכונות לסתור הדין‪,‬‬
‫ויש לבעל הדין זכות לסתור הדין‪ ,‬אם אכן הביא ראיות חדשות‪ .‬ביה"ד יכול גם‬
‫שלא לקבל את הראיות מהטעם שהיה עליו להביאם קודם לכן‪ ,‬אם הנימוק שנתן‬
‫מעלה חשש שכל מגמת הבע"ד לשיבוש ביצוע פסה"ד‪.‬‬
‫יחד עם זאת‪ ,‬יכולים הקהל לתקן זמן לסופיות הדיון‪ ,‬שלאחר מכן לא יוכלו להביא‬
‫ראיה‪ .‬כך מוצאים אנו בתש' הרשב"א )המיוחסות לרמב"ן סי' נט(‪ ,‬בענין צבור‬
‫שתקנו שכל מי שלא יביא זכויותיו תוך ימי ההכרזה‪ ,‬שיאבד זכותו‪ .‬ובא אחד ואמר‬
‫שלא היה בעיר‪ ,‬או שלא מצא זכותו תוך ימי ההכרזה‪ .‬והשיב הרמב"ן‪ ,‬דאף ששורת‬
‫הדין שיכול לסתור הדין כל אימת שיביא ראיה‪ ,‬דקיי"ל כרשב"ג‪ ,‬מ"מ; "במה שהסכימו‬
‫הקהל‪ ,‬איני יודע במה היתה ההסכמה‪ .‬שאם הסכימו בפירוש שכל מי שלא יבא תוך‬
‫זמן‪ ,‬בין שמע בין לא שמע‪ ,‬בין יורש בין אחר‪ ,‬ותקנו זה לפי שראו שיש בזה‬
‫תיקון המדינה להרחיק הערמות מבעלי ערמה‪ ,‬כל מה שתקנו והסכימו והנהיגו בהנהגת‬
‫כולם‪ ,‬מה שעשו עשו ותקנו‪ ,‬בין בדין בין שלא בדין‪ ,‬רשאים הן והפקרן הפקר‪.‬‬
‫וכההיא דפרק השותפין )ב"ב ח‪,‬ב(‪ :‬ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי‪ ,‬ולהסיע‬
‫על קיצתן"‪ .‬ומבואר דרשאין בני העיר להתקין תקנה על סופיות הדיון‪ ,‬ושמכאן ואילך‬
‫לא יוכל להביא ראיות‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬הדבר נתון לשיקול דעת ביה"ד‪ ,‬שאם נראה להם שיש ראיה‬
‫לכאורה במה שהמציא שמעון‪ ,‬יש לקיים דיון מחדש ולעכב את ביצוע‬
‫פסה"ד‪ ,‬ואם חוששים ביה"ד שיש כאן ערמה ונסיון לשבש את ביצוע פסה"ד‪,‬‬
‫יכולים לדרוש ערבות‪ .‬ואם נראה שאין ממש בראיה‪ ,‬יכולים שלא לקיים דיון‬
‫בענין כלל ולא לעכב ביצוע הפס"ד‪ .‬ומ"מ כפי שמצאנו במהר"ק יכולים לבקש‬
‫ערבות על סתירת הדין וקיומו מחדש‪ ,‬והכל לפי הענין ושיקול דעת ביה"ד‪,‬‬
‫בהתאם לחומר שבפניהם‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫טו‬

‫‪á ïîéñ‬‬
‫מספר שאלות בענין פרוזבול‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ã"éáì åéúåøèù øñåîä .à‬‬
‫‪äåìì åà äåìîì íéáåø÷ íéðééã .á‬‬
‫‪áåéç ú÷æç .â‬‬
‫‪íéîëç úð÷úå ïðáøã øåñéà ÷ôñ .ã‬‬
‫‪øåñéàäî òáåð ïéãäùë .ä‬‬
‫‪ä"ø øáë äåìä íå÷îáù äòùá ,ì"åçá ìåáæåøô äùòù äåìî .å‬‬
‫בערב שמינית נשאלתי בענין עשיית פרוזבול‪ :‬א‪ .‬כשאחד הדיינים חייב כסף למי‬
‫שעושה פרוזבול בפני בית הדין‪ ,‬האם מועיל מסירת השטרות כשאחד הדיינים‬
‫הוא הלוה‪ .‬ב‪ .‬מי שעשה פרוזבול בפני בי"ד שאינו חשוב אלא בי"ד של ג הדיוטות‪,‬‬
‫ונחלקו בזה המחבר והרמ"א בשו"ע חו"מ סז‪,‬יח‪ ,‬אם יכול לטעון טענת קים לי דלא‬
‫מהני פרוזבול אלא בבי"ד חשוב‪ ,‬ולא לפרוע החוב למלוה‪ .‬ג‪ .‬תושב ארה"ב שעשה‬
‫פרוזבול סמוך לכניסת החג‪ ,‬ויש לו בע"ח בארץ ישראל‪ ,‬שבזמן עשית הפרוזבול כבר‬
‫התקדש החג‪.‬‬

‫א‪ .‬המוסר שטרותיו לבי"ד‬
‫השאלה אם יכול לעשות פרוזבול בפני בי"ד‪ ,‬כשאחד הדיינים הוא אחד מהלוים‪,‬‬
‫תלויה לכאורה במהות מסירת שטרות לבי"ד‪ .‬אם נאמר שמקנה שטרותיו‬
‫לבי"ד‪ ,‬לכאורה אם אחד מהלווים הוא הדיין‪ ,‬לא שייך שיקנה לו השטר שהוא חייב‪,‬‬
‫ורק איתא במחילה‪ ,‬אולם אם במסירת השטרות לבי"ד אין מעשה הקנאה אלא מסירה‬
‫בעלמא‪ ,‬לכאורה אין נפק"מ אם הדיין הוא בע"ח של עושה הפרוזבול‪.‬‬
‫תנן בשביעית י‪,‬ד‪ :‬זהו גופו של פרוזבול‪ ,‬מוסר אני לכם איש פלוני ופלוני הדיינים‬
‫שבמקום פלוני‪ ,‬שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה‪ ,‬והדיינים חותמין‬
‫למטה או העדים‪ .‬והובאה המשנה בגמ' מכות ג‪,‬ב‪ .‬ורש"י שם במכות )ד"ה מוסר(‪,‬‬
‫פירש‪" :‬הוא פרוזבול שהתקין הלל‪ ,‬שכתוב בו מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין‬
‫שבמקום פלוני שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה"‪ .‬הרי שמסירת השטרות‬
‫לבי"ד הוא תקנת הלל‪ .‬והראשונים שם הקשו עליו‪ ,‬דהרי מסירת שטרות לבי"ד מהני‬

‫טז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מדאורייתא ולא מהתקנה‪ .‬כן הקשו בתוס' שם )ד"ה המוסר(‪ ,‬דבשביעית י‪,‬ב תנן;‬
‫המוסר שטרותיו לבי"ד ואח"ז כתבה המשנה דפרוזבול אינו משמט‪ ,‬אלמא תרי מילי‬
‫נינהו‪ ,‬ומוסר שטרותיו לבי"ד מדאורייתא אינו משמט‪ .‬וכן מבואר מדברי הרמב"ן שם‪,‬‬
‫דדין מוסר שטרותיו ותקנת הלל‪ ,‬הם שני דברים‪ ,‬וקושית הגמ' שבעדים זוממין הפסידו‬
‫כל החוב ויצטרכו לשלם כל החוב ולא לפי אומד המשנה‪ ,‬מיירי לעיקר הדין של‬
‫מוסר שטרותיו ולא לתקנת הלל‪.‬‬
‫ובריטב"א שם הביא מהספרי )פר' ראה קיג(; ואשר יהיה לך את אחיך‪ ,‬ולא של‬
‫אחיך בידך‪ ,‬מכאן אתה אומר המלוה על המשכון אין משמט‪ .‬את אחיך‬
‫תשמט ידך‪ ,‬ולא המוסר שטרותיו לבית דין‪" :‬אלא ודאי כל שמוסר שטרותיו ממש‬
‫לבי"ד מדאורייתא אינו משמט‪ ,‬דהא נגוש ועומד הוא‪ ,‬והלל תקן פרוזבול שלא יהא‬
‫צריך למסור שטרותיו‪ ,‬וכן משום מלוה על פה שיאמר להם מוסרני וכו' וכדפרישנא‬
‫בדוכתא‪ .‬ואפשר כי רש"י ז"ל כך רוצה לומר דהיינו תקנת פרוזבול‪ ,‬כלומר אהא‬
‫אסמכה"‪) .‬ומה שפירש דכן יש לפרש בדברי רש"י‪ ,‬עיין בפני יהושע שכתב דכן יש‬
‫לפרש ברש"י‪ ,‬דחדא מלתא היא‪ ,‬דאי לאו דמוסר שטרותיו לבי"ד אינו משמט‬
‫מדאורייתא‪ ,‬לא היה הלל מתקן פרוזבול‪ ,‬רק כיון דמוסר שטרותיו לב"ד אינו משמט‬
‫מדאורייתא‪ ,‬לכן תיקן פרוזבול כעין דאורייתא‪ .‬ועיין עוד בערוך לנר על התוס' ד"ה‬
‫המוסר‪ ,‬מה שכתב לישב בשיטת רש"י‪ .‬ובתומים סז‪,‬יג כתב דרש"י מיירי במלוה ע"פ‪,‬‬
‫שאינו יכול למסור שטרותיו לעיקר הדין תורה ורק מתקנת הלל‪(.‬‬
‫ומה שפירש בריטב"א דמוסר שטרותיו לבי"ד הוא כנגוש ועומד‪ ,‬אין לפרש לכאורה‬
‫שהוא כגבוי‪ ,‬דהא קיי"ל כבית הלל דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי )בכ"מ‬
‫בש"ס‪ ,‬סוטה כה‪,‬א‪ ,‬כתובות פא‪,‬א‪ ,‬ב"מ סב‪,‬א ועוד(‪ .‬אלא נראה דהאיסור הוא הנגישה‪,‬‬
‫ובשעה שהתחיל ליגוש‪ ,‬והיינו שמסר השטר לבי"ד שיש לו כח נגישה‪ ,‬היא גופה‬
‫הנגישה‪ ,‬ולכן מה שיתבע אח"כ המלוה לא קרינן ביה לא יגוש‪ ,‬דעצם המסירה של‬
‫השטרות לבי"ד שיש לו כח אכיפה וגביה הוי נגישה‪ ,‬ולכן אינו משמט דכבר נגשו‪.‬‬
‫וכשמסר השטרות כבר לא חשיב של אחיך בידך‪ ,‬דכיון שהוא ביד בי"ד לנגשו חשיב‬
‫כבר כנגוש מבחינת המלוה‪ .‬ודוקא בתביעה שמסר שטרותיו לבי"ד חשיב שכבר נגשו‪,‬‬
‫משא"כ אם תבעו בינו לבין עצמו או אפי' בפני עדים ובפני בי"ד‪ ,‬כל עוד לא שילם‬
‫השביעית משמטת‪ ,‬כיון שלא התביעה עצמה היא הנגישה אלא מסירה לכח כפיה כמו‬
‫בי"ד היא הנגישה‪ ,‬וכיון שכבר נגשו‪ ,‬אין עליו יותר איסור של לא יגוש‪.‬‬
‫]וגם הראשונים שכתבו דצריך שיהיה ללוה קרקע כלשהו‪ ,‬שבכה"ג חשיב החוב כגבוי‪,‬‬
‫עיין תוס' גיטין לז‪,‬א ד"ה אלא‪ ,‬שנחלקו שם בתוס' בטעם הדין‪ ,‬אם צריך שיהיה‬
‫ללוה קרקע כדי שיהיה שכיח‪ ,‬או שיכול לגבות קרקע כלשהו‪ ,‬שהיא שוה כל החוב‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יז‬

‫והביאו שם מרש"י‪ ,‬דבקרקע כלשהו ראוי לגבות בו כל החוב‪ ,‬כמעשה דקטינא דאביי‪.‬‬
‫ורבינו שמואל פי' משום דקרקע כלשהו שוה כל החוב‪ ,‬דאין אונאה לקרקעות‪ .‬והתוס'‬
‫הקשו לשיטתם‪ ,‬דיש לקרקעות ביטול מקח‪ .‬ואף שבפשטות י"ל שהוא כגבוי לחלוטין‪,‬‬
‫אפשר לפרש שאינו גבוי אלא שהוא כנגוש‪ ,‬שזה גדר אחר לענין גביה בשמיטת‬
‫כספים‪ ,‬דלא בעינן גבוי כשטר העומד לגבות‪ ,‬אלא כיון שכבר יכול להחשב כגבוי‪,‬‬
‫כבר לא מיקרי נגישה‪ .‬ואת חילוק זה למדו מהא דמהני מהתורה מוסר שטרותיו‬
‫לבי"ד‪ ,‬את אחיך וכו'‪ ,‬ולכן כל שאין נגישה‪ ,‬לא קאי בלא יגוש‪ ,‬ומסירת שטרות‬
‫לבי"ד כבר לא קאי בלא יגוש‪[.‬‬
‫ומה דאיתא בשו"ע חו"מ סז‪,‬ח )ומקורו מתש' הרא"ש‪ ,‬וראיתו מהמשנה שביעית י‪,‬ב‬
‫דכל מעשה בי"ד אינו משמט(‪" :‬תבעו ממון וכפר‪ ,‬והביא עדים וחייבוהו בית‬
‫דין וכתבו לו פסק דין‪ ,‬הוי כגבוי ואינו משמט"‪ .‬היינו מטעם שכפר בתביעה‪ ,‬ולכן‬
‫דוקא פסק דין אינו משמט‪ .‬אבל אם אינו כופר בחוב‪ ,‬עצם המסירה לבי"ד הוי‬
‫כתחילת נגישה‪ ,‬וכיון שכבר התחיל לנגוש‪ ,‬לא קרינן ביה לא יגוש‪ .‬דדוקא פסק דין‬
‫חשיב כגבוי‪ ,‬משא"כ במסירת השטרות הוי כנוגשו כבר ללוה‪ .‬ואף דשם בס"ז מבואר‬
‫שאם הודה קודם שמיטה דמשמט‪ ,‬עיין בסמ"ע שם ס"ק יז ובאורים טז‪ ,‬דשם החיוב‬
‫כעת מכח הודאתו‪ ,‬וחוב זה עוד לא נגשו‪ ,‬משא"כ במוסר שטרותיו והתחיל לנגשו‪,‬‬
‫שלא היה זה תביעה שתלויה בפסק בי"ד או בהודאת הנתבע‪ ,‬הרי בשעה זו כבר‬
‫התחיל לנגשו‪ .‬כך נראה לכאורה לפרש בדברי הריטב"א‪ .‬וכן נראה לפרש דכל מי‬
‫שכתב דבמוסר שטרותיו הוי כגבוי‪ ,‬הכונה שכבר נגשו‪ ,‬ואף שאינו גבוי‪ ,‬מ"מ כבר‬
‫הוי נגישה ולא קאי בלא יגוש‪.‬‬
‫ובעה"ת מה‪,‬יא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬גם יש דרך אחרת שאינו משמט‪ ,‬והוא אם מסר שטר‬
‫חובו לג' הנקראים ב"ד ואמר להן רבותי אתם תגבו לי חוב זה אינו משמט‪.‬‬
‫וכדתנן המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד אינו משמט‪ .‬וכן בי"ד שגמרו את‬
‫הדין וכתבו איש פלוני חייב לאיש פלוני ליתן לו כך וכך אינו משמט‪ ,‬שזה כגבוי‬
‫הוא וכאלו בא לידו ואינו כמלוה‪ .‬וכדגרסינן בשביעית כל מעשה ב"ד אינן משמיטין"‪.‬‬
‫מבעה"ת עולה דיש שני דינים‪ ,‬מסירה שטר לבי"ד ואומר להם שיגבו עבורו את‬
‫החוב‪ .‬ודין בי"ד שגמרו את הדין ופסקו דינם‪ ,‬דחשיב כגבוי‪ .‬ומבואר דדין גבוי אינו‬
‫על מסירת שטרו לבי"ד אלא על מעשה בי"ד‪.‬‬
‫וכן נראה מדברי הרמב"ם )הל' שמיטה ויובל ט‪,‬טו(‪" :‬המוסר שטרותיו לבית דין ואמר‬
‫להם אתם גבו לי חובי זה‪ ,‬אינו נשמט‪ ,‬שנאמר; ואשר יהיה לך את אחיך‪ ,‬וזה‬
‫בית דין תובעין אותו‪ .‬וכן ב"ד שחתכו את הדין וכתבו איש פלוני אתה חייב ליתן‬
‫לזה כך וכך אינו נשמט‪ ,‬שזה כגבוי הוא‪ ,‬וכאילו בא לידו ואינו כמלוה"‪ .‬הרי שדין‬

‫יח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫גבוי נאמר לענין מעשה בית דין ולא למוסר שטרותיו לבי"ד‪ ,‬שדין מוסר שטרותיו‬
‫ודין בית דין שחתכו הדין‪ ,‬הם שני דינים חלוקים‪ ,‬ולכן דין גבוי שייך רק לענין‬
‫פסק דין‪ .‬ומש"כ הרמב"ם שבי"ד תובעין אותו‪ ,‬אף שלכאורה הרי גם המלוה יכול‬
‫לתבוע‪ .‬אלא כיון שכבר מסר לבי"ד שיתבעו‪ ,‬הרי כבר התחיל בנגישה‪ ,‬וכבר לא‬
‫קרינן ביה לא יגוש‪ ,‬שכבר נגשו‪ .‬וכנ"ל דדוקא כשמוסר שטרותיו לבי"ד‪ ,‬שבי"ד יכולים‬
‫לאכוף ולהוציא לפועל‪ ,‬חשיב כבר נגישה‪ ,‬משא"כ תביעה ללא מסירת שטרות לבי"ד‪.‬‬
‫ובזה אתי שפיר לתרץ מה שהקשה בגדו"ת שם )מה‪,‬יא(‪ .‬הגדו"ת הקשה מדוע מהני‬
‫דוקא במוסר לב"ד של שלשה‪ ,‬דנהי דסגי אף בהדיוטות‪ ,‬מ"מ לא נצטרך שלשה‬
‫אלא אפי' ציוה לאחד‪ ,‬שהרשה לו באופן מועיל שיוכל לגבות מהלוה סגי בהכי‪,‬‬
‫שהרי אין המלוה התובע‪ .‬וכתב לתרץ דבאחד שהוא מורשה‪ ,‬אינו בא אלא מכח‬
‫המלוה ושליחותיה קא עבד‪ ,‬והו"ל כאלו הוא עצמו התובע‪ ,‬משא"כ הב"ד של ג‪,‬‬
‫דאע"ג דהם הדיוטות‪ ,‬מ"מ בהך מלתא אלים כחייהו להיות תובעים מצד עצמם ולא‬
‫מכח המלוה ושליחותו‪ .‬ולמש"כ אתי שפיר‪ ,‬דכדי שלא יהיה לא יגוש‪ ,‬דוקא מוסר‬
‫שטרותיו לבי"ד שיש להם כח נגישה ויכולים לנגוש ולגבות‪ ,‬ומסירת השטר היא‬
‫הנגישה אף שאינה גביה‪ ,‬משא"כ בשליח וכד' לא שייך לומר שמסירת השטר למורשה‬
‫הוי נגישה‪.‬‬
‫ומהר"י קורקוס )שם שמיטה ויובל ט‪,‬טו( כתב בבאור דעת הרמב"ם כראשונים הנ"ל‪,‬‬
‫דס"ל לרמב"ם דמסירת שטרות לחוד ופרוזבול לחוד‪ ,‬דמסירת שטרות כיון‬
‫שמוסר אותם בפועל‪ ,‬מועיל מן התורה מקרא דואשר יהיה לך את אחיך‪ ,‬דדרשה‬
‫גמורה היא‪ ,‬ואתא הלל ותיקן דאע"ג שלא מסר שטרותיו‪ ,‬יהיה כמי שמסר‪ ,‬ואפילו‬
‫אין השטרות בידו‪ .‬והוא כדעת הראשונים הנ"ל‪ ,‬וכן נמצא בדברי הרמב"ן )גיטין‬
‫לו‪,‬א(‪ ,‬דמסירת שטרות דמהני מהתורה הוא באופן שמוסר השטרות ממש‪ ,‬ובא הלל‬
‫ותיקן אפי' אינו מוסר בפועל ממש‪" :‬וי"ל התם במוסר שטרותיו לב"ד ממש‪ ,‬אבל‬
‫הכא אינו מוסר להם אלא שכותב מוסרני לכם‪ ,‬כלומר בכל מקום שהם יהיו כמסורות‬
‫לידכם"‪ .‬וכן הוא בריטב"א בגיטין שם‪.‬‬
‫ולמש"כ לעיל י"ל‪ ,‬דהתקנה של הלל‪ ,‬שאף אם בפועל לא מוסר את שטרותיו לבי"ד‪,‬‬
‫מ"מ עצם האמירה חשיב כבר כנגישה‪ .‬ועיי"ש מה שפירש בדברי הירושלמי‪.‬‬
‫ולכן גם אם לא נמסרו לבי"ד לצורך גביה רק לשם פקדון בעלמא‪ ,‬שביעית משמטתו‬
‫)עיין בדרך אמונה לגר"ח קניבסקי שליט"א שהביא מהראשונים(‪ ,‬דעצם מסירת השטר‬
‫היא כדי שיהיה כבר בבחינת נגישה‪ ,‬ולכן דוקא כשמוסר שיגבו לו הבי"ד‪ ,‬כבר חשיב‬
‫נגישה‪ ,‬דלא חשיב של אחיך בידך‪ ,‬דמסירת השטר לבי"ד כבר חשיב כנגוש והוא‬
‫בידם לנגשו‪ .‬ועיין עוד בבאור הלכה בדרך אמונה מש"כ בזה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יט‬

‫ומהרא"ש בתש' עז‪,‬ה‪ ,‬נראה בדרך אחרת ממש"כ בריטב"א‪ ,‬דמש"כ בהסבר הריטב"א‬
‫הוכרח כן ממש"כ שם‪" :‬דהא נגוש ועומד הוא"‪ ,‬שכבר חשיב נגישה‪ ,‬אבל‬
‫ברא"ש בתש' נראה שלא משמטת‪ ,‬לא מפני שנגוש ועומד אלא שהאיסור לנגוש הוא‬
‫על היחיד ולא על בי"ד‪ .‬הרא"ש נשאל במלוה שהראה לבית דין שיש לו שטר על‬
‫חבירו‪ ,‬ונתנו לו הבי"ד הזמנה לדין‪ ,‬והלך והזמינו ולא הגיעו לדין‪ ,‬אם יהיה זה‬
‫כמוסר שטרותיו לבית דין‪ .‬והשיב הרא"ש‪" :‬מוסר שטרותיו לבי"ד משום דתפסי ליה‬
‫ביה דינא ‪ …‬ובמאן דתפיס בי דינא לא קרינן ביה לא יגוש‪ ,‬דהוא אינו מנגש אלא‬
‫בית דין בשטר שבידם נוגשין אותו ‪ …‬אבל בנדון זה נוגש ונוגש הוא‪ ,‬ואף אמוראי‬
‫דמקילי בפרוזבול ומסרי מילייהו להדדי‪ ,‬דדמי למסירת שטר‪ ,‬אבל מה שתבעו לדין‬
‫לא מהני"‪ .‬מבואר מדברי הרא"ש דמוסר שטרותיו לבי"ד אינו מטעם שהוא כבר נגוש‪,‬‬
‫אלא שלא אסרה תורה אלא על היחיד לנגוש‪ ,‬אולם בי"ד רשאים לנגוש שאינם בכלל‬
‫אחיך‪ ,‬ובי"ד הם הנוגשים‪ .‬וצ"ע לרא"ש אם יכול המלוה עצמו לנגוש אחרי שמסר‬
‫השטרות לבי"ד‪ .‬דלמש"כ בהסבר הריטב"א יכול אפי' המלוה לנגשו‪ ,‬כיון שכבר נגוש‬
‫הוא‪ ,‬משא"כ לרא"ש עדיין אינו נגוש‪ ,‬רק בי"ד עצמם יכולים לנגשו‪.‬‬
‫ולהסבר שכת' לעיל בדעת הריטב"א‪ ,‬לכאורה אם במסירה עצמה לבי"ד הוי נגישה‪,‬‬
‫ובא הלל ותיקן שאפי' אינו מוסר בפועל ממש את השטרות כבר לא מיקרי‬
‫לא יגוש‪ ,‬כיון שכבר נגשו ע"י המסירה לבי"ד‪ ,‬הרי שאין הבי"ד באים וגובים השטרות‬
‫שמסר המלוה אלא רק פעולת המסירה גרידא הוי נגוש ועומד‪ ,‬א"כ אין הדיינים באים‬
‫מכח הגביה‪ ,‬רק כיון שלבי"ד יש כח גביה ומסר להם‪ ,‬החוב נגוש כבר ולא קאי‬
‫בלא יגוש‪ ,‬אבל לא שבי"ד נוגשין אותו‪ .‬וא"כ מה לי אם הדיין עצמו הוא הלוה‪,‬‬
‫כיון דשם בי"ד עליהם‪ ,‬והוא מסר לבי"ד‪ ,‬אין שביעית משמטתו‪ .‬משא"כ לשיטת‬
‫הרא"ש דמוסר שטרותיו לבי"ד מהני מפני שבי"ד נוגשין ולא המלוה‪ ,‬ובא הלל ותיקן‬
‫רק שלא צריך למסור השטרות‪ ,‬אולם במהות הבי"ד נוגשין גם לתקנת הלל‪ ,‬רק שאינו‬
‫צריך למסור בפועל‪ ,‬א"כ לא מהני אם הלוה יהיה אחד הדיינים‪ ,‬כיון שהוא לא יכול‬
‫לנגוש את עצמו‪ ,‬והוי פסול בעצם‪.‬‬
‫רק צ"ע להסבר הנ"ל דבי"ד הם הנוגשין‪ ,‬אם צריך להקנות את השטרות לבי"ד‬
‫באופן המועיל‪ ,‬דאם הבי"ד הם הנוגשין וכמש"כ הרא"ש‪ ,‬לכאורה צריך להקנות‬
‫השטרות באופן המועיל שיוכלו לגבות עבורו החוב‪ .‬בעה"ת מה‪,‬יז‪ ,‬כתב מהר"י‬
‫אלברצלוני נוסח שטר פרוזבול‪ ,‬וז"ל‪" :‬וזהו נוסח שטר פרוזבול‪ ,‬אנו ב"ד החתומים‬
‫כך היה שבא לפנינו פלוני בן פלוני ואמר לפנינו רבותי‪ ,‬הרי שיש לי חובות על‬
‫פלוני ופלוני והריני מוסר לכם פרוזבול‪ ,‬ויהבית לכון במתנה בקנין ד גרמידי מן‬
‫ארעא דאית לי על גביהון‪ ,‬ארשיתי יתכון למגבא כל שט"ח דאית לי על איניש‪,‬‬
‫ומעתה תהוו לי דייני ותגבוהו ותקבלוהו לי‪ .‬ואם לא תגבוהו אתם מעתה‪ ,‬כיון‬

‫כ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמסרתי לפניכם פרוזבול זה הרי אני גובה כל חוב שיש לי עד היום אצל כל אדם‬
‫כל זמן שארצה‪ ,‬ואנו ב"ד כיון שראינו דבריו נכונים‪ ,‬והואיל ומסר קדמנא מילי‬
‫דפרוזבולא כדאמור רבנן‪ ,‬כתבנא וחתמנא ביום פלוני בירח פלוני לשנת פלוני האי‬
‫שטרא דפרוזבולא כדנהגא מימי הלל הזקן וכדתקון רבנן מיומא דנן ולעלם‪ ,‬ומדאתעביד‬
‫הדין עובדא קדמנא ייפינו כחו דלא תשמט ליה להדין פלוני כל חוב ורשות שיש‬
‫לו אצל כל אדם עד יומא דנן‪ ,‬וכן החזקנו כחו בתקנתא דרבנן והכל שריר וקיים"‪.‬‬
‫ומדברי בעה"ת עולה שצריך להקנות לדיינים קרקע‪ ,‬כדי להקנות החוב אגב קרקע‪.‬‬
‫ולכאורה מדברי הר"י אלברצלוני משמע דאין כאן הקנאה אלא הרשאה‪ ,‬ומדוע צריך‬
‫להקנות השטרות אגב קרקע‪.‬‬
‫ולפני שהביא את דברי הר"י אלברצלוני‪ ,‬כתב בעה"ת בהסבר הדין שצריך להקנות‬
‫קרקע לדיינים‪ ,‬וז"ל‪" :‬גרסינן בירושלמי; רב אמר הוא שיש לו קרקע ללוה‬
‫ולמלוה‪ .‬ומפני זה הירושלמי שפסק שקרקע צריך לפרוזבול‪ ,‬על כן הצריכו הראשונים‬
‫לכתוב טופס פרוזבול בהקנאת קרקע‪ ,‬דבודאי כל שט"ח בכתיבה ומסירה נקנה בלבד‪,‬‬
‫והם כתבו והמסירה אגב קרקע"‪ .‬ומבואר שהקרקע היא במקום המסירה של קנין‬
‫כתיבה ומסירה ששטרות נקנים‪ .‬ומצאנו נוסח זה שמקנה המלוה לבית הדין את השטרות‬
‫אגב קרקע‪ ,‬ושזה תקנת הפרוזבול‪ ,‬בדברי רבינו גרשם ב"ב כז‪,‬א‪" :‬ולכתוב עליה‬
‫פרוזבול‪ .‬היינו תקנת עשירים שהיו מלוים על משכון קרקע‪ ,‬דלאו שמיטה משמט לא‬
‫מלוה בשטר ולא מלוה על המשכון‪ .‬וכתוב הכי‪ ,‬מוסרני לכם אגב קרקע בי"ד פלוני‬
‫ופלוני חוב שיש לי על פלוני שאגבנו בכל שעה שארצה‪ ,‬וחותמין עליו בי"ד"‪ .‬וזה‬
‫כנוסח שהביא בעה"ת‪.‬‬
‫ולפ"ז קשה לכאורה‪ ,‬דמהני ההקנאה דוקא למלוה בשטר ולא למלוה ע"פ‪ .‬ועוד‪ ,‬דאם‬
‫כן אין זה תקנת פרוזבול‪ ,‬שהרי היא מסירה והקנאה ממש לבית הדין‪ ,‬ולא‬
‫בעינן לתקנת הלל‪ .‬ועוד‪ ,‬מה יעשה במלוה ע"פ‪ .‬וכבר הקשה עליו הב"י )חו"מ סז‪,‬כד(‪,‬‬
‫דמהירושלמי שמדבר על היות קרקע למלוה וללוה‪ ,‬לא משמע שצריך להקנות לדיינים‬
‫אגב קרקע‪ ,‬דמה ענין זה לזה‪ .‬וכתב לישב דמשמע להו דלא צריך הירושלמי שיהא‬
‫קרקע למלוה אלא כדי שיוכל להקנות שטרותיו אגב קרקע‪ .‬והקשה‪ ,‬מדוע הביא בעה"ת‬
‫את הירושלמי שבמחלוקת שנוי‪ ,‬דרב הוא דאמר הכי ורבי יוחנן פליג עליה‪ ,‬ואמר‬
‫למלוה אע"פ שאין ללוה‪ ,‬ללוה אע"פ שאין למלוה‪ ,‬ורב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן‪.‬‬
‫וכתב דאפשר שאע"פ כן לרווחא דמילתא רצה לתקן מילתא דלכולי עלמא יהא כשר‪.‬‬
‫אולם בשו"ע חו"מ סז‪,‬כב פסק שצריך שיהיה קרקע ללוה או לערב‪ ,‬ואם אין‪ ,‬מזכהו‬
‫ע"י אחר‪ ,‬אבל לא הצריך להקנות לדיינים קרקע‪ ,‬וז"ל‪" :‬אפילו אין ללוה כלל‪,‬‬
‫ויש לחייב לו או לערב‪ ,‬או למי שחייב לו‪ ,‬כותבין‪ .‬ואפילו אין לזה ולא לזה‪ ,‬ויש‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כא‬

‫למלוה או למי שחייב לו‪ ,‬מזכהו אפילו על ידי אחר‪ ,‬ואפילו שלא בפניו"‪ .‬ולא נצרך‬
‫כלל להקנות לדיינים‪ .‬הרי שלא פסק כדברי בעה"ת‪ .‬ולפ"ז י"ל שלהלכה קיי"ל שאין‬
‫כאן הקנאת שטרות אלא מסירה גרידא‪ ,‬ולא שצריכים לגבות עבורו‪ ,‬אלא בעצם‬
‫המסירה כבר נגוש ועומד אף שאינו גבוי‪ ,‬ולא קאי בלא יגוש‪ .‬גם בספר מלאכת‬
‫שלמה על המשניות )שביעית י‪,‬ד בסופו( הביא נוסח הר"י אלברצלוני‪ ,‬וכתב דלא ראה‬
‫מי שהקפיד בזמן הזה על נוסח ארוך כזה ולא על הזכרת הקנאת ד אמות קרקע‬
‫אפילו לכתחילה‪.‬‬
‫והגר"מ פיינשטיין זצ"ל באגרות משה )חחו"מ ח"א סי' יט( הקשה על נוסח הר"י‬
‫אלברצלוני‪ ,‬דנוסח הר"י הוא נוסח של הרשאה‪ ,‬ואם נותן הרשאה לדיינים‬
‫לגבות החוב‪ ,‬אינם דיינים אלא בעלי דין‪ ,‬ואף אם יתן הרשאה לשלשה אנשים לא‬
‫יועיל‪ ,‬וישמט אם לא מסר פרוזבול הוא או הם‪ ,‬וא"כ בהקנה להם החובות כדין‬
‫הרשאה‪ ,‬אבדו כח דיינים ואין זה פרוזבול כדין‪ .‬עוד הקשה‪ ,‬שאם הוי הרשאה‪ ,‬איך‬
‫מועילה הרשאה למלוה ע"פ‪ ,‬ואיך יועיל הפרוזבול למלוה ע"פ‪ ,‬דמדינא דגמ' לא‬
‫מהני הרשאה למלוה ע"פ אלא מתקנת הגאונים‪ ,‬עיין שו"ע חו"מ קכג‪,‬א‪.‬ולכן השיב‪:‬‬
‫"ואני למעשה כתבתי רק נוסח הקצר שמפורש במשנה ושו"ע"‪ .‬וע"ע באגרות משה‬
‫שם סי' כא בסופו‪ ,‬ובמשנה הלכות לגר"מ קליין‪ ,‬ח"ה סי' ערב‪.‬‬
‫ובד"ץ העדה החרדית נהגו מקדמת דנא לעשות נוסח פרוזבול לפי נוסחת ר"י אלברצלוני‪.‬‬
‫ובמנחת יצחק )ח"ו סי' קס( הצדיק כתיבת פרוזבול בנוסח זה וסתר טענות‬
‫המשיגים‪ .‬למה שהקשה באגרות משה שא"כ הוא בע"ד ממש ולא יכול להועיל‬
‫הפרוזבול‪ ,‬כתב המנחת יצחק דאין בנוסח הר"י אלברצלוני לשון הרשאה של דון וזכי‬
‫ואפיק לנפשך‪ ,‬וכל ההקנאה היא למטרה של הקנאת השטרות‪ ,‬ומה שכתוב וארשית‪,‬‬
‫אין הכונה להרשאה‪ .‬ולעצם הסיבה שמקנה באגב‪ ,‬סובר המנחת יצחק דמוסר שטרותיו‬
‫לבי"ד מדינא גמ'‪ ,‬היא מסירה ממש‪ ,‬והתקין הלל שלא צריך מסירה ממש אלא ימסור‬
‫השטרות אגב קרקע‪ .‬ומה שהקשו ממלוה ע"פ‪ ,‬דאיך יועיל במלוה ע"פ‪ ,‬והרי לדידן‬
‫קיי"ל להלכה דפרוזבול מועיל גם למלוה ע"פ‪ ,‬כתב דאף שמתקנת הגאונים מהני‬
‫הרשאה במלוה ע"פ‪ ,‬מ"מ בנחלת שבעה מד‪,‬א כתב דיש לחוש לקנין דברים‪ ,‬וכדי‬
‫להציל מקנין דברים‪ ,‬יקנה לו ד אמות בחצירו‪ ,‬וע"ז יחול הקנין סודר ולא יהיה קנין‬
‫דברים‪ ,‬במקום שאינו מקנה לו גוף החוב‪ .‬ע"כ גם בפרוזבול למלוה ע"פ‪ ,‬תועיל‬
‫הקנאת ד אמות שלא יהיה קנין דברים‪ .‬ולכאורה הדברים סותרים‪ ,‬דלענין טענת הרשאה‬
‫כתב דאין כאן הרשאה‪ ,‬ולענין הקנין במלוה ע"פ‪ ,‬כתב דבעינן לקנין ד אמות בחצירו‬
‫כדי שלא תהיה ההרשאה קנין דברים‪ .‬אמנם המעין שם יראה דכתב דקנין קרקע לא‬
‫נועדה לעצם ההרשאה אלא כדי לקרב את תקנת הפרוזבול למסירת השטרות; "דאפשר‬

‫כב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לקרב התקנה להלכה שיהא נמסרים לבי"ד ע"י קנין אגב‪ ,‬דמהני גם במלוה ע"פ‪ ,‬אם‬
‫עושין כן לעדיפא דמילתא‪ ,‬תבוא עליהם ברכה"‪.‬‬
‫ועיין במש"כ הגר"ע יוסף זצ"ל ביביע אומר )ח"ג חחו"מ ו‪,‬א( דהמנהג בעיה"ק‬
‫ירושלים לסדר הפרוזבול בפני ב עדים ושלא בפני בית דין‪ ,‬וכמבואר בס' ארץ‬
‫חיים חו"מ )סי' סז( שנוסח הפרוזבול שנכתב בירושלים בזמן הגאון מהר"י חזן בעל‬
‫חקרי לב‪ ,‬היה בזה"ל‪ :‬בפנינו עדים הח"מ בא פלוני ואמר לנו וכו' הוו עלי סהדי‬
‫שאני מוסר כל חוב שיש לי לבית דין הצדק אשר פעה"ק ירושת"ו‪ ,‬הרה"ג ר' רפאל‬
‫יוסף חזן‪ ,‬והרבנים מהר"ר יום טוב דאנון ומהר"ר שלמה חאטים‪ ,‬שאגבנו כל זמן‬
‫שארצה‪ .‬וחתומים עליו שני עדים‪ .‬ומבואר דנוסח ירושלים מקדמת דנא היה דלא‬
‫כנוסח שנהגו בבד"ץ העדה החרדית‪ .‬ועיי"ש באריכות דברי הגר"ע יוסף זצ"ל דאין‬
‫כאן דין‪ ,‬וממילא לא צריך למסור דבריו בפני בי"ד‪ .‬וע"ע להלן מה שהבאתי מדבריו‪.‬‬
‫והגרש"ז אויערבך זצ"ל )מנחת שלמה ח"א מז‪,‬ג( הביא את המשנה ראשונה )שביעית‬
‫י‪,‬ה( שיכול הלוה לכתוב פרוזבול עבור המלוה‪ ,‬כשהמלוה הוא עברין ויבוא‬
‫לנגוש בכח את הלוה‪ .‬אולם הגרש"ז לא הסכים לדעה זו‪ ,‬וכתב דדוקא אם המלוה‬
‫מוסר חובותיו לבי"ד ודורש מהם לגבותם עבורו‪ ,‬הוא דחשיבי כגבוי‪ ,‬משא"כ אם רק‬
‫הלוה מוסר חובותיו לא חשיבי בכך כגבוי‪ .‬וגם מסתבר שהלוה יכול ודאי לחזור‬
‫מזה‪ ,‬וכיון שכן מהיכי תיתי יחשב כגבוי‪ .‬ולכאורה לפי מה שהקשה שהלוה יחזור‬
‫בו ולכן לא יחשב כגבוי‪ ,‬סברא זו י"ל גם לענין אם אחד הדיינים הוא החייב‪ ,‬דלא‬
‫מסתבר שירצה לגבות מעצמו עבור המלוה‪ ,‬ולפחות יש לחוש לכך‪ ,‬ומהיכי תיתי‬
‫יחשב כגבוי‪ .‬ולפ"ז לא מהני פרוזבול אם אחד הדיינים הוא החייב‪.‬‬
‫לאור האמור נראה דאם יעשה כנוסח הר"י אלברצלוני וכנהוג בבד"ץ העדה החרדית‪,‬‬
‫אף שלכאורה אין מקום שיהיה אחד החייבים דיין בביה"ד שבו מוסר שטרותיו‪,‬‬
‫וגם לסברא שהוא כגבוי י"ל שלא ירצה גבות ולפרוע‪ .‬מ"מ למש"כ המנחת יצחק‬
‫שאין כאן הקנאה אלא רק סילוק של קנין דברים‪ ,‬י"ל שגם לנוהגים כר"י אלברצלוני‬
‫אין כאן הקנאת שטרות אלא מסירה בעלמא‪ .‬בפרט לסברא שכת' לעיל שבעצם מסירת‬
‫השטרות נגוש ועומד‪ ,‬שכן נראה לבאר דברי הריטב"א‪ ,‬י"ל שיכול להיות החייב דיין‪,‬‬
‫שאין כאן אלא מסירה‪ .‬וע"כ אף שלכתחילה נכון שלא יהיה דיין מי שחייב לעושה‬
‫הפרוזבול‪ ,‬אבל בדיעבד נראה שיש להם על מי לסמוך‪ ,‬שאין כאן אלא מסירה בעלמא‪,‬‬
‫שבכך החוב כבר נגוש ולא עובר על לא יגוש‪ .‬וגם שאין כאן אלא מסירה בעלמא‬
‫ולא הקנאה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כג‬

‫ב‪ .‬דיינים קרובים למלוה או ללוה‬
‫ולכאורה היה מקום לדון בזה‪ ,‬מה הדין אם הדיינים קרובים למלוה או ללוה‪ ,‬אם‬
‫יכול לעשות בפניהם פרוזבול‪ .‬דהנה לענין הקנאת קרקע ללוה מצאנו שתי‬
‫דעות בראשונים איך מהני מה שמזכה המלוה ללוה קרקע‪ ,‬הרי זכות זו‪ ,‬חובה היא‬
‫ללוה‪ ,‬שבעטיה יכול המלוה לגבות חובו ולא נשמט בשביעית‪ .‬הר"ן )גיטין כ‪,‬א‬
‫מעמוה"ר( כתב‪ ,‬דאם היה הלוה שם ועומד וצווח‪ ,‬לא מהני מה שזיכה לו המלוה‪,‬‬
‫שאין אדם זוכה בעל כרחו‪ .‬ולכאורה‪ ,‬גם אם אינו שם‪ ,‬איך מהני‪ ,‬הרי יוצא מזה‬
‫חובה ללוה; "ומכאן נ"ל‪ ,‬דמאי דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו‪ ,‬כל שהדבר בעצמו‬
‫זכות אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יתר על הזכות‪ ,‬זכה וקנה‪ .‬דהא הכא כשמזכהו‬
‫קרקע כל שהוא‪ ,‬מתחייב הוא בכך שאין שביעית משמטת חובו‪ ,‬ואפ"ה אמרינן דמהני‪.‬‬
‫אלא שאפשר לדחות ולומר‪ ,‬שאף זה מקולי פרוזבול"‪ .‬לתרוץ הראשון י"ל דאין חילוק‬
‫בין זכות בפרוזבול לכל זכיה בעלמא‪ ,‬ומפרוזבול נלמד לכל זכיה‪ ,‬שאם הדבר במהותו‬
‫זכות‪ ,‬אף שיצא ממנו חובה גדולה יותר‪ ,‬בכל אופן מהני‪ ,‬כיון שבמהותו הוא זכות‪.‬‬
‫ולתרוץ השני‪ ,‬דמקולי פרוזבול שנו כאן‪ ,‬דאף אם בעלמא לא מהני‪ ,‬בפרוזבול הקלו‬
‫ומהני‪ .‬ולכאורה י"ל דמקולי פרוזבול יועיל גם אם עומד וצווח‪ ,‬שאין לדמות זכיות‬
‫דעלמא למזכה קרקע ללוה לענין פרוזבול‪ .‬והרא"ש גיטין ד‪,‬טו כתב כתרוץ השני‬
‫בר"ן; "והקילו בפרוזבול אע"ג דחוב הוא לו"‪.‬‬
‫ולכאורה נראה ששני התרוצים של הר"ן תלויים בהבנת ענין הפרוזבול‪ ,‬אם הוא מעשה‬
‫של הקנאת שטרות או מסירה גרידא‪ ,‬שאם מדובר בהקנאת שטרות‪ ,‬וכמש"כ‬
‫בנוסח הר"י אלברצלוני שמקנה לו קרקע כדי שיהיה במקום מסירה‪ ,‬א"כ עצם מהלך‬
‫הפרוזבול הוא בדרך דרכי הקנין הרגילות‪ ,‬והקל הלל שאין צריך מסירה בפועל אלא‬
‫מקנה באגב קרקע‪ .‬אולם אם נאמר דהוי מסירה בעלמא ותו לא‪ ,‬א"כ פרוזבול אינו‬
‫בדרכי מקח וממכר אלא הקילו בו בענינים אלו‪ ,‬וזו תקנת הלל דסגי במסירה גרידא‪.‬‬
‫ומצאתי סמך לדברים בתומים סז‪,‬כג‪ ,‬על דברי המחבר בשו"ע חו"מ סז‪,‬כב דאפי' אין‬
‫ללוה או לערב קרקע‪ ,‬מזכה לו ע"י אחר ואפי' שלא בפניו‪ ,‬כתב התומים‪:‬‬
‫"משום דהקילו בשביעית דרבנן‪ ,‬אף דחוב הוא ללוה ואין חבין לאדם שלא בפניו‪.‬‬
‫ואני מסופק אם יכולים הדיינים להיות קרובים ללוה‪ ,‬דהא על ידם יבוא חוב ללוה‪,‬‬
‫ואיך יכולים לחוב לקרובם‪ ,‬או דבמילתא דרבנן הקילו דהא מוסר סתם כל חובותיו"‪.‬‬
‫דהשאלה אם מהני בקרובים תלויה אם פרוזבול מהותו בגדרים האחרים של קנינים‬
‫וזכיה וכו'‪ ,‬או גדר נפרד‪ ,‬דמוסר סתם כל חובותיו‪.‬‬
‫ונראה שמהנ"ל עולה גם השאלה איזה בי"ד בעינן לפרוזבול‪ .‬אם צריך בית דין ככל‬
‫דיני בית דין‪ ,‬או דבעינן שלשה‪ ,‬או שימסור בפני שנים שמוסר לבי"ד שלא‬

‫כד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בפניהם‪ .‬בעה"ת מה‪,‬טז כתב דיש מי שאומר דהאידנא דלית לן בי"ד הגדול‪ ,‬לית לן‬
‫למיכתב הפרוזבול ואי עבד לא מהני‪ .‬אך כתב דמסתברא שכל ג הבקיאין בדין ובענין‬
‫פרוזבול ויודעים מצות שמטה והמחום רבים עליהם באותה העיר‪ ,‬הרי הם באותה‬
‫העיר ובאותו זמן כבי דינא דרב אסי‪ ,‬וראויין להפקיע ממון בני עירם בתקנתם הנראה‬
‫להם‪ ,‬כמו הם בדורם‪ ,‬כדאיתא בר"ה כה‪,‬א על הפסוק‪ :‬ויעל משה ואהרן ושבעים‬
‫מזקני ישראל‪ ,‬למה לא נתפרשו שמותם של זקנים ללמדך‪ ,‬שכל ג' וג' שנתמנו בי"ד‬
‫על ישראל הרי הן כבי"ד של משה‪ .‬וכן היא דעת ר"ת בתוס' גיטין לו‪,‬ב )ד"ה‬
‫דאלימי(‪" :‬ר"ת כתב פרוסבול‪ ,‬כי היה אומר דלא בעינן אלא ב"ד חשוב שבדור‪,‬‬
‫ואשכחן נמי )גיטין לז‪,‬א( שהיו מקילין רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו אהדדי"‪.‬‬
‫וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ סז‪,‬יח‪ …" :‬ואינו נכתב אלא בבית דין חשוב‪ ,‬דהיינו‬
‫שלשה בקיאים בדין ובענין פרוזבול‪ ,‬ויודעים ענין שמיטה‪ ,‬והמחום רבים עליהם באותה‬
‫העיר"‪ .‬ומזה י"ל דדעת הראשונים הנ"ל והמחבר בשו"ע דגדר בי"ד שנאמר בהלכות‬
‫דיינים‪ ,‬נאמר אף לענין פרוזבול‪ ,‬שיהיה בי"ד שיכולים להפקיר ממון‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ם‬
‫בהל' שמיטה ויובל ט‪,‬יז‪ ,‬דאין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבית דינו‬
‫של רבי אמי ורבי אסי שהן ראויין להפקיע ממון בני אדם‪ .‬דלענין פרוזבול גדר‬
‫הבי"ד שבקיאים בדין‪ ,‬וחלק מהדין הוא הפקעת ממון‪ ,‬וכיון שבקיאים בדין פרוזבול‬
‫ושמיטת כספים‪ ,‬ראוים להפקיע ממון‪) .‬וכמו שמצאנו גדר זה גם לענין בית דין חשוב‬
‫באסמכתא‪ ,‬עיין רמ"א חו"מ רז‪,‬טו(‪.‬‬
‫ומש"כ הרמב"ם דבעינן בי"ד שיכולים להפקיע ממון‪ ,‬י"ל שאינו מכח דיני פרוזבול‪,‬‬
‫שפרוזבול אינו הפקעת ממון‪ ,‬שהרי הרמב"ם עצמו בהל' שמיטה ויובל ט‪,‬כז‬
‫כתב דשמיטה בזה"ז דרבנן ומועיל שהת"ח ימסרו דבריהם זה לזה‪ ,‬אלא הוא גדר‬
‫הבי"ד‪ ,‬דהרמב"ם בא לומר שצריך בי"ד שיהיה ראוי לדון בענין הפרוזבול‪ ,‬ובמקום‬
‫שצריך בי"ד‪ ,‬צריך בי"ד שיוכלו להפקיע ממון‪ ,‬לא שזה דין הפרוזבול אלא שבא‬
‫להגדיר מהו בית דין חשוב‪ ,‬ומכח בי"ד חשוב‪ ,‬צריכים בי"ד שראוי להפקיע ממון‪.‬‬
‫ומה שמועיל שת"ח ימסרו דבריהם זל"ז‪ ,‬י"ל דלמי שאינו ת"ח‪ ,‬אם ימסור דבריו‬
‫לחבירו‪ ,‬יקל ויסבור שאין כלל דין שמיטת כספים‪ ,‬משא"כ ת"ח הקל בעצם התקנה‬
‫שאין צריך בי"ד‪ ,‬כיון שיודעים שיש איסור לכל הפחות מדרבנן‪ ,‬ולא יבואו להקל‬
‫ולזלזל )לא כרש"י גיטין לו‪,‬ב ד"ה רבא‪ ,‬דאף אם שביעית דרבנן‪ ,‬בענין להפקר‬
‫בית דין למהות התקנה‪ ,‬וכ"ד הרשב"א שם(‪ .‬ועיין בדרך אמונה לגר"ח קניבסקי‪,‬‬
‫שמיטה ויובל ט‪,‬יז בבאור הלכה‪ ,‬דמה שמצריכים בי"ד הראוים להפקיר ממון‪ ,‬אינו‬
‫לעיקר תקנת הפרוזבול‪ ,‬דשביעית בזה"ז דרבנן ולכן מהני לתלמידים מסירת מילי‪ ,‬אבל‬
‫לע"ה בעי דוקא כתיבת פרוזבול בבי"ד חשוב‪ ,‬מפני שטועים וסוברים דשביעית‬
‫דאורייתא‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כה‬

‫והרא"ש גיטין ד‪,‬יג כתב דלא בעינן בי"ד חשוב‪ ,‬וחלק על דעת ר"ת‪" :‬ומשמע מתוך‬
‫דבריו דחשיב כולהו רבנן בי רב אשי בית דין מומחין‪ ,‬משום דרב אשי היה‬
‫גדול הדור‪ .‬ולא מסתברא הכי אלא משמע דהני אמוראי בתראי לית להו הא דשמואל‬
‫דאמר לא כתבינן פרוזבול אלא בבי דינא דסורא או בבי דינא דנהרדעא‪ ,‬והכי אית‬
‫ליה לרב אלפס ז"ל דלא הביא דברי שמואל אלא הא דרבנן דבי רב אשי מסרי‬
‫מילייהו להדדי"‪ .‬ומבואר דדעת הרי"ף והרא"ש שאין צריך דוקא בי"ד חשוב אלא‬
‫צריך בפני ג‪ .‬וכן פסק הרמ"א סז‪,‬יח דיש להקל בזמן הזה‪ .‬ויש להביא עוד את‬
‫שיטת הריטב"א )גיטין לז‪,‬ב ד"ה דין(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולענין פסק הלכה דפרוזבול קי"ל כרב‬
‫נחמן דאמר דבשנים סגי ואפי' בהדיוטות‪ ,‬ודלא כשמואל דאמר דלא כתבינן פרוזבול‬
‫אלא או בבי דינא דסורא או בבי דינא דנהרדעא‪ ,‬ובמסירת מילי סגי לן כרבנן דבי‬
‫רב אשי‪ ,‬ולא כמותם ממש אלא גדולים בדורם‪ ,‬אבל בפרוזבול כל ב"ד סגי"‪ .‬ודברי‬
‫רב נחמן בריש פרק השולח )לב‪,‬ב – לג‪,‬א(‪ ,‬ונפסקה הלכה כמותו בגמ' שם לד‪,‬א‪.‬‬
‫וכן כתב המאירי )גיטין לג‪,‬א(‪" :‬ולענין פסק מיהא כל שנמסר בתורת דיינין‪ ,‬אף‬
‫בשנים דיו‪ ,‬וכמו שאמר מוסרני לכם פלני ופלני הדיינין כו'‪ ,‬ואף על פי שאיפשר‬
‫דלאו פלני ופלני דוקא‪ ,‬דלאו כי רוכלא חשיב ואזיל ומתלתא קאמר‪ ,‬מכל מקום הלכה‬
‫כרב נחמן‪ ,‬ואף בית דין חצוף אין כאן‪ ,‬שאין זה אלא כעין הודעה"‪ .‬מבואר דסגי‬
‫בשנים‪ ,‬שאין זה אלא כעין הודעה שמוסר השטרות‪.‬‬
‫]ובדעת הריטב"א‪ ,‬יש לכאורה סתירה רבתי בין מש"כ בחידושיו למש"כ בתש'‪ .‬דבתש'‬
‫הריטב"א סי' קצו‪ ,‬כתב הריטב"א‪" :‬ולענין טענת פרוזבול‪ ,‬מחלוקת גדולה‬
‫היא בין רבותינו ז"ל אם יש בדורות האלו ב"ד חשוב שיוכל לעשות פרוזבול‪ ,‬ולא‬
‫ראינו מעולם בארץ הזאת שעשו כך‪ ,‬וכל טענה כיוצא בזו אין לקבל ממנו‪ .‬ואע"פ‬
‫שבגמ' אמרו נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד‪ ,‬זהו בדורות ההם שהיו נוהגים‬
‫בו והיו כמה חכמים ראויין לעשותו‪ ,‬אבל לא בדור הזה"‪ .‬ושם בתש' רצה לסתור‬
‫בזה טענת המלוה שעשה פרוזבול ואבד‪ .‬ולפ"ז לא מיבעיא דבעינן בי"ד חשוב לדעת‬
‫הריטב"א בתש'‪ ,‬אלא שאין לנו בדורינו בי"ד חשוב לפרוזבול‪.‬‬
‫גם בדעת הרא"ש מצאנו לכאורה סתירה בין מש"כ בפסקיו למש"כ בתש'‪ .‬הרא"ש‬
‫בתש' קח‪,‬ט כתב דלענין פרוזבול יש גם היכי תימצי שהלוה מכחיש למלוה וטוען‬
‫שהמלוה לא עשה פרוזבול‪ ,‬דכיון דקיי"ל דאין כותבים פרוזבול אלא או גדולי הדור‪,‬‬
‫לדברי ר"ת‪ ,‬או בי דינא דרב אמי ודרב אסי‪ ,‬א"כ איך יכול לטעון פרוזבול היה לי‬
‫ואבד‪ .‬אלא על כרחך שאומר המלוה ללוה שקיבל עליו לצורך זה שלשה רועי בקר‬
‫במקום בי דינא דרב אמי ורב אסי‪ ,‬והלוה מכחישו‪ ,‬ואפילו הכי נאמן לומר פרוזבול‬
‫היה לי ואבד‪ .‬ומוכח לכאורה דקיי"ל כר"ת‪ ,‬רק מהני קבלה‪ .‬אך אפשר דהרא"ש כתב‬
‫כן לטענת השואל דיש היכי תימצי לר"ת‪ ,‬וצ"ע‪.‬‬

‫כו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וגם בדעת הרי"ף נחלקו הראשונים‪ .‬דלעיל הובאה דעת הרא"ש דדעת הרי"ף דאין‬
‫צריך בי"ד חשוב‪ .‬אולם המרדכי )גיטין סי' שפא( כתב בדעת הרי"ף דבעינן דוקא‬
‫בי"ד חשוב‪ ,‬מדהשמיט הרי"ף הדין של פרוזבול היה לי ואבד‪" :‬ולי הדיוט נראה‬
‫מאחר שלא הזכיר האלפס בספרו נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד‪ ,‬שמע מינה‬
‫דנ"ל דאפילו בשבועה אין נאמן‪ ,‬דנראה לו דלא כתבינן פרוזבול אלא בבי דינא דר'‬
‫אמי ור' אסי או בבי דינא דנהרדעא‪ ,‬או כרבנן דבי רב אשי ור' חייא בר אבא‪ ,‬וכן‬
‫דרך האלפס לחסר ולדלג כל מה שנראה לו שאין לפסוק כן הלכה"‪ .‬ועיין במבי"ט‬
‫)ח"ב סי' פא( שהביא דברי המרדכי‪ ,‬וכתב דכן כתב בעל כפתור ופרח בשם בעל‬
‫העיטור; "ובשנת השמטה שעברה שנת הש"ך ליצירה‪ ,‬בטלנו כמה פרוזבולין שלא‬
‫נעשו בב"ד החשוב שבעיר‪ ,‬וכתבו אחרים תחתיהם בב"ד החשוב"‪[.‬‬
‫ובמחלוקת הראשונים הנ"ל י"ל דפליגי במהות בית הדין לענין פרוזבול‪ ,‬אם הוא בית‬
‫דין ככל הלכות דיינים‪ ,‬או גדר מיוחד של בי"ד לענין פרוזבול‪ ,‬והוא תלוי‬
‫גם במהות ענין הפרוזבול וכמש"כ לעיל‪ ,‬אם הוא דין של מסירה ככל הלכות מקח‬
‫וממכר או מסירה גרידא שבאה לעשות מהלך של נגישה‪ ,‬שלא יעבור על לא יגוש‪,‬‬
‫דבעצם המסירה לבי"ד שתיקן הלל‪ ,‬כבר נגש ללוה‪ ,‬ושוב לא קאי בלא יגוש‪ ,‬דזו‬
‫היתה תקנת הלל‪ ,‬שגם אם לא היתה מסירה ממש‪ ,‬מ"מ גם מסירה לבי"ד הדיוטות‬
‫)או בי"ד של של שנים‪ ,‬כמש"כ במאירי שאינו בי"ד חצוף(‪ ,‬כבר לא קאי בלא יגוש‪.‬‬
‫ולפ"ז אין גדרי בי"ד האמורים בהל' דיינים חלים על בי"ד של פרוזבול‪ ,‬ויכול הבי"ד‬
‫להיות גם מורכב מקרובים‪ ,‬וכמש"כ התומים‪ .‬וכמו שמצאנו לענין התרת נדרים דכשר‬
‫בקרובים )נדרים עז‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬ובשו"ע יור"ד רכח‪,‬ג‪ ,‬ועיין בתשובת רבי עקיבא איגר בהשמטות‬
‫לסימן עג‪ ,‬הובא שם בפת"ש ס"ק ב‪ ,‬דדוקא בקרובים דאין הפסול בגוף‪ ,‬דהא כשרים‬
‫לדון לאחרים‪ ,‬משא"כ בנשים וקטנים(‪ ,‬דמה שתיקן הלל בית דין הוא בשביל עמי‬
‫ארצות שאינם יודעים ששמיטה בזמן הזה מדברי סופרים ויבואו לזלזל בשביעית‪ ,‬וע"כ‬
‫בי"ד כלדהו סגי‪ .‬והסברא בזה שיועילו קרובים‪ ,‬דמניעת קרובים היא דוקא בדבר‬
‫שצריך משפט‪ ,‬אבל כאן אין לדין פרוזבול תורת משפט ומהני בקרובים‪) .‬ואין לומר‬
‫דיועילו קרובים מדין קיבל עליו קרוב או פסול‪ ,‬וכמש"כ הרא"ש בתש' הנ"ל‪ ,‬דזה‬
‫דוקא אם גם הלוה יקבל עליו את הפסול‪ ,‬וכמש"כ הרא"ש‪ ,‬ולא באופן שרק המלוה‬
‫קיבל עליו הפסול(‪.‬‬
‫ובטעם זה דכל שאין בו תורת משפט‪ ,‬יכולים להיות קרובים דיינים‪ ,‬וממילא כן הדין‬
‫בבי"ד של פרוזבול‪ ,‬מצאתי לאחר מכן בדברי גאב"ד ערלוי הגר"ש סופר זצ"ל‬
‫)התעוררות תשובה ח"ג כג‪,‬ב(‪ ,‬דאם חותמים בתורת דיינים‪ ,‬יכולים להיות קרובים‬
‫למלוה; "כי אין להם דין ודברים ומשפט שנאמר שקרובים פסולים לזה‪ ,‬הגם שבגבית‬
‫חוב יש הרבה ענינים שצריכים דין ודברים"‪ ,‬מ"מ בפרוזבול הוא אומר לשון שהוא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כז‬

‫יגבה חובותיו‪ ,‬ואם יהיה לו דין ודברים‪ ,‬ידון בבי"ד אחר‪ ,‬משא"כ אם חותמים בתורת‬
‫עדים‪ ,‬דקרובים פסולים לכל עדות ממון‪ ,‬דאין לך דבר שבממון יותר מזה שיוכל‬
‫באמצעותם לגבות חובותיו‪.‬‬
‫ובדברי מלכיאל )ח"א סי' צד( כתב בבאור הסוגיא‪ ,‬בטעם שלא צריך האידנא בית‬
‫דין חשוב ואין צריך להקנות קרקע‪ ,‬דמעיקרא הסוגיא דברה למ"ד שביעית‬
‫בזה"ז מהתורה‪ ,‬ופרוזבול מטעם הפקר ב"ד‪ ,‬ולכן צריך בית דין חשוב לאפקועי ממונא‪.‬‬
‫אבל רב נחמן ורבנן דבי רב אשי ס"ל שביעית דרבנן‪ ,‬ואין צריך לטעם של הפקר‬
‫בי"ד‪ ,‬דהם אמרו והם אמרו‪ ,‬ולזה סגי באיזה ב"ד שיהיה‪ ,‬וגם סגי בדברים בעלמא‪.‬‬
‫ומה שהצריכו קרקע הוא רק בפרוזבול שתיקן הלל בבית שני‪ ,‬שנהגה שמיטה מהתורה‪,‬‬
‫והוצרך לטעם דהפקר בי"ד לעשותו כגבוי‪ ,‬לזה בעי קרקע דהוי כגבוי טפי‪ .‬אבל‬
‫בזמן הזה דשביעית דרבנן וא"צ להפקר בי"ד ולעשות פרוזבול‪ ,‬ובדברים בעלמא נדחית‬
‫וכמו שכתב הרמב"ם‪ ,‬והיינו משום הם אמרו והם אמרו‪ ,‬גם קרקע אין צריך כלל‪,‬‬
‫כי מסירת דברים אלה אינו מטעם שיהא כגבוי רק זכר לשביעית‪ .‬ומזה הטעם מסרו‬
‫רבנן דבי רב אשי לרב אשי רבם‪ ,‬דמעיקרא רב אשי מקני ליה גידמא דדיקלא וכתב‬
‫פרוזבול‪ ,‬דס"ל דשביעית בזה"ז מהתורה ובעי פרוזבול‪ ,‬וגם קרקע לעשותו כגבוי משום‬
‫הפקר ב"ד‪ ,‬או דס"ל דגם בשביעית בזה"ז בעי הפקר בי"ד‪ .‬אבל רבנן דבי רב אשי‬
‫הקילו דסגי במסירת מילי‪ ,‬וסגי להדדי דאין צריך בית דין חשוב‪ ,‬וגם דלא צריך‬
‫קרקע משום דהוי רק כזכר לשביעית‪ .‬וסברת הדברי מלכיאל כאמור‪ ,‬שאין כאן אלא‬
‫מסירה בעלמא‪ ,‬ובעינן בי"ד רק לעמי הארצות‪ ,‬וע"כ סגי בבי"ד שיש בו גם קרובים‪.‬‬
‫וכן נראה מדברי התשובה מאהבה )ח"א סי' עב(‪ ,‬דמהני אם עשה פרוזבול בפני דיין‬
‫שהוא קרוב‪ .‬אך נראה דזה הוא למקומות בחו"ל שלא נהגו כלל בשמיטת כספים‪.‬‬
‫ועיין במנחת יצחק )ח"י סי' קמ(‪ ,‬דכל זה לענין בתי דין בחו"ל‪ ,‬דאפשר לצרף דעת‬
‫הפוסקים שמקילים בלא כתיבת פרוזבול כלל‪ .‬אולם בארץ ישראל דהמנהג הפשוט‬
‫בארץ ישראל וסביבותיה לכתוב פרוזבול בערב ראש השנה של מוצאי שביעית‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הב"י בחו"מ סי' סז‪ ,‬וכן כתב מהר"י בי רב‪ ,‬ובפרט בירושלים כמש"כ הרדב"ז )הל'‬
‫שמיטה ויובל י‪,‬ד(‪ ,‬אין בטעם הנ"ל כדי להקל‪ .‬אך כתב להקל ע"פ מה שכתב בספר‬
‫פנים במשפט )סז‪,‬כד( מהרב בית אברהם )ד' קמ"ג ע"ב( דפשיט להיתרא דגם זו‬
‫מקולי פרוזבול‪ .‬ובמנחת יצחק כתב להקל לפי מש"כ מהריק"ש )הובא בחשק שלמה‬
‫חו"מ סי' סז הגה"ט אות כה( דפרוזבול נכתב בלילה דאינו דין‪ ,‬ומאחר שאינו דין‪,‬‬
‫מסתברא דכשר אפילו בקרובים‪ .‬והביא המנחת יצחק את לש' ספר בית אברהם‬
‫)מהג"ר חיים אברהם ישראל זצוק"ל אבד"ק אנקונה(‪ ,‬וז"ל הבית אברהם‪" :‬וראיתי‬
‫לההגאון בס' או"ת וכו'‪ ,‬ולא ידעתי במה נסתפק‪ ,‬דהא כתבו הרא"ש והר"ן ז"ל‬
‫דמקולי פרוזבול ההוא ומזכין לו אפילו שהוא לחובתו‪ ,‬והוא הדין בדיינים קרובים‪.‬‬

‫כח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ותו דקרא כתיב‪ ,‬אשר יהיה לך את אחיך תשמט ידך ולא של אחיך בידך כמ"ש‬
‫בספרי‪ ,‬ומה לי מוסר שטרותיו לבי"ד מה לי מוסר דבריו לבי"ד אפילו קרובים‪ ,‬כיון‬
‫דהבי"ד הם הנוגשים"‪ .‬ומבואר דהסברא דכיון דהוי מסירה כדי שבי"ד הם הנוגשים‪,‬‬
‫יכול לעשות אפי' בקרובים‪.‬‬
‫עוד הביא המנחת יצחק שם את לשון מהריק"ש‪ ,‬שכתב בספרו ערך לחם )חו"מ‬
‫סז‪,‬לא(‪ ,‬וז"ל‪" :‬פרוזבול נכתב בלילה ואינו כמו דין‪ ,‬וכ"כ ז"ל דמדין קניית שטר‬
‫נגעו בו‪ ,‬וכן מצינו דבדברים לבד נדחת שמיטת כספים‪ ,‬ועיין דין כ כנ"ל‪ .‬ומינה‬
‫שאפילו קרובים לדיינים כשרים‪ ,‬כדין קניית שטר זה לזה"‪ .‬והיינו כמו שיכול להקנות‬
‫השטר לקרובו‪ ,‬הוא הדין דיכול למסור לו השטרות‪ ,‬שאין כאן גדר של דין אלא‬
‫מסירת שטרות או הקנאתם‪ .‬ולכן הסיק במנחת יצחק להקל במוסר דבריו לפני בי"ד‬
‫שאחד מהדיינים קרוב אליו‪ ,‬אך כל זה לענין דיין ולא בתורת עד‪ ,‬וכמש"כ גאב"ד‬
‫ערלוי בהתעוררות תשובה הנ"ל‪.‬‬
‫והגר"ע יוסף זצ"ל בתש' יביע אומר )ח"ג חחו"מ ו‪,‬ו( האריך לבאר שפרוזבול אינו‬
‫צריך בפני בי"ד‪ ,‬מהא דכשר בלילה ובקרובים‪ ,‬שאינו דין‪ ,‬והביא שם מי‬
‫שהסתפק בזה‪ ,‬וכתב דדברים אלו מפורשים לגדולי האחרונים‪ ,‬מהריק"ש‪ ,‬התומים‪,‬‬
‫הבית אברהם‪ ,‬התשובה מאהבה‪ .‬עוד כתב הגר"ע יוסף‪ ,‬דלשיטת רש"י שפרוזבול‬
‫ומסירת שטרות לבי"ד הוא ענין אחד )כנ"ל(‪ ,‬א"כ מיירי רק במסירת שטרות ולא‬
‫בענין שהוא דין‪" :‬דהסברא לפ"ז מרווחת טפי להכשיר דיינים קרובים בשניהם‪ ,‬דחד‬
‫טעמא הוא‪ .‬עכ"פ לפי כל האחרונים שכתבו להכשיר פרוזבול שנעשה בלילה ובקרובים‪,‬‬
‫נראה דלאו דינא הוא‪ ,‬ואין צריך ג"כ שיהיה בפני בי"ד‪ .‬ומ"ש הרה"ג הנ"ל דהרמ"א‬
‫לא היקל אלא בחו"ל‪ ,‬מפני שסמך על האומרים שאין שמיטת כספים בחו"ל‪ ,‬משא"כ‬
‫בא"י‪ .‬מי כהחכם יודע פשר דבר‪ ,‬והלא ישנם הרבה פוסקים שאומרים ג"כ שאין‬
‫שמיטת כספים נוהגת בזה"ז גם בא"י‪ ,‬וכמ"ש בשו"ת תמים דעים )סי' קלג( בשם רב‬
‫נטרונאי גאון‪ ,‬וכן דעת הרז"ה בעל המאור‪ ,‬וכן הובא בהר"ן )גיטין לז‪,‬ב( בשם יש‬
‫מן החכמים‪ .‬עיי"ש‪ ,‬וכ"כ המאירי במגן אבות )סי' טו(‪ ,‬ובגיטין )לו(‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן‬
‫מוכח מלשון הרמ"א בהגה )ר"ס סז(‪ .‬עיי"ש‪ .‬והעיקר לע"ד כמש"כ לעיל דשפיר מהני‬
‫פרוזבול שלא בפני ב"ד"‪ .‬ושם באות ז הביא את דברי גאב"ד ערלוי זצ"ל דבעדים‬
‫לא מהני בקרובים‪ ,‬וכתב דמכיון שאף להרמב"ם ומרן מותר למסור דבריהם בע"פ‬
‫לכתחלה כשהם ת"ח‪ ,‬בדיעבד גם לשאר בני אדם שמסרו דבריהם בע"פ‪ ,‬מוקמינן להו‬
‫אדינא שלא להפקיע חובו ויהא רשאי לגבותו‪ .‬וכל כתיבת הפרוזבול וחתימת העדים‬
‫אינם אלא לכתחלה‪ .‬ולכן הכשיר אף בעדים שהם קרובים‪ ,‬עיי"ש מה שהביא ראיה‬
‫מתש' מהר"י אסאד )יהודה יעלה סי' קעט(‪ .‬עוד הביא מהחכמת אדם )שערי צדק‬
‫כא‪,‬ו(‪ ,‬דבדיעבד יכול למסור כל חובותיו בינו לבית עצמו בלא עדים ושלא בפני ב"ד‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כט‬

‫וכתב הגר"ע זצ"ל דמש"כ הר"ן בתש' )סי' עז( דהפרוזבול עצמו משמט ומש"ה‬
‫המאוחר פסול‪ ,‬י"ל דמיירי שלא אמר בפיו כלום‪ ,‬וס"ל דכתיבה לאו כדיבור ממש‬
‫דמי לענין זה‪.‬‬
‫והסברא בנ"ל שונה ממש"כ לעיל בדעת הריטב"א במהות מסירת השטר לבי"ד‪ .‬דלמש"כ‬
‫לעיל בדעת הריטב"א המסירה לבי"ד עושה את החוב לנגוש ועומד‪ ,‬וממילא‬
‫לא קאי בלא יגוש‪ .‬אולם לסברא הנ"ל י"ל דמסירת השטרות לבי"ד אין בה דין‬
‫מסירה אלא לסימנא בעלמא לעמי ארצות‪ ,‬דמעיקר הדין אין צורך במסירה כלל‪ ,‬ורק‬
‫תיקנו מסירה ובי"ד לע"ה שאינם יודעים ששמיטה דרבנן‪ ,‬ויבואו לומר שאין כלל‬
‫תורת שמיטה‪.‬‬
‫אמנם נראה דאף לצד דמהני בקרובים‪ ,‬אם הלוה עצמו ישב בבי"ד‪ ,‬לא יהיה לבית‬
‫הדין תורת בי"ד גם לענין פרוזבול‪ .‬דידועה דעת הראב"ד בתש'‪ ,‬הובא ברא"ש‬
‫מכות א‪,‬יג‪ ,‬דבעל דין אין לו דין של עד לענין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה‪,‬‬
‫דכשמעיד על עצמו אין כאן עדות כלל אלא כמי שאינו דמי‪ ,‬שאין אדם נקרא לעצמו‬
‫עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה‪ ,‬וכמו שאין ההורג פוסל את‬
‫שאר העדים מפני שאין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה‪ ,‬הוא הדין‬
‫כשהוא מעיד על עצמו ועל אחר בכלל‪ ,‬אין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה‬
‫בטלה כולה לפי שאין עליו שם עד כלל‪ .‬וכתב הרא"ש דמוכח כראב"ד בסנהדרין‬
‫י‪,‬א‪ ,‬דאמר פלוני בא על אשתי‪ ,‬הוא ואחר מצטרפין להורגו אבל לא להורגה‪ .‬פשיטא‪,‬‬
‫סד"א אדם קרוב אצל עצמו אמרינן‪ ,‬אצל אשתו לא אמרינן קמ"ל‪ .‬דס"ד דאין אדם‬
‫קרוב כל כך אצל אשתו שלא תהא עדותו שהוא מעיד עליה עדות פסולה ולבטל‬
‫כל העדות מפני שבטלה מקצתה בטלה כולה‪ ,‬קמ"ל דאשתו כגופו ואין זה עדות כלל‬
‫הלכך פלגינן דבורא כדפלגינן בגופו‪ .‬ועיין בתומים לז‪,‬א‪ .‬ולפ"ז אינו דומה קרוב לבעל‬
‫דין עצמו‪ ,‬ולא יועיל אם הבע"ד עצמו יהיה חלק מהבי"ד של הפרוזבול‪ ,‬אף אם‬
‫מהני בקרובים‪ .‬ועיין בקובץ מבית לוי )ח"ו שנת תשנ"ה( שהביא מהגר"ש וואזנר‬
‫דמהני קרובים למלוה או ללוה‪ ,‬אך בקרובים זל"ז אין להם תורת בי"ד‪ ,‬עיי"ש בהערה‬
‫כח‪ .‬ולכאורה י"ל שהוא הדין אם הלוה הוא אחד מהדיינים אין כאן בי"ד‪ ,‬דבעל‬
‫דין כמאן דליתא והוי כב' דיינים‪.‬‬
‫ועדיין י"ל למש"כ‪ ,‬דכל דין קרוב ובע"ד שייך במקום שיש על הבי"ד תורת משפט‪,‬‬
‫שצריכים לעשות דין ומשפט‪ ,‬אבל כשכל תקנת הבי"ד לשיטות הרי"ף והרא"ש‬
‫ועוד ראשונים כנ"ל‪ ,‬דלתקנת עמי ארצות תקנוה‪ ,‬שלא יאמרו עמי הארצות שאין‬
‫שביעית נוהגת כלל בזמן הזה‪ ,‬ולכן סגי במסירה גרידא ואף בי"ד שאינו חשוב‪ ,‬יכול‬
‫גם מי שיחשב פסול כבעל דין‪ ,‬להיות דיין בבי"ד זה‪ .‬ואף שהמלוה עצמו אינו יכול‬

‫ל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫להיות דיין‪ ,‬מפני שאינו יכול למסור דבריו לפני בי‪,‬ד אם הוא יהיה חלק מהבי"ד‪,‬‬
‫משא"כ אם הלוה הוא הדיין‪ .‬ומ"מ כל זה דוקא אם חותם בתורת דיין‪ ,‬אבל בתורת‬
‫עד לא מהני וכנ"ל‪.‬‬
‫עוד ראיתי לצרף להקל‪ ,‬ע"פ מש"כ הגר"מ קליין זצ"ל )משנה הלכות ח"י סי' רעז(‬
‫לישב מדוע לא נהגו בדורות הקודמים רוב ההמון לא עשו פרוזבול )עיין מהרי"ט‬
‫ח"ב סי' קיד(‪ ,‬דמה שהסתפקה הגמ' אם הלל תיקן רק לדורו‪ ,‬דלמ"ד דלדרי עלמא‬
‫תיקן‪ ,‬היינו שתיקן עד סוף כל הדורות שמועיל דין פרוזבול שלו מדין הפקר ב"ד‬
‫שלו עד ביאת המשיח‪ ,‬וכל מי שסומך עליו סגי ליה בהכי‪ ,‬ומהאי טעמא הקילו בו‬
‫רבנן דבי רב אשי ומסרי מילייהו אהדדי‪ ,‬דמה שמועיל בזה בלא בי"ד כלל ובלא‬
‫שטר וכיוצא בזה שהקילו‪ ,‬מפני שסמכו על הפרוזבול של הלל מאז‪ ,‬ומה שצריך בכל‬
‫דור הוא רק לזכרון דבריו שסומכין עליו‪ ,‬א"כ כה"ג כיון דמעיקר דינא תיקן עד סוף‬
‫הדורות‪ ,‬לכן הקילו בו ע"ה ולא מיחו בהם חכמים‪ .‬אך כל זה לישב מנהג העבר‪,‬‬
‫והאידנא אין לומר כן‪ .‬ואולי בחו"ל במקום שלא נהגו‪ ,‬יש לצרף סברא זו‪.‬‬
‫מהאמור לעיל עולה‪ ,‬דאף שלכתחילה ראוי שלא יעשה פרוזבול כשאחד הדיינים הוא‬
‫אחד החייבים לו‪ ,‬אולם אם בדיעבד עשה בפניו‪ ,‬יכול אף לכתחילה לגבות‬
‫חובו‪.‬‬

‫ג‪ .‬חזקת חיוב‬
‫נשאלתי אם הנוהגים כדעת המחבר בשו"ע דבעינן בי"ד חשוב‪ ,‬וכך נוהג הלוה‪ ,‬ואף‬
‫אם אינו נוהג כן‪ ,‬והמלוה עשה פרוזבול בפני עדים או בפני בי"ד של‬
‫הדיוטות‪ ,‬וטוען הלוה המוחזק קים לי כדעת המחבר שצריך לעשות פרוזבול בבי"ד‬
‫חשוב‪ ,‬וממילא הופקע החוב‪ .‬והדבר מצוי כשהלוה מבני אשכנז הנוהגים כרמ"א‬
‫שאין צריך בי"ד חשוב‪ ,‬והלוה מבני ספרד הנוהגים כפסקי המחבר בשו"ע‪ ,‬שצריך‬
‫בי"ד חשוב‪.‬‬
‫לכאורה נראה שלאחר תקנת פרוזבול‪ ,‬כל שטר חוב הוא בחזקת חיוב‪ ,‬ואף אחר‬
‫השמיטה נמצא בחזקתו המחייבת‪ ,‬אא"כ לא עשה המלוה פרוזבול‪ ,‬וטענת‬
‫הלוה שלא עשה המלוה פרוזבול היא כטענת איני יודע אם פרעתיך‪ ,‬דהחיוב קיים‬
‫והספק בפטור‪ ,‬אם השביעית השמיטה כיון שלא עשה פרוזבול‪ .‬ולכאורה יש להוכיח‬
‫כנ"ל מדברי רב נחמן )גיטין לז‪,‬ב(‪ :‬אמר רב יהודה אמר רב נחמן‪ ,‬נאמן אדם לומר‬
‫פרוסבול היה בידי ואבד ממני‪ .‬מאי טעמא‪ ,‬כיון דתקינו רבנן פרוסבול‪ ,‬לא שביק‬
‫היתירא ואכיל איסורא‪ .‬ולכאורה טענה של פרוזבול היה לי ואבד שנאמן מטעם דלא‬
‫שביק היתרא ואכיל איסורא‪ ,‬הוא גדר של חזקה‪ ,‬ואיך מוציאים ממון בחזקה זו‪ .‬אלא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לא‬

‫בהכרח דהחוב בחזקתו‪ ,‬וטענת הלוה שהחוב נשמט הוי טענת פרעון‪ ,‬והחזקה מסייעת‬
‫לחזקת חיוב שהחוב בחזקתו‪ ,‬ורק אם לא עשה פרוזבול הרי הוא מופקע‪ ,‬ואם יטעון‬
‫הלוה שמא לא עשה פרוזבול‪ ,‬הוי איני יודע אם פרעתיך‪ .‬וע"כ גם לא יכול לטעון‬
‫טענת קים לי‪ ,‬כגון הנדון בשאלה הנ"ל‪ ,‬כיון דלא גרע מכל טענת ספק דאינו נאמן‬
‫לטעון קים לי שהחוב פרוע מחמת הספק‪ ,‬דמידי ספק פרעון לא נפקא‪.‬‬
‫ואחר העיון ראיתי סברא כנ"ל בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל )חדושי ר' נחום אות‬
‫קטו(‪ ,‬שכתב להקשות דמדברי הגמ' דנאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד‪ ,‬מוכח‬
‫דהך חזקה דלא שביק איניש התירא ואכיל איסורא‪ ,‬מהני אף להוציא ממון‪ .‬וי"ל דהך‬
‫חזקה אלימא טפי משאר החזקות והו"ל כבירור גמור שפרוזבול היה לו ואבד‪ .‬אך‬
‫לא ניחא לגר"נ לפרש כן‪ ,‬וכתב לבאר בדרך אחרת‪ ,‬מכח הקושיא איך טענינן ליתומים‬
‫שהיה לאב פרוזבול‪ ,‬הרי זה טענינן להוציא‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ונראה דלפמש"נ לעיל דבכל שמיטת כספים לא פקע עצם החוב יש לדון‬
‫דאין זה כטענינן להוציא‪ ,‬דכיון דליכא ספק על עצם החוב וכל הספק‬
‫הוא רק אם חלו עליו דיני שמיטה לענין שאי אפשר לתובעו‪ ,‬הרי זה כטענינן‬
‫להחזיק ושפיר שייך בזה דין טענינן‪ ,‬דאנן ידעינן בודאות דאית ליה למלוה‬
‫ממון ברשות הלוה )"ממוני גבך"( והרי זה כטענינן להחזיק‪ ,‬ודו"ק ‪ …‬ולפי"ז‬
‫יש מקום ליישב את מה שהקשינו האיך מהניא הך חזקה להוציא ממון‪,‬‬
‫דלמתבאר דבשמיטה לא פקע עצם החוב יש לדון דלא שייך בזה דין המוציא‬
‫מחבירו עליו הראיה‪ ,‬דאנן ידעינן בודאות דאית ליה למלוה ממון ברשות הלוה‪,‬‬
‫ואין זה ככל ספק בהוצאת ממון‪".‬‬
‫ומבואר מדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דיש חזקת חיוב על החוב‪ .‬ונראה לבאר‪ ,‬או‬
‫דדין זה דהוי בחזקת חיוב הוא אפי' למ"ד ששביעית בזה"ז מהתורה‪ ,‬דכיון‬
‫דשביעית יכולה להפקיע ויכולה שלא להפקיע‪ ,‬כגון אם ימסור שטרותיו לבי"ד חשוב‬
‫כתקנת הלל‪ ,‬ממילא הוי טענת הלוה כטענת ספק פרעון‪ ,‬דספק אם נפקע החוב‪ ,‬והו"ל‬
‫איני יודע אם פרעתיך‪ .‬או נאמר שזה דין מיוחד לשיטת רב נחמן )כמבואר לעיל(‪,‬‬
‫דשביעית בזה"ז דרבנן‪ ,‬וכיון דיש חזקה דלא שביק אינש היתרא ואכיל איסורא‪,‬‬
‫מסייעת לחזקת חיוב של החוב )דאם בעינן בבי"ד חשוב דוקא‪ ,‬צ"ע אם יש חזקה‬
‫זו‪ ,‬דמי יימר אם ימצא בי"ד חשוב‪ ,‬עיין בראשונים בסוגיא‪ .‬אולם כיון שיכול למצוא‬
‫ב או ג אחרים שימסור בפניהם לבי"ד חשוב‪ ,‬לא שייך טענה זו‪ ,‬ואף אם הוי‬
‫דאורייתא יש חזקה זו המסייעת(‪.‬‬
‫והגר"נ זצ"ל כתב ע"פ דרכו לישב דברי הראשונים‪ ,‬דהמלוה נאמן לומר שהתנה ע"מ‬
‫שלא תשמטני בשביעית במיגו דאי בעי אמר פרוזבול היה לי ואבד‪ ,‬וכ"כ‬

‫לב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הרמב"ם בהל' שמיטה ט‪,‬כה‪ .‬ובעה"ת מה‪,‬כב הקשה‪ ,‬איך מהני הך מיגו‪ ,‬הא הו"ל‬
‫מיגו להוציא‪ ,‬ובשלמא במלוה בשטר לק"מ דההוא אוקמי ממונא מיקרי‪ ,‬אבל במלוה‬
‫ע"פ האיך מועיל בזה מיגו‪ .‬ותי' בעה"ת‪ ,‬דשאני הכא דמסייע לתובע חזקה דלא שביק‬
‫היתרא ואכיל איסורא‪ .‬וכתב הגר"נ זצ"ל דיש לישב ע"פ הנ"ל‪ ,‬דכיון דעצם החוב‬
‫לא פקע‪ ,‬אין זה מיגו להוציא אלא להחזיק; "דאנן ידעינן בודאות דאית ליה למלוה‬
‫ממון ברשות הלוה‪ ,‬אלא דמספקא לן אי אית ליה זכות לתבעו‪ ,‬וממה נפשך את שלו‬
‫הוא נוטל"‪.‬‬
‫עוד ביאר הגר"נ זצ"ל לפי הנ"ל‪ ,‬דתוס' בסוגייא כתבו בשם ר"ת דהך חזקה דפרוזבול‬
‫היה לי ואבד מהני לפטור את המלוה משבועה‪) ,‬ועיין בראשונים‪ ,‬הרמב"ן‪ ,‬הרשב"א‬
‫והריטב"א‪ ,‬דגם כתבו כן(‪ .‬ובטור חו"מ סי' סז הביא דהרמ"ה פליג ע"ז וס"ל דצריך‬
‫המלוה להשבע על טענתו זו‪ .‬ולכאורה סברת הרמ"ה דהמלוה חשיב כנוטל‪ .‬וי"ל‬
‫דהטור ס"ל דלא חשיב המלוה כנוטל ולא נאמרה בזה התקנת חכמים דכל הנוטלין‬
‫בעי שבועה‪ ,‬דכיון דליכא ספק על עצם החוב וידעינן בודאות דאית ליה למלוה חוב‬
‫ממון ברשות הלוה‪ ,‬אין המלוה נחשב כנוטל אלא כנפטר‪ ,‬ולא שייך לחייב את המלוה‬
‫להשבע שבועת הנוטלין‪.‬‬
‫ובתומים סז‪,‬כט כתב בדרך שונה‪ ,‬דאפשר להוציא בחזקה דלא שביק היתרא ואכיל‬
‫איסורא אפי' ממון‪ ,‬כיון שאין הלוה מכחישו בברי‪ ,‬ובלא"ה י"ל ברי ושמא‬
‫ברי עדיף‪ ,‬רק חזקת ממון אלים‪ ,‬משא"כ כשחזקה לא שביק התירא מסייע ליה‪,‬‬
‫מוציאין אפילו ממון‪ .‬ובדרך זו כתב לישב‪ ,‬דבפרוזבול היה לי ואבד‪ ,‬נאמן המלוה‬
‫להוציא בלא שבועה‪ ,‬ובריבית כשטוען המלוה שנעשה על דרך היתר‪ ,‬אם בא המלוה‬
‫להוציא מהלוה‪ ,‬צריך להשבע‪ ,‬כמש"פ הרמ"א בשו"ע יור"ד קסח‪-‬ט‪,‬כה‪" :‬וכן בשאר‬
‫טענות שבין לוה למלוה‪ ,‬שזה טוען שהלוה לו באיסור וזה טוען שהלוה לו בהיתר‪,‬‬
‫המלוה פטור אפילו בלא שבועה‪ .‬ודוקא שהלוה בא להוציא מן המלוה‪ ,‬כגון שהיה‬
‫לו משכון או שכבר פרע לו‪ ,‬אבל אם המלוה בא להוציא מן הלוה‪ ,‬הלוה נשבע‬
‫ופטור‪ .‬ואם יש שטר ביד המלוה‪ ,‬נשבע ונוטל"‪ .‬דבריבית הלוה מכחיש למלוה‪,‬‬
‫משא"כ בטענת פרוזבול היה לי ואבד‪ .‬ועיין לגר"א וואלקין בחושן אהרן סז‪,‬לג‬
‫)בסופו( שכתב לישב‪ ,‬דכיון דאפי' בספק מצאנו בראשונים שהולכים לקולא ויכול‬
‫לגבות חובו )עיין להלן(‪ ,‬כל שכן בזה שהחזקה מסייעתו‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין עוד בשער‬
‫המשפט סז‪,‬יא מש"כ בזה‪.‬‬
‫ואין להקשות על הנ"ל מהא דשביעית אפקעתא דמלכא‪ ,‬וממילא אין כאן חזקת חיוב‬
‫ואינו ספק בפרעון‪ ,‬דאין כאן חיוב‪ .‬י"ל דהאמור לעיל הוא לאחר תקנת פרוזבול‪,‬‬
‫ואף קודם תקנת הפרוזבול י"ל דיכול למסור שטרותיו לבי"ד וכד'‪ ,‬והאפקעתא דמלכא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לג‬

‫הוי כפרעון ולא כביטול עצם החיוב‪ ,‬וכשיש ספק בפרעון הו"ל איני יודע אם נתחייבתי‪.‬‬
‫גם י"ל דאף לרוב הראשונים החולקים על היראים )סי' קסד‪ ,‬ובדפוס ישן סי' רעח(‬
‫הסובר שאין החוב נשמט מאליו אלא החיוב הוא על המלוה לומר משמט אני‪ ,‬ואם‬
‫לא אמר המלוה‪ ,‬חייב הלוה לפרוע את החוב‪ ,‬אלא שבי"ד יכפו על המלוה לומר‬
‫משמט אני‪ ,‬וז"ל היראים‪" :‬וחוב שעבר עליו שביעית‪ ,‬אינו רשאי לוה לעכבו אלא‬
‫על פי מלוה‪ ,‬שכל זמן שלא השמיטו מלוה חייב לפרוע‪ ,‬אלא לוה יזמין מלוה לדין‬
‫שישמיט לו חובו כאשר צוה היוצר‪ ,‬ובי"ד יחייבו למלוה לומר משמיט אני ‪ ."…‬ועיין‬
‫במרדכי )גיטין סי' שפ( מה שהביא מרבינו אביגדור הכהן‪ ,‬שהשביעית משמטת מאיליה‬
‫אע"פ שלא אמר משמט אני‪ ,‬אלא מצוה הוא דרמיא עליה באמירה‪ ,‬דכתיב; וזה דבר‬
‫השמטה‪ ,‬ואם בא להחזיר במוצאי שביעית יאמר לו משמט אני‪ ,‬ואם לא בא להחזיר‪,‬‬
‫אין צריך לומר‪ ,‬דשמוט ועומד‪ .‬ועיין במנחת חנוך )מצוה תעז( דהחוב נפקע מאליו‪.‬‬
‫וכן משמעות הראשונים והפוסקים‪ .‬דאף אם הוי אפקעתא דמלכא‪ ,‬ויש ויכוח בין‬
‫המלוה ללוה אם היתה כאן אפקעתא דמלכא‪ ,‬והלוה אינו יודע אם היתה אפקעתא‬
‫דמלכא אלא מכח טענת קים לי‪ ,‬הוי כטענת איני יודע אם פרעתיך‪ ,‬כיון שיש מציאויות‬
‫שבהן שביעית לא תשמט החוב‪ ,‬כמו במוסר שטרותיו לבי"ד וכיוצב"ז‪.‬‬

‫ד‪ .‬ספק איסור דרבנן ותקנת חכמים‬
‫עוד נראה לומר‪ ,‬דכיון דשביעית בזה"ז דרבנן‪ ,‬אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי חיוב‪,‬‬
‫דמעיקר הדין יכול המלוה לגבות חובו‪ ,‬ובאו חכמים ותקנו שלא יגבה‪ ,‬ומטענת‬
‫ספק של הלוה‪ ,‬לא תיקנו חכמים‪ .‬דהנה הרמב"ם פ"ט משמיטה הל' ב‪-‬ג‪ ,‬כתב וז"ל‪:‬‬
‫"אין שמיטת כספים נוהגת מן התורה בשביעית אלא בזמן שהיובל נוהג שיש שם‬
‫שמיטת קרקע ‪ …‬אמרו חכמים בזמן שאתה משמיט קרקע אתה משמיט כספים בכל‬
‫מקום בין בארץ בין בחו"ל‪ ,‬ובזמן שאין שם שמיטת קרקע אין אתה משמיט כספים‬
‫בשביעית אפי' בארץ‪ .‬ומדברי סופרים שתהא שמיטת כספים נוהגת בזה"ז בכל מקום‬
‫ואע"פ שאין היובל נוהג‪ ,‬כדי שלא תשתכח תורת השמטת כספים מישראל"‪ .‬דעת‬
‫הרמב"ם שבזמן הזה שמיטת כספים מדרבנן‪ ,‬וכ"ד המחבר בחו"מ סז‪,‬א‪ .‬לפ"ז הו"ל‬
‫למיזל בספיקא דאיסורא דרבנן לקולא‪ ,‬ואף דהוי חומרא להאי וקולא להאי‪ ,‬מ"מ כיון‬
‫דכל מה דאמרינן למלוה לשמט חובו הוא מפני חומרת איסור‪ ,‬באיסורא דרבנן לא‬
‫נחמיר עליו‪ .‬ועיין בראב"ד בהשגותיו על הרי"ף בגיטין )יט‪,‬א מעמוה"ר( שכתב דכל‬
‫הנהו דנהגי בזה"ז שמיטת כספים‪ ,‬מידת חסידות היא‪ .‬ועיין בספר הזכות שם )יח‪,‬א‪-‬ב(‬
‫ובבעל התרומות שער מה אות ד מש"כ בזה‪.‬‬
‫והרא"ש פ"ק דמכות ה"ג כתב במחלוקת האמוראים במלוה את חבירו לי' שנים אי‬
‫שביעית משמטתו‪ ,‬דהלכה כמ"ד שאין השביעית משמטתו‪" :‬ומיהו נראה‬

‫לד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דהלכה כלישנא בתרא‪ ,‬דפשטא דמתניתין מסייעא ללישנא בתרא ותיובתא דלישנא קמא‪,‬‬
‫אלא דרבא דחי ליה‪ .‬ועוד‪ ,‬דשביעית בזמן הזה דרבנן ואזלינן לקולא"‪ .‬וכן תירצו‬
‫הרמב"ן והריטב"א שם במכות‪ ,‬דאף דאיכא בגמ' תרי לישני‪ ,‬כיון דשביעית בזמן הזה‬
‫דרבנן‪ ,‬נקטינן להקל‪ .‬חזינן מדברי הרא"ש הרמב"ן והריטב"א‪ ,‬דהא דשביעית בזמן‬
‫הזה דרבנן היא סיבה וטעם שלא תשמטנו השביעית ויוכל לנגוש את בעל חובו‪ ,‬שאף‬
‫שיש כאן מחלוקת אמוראים אם שביעית משמטת חוב שזמן פרעונו לאחר השביעית‪,‬‬
‫כיון ששביעית בזמן הזה מדרבנן אזלינן בספיקו להקל מעל המלוה שיוכל לגבות‬
‫חובו‪ .‬ועיין בב"י סי' סז )הובא גם בקרבן נתנאל שם אות ס( שכתב לבאר דאף‬
‫דהוי ספיקא דממונא והו"ל להקל על הנתבע )הלוה( ולשמט חובו‪ ,‬מ"מ ביסודה‬
‫השאלה לפנינו היא שאלה איסורית ולא ממונית‪ ,‬ואף שיש לשאלה זו נפק"מ ממונית‪,‬‬
‫מ"מ בעיקרה היא שאלה איסורית‪ ,‬וע"כ אזלינן לקולא שאין איסור לנגוש חובו‪) .‬ועיין‬
‫להלן בענין זה אם יכול לומר קים לי שהחוב נשמט(‪ .‬וע"ע במש"כ החידושי הרי"מ‬
‫בסי' סז ס"ק ז בבאור דעת הרא"ש‪ .‬ועיין בר"ש דוראן )חוט המשולש שבספר‬
‫התשב"ץ‪ ,‬טור הראשון סי' כב(‪ ,‬דכיון דיש מחלוקת במנין שנות השמיטה היו צריכים‬
‫לקבוע הדין שיעברו על החוב כל המנינים לפי כל השיטות‪ ,‬דספיקא דרבנן לקולא‪,‬‬
‫ששמיטת כספים בזה הזמן אינה אלא מדרבנן‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫הסבר נוסף בדברי הרא"ש נמצא במהרי"ט )ח"ב יור"ד סי' מ בד"ה איברא(‪ ,‬דכיון‬
‫שהחיוב לשלם הלואה הוא מדאורייתא ושביעית המפקיעה אותו היא מדרבנן‪,‬‬
‫נהי דשביעית דרבנן מפקיעה חיוב דאורייתא‪ ,‬מ"מ זה דוקא בודאי דרבנן אבל בספק‬
‫לא‪ .‬והביא ראיה מדינא דבר מצרא דיכול המצרן לסלק את הלוקח דוקא בודאי ולא‬
‫בספק‪ ,‬דאין ספק תקנה דרבנן מפקיע קנינים דאורייתא‪ .‬עכ"פ יוצא מהדברים דבספק‬
‫הקפת החנות וכד'‪ ,‬יוכל המלוה אפי' לכתחילה לגבות חובו‪ ,‬דבספק איסורא דרבנן‬
‫אזלינן להקל‪ ,‬ויוכל כל מוכר ומקיף בחנות שאינו דרך הלואה לנגושו אחר השביעית‬
‫ולסמוך באיסור דרבנן על דעת התוס' הר"ן הרשב"א ועוד ראשונים‪ ,‬דכל שאינו דרך‬
‫הלואה אין השביעית משמטתו‪ .‬ומ"מ לכ"ע אם תפס לא מפקינן מיניה‪) .‬וע"ע להלן‬
‫מש"כ בדברי מהרי"ט(‪.‬‬
‫ובשער המשפט סז‪,‬ד הביא לישב את דעת הרא"ש‪ ,‬דכאן לגבי הלוה אם שביעית‬
‫אינה משמטת הו"ל אצלו בגזילה‪ ,‬וא"כ בספק הוי ספק גזילה ואזלינן לחומרא‪,‬‬
‫משא"כ לגבי המלוה איכא גביה ספק איסור דרבנן אי משמטת השביעית שבזה"ז‬
‫ואזלינן לקולא‪ .‬וכמש"כ המהר"י באסן )עיין כנה"ג חו"מ סי' כה‪ ,‬כללי הקים לי אות‬
‫ז( דלא אמרינן קים לי אלא היכא שהחומרא לא תצילינו מהאיסור‪ ,‬משא"כ במקום‬
‫שאם נחמיר ננצל מהאיסור‪ ,‬וכאן אם יגבה חובו ינצל הלוה מאיסור גזילה והמלוה‬
‫לא יעבור על איסור גזילה‪ .‬ושעהמ"ש‪ ,‬אף שסובר לחלוק על המהר"י באסן‪ ,‬כתב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לה‬

‫דדברי הרא"ש נכונים בטעמן‪ ,‬דכיון דחיוב החזר חוב הוא ודאי מדאורייתא‪ ,‬וספק‬
‫אם חוב זה נשמט מדרבנן‪ ,‬לא אתי ספק איסור שביעית ומפקיע חיוב דאורייתא‪,‬‬
‫עיי"ש‪) .‬ועיין להלן שדברי מהר"י באסן היו בסיס להיתר לאחרונים‪ ,‬שלא יוכל לטעון‬
‫טענת קים לי שהשביעית שימטה החוב‪ ,‬כמש"כ השם אריה‪ ,‬שאילת יעקב ומנחת‬
‫יצחק‪ ,‬דאם יטען קים לי‪ ,‬הרי אצל הלוה בספק גזל‪ ,‬ואם לא יטען וישלם‪ ,‬אצל‬
‫המלוה הוי ספק איסור דרבנן‪ ,‬עיין להלן(‪.‬‬
‫וכ"כ בתש' עדות ביהוסף סי' טו )מובא בדברי גאונים סוף כלל קט( דאף דשמיטה‬
‫בזמן הזה הוא פלוגתא דרבוותא אם היא נוהגת מדרבנן‪ ,‬מ"מ אין הלוה יכול‬
‫לומר קים לי‪ ,‬משום דאין ספק תקנה דרבנן דוחה ודאי דינא דאורייתא דפריעת בע"ח‬
‫מצוה‪ ,‬כדקיי"ל באהע"ז סי' קיח דכל ספק בתקנה אוקמוה אדאורייתא‪ .‬והוסיף הדברי‬
‫גאונים; "והארכתי בדין זה‪ ,‬לפי שזה ימים לא כביר נתעצמו לפני בדין שני בע"ד‪,‬‬
‫ואחד טען טענת שמיטה ונתלה באילן גדול אחד בדורינו שפסק דיכול לומר קים לי‪.‬‬
‫ולא האמנתי שיצאו דברים אלו מפיו‪ ,‬ופסקתי לחיוב כאמור באחרונים"‪.‬‬

‫ה‪ .‬כשהדין נובע מהאיסור‬
‫עוד נראה דלא יוכל הלוה לטעון טענת קים לי‪ ,‬דבשביעית אין הלוה זוכה בממון‬
‫ההלואה‪ ,‬אלא שלמלוה אסור לתבוע )ויש גם מצות עשה כמבואר ברמב"ם(‪ ,‬דלא‬
‫כבגזילה דיש לנגזל דין בעלים על החפץ‪ ,‬בשביעית הזכות של הלוה היא מחמת‬
‫האיסור שעל המלוה לנגוש את החוב‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ם בהל' שמיטה ויובל ט‪,‬א‪:‬‬
‫"מצות עשה להשמיט המלוה בשביעית‪ ,‬שנאמר; שמוט כל בעל משה ידו‪ ,‬והתובע‬
‫חוב שעברה עליו שביעית עבר על לא תעשה‪ ,‬שנאמר; לא יגוש את רעהו ואת‬
‫אחיו"‪ .‬הרי שכל דין זה הוא על המלוה‪ ,‬ואין ללוה זכות בחוב אלא כשלמלוה יש‬
‫איסור להשמיט‪ .‬ואם טוען המלוה שאין עליו איסור ‪ ,‬כיון שנוהג לעשות פרוזבול‬
‫כדעת הרמ"א‪ ,‬שוב אין ללוה זכות בחוב‪ ,‬וממילא אין לו כח לטעון טענת קים לי‪.‬‬
‫מהרשד"ם )חיור"ד סי' סב( דן אם נחלקו אם יש לפנינו איסור ריבית‪ ,‬שנתן הלוה‬
‫למלוה ריבית‪ ,‬ודעת הפוסקים להלכה דהוי ריבית קצוצה היוצאה בדיינים‪,‬‬
‫ומיעוט פוסקים ס"ל דהוי אבק ריבית שאינה יוצאה בדיינים‪ ,‬וטוען המלוה המוחזק‬
‫קים לי כפוסקים שאינה יוצאה בדיינים‪ ,‬וכתב מהרשד"ם‪:‬‬
‫"הרי משמע שיש מן הפוסקים דסברי דלא הוי אלא אבק‪ ,‬ואבק רבית קי"ל‬
‫דאינה יוצאה בדיינים‪ ,‬והיה אפשר לעלות על הדעת שהיה יכול לומר‬
‫שמעון‪ ,‬כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא‪ ,‬אע"ג דרובא ס"ל דיוצאה בדיינים‪ ,‬כיון‬
‫דאיכא מקצת מן הגדולים דסברי דאינה יוצאה בדיינים‪ ,‬לא מפקינן מיניה‪,‬‬

‫לו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דיאמר המוחזק קים לי כהני דסברי דהוי אבק רבית ואינה יוצאה בדיינים‪.‬‬
‫אמנם נראה בעיני‪ ,‬דאע"ג דהאי דינא אמרינן בדינא דממונא‪ ,‬היינו בענינא‬
‫אחרינא דאינו נוגע לאיסור‪ ,‬אבל בענין נדון דידן דפלוגתא הוי באיסורא‪ ,‬דאי‬
‫הוי איסורא דאורייתא או לא‪ ,‬כ"ע מודו דמפקינן מיניה‪ ,‬נמצא שהמחלוקת‬
‫עושה שהוא ספק איסור דאורייתא‪ ,‬וספקא דאיסורא דאורייתא לחומרא‪ ,‬ולאו‬
‫כל כמיניה דשמעון שיאמר קים לי כפלוני‪ ,‬דדוקא בענין ממונא לחוד אמרינן‬
‫הכי לא בענין איסורא‪".‬‬
‫מבואר ממהרשד"ם דכאשר השאלה במהותה היא שאלה איסורית‪ ,‬כיון שנפסק הדין‬
‫באיסור כדעת מסוימת‪ ,‬אין המוחזק יכול לטעון טענת קים לי כמיעוט פוסקים‬
‫ולהחזיק הממון‪ ,‬דכל טענת קים לי היא בדבר שבמהותו ויסודו היא שאלה ממונית‪,‬‬
‫אולם כשהשאלה ביסודה היא שאלה איסורית‪ ,‬כיון שנפסקה ההלכה לענין האיסור‪,‬‬
‫כך היא גם לענין השאלה הממונית היוצאת ממנה‪ ,‬וממילא לא שייך בזה טענת‬
‫קים לי‪.‬‬
‫ודברי מהרשד"ם הביאם מהר"א ששון )תורת אמת סי' קסב(‪ ,‬דבתחילה הסתפק בזה‪,‬‬
‫ולאר מכן הביא את המהרשד"ם‪ ,‬וכתב‪" :‬עדין אני הדיוט בספקי עומד‪ ,‬שלא‬
‫ביאר דבריו שם מהרי"ק ז"ל רק באיסורא לבד‪ ,‬לא במקום שיש איסור וממון"‪ .‬ולא‬
‫פסק כמהרשד"ם ונשאר בספק‪ .‬ועיין במוהר"י הלוי )כלל ו סי' נב(‪ ,‬שהביא דברי‬
‫מהרשד"ם‪ .‬ועיין במהר"י אדרבי בתש' דברי ריבות )סי' רלה( שממנו עולה שיכול‬
‫המוחזק לטעון קים לי שהשביעית שימטה את החוב‪ .‬מהר"י אדרבי דן בטענת מוחזק‪,‬‬
‫כנגד טענת יתומים שפרוזבול היה להם‪" :‬דכלל גדול יש לנו דאוקמינן ממונא בחזקת‬
‫מריה‪ ,‬ופשיטא דמצי למימר המוחזק קים לי כפלוני לאוקמי ממונא באופן דלא‬
‫מהימנו יתמי מלוה למימר פרוזבול היה לנו‪ ,‬כיון דאיכא כמה אשלי רברבי דסברי‬
‫דלא מהמני"‪.‬‬
‫ומדברי מהרש"ך בתש' )ח"א סי' פה( נראה דלא ס"ל כמהרשד"ם‪ .‬מהרש"ך שם כתב‪:‬‬
‫"מכל מקום יראה לומר דאכתי מידי ספיקא דרבוותא לא נפקינן‪ ,‬ויכול הנתבע‬
‫לומר קים לי כהנהו רבוותא דס"ל דנוהגת שמיטת כספים‪ ,‬כיון דהוי מידי דממונא‪,‬‬
‫וקי"ל בספיקא דממונא דאמרינן חומרא לתובע וקולא לנתבע"‪ .‬והביא דברי הב"י חו"מ‬
‫סז‪,‬י )הנ"ל( בדין הלוהו לי' שנים דמשמע מדבריו דכיון דהוי מילתא דאיסורא‪ ,‬לא‬
‫אזלינן בתר המוחזק‪ .‬וכתב ע"ז מהרש"ך דאפשר לחלק בין נידון הב"י לנדון דידיה;‬
‫"דיראה דקושטא דמלתא‪ ,‬כיון דהוי מידי לאפוקי ממונא‪ ,‬יוכל המוחזק לומר קים לי‬
‫כהנך רבוותא שפסקו שנוהגת‪ ,‬זולת אם נתפשט המנהג באותו מקום שלא לשמט‪,‬‬
‫דהוה ליה כמתנה על מנת שלא תשמטני בשביעית‪ ,‬דקי"ל דתנאו קיים"‪ .‬ומבואר דלא‬
‫ס"ל כסברת מהרשד"ם הנ"ל‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לז‬

‫גם מדברי מהרי"ט )חיור"ד סי' מ( נראה דלא ס"ל כסברת מהרשד"ם‪ .‬מדברי מהרי"ט‬
‫מפורש יוצא שיוכל לטעון טענת קים לי אף באיסור הנוגע לממון‪ ,‬אך כתב טעם‬
‫אחר דבשמיטת כספים לא יוכל הלוה לטעון טענת קים לי‪ ,‬דכיון שהחיוב לשלם‬
‫הלואה הוא מדאורייתא ושביעית המפקיעה אותו היא מדרבנן‪ ,‬נהי דשביעית דרבנן‬
‫מפקיעה חיוב דאורייתא‪ ,‬מ"מ זה דוקא בודאי דרבנן אבל בספק לא‪ .‬והביא ראיה‬
‫מדינא דבר מצרא דיכול המצרן לסלק את הלוקח דוקא בודאי ולא בספק‪ ,‬דאין ספק‬
‫תקנה דרבנן מפקיע קנינים דאורייתא‪ .‬עכ"פ יוצא מהדברים דבספק הקפת החנות וכד'‪,‬‬
‫יוכל המלוה אפי' לכתחילה לגבות חובו‪ ,‬דבספק איסורא דרבנן אזלינן להקל‪ ,‬ויוכל‬
‫כל מוכר ומקיף בחנות שאינו דרך הלואה לנגושו אחר השביעית ולסמוך באיסור‬
‫דרבנן על דעת התוס' הר"ן הרשב"א ועוד ראשונים‪ ,‬דכל שאינו דרך הלואה אין‬
‫השביעית משמטתו‪.‬‬
‫ומהר"א ששון )תורת אמת סי' קלט( דן בשכן שיש לו חביות של צבע‪ ,‬והשכנים‬
‫טוענים שאינם יכולים לסבול הריח‪ ,‬וכתב מהר"א ששון לדון להרחיק את‬
‫החביות‪ ,‬ושישים בעל החביות אותן תחת ביתו‪ .‬ואפי' אם ימצא מי שיחלוק להתיר‪,‬‬
‫אין ראוי לומר בזה קים לי כפלוני כיון שהוא מילתא דאיסורא‪ ,‬שבהיזק הגוף אין‬
‫לומר קים לי כפלוני שהרי אין כאן ממון רק איסור שאסור להזיק לחבירו‪ .‬והביא‬
‫ראיה מדין גרמא בנזיקין שהוא אסור )ב"ב כב‪,‬ב(‪ ,‬ופרש"י שם‪ ,‬דאפי' למאן דלא‬
‫דאין דינא דגרמי והוא פטור מלשלם‪ ,‬אסור לגרום נזק לחבירו‪ ,‬וכשבא להעמיד להזיק‬
‫לחברו‪ ,‬יכול לעכב‪ .‬וכן שם בגמ' כו‪,‬א‪ ,‬גבי רב יוסף דאמ' אפיקו לי קור קור מהכא‪,‬‬
‫דגרמא בנזיקין אסור‪" :‬וא"כ כיון דהך היזקא דנדון דידן לא הוי מילתא דממונא‪ ,‬רק‬
‫מילתא דאיסורא שמזיק את חברו בגופו‪ ,‬אין ראוי לומר בזה קים לי כפלוני"‪.‬‬
‫ואין בזה סתירה למש"כ מהר"א ששון )תורת אמת סי' קסב הנ"ל(‪ ,‬דכאן השאלה‬
‫מעיקרא היא רק שאלה איסורית‪ ,‬אם מותר להזיק או לא‪ .‬ואם יעבור ויזיק‪ ,‬אם‬
‫אח"כ יהיה נידון על הנזק‪ ,‬כבר לפנינו שאלה ממונית‪ ,‬ויוכל המוחזק לטעון טענת‬
‫קים לי‪ ,‬דמהר"א ששון מיירי לענין עצם השאלה אם מותרת להזיק‪ ,‬שהיא שאלה‬
‫איסורית גרידא‪ .‬ואח"כ מצאתי בחתם סופר )חיור"ד סי' רמא( שכתב דניזקין מילתא‬
‫אחריתי היא‪ ,‬דעיקר ענין נזיקין הוא גדר למצות עשה של ונשמרתם מאוד לנפשותיכם‪,‬‬
‫ואל תעמוד על דם רעך‪ ,‬וכתיב; והיה עליך דמים )עיין מו"ק ה‪,‬א( ושיער הקב"ה‬
‫בחכמתו‪ ,‬שאם יתחייב התם כך והמועד כך ובור כך ורגל כך וכדומה בזה‪ ,‬נגדר‬
‫הדבר וכל אחד ישמר נזקיו‪ .‬ואם אנו מסופקים אם קרן מחובר די לו בשמירת תם‬
‫או בשמירת מועד‪ ,‬ספיקו להחמיר‪ .‬וכן כל מה שאנו מסופקים בכוונת הקרא‪ ,‬צריכים‬
‫להחמיר מספק איסורא‪ .‬אמנם כל ספק שיולד אחר כך אם היה המעשה כך או כך‬

‫לח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫או אם הלכה כפלוני או כפלוני‪ ,‬בזה אזלינן לקולא לנתבע ככל ספק ממונא‪ ,‬אע"ג‬
‫דאית ביה איסורא‪.‬‬
‫והש"ך בתקפו כהן )סי' קכז( כתב לחלוק על מהר"א ששון‪" :‬דמה בכך שהוא איסור‪,‬‬
‫מ"מ אנו נחייבו לסלקנו הו"ל הפסד ממון‪ ,‬ושייך ביה שפיר המוציא מחבירו‬
‫עליו הראיה‪ .‬והא בספק בכור נמי איכא מילתא דאיסורא‪ ,‬ואפי' הכי אמרינן ביה‬
‫המוציא עליו הראיה‪ .‬וכן היכא דאיכא מחלוקת בין הפוסקים אי הוי ריבית קצוצה‬
‫או אבק ריבית‪ ,‬שכתב מהר"א ששון גופא בסי' קסב דאמרינן המוציא עליו הראיה‪,‬‬
‫אע"ג דהוי מילתא דאיסורא‪ .‬ועוד הארכתי בזה בספרי ש"ך יור"ד רנט‪,‬יד‪ ,‬דאפי' היכא‬
‫דהוי מילתא דאיסורא‪ ,‬אמרינן ספק ממונא לקולא‪ ,‬עיי"ש‪ .‬אע"ג שאפשר לחלק בין‬
‫איסור שאינו מזיקו בגופו לאיסור שמזיקו בגופו‪ ,‬מי הנביא שיגיד לנו לחלק בכך‪.‬‬
‫ויותר נראה שהדין עם המוחזק ומצי למימר קים לי"‪ .‬מבואר מהש"ך דבכל ענין‬
‫ממון‪ ,‬אף אם ביסודו היא שאלה איסורית‪ ,‬יכול המוחזק לטעון טענת קים לי‪ ,‬כבכל‬
‫עניני ממון‪.‬‬
‫והתומים בתקפו כהן )סי' קכז( כתב להקשות על הש"ך‪ ,‬דנדון הש"ך ביור"ד רנט‪,‬יד‬
‫הוא לענין ספק מעות צדקה‪ ,‬ומצאנו בזה מחלוקת ראשונים‪ ,‬דבגמ' נדרים‬
‫ז‪,‬א‪ ,‬איבעיא אם יש יד לצדקה ולא איפשטא‪ .‬הר"ן שם כתב‪ ,‬דדעת הרמב"ן והרשב"א‬
‫דתיקו דאיסורא לחומרא‪ ,‬וחלק עליהם מדין ספק לקט )חולין קלד‪,‬א(‪ ,‬דלולי דקיימא‬
‫בחזקת חיוב‪ ,‬היה ספק לקט לבעה"ב‪ .‬וכן במתנת כהן ספק תרומה וכדומה‪ ,‬אמרינן‬
‫הכל לישראל אף דיש בו איסור‪ .‬וכ"כ הר"ן בתש' סי' א‪ ,‬וכן דעת הריב"ש )סי'‬
‫קס(‪ .‬אולם הרא"ש בפסקיו שם בנדרים )סי' ג( כתב ג"כ כרמב"ן ורשב"א‪ .‬והש"ך‬
‫עצמו שהאריך בזה ביור"ד רנט‪,‬יד נשאר בצ"ע לדינא‪ .‬עוד הקשה בתומים סתירה בין‬
‫פסקי הרמ"א‪ ,‬דבשו"ע יור"ד רנח‪,‬ב פסק; "המפריש סלע ואמר הרי זה צדקה‪ ,‬ואמר‬
‫על אחר וזה‪ ,‬גם השני צדקה"‪ .‬כדעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש המחמירים באיבעיא‬
‫דלא איפשיטא וס"ל דיש יד לצדקה‪ ,‬והרמ"א לא הגיה עליו‪ ,‬ודעתו א"כ כדעת המחבר‬
‫ולא כר"ן והריב"ש‪ .‬ואיך פסק הרמ"א בחו"מ רנ‪,‬ג‪ ,‬בהקדיש כל נכסיו לעניים ועמד‪,‬‬
‫דהוא איבעיא דלא איפשטא בגמ' ב"ב קמח‪,‬א‪ ,‬דחוזר‪ ,‬שכך פסק; "וכן דין הקדש‬
‫כדין מתנה‪ ,‬שיוכל לחזור בו כמו במתנה"‪ .‬גם הביא התומים מדברי הרשב"א בתש'‬
‫)סי' תרנו( שפסק‪ ,‬דספק הקדש‪ ,‬אפילו הקדש בדק הבית להקל‪ ,‬והמוציא מחבירו עליו‬
‫הראיה‪ ,‬וזה סותר למה שהחמיר הרשב"א באיבעיא אם יש יד לצדקה‪.‬‬
‫וכתב התומים לחלק בין אם הנידון הוא על החפץ או אם השאלה היא איסורית עם‬
‫נפקות לממון‪ ,‬דכל שהספק על החפץ אם חל עליו הקדש או לא‪ ,‬אמרינן אוקי‬
‫בחזקת מריה‪ ,‬והיינו דאנו דנים על החפץ אם הוא הקדש או חולין אמרינן אוקי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לט‬

‫הדבר בחזקתו‪ ,‬דהא מתחילה חולין היה והרי הוא עוד חולין‪ ,‬כי מספק אין להוציא‬
‫מחזקתו‪ .‬ודבר זה נלמד מספק בכור‪ ,‬דמבואר בסוגיא ב"מ ו‪,‬ב‪ ,‬דסלקא דעתך בגמ'‬
‫דספק בכור דאסור בגיזה ועבודה‪ ,‬משום הואיל ותקפו כהן אין מוציאין‪ ,‬אבל אילו‬
‫תקפו מוציאין‪ ,‬לא היה אסור בגיזה ועבודה ולא חל קדושה כלל‪ .‬ודחתה הגמ'‪ ,‬לעולם‬
‫תקפו כהן מוציאין‪ ,‬וקדושה הבאה מאליה שאני‪ .‬ופירש הר"ן‪ ,‬דאין לבכור חזקת חולין‬
‫כלל‪ ,‬דתיכף בעת לידה היה חל עליו ספק קדושה‪ .‬ולפ"ז דוקא בכור שהוא קדוש‬
‫משמים‪ ,‬אבל קדושה הבאה ע"י הקדש האדם‪ ,‬לפי דקי"ל דלא מהני תפיסה ואי תקף‬
‫מוציאין‪ ,‬מותר בגיזה ועבודה‪ ,‬דהעמד הדבר על חזקתו ומתחילה חולין היה‪ .‬לכן‬
‫בספק לקט‪ ,‬דאנו דנין על התבואה אם נעשת לקט או לא‪ ,‬אמרינן הדבר בחזקתו‬
‫ואין זה לקט‪ ,‬כי מתחילה היה של בעל הבית‪ ,‬ולכך הוצרכו לומר דמתחילת קמה‬
‫חייבת‪ ,‬ואין לומר דהעמד על חזקתו דהיה של בעה"ב‪ ,‬כי חיובו מתחילה רמיא עליו‪.‬‬
‫אבל בשאר ספיקות דהיה מתחילה חזקת בעה"ב‪ ,‬מוקמינן אחזקת בעה"ב ולא הוי‬
‫הקדש‪" :‬וזהו אם אנו באים לדון על גוף החפץ מה טיבו‪ ,‬אם של הקדש או של‬
‫חולין‪ ,‬אנו אומרים העמד הדבר על חזקתו דהיה חולין‪ .‬אבל אם באנו לדון על‬
‫הנודר‪ ,‬דיש ספק אם נדר לצדקה ומחוייב לקיים נדרו‪ ,‬ואם לא ‪ -‬עובר על נדרו‬
‫ובבל יחל‪ ,‬או לא נדר‪ .‬ואנו דנין על קרקפתא דגברי אם הוא חייב או לא‪ ,‬פשיטא‬
‫דהרי כאן ספק איסורא לחומרא‪ ,‬ומה חזקה יש כאן‪ ,‬ומה נשתנה זה מכל הכלל ספק‬
‫נדרים להחמיר"‪.‬‬
‫ובזה כתב התומים לישב שאין סתירה בדברי הרשב"א‪ ,‬כי באומר הרי זו כזו‪ ,‬או‬
‫והדין‪ ,‬דיש ספק אי הפרישו לצדקה דיש יד לצדקה‪ ,‬או לא ‪ -‬דאין יד לצדקה‪,‬‬
‫א"כ אנו דנים על הגברא אי יש חיוב עליו לקיים נדרו או לא‪ ,‬בזה אמרינן ספק‬
‫איסור להחמיר‪ ,‬כדתנן בנדרים יח‪,‬ב ספק נדרים להחמיר‪ ,‬ומה נשתנה נדר זה לשאר‬
‫נדרים דספקם להחמיר‪ .‬אבל בלקט שאין כאן חיוב על בעה"ב‪ ,‬שבעה"ב לא עשה‬
‫דבר‪ ,‬רק אנו דנים על הלקט‪ ,‬מעמידים את התבואה בחזקתה‪ ,‬והיינו בחזקת בעה"ב‪.‬‬
‫וכן במקדיש ומת דאין על יורשים לקיים נדר של אביהם‪ ,‬דהספק על החפצים‬
‫ומטלטלין אם הם של הקדש ועניים או לא‪ ,‬בזה אמרינן דהעמד הדבר על חזקתו‬
‫ואינו הקדש‪ .‬וממילא אין סתירה ברשב"א וברמ"א‪ ,‬דבחו"מ רנ‪ ,‬גבי שכ"מ שהקדיש‪,‬‬
‫הקשה הנימוק"י‪ ,‬דהוי ספק מעילה‪ ,‬ותירץ‪ ,‬דהא הוא עומד ואומר לא לכך נתכוונתי‪,‬‬
‫ע"ש‪ ,‬ולפ"ז אין כאן ספק נדרים‪ ,‬דהרי הוא עומד ואומר לא נדרתי‪ ,‬ואין כאן ספק‬
‫איסור‪ ,‬רק העניים וההקדש תובעים לומר שהוא שלהם‪ ,‬ובזו אמרינן שפיר העמד‬
‫הדבר על חזקתו ולא היה של הקדש ושל עניים מעולם‪ ,‬ולכן מביא הרשב"א בתשובה‬
‫ראיה מזו לענין יורשים דאין עליהם נדר רק מכח טענה בגוף הנכסים‪ .‬ועיי"ש מש"כ‬
‫לענין ריבית וספק נזק של קוטרא‪.‬‬

‫מ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומ"מ מדברי התומים נמצאנו למדים לנדו"ד‪ ,‬שאם יש ספק ע"פ ההלכה אם מותר‬
‫לו לנגוש או לא‪ ,‬אין כאן שאלה שיוכל המלוה לומר קים לי‪ ,‬אלא אם נפסקה‬
‫ההלכה כדעה מסוימת‪ ,‬כך יש לנהוג‪ ,‬וכיון שכל הדין הוא על המלוה‪ ,‬אם מותר לו‬
‫לנגוש או לא‪ ,‬כיון שלהלכה יכול לנגוש‪ ,‬גם הלוה לא יכול לומר קים לי‪ ,‬דכיון‬
‫שהשאלה ביסודה ובמהותה היא שאלה איסורית‪ ,‬אם מותר לו לנגוש או לא‪ ,‬ובזה‬
‫אזלינן בתר הכרעת ההלכה‪ ,‬ואינו שייך לכלל הממוני של המוחזק והמוציא מחבירו‬
‫עליו הראיה‪ ,‬דהנידון הוא המלוה‪ ,‬והשאלה היא לגביו אם עובר איסור או לא‪ ,‬וכמו‬
‫שהמלוה לא יוכל לטעון קים לי נגד הכרעת ההלכה‪ ,‬גם הלוה לא שייך שיטען קים‬
‫לי שהמלוה עובר איסור בנגישה ולהחזיק את החוב בידו‪.‬‬
‫גם החת"ס )יור"ד סי' רמא( כתב להצדיק דברי מהרשד"ם‪ ,‬דלא כש"ך‪ .‬החת"ס מחלק‬
‫אם השאלה הקודמת היא שאלה איסורית‪ ,‬ואח"כ יש גם שאלה ממונית‪ ,‬או ששני‬
‫הכתובים באים כאחת‪ ,‬שתי השאלות‪ ,‬האיסורית והממונית‪ .‬מהרשד"ם מיירי לענין‬
‫איסור ריבית‪ .‬כשיש מחלוקת אם הוי ריבית קצוצה או אבק ריבית‪ ,‬הרי מיד עוד‬
‫קודם שבא המלוה לגבות הריבית‪ ,‬מיד בשעת ההלואה יש נידון על המלוה הלוה‬
‫והערב והעדים מיד משעת הלואה‪ ,‬דאי הוה ריבית קצוצה‪ ,‬נפסלו כל אלו לעדות‬
‫ולשבועה ונקברים בין רשעים גמורים‪ ,‬וכשנחלקו הפוסקים והוכרעה ההלכה כרוב‬
‫הפוסקים דהוי ריבית קצוצה‪ ,‬ופסלינן להו לעדות ושבועה וקוברים אותם בין רשעים‬
‫גמורים‪ ,‬לא שייך שיאמר אח"כ המלוה דהוי אבק ריבית ואינה יוצאה בדיינים דקים‬
‫ליה כמיעוט פוסקים‪ ,‬דכיון שכבר הוכרעה ההלכה‪ ,‬אף שעתה הסתעף מזה אפוקי‬
‫ממונא‪ ,‬אינו יכול לומר קים לי כמיעוט‪ ,‬כיון דעיקר המחלוקת היא לענין איסור‪.‬‬
‫ולכאורה אף שהצדיק דברי מהרשד"ם‪ ,‬לכאורה לענין שמיטת כספים הרי שתי השאלות‬
‫באות כאחת‪ ,‬האיסורית והממונית‪ .‬ואין לומר שהשאלה האיסורית אם יכול לתבוע‪,‬‬
‫נולדה בשעת ההשמטה עם כניסת ראש השנה של שמינית‪ ,‬והשאלה הממונית כשיבוא‬
‫לתבוע‪ ,‬דהשאלה האיסורית אין בה נפק"מ אלא לממון‪ ,‬וממילא הוי לכאורה כממון‬
‫ולא איסור‪.‬‬
‫ובמנחת יצחק )ח"ו סי' קנט( כתב דבשמיטת כספים לא יוכל הלוה לטעון טענת קים‬
‫לי‪ ,‬כיון דהוי מילתא דאיסורא‪ .‬דידועים דברי מהר"י באסן )הובא בכנסת‬
‫הגדולה חו"מ סי' כה בכללי קים לי אות ז( שהקשה מדוע אומרים קים לי בממון‬
‫ולא במילתא דאיסורא‪ ,‬והרי בממון אם אין הלכה כן‪ ,‬הוי ליה גזל ביד המוחזק‪,‬‬
‫וגזל נמי איסורא הוא‪ .‬וכתב מהר"י באסן לישב‪ ,‬דגבי איסור אי אזלינן לחומרא‪,‬‬
‫יצאנו מידי איסור‪ ,‬אבל כששנים חלוקים על הממון‪ ,‬אם ניתן הממון לתובע‪ ,‬גם בידו‬
‫יהיה ספק גזל‪ ,‬ולכן מעמידים ביד המוחזק‪ .‬ולפ"ז כתב המנחת יצחק לישב‪ ,‬דבספק‬
‫שמיטת כספים ללוה הוי ספק גזל‪ ,‬משא"כ למלוה הוי רק ספק איסור דרבנן אם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מא‬

‫מחויב להשמיט‪ ,‬ע"כ אין להלוה לומר קים לי וחייב להחזיר להוציא עצמו מספק‬
‫גזל‪ ,‬דדלמא אינו משמט‪ ,‬משא"כ אם יחזיר למלוה‪ ,‬לא יעבור המלוה‪ ,‬דספק איסור‬
‫דרבנן לקולא‪) .‬ואין לומר דבא להכריע דלא כמהרשד"ם‪ ,‬דמהרשד"ם ס"ל דגם אם‬
‫שמיטת כספים דאורייתא לא יוכל לטעון קים לי‪ .‬די"ל דהמנחת יצחק כתב סברתו‬
‫אליבא דכ"ע‪ ,‬אף לחולקים על מהרשד"ם(‪ .‬ואח"כ מצאתי כסברתו גם בתש' שם אריה‬
‫)לאב"ד זסלאוו הגאון ר' אריה ליבוש באלחובר‪ ,‬תלמיד לבעל שער המשפט‪ ,‬חחו"מ‬
‫סי' לו(‪ ,‬דכיון דהאיסור יתקון אם יתן למלוה‪ ,‬שאצל המלוה הוי רק ספיקא דרבנן‪,‬‬
‫משא"כ אם הלוה יחזיק בידו הוי ספק גזל מהתורה‪ .‬וגם כתב כמהרי"ט‪ ,‬דכיון דלפנינו‬
‫ספק תקנה שתשמט שביעית‪ ,‬לא מוקמינן ביד המוחזק‪ ,‬דבספק לא תיקנו‪ .‬והביא ראיה‬
‫מהרמ"א חו"מ עג‪,‬ז‪ ,‬ומקורו מדברי הרמב"ן בתש' )סי' רנו(‪ ,‬ומהרי"ק שורש פא בשם‬
‫תש' הרשב"א‪ ,‬במי שנשבע לחבירו לפרוע לו לזמן‪ ,‬והגיעה השמיטה בנתיים או שמחל‬
‫לו‪ ,‬פטור משבועתו‪ ,‬דכל שפטור מדין הפרעון אינו חייב לשלם מכח השבועה‪ ,‬דכל‬
‫שהאיסור תלוי בדעת האדם‪ ,‬אמרינן דפטור מספק‪ ,‬דבספק לא אסרו ולא גזרו‪ ,‬ואין‬
‫בזה ספק איסור כלל‪ ,‬בין אם הוי מחמת שבועתו או התקנה‪ ,‬הכל מדעת האדם‪ .‬וכן‬
‫כתב הסברא הנ"ל בתש' שאילת יעקב )לגר"י סגל פראגער‪ ,‬אב"ד באדא‪ ,‬סו"ס קה(‪.‬‬
‫ובנדו"ד לצדדים האמורים נראה שלא יוכל הלוה לטעון טענת קים לי‪ ,‬מחמת כל‬
‫הטעמים דלעיל ובהצטרף הטעמים הנ"ל‪ .‬אולם לעצם השאלה אם בשאלה‬
‫איסורית שיש לה השלכות ממוניות יכול לטעון טענת קים לי‪ ,‬הדבר נתון במחלוקת‬
‫האחרונים‪ .‬וכשנחלקו אם יכול המוחזק לטעון קים לי‪ ,‬נחלקו הפוסקים אם במחלוקת‬
‫כזו יכול לטעון קים לי‪ ,‬שיכול לטעון כך‪ .‬המל"מ )הל' מלוה ולוה ד‪,‬ו ד"ה וכתב‬
‫מהרשד"ם(‪ ,‬כתב בענין לוה שנתן למלוה אבק ריבית‪ ,‬אם יכול הלוה לתפוס מה‬
‫שנתן‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ולענין הלכתא בהאי דינא דהראב"ד‪ ,‬הנה כל הפוסקים חלקו עליו‪ ,‬והגאונים‬
‫ג"כ ס"ל דתפיסה לא מהני כמ"ש בעל התרומות בשמם‪ .‬אך ראיתי‬
‫להרא"ה בס' החינוך מצוה שמד שכתב כדעת הראב"ד בלא שום חולק‪ ,‬ולא‬
‫חילק בין משכנתא לשאר אבק רבית אלא כתב סתם דכל אבק רבית אי תפס‬
‫לא מפקינן מיניה‪ .‬ומסתמיות הרא"ש והריב"ה נראה כן דלהראב"ד בכל אבק‬
‫רבית מהני תפיסה‪ .‬ומשום הכי נראה דאי תפס לא מצי למימר קים לי כהראב"ד‬
‫והרא"ה דס"ל דמהני תפיסה‪ ,‬מאחר שהתפיסה עצמה במחלוקת היא שנויה אי‬
‫מהני אי לא‪ ,‬אין לומר קים לי וכמו שהשרישונו הרבנים האחרונים ז"ל‪".‬‬
‫ומקור לדברי המל"מ נמצא במהרי"ט בתש' )ח"א סי' קנא( שהביא ראיה דכשהמחלוקת‬
‫היא בתפיסה עצמה‪ ,‬לא מהני תפיסה‪ ,‬מכתובות פד‪,‬ב‪ ,‬בקריביה דרבי יוחנן תפס‬

‫מב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פרה דיתמי בסימטא‪ ,‬אתו לקמיה דרבי יוחנן‪ ,‬ואמר להם דשפיר תפסו‪ ,‬ורשב"ל אמר‬
‫להם להחזיר‪ .‬אתו לקמיה דרבי יוחנן‪ ,‬אמר ליה מה אעשה שכנגדי חלוק עלי‪ .‬וברש"י‬
‫שם – שהוא שקול כמותי‪ .‬והקשה מהרי"ט‪ ,‬דלא יהיה אלא ספק השקול‪ ,‬כיון שיש‬
‫מחלוקת‪ ,‬יעמוד בתפיסתו‪ .‬אלא כיון שעיקר המחלוקת אם מהני תפיסה‪ ,‬לא יכול‬
‫לתפוס‪ .‬ואין לומר דרבי יוחנן פסל עצמו לדין כיון שהיה קרוב כמובא בגמ'‪ ,‬ורשב"ל‬
‫היה בתורת בי"ד‪ ,‬דלא משמע הכי‪ ,‬דנראה דבדרך שאלה באו לשניהם‪.‬‬
‫והש"ך בתקפו כהן )סי' קא ולהלן( דחה את ראית מהרי"ט‪ ,‬דגם רבי יוחנן עצמו‬
‫לא היה ברור לו דמהני תפיסה‪ ,‬ממה שאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי‪,‬‬
‫ונראה שרבי יוחנן עצמו חזר בו‪ ,‬וגם מצד שהיה רבי יוחנן פסול לדון‪ .‬ועוד‪ ,‬דרבי‬
‫יוחנן לא אמר להחזיר מה שתפס‪ ,‬רק אמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ושקול‬
‫כמותי‪ ,‬ונתן להם הברירה לעשות כפי שמבינים‪ .‬והביא הש"ך ראיה ממהריב"ל )א‪,‬פז(‬
‫דס"ל דמהני תפיסה אפי' במקום שהיא גופה המחלוקת‪ ,‬וכן דעת הרד"ך )בית ב סי'‬
‫ט(‪ ,‬ועיי"ש מה שהביא ראיה מדברי הרמ"א בשו"ע אהע"ז צג‪,‬כב‪ .‬וע"כ ס"ל לש"ך‬
‫להלכה דמהני תפיסה גם במקום שנחלקו הפוסקים אם מהני תפיסה‪ .‬ולדברי הש"ך‬
‫הסכים התומים בקיצור תקפו כהן )עיין בדפוסים שלנו דף מו‪,‬א טור א(‪.‬‬
‫אמנם בקצוה"ח פז‪,‬יד הביא ממהריב"ל דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה‪ ,‬לא‬
‫יכול לתפוס )ולא מצאתי במקום שציין קצוה"ח(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועיין בתשובת מוהר"י‬
‫בן לב ספר א סי' עד דכתב דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהני או לא‪,‬‬
‫אינו יכול לומר קים לי‪ ,‬ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיסה וכמ"ש בס"ק יב‬
‫דאין לו כח יותר מב"ד‪ ,‬וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע‪,‬‬
‫גם הוא אין לו כח בנכסיו‪ ,‬וא"כ הכא דספיקא הוא אין הב"ד מנדין אותו ותפיסת‬
‫התובע לא מהני"‪ .‬וחזר הדין בקצוה"ח פח‪,‬ט‪ .‬ועיין עוד בפת"ש עה‪,‬כ מש"כ בזה‪.‬‬
‫ומ"מ לנדו"ד מהטעמים האחרים האמורים לעיל‪ ,‬וגם מטעם זה‪ ,‬וכמש"כ השם אריה‪,‬‬
‫השאילת יעקב והמנחת יצחק‪ ,‬לא יוכל הלוה לטעון טענת קים לי‪.‬‬

‫ו‪ .‬מלוה שעשה פרוזבול בחו"ל‪ ,‬בשעה שבמקום הלוה כבר ר"ה‬
‫ולענין מלוה הנמצא בארה"ב והלוה באר"י‪ ,‬ועשה המלוה את הפרוזבול סמוך לכניסת‬
‫ראש השנה‪ ,‬בשעה שבאר"י כבר ראש השנה‪ .‬ולכאורה למש"כ לעיל שדין‬
‫שמיטת כספים‪ ,‬אף שהוא אפקעתא דמלכא‪ ,‬הדין הוא אקרקפתא דמלוה שאסור לו‬
‫ליגוש‪ ,‬וככל שמותר למלוה ליגוש את הלוה‪ ,‬בדידיה דמלוה תליא‪ ,‬ומותר לו לנגוש‪,‬‬
‫שאין כאן הפקעה מצד עצמה אלא בדרך איסור שעל המלוה ליגוש החוב‪ .‬וא"כ הכל‬
‫תלוי אם כבר חל איסור על המלוה ליגוש את הלוה‪ ,‬וכיון שהוא שוהה בארה"ב‪,‬‬
‫לא חל עליו איסור‪ ,‬ויכול עדיין לעשות פרוזבול‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪a oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מג‬

‫אלא שראיתי לשנים מגדולי הפוסקים שנחלקו בזה‪ .‬הגרש"ז אויערבך זצ"ל )מנחת‬
‫שלמה ח"א סי' מז( כתב דכידוע הסתפקו כעי"ז לענין בל יראה וביטול חמץ‬
‫לאחר זמן איסורו‪ ,‬וכן בענין שביתת בהמתו בשבת; "ולענ"ד אין זה כ"כ פשוט‬
‫שצריכים לילך בזה דוקא אחר המלוה‪ ,‬כי יש גם מקום לומר שאסור לנגוש לוה‬
‫שבא"י ושביעית משמטת אף אם המלוה הוא בחו"ל‪ .‬גם צ"ע אם הולכים אחר שעת‬
‫ההלואה או תלוי רק בסוף שנה שביעית אם הם בארץ או בחו"ל‪ ,‬ואף על גב דעכו"ם‬
‫שהלוה לישראל ואח"כ נתגייר או קטן והגדיל אין שביעית משמטת‪ ,‬משום דכל דליתא‬
‫בכלל שמיטה בתחלתו תו לא משמט גם בסופו‪ ,‬אפשר דשאני הכא כיון ששניהם‬
‫ישראלים וחייבים במצוות אמרינן שגם בתחלת ההלואה נקבע הדין ששביעית תשמט‬
‫אם יהיו בסוף שביעית בא"י‪ .‬גם מהרה יבנה המקדש‪ ,‬ויש להסתפק אם שביעית‬
‫תשמט מהתורה גם בהלואות שקדמו לכך"‪.‬‬
‫והגר"מ קליין זצ"ל )משנה הלכות חי"ד סי' רד( כתב לחלק בין זמן הבית לזה"ז;‬
‫"ולפמש"כ לעיל גם בהא י"ל דלא אפקעיה רחמנא להחוב‪ ,‬אלא שהמלוה‬
‫צריך שיאמר משמט ותלוי במלוה‪ .‬ולפענ"ד בזה‪ ,‬בזמן הבית דהבי"ד היו תוקעין‬
‫ומשחררין‪ ,‬א"כ תלוי בבי"ד שבירושלים והם שחררו בכל העולם‪ .‬ונראה דלענין עבדים‬
‫וכיוצא בו נמי בזמן הבית היו הולכין אחר שחרור הבי"ד שבא"י‪ ,‬אבל בזה"ז שהשמטה‬
‫תלויה במלוה שפיר עושה פרוזבל עד זמן המלוה שהוא בו‪ ,‬כנלפענ"ד"‪ .‬ולפ"ז באנו‬
‫למחלוקת אחרונים אם יכול לעשות פרוזבול כשאצל הלוה כבר עבר זמן ההשמטה‪.‬‬
‫ואף שלכתחילה ודאי ראוי ונכון לעשות הפרוזבול בשעה שבעלי החוב אצלם עוד‬
‫לא התקדש החג‪ ,‬מ"מ בדיעבד כיון שמחלוקת הפוסקים היא במילתא דרבנן‪ ,‬יש‬
‫למיקל על מי לסמוך‪.‬‬

‫לאור האמור לעיל‪:‬‬
‫א‪ .‬לענין אם יוכל המלוה לעשות פרוזבול כשאחד הדיינים חייב לו חוב‪ ,‬אף שלכתחילה‬
‫לא ראוי לעשות כן‪ ,‬מ"מ בדיעבד אם עשה כן יכול לגבות חובו מהלוה הדיין וכן‬
‫שאר החובות‪ .‬ב‪ .‬לא יוכל לטעון הלוה קים לי כדעת הפוסקים ששטר הפרוזבול‬
‫שעשה המלוה אינו תקף‪ ,‬אם ע"פ ההלכה עשה המלוה כדין‪ .‬ג‪ .‬ואף שלכאורה יכול‬
‫המלוה בחו"ל לעשות פרוזבול בשעה שאצל הלוה כבר חל ראש השנה של שמינית‪,‬‬
‫מ"מ כיון שנחלקו הפוסקים בענין‪ ,‬לכתחילה יעשה בשעה שאצל הלוה עוד לא נכנס‬
‫החג‪ ,‬ובדיעבד יש למיקל על מי לסמוך‪ ,‬כיון שהוי מחלוקת באיסור דרבנן‪ ,‬ונקטינן‬
‫להקל‪.‬‬

‫מד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪â ïîéñ‬‬
‫בדו"ד בענין תשלום על סחורה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪äàåìä íúñá åðîæ êåú òøåô .à‬‬
‫‪åðîæ êåú éúòøô ïåòèì ïîàð íà úåøéëù íúñ .á‬‬
‫‪íã÷åîä ïåòøôá çéåøîùë .â‬‬
‫‪äòåáù áåéç .ã‬‬
‫בדו"ד בין ראובן היבואן‪ ,‬לשמעון בעל חנות‪ ,‬עלתה בין השאר השאלה הבאה‪ :‬ראובן‬
‫שלח סחורה לשמעון‪ .‬כשהמוביל ביקש משמעון לפרוע עבור הסחורה‪ ,‬טען‬
‫שמעון שכבר פרע לראובן בשעת ההזמנה במזומן‪ ,‬ואף קיבל הנחת מזומן‪ .‬הוא השאיר‬
‫את הסחורה‪ ,‬ולאחר מכן התפתח דו"ד בין ראובן לשמעון‪ .‬ראובן טוען שלא נפרע‪,‬‬
‫אולם מודה שמדי פעם היה שמעון פורע במזומן בשעת ההזמנה‪ ,‬ואף נותן הנחה‬
‫מסוימת על פרעון במזומן‪ ,‬והוא היה רושם לעצמו שהסחורה נפרעה‪ ,‬ואף היה מוציא‬
‫קבלה‪ ,‬שהיתה מגיעה לשמעון עם הסחורה‪ .‬כל צד טוען טענת ברי‪ .‬הדיין ששאל‬
‫טען ששני הצדדים ידועים כסוחרים ישרים‪ ,‬וניכר שכל צד טוען בכנות את טענתו‪.‬‬

‫א‪ .‬פורע תוך זמנו בסתם הלואה‬
‫השאלה אם בכה"ג חשיב כטענת פרעון תוך זמנו או אפי' קודם זמנו‪ ,‬ואם יש בכה"ג‬
‫חזקה של אינו פורע תוך זמנו‪ .‬לענין כותל שבין שני שותפים‪ ,‬שאחד השותפים‬
‫בנה והשני צריך לשלם לו ההוצאות‪ ,‬דתנן במשנה‪ ,‬דעד ד אמות בחזקת שנתן‪ ,‬משא"כ‬
‫מעל ד אמות וסמך השותף‪ ,‬בחזקת שלא נתן‪ ,‬עד שיביא ראיה שנתן‪ .‬ובגמ' שם‪:‬‬
‫אמר ריש לקיש‪ ,‬הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני‪ ,‬אינו נאמן ולואי‬
‫שיפרע בזמנו‪ .‬אביי ורבא דאמרי תרוייהו‪ ,‬עביד איניש דפרע בגו זימניה‪ ,‬זימנין דמתרמו‬
‫ליה זוזי אמר איזיל איפרעיה‪ ,‬כי היכי דלא ליטרדן‪ .‬תנן‪ ,‬בחזקת שנתן עד שיביא‬
‫ראיה שלא נתן‪ ,‬היכי דמי‪ ,‬אילימא דאמר ליה פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן‬
‫)דנאמן‪ ,‬שהרי זו טענת מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום – רש"י(‪ ,‬אלא‬
‫לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני‪ ,‬אלמא עביד איניש דפרעיה בתוך זמניה‪ .‬שאני‬
‫הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא‪ .‬ת"ש‪ ,‬בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן‪,‬‬
‫היכי דמי אילימא דאמר ליה פרעתיך בזמני‪ ,‬אמאי לא‪ ,‬אלא לאו דאמר ליה פרעתיך‬
‫בתוך זמני‪ ,‬אלמא לא עביד איניש דפרע בגו זימניה‪ ,‬שאני הכא דאמר מי יימר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מה‬

‫דמחייבו לי רבנן )הילכך אפילו אמר פרעתיך בזמני לא מהימן(‪ .‬רב פפא ורב הונא‬
‫בריה דרב יהושע עבדי כאביי ורבא‪ ,‬מר בר רב אשי עבד כר"ל‪ ,‬והלכתא כר"ל‪.‬‬
‫ובין הסוחרים מקובל לעיתים שמשלמים בשעת ההזמנה חלק מהתמורה לתשלום‪,‬‬
‫ועיתים מקובל לשלם רק אחרי קבלת הסחורה או בשעת קבלת הסחורה‪ ,‬לעיתים‬
‫שיקים דחויים‪ ,‬והדבר תלוי באופי המסחר וביחסי האמון בין המוכר לקונה‪ ,‬ואין נוהג‬
‫ברור‪ .‬ולכאורה כשלא קיבל עדיין את הסחורה‪ ,‬אם לא קבעו זמן לפרעון‪ ,‬לכאורה‬
‫הוי כקודם זמנה‪ ,‬אך כיון שאין זמן קבוע לפרעון‪ ,‬יש לדון אם לדמות לסתם הלואה‪,‬‬
‫שאף אם זמנה ל יום‪ ,‬אין חזקה שאינו פורע תוך זמנו‪ .‬דהתוס' שם בסוגיא )ה‪,‬א‬
‫ד"ה הקובע(‪ ,‬כתבו‪" :‬אור"י‪ ,‬דוקא קובע זמן‪ ,‬אבל בסתם הלואה לא חשיב ליה תוך‬
‫שלשים תוך זמנו"‪ .‬וכן כתב הרמב"ן שם בסוגיא‪" :‬כגון הקובע זמן בפירוש או בשעת‬
‫הלואה או לאחר הלואה‪ ,‬אבל המלוה את חבירו סתם ואמר לו פרעתיך בתוך שלשים‬
‫נאמן‪ .‬ואף על גב דקיימא לן )מכות ג‪,‬ב( סתם הלואה ל יום‪ ,‬הני מילי לומר שלא‬
‫ניתנה ליתבע בתוך שלשים‪ ,‬אבל מכל מקום עביד אינש דפרע בתוך שלשים‪ .‬וכך‬
‫ראיתי לדברי הגאון ולרבנו ז"ל בתשובה"‪ .‬וביאור דבריו‪ ,‬שאין המלוה יכול לתבוע‬
‫תוך ל יום‪ ,‬אבל זמן פרעונה הוא לאלתר‪ ,‬ויש חיוב על הלוה לפרוע את החוב אפי'‬
‫תוך ל יום‪ ,‬רק המלוה לא יכול לתבוע ואין בי"ד נזקקין לגבות סתם הלואה תוך ל‬
‫יום‪ .‬וכן נמצא בדברי הריטב"א שם בסוגיא‪ ,‬דבתוך שלשים נאמן הלוה‪ ,‬דבסתם הלואה‬
‫ודאי עביד דפרע‪ ,‬ולא נאמרו שלשים יום אלא שלא לכופו‪ .‬וכן הוא בר"ן בחידושים‬
‫שם‪ ,‬ובנימוק"י )ג‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬וכן כתב במאירי בסוגיא )ה‪,‬א(‪ ,‬דכל שלוה בסתם‪,‬‬
‫זמנו בכל יום‪ ,‬והוא כעין מה שאמרו בבנין הכותל דכל שפא ושפא זמניה הוא‪.‬‬
‫והיינו דזמן הפרעון הקבוע הוא מיד‪ ,‬אלא שהמלוה אינו רשאי לתבעו תוך שלשים‪,‬‬
‫אבל בפרעתי ודאי נאמן ‪ .‬וכן כתב המאירי במכות ג‪,‬ב‪ ,‬והר"י קרקושא )ב"ב ה‪,‬א(‪,‬‬
‫וכן היא דעת בעה"ת )טז‪,‬ב‪,‬ו(‪.‬‬
‫ובהסבר הסברא דאף שסתם הלואה ל יום הינה רק שלא יכול המלוה לכוף הלוה‬
‫לפרוע‪ ,‬אבל זמנו הוא גם תוך הל' יום‪ ,‬מצאנו בתש' הרא"ש עו‪,‬ג‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"לא עביד איניש דפרע בגו זימניה אלא בקובע זמן‪ ,‬שידע שלא היה יכול לפרעו‬
‫קודם הזמן‪ ,‬אבל בסתם הלואה‪ ,‬זימנין דמיתרמי ליה זוזי ופרע אפילו בו ביום"‪.‬‬
‫דכשאדם קובע זמן לפרעון‪ ,‬הרי הוא מחשב שבודאי יצטרך לכסף כל אותו הזמן‬
‫ולא יהיה בידו לפרוע‪ .‬אולם בסתם הלואה‪ ,‬מה שלא קבע בפירוש עם המלוה את‬
‫מועד הפרעון לשלשים יום‪ ,‬מפני שסבר שיתכן ויהיה לו לפרוע מיד או בסמוך‪ ,‬ולכן‬
‫לא קבע את הזמן‪ ,‬וממילא זמן הפרעון הוא כשיהיה בידו מעות‪ ,‬אפי' תוך ל יום‪,‬‬
‫אלא שאין המלוה יכול לתובעו תוך הזמן של שלשים יום‪ .‬וכן כתב הרא"ש בתש'‬
‫אחרת )צ‪,‬א(‪" :‬דשאני התם‪ ,‬דאיכא למימר דלהכי קבע לו זמן‪ ,‬משום דידע שלא‬

‫מו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יזדמנו לו מעות בזמנו‪ ,‬או רצה לקנות סחורה ולהשתכר במעות וידע שעד אותו זמן‬
‫לא יוכל להחזיר לו המעות‪ .‬תדע דהיינו טעמא‪ ,‬שהרי המלוה לחברו בלא קביעת‬
‫זמן‪ ,‬אע"ג דסתם הלואה שלשים יום‪ ,‬נאמן לומר פרעתי‪ ,‬דכיון דלא קבע זמן‪ ,‬אימור‬
‫זוזי איתרמו ליה"‪ .‬דבאי קביעת הזמן‪ ,‬הזמן הוא דבר יום ביומו כשיהיו לו מעות‪.‬‬
‫וזו כוונת הסמ"ע עח‪,‬א‪" :‬דוקא בקבע לו זמן‪ ,‬דגילה הלוה דעתו דצריך להמעות עד‬
‫שיכלה הזמן‪ ,‬משא"כ בסתם הלואה"‪ .‬דהוי כקביעות זמן לפרעון מיד כשיהיה לו‬
‫מעות‪ ,‬רק המלוה אינו יכול לתבוע קודם שלשים יום‪ .‬וכן הוא בסמ"ע שם עח‪,‬יט‪.‬‬
‫וכך נמצא בתומים )עח‪,‬יב(‪ ,‬ע"פ מש"כ התומים סז‪,‬טז‪ ,‬לענין סתם הלואה בערב‬
‫שמינית‪ ,‬אף שהל' יום חלים בשמינית‪ ,‬שביעית משמטתו‪ ,‬והטעם דבסתם הלואה‬
‫ל יום‪ ,‬אם תפס המלוה משל הלוה בתוך הזמן לא מפקינן מיניה‪ ,‬וז"ל‪" :‬דאין הזמן‪,‬‬
‫רק דאין ב"ד נזקקין לו עד זמן ההוא‪ ,‬דאולי לית זוזי‪ ,‬דמאן דיזיף לאו לאטמוני‬
‫גו ביתיה יזיף‪ ,‬אבל יש לו חיוב גברא עליו לפרוע‪ ,‬ולכך אי תפס לא מפקינן מיניה‪,‬‬
‫ולכך שביעית משמטתו"‪ .‬שסתם הלואה יש חיוב תשלומין על הלוה‪ ,‬ויכול המלוה‬
‫לתפוס ממנו בעבור חובו‪ ,‬רק שיש דין שהב"ד אינם נזקקין לכפות את הלוה לפרוע‬
‫חובו תוך ל יום‪ ,‬וכיון שיש חיוב גברא‪ ,‬אינו כהלוהו עד לאחר השביעית‪ ,‬ושביעית‬
‫משמטתו‪ .‬די"ל דהטעם שיש חיוב גברא על הלוה לפרוע‪ ,‬מפני שזמנו הוא מיד כשיש‬
‫לו מעות‪ ,‬ולכן מהני תפיסת המלוה‪ .‬וכן כתב בחידושי הרי"מ )חו"מ עג‪,‬ב(‪ ,‬דכשלוה‬
‫סתם‪ ,‬אף שזמנו ל יום הוא דין רק על המלוה שאינו יכול לנוגשו ולתובעו‪ ,‬אבל‬
‫הלוה אם יש לו‪ ,‬צריך לשלם‪ .‬ועיין בדבר אברהם )ח"א לב‪,‬א(‪ ,‬ועיין מה שכתבתי‬
‫בח"א סי' לא‪/‬ב‪-‬ד‪.‬‬
‫אולם בקצוה"ח עח‪,‬ח כתב דאין זה הטעם דאי קביעת זמן חשיב כקביעת זמן לשלם‬
‫מיד כשיש לו מעות‪ ,‬דמצאנו חזקה זו גם במקום שלא קבע זמן‪ ,‬כמו בפדיון‬
‫הבן )בכורות מט‪,‬א וב"מ קב‪,‬ב(‪ ,‬גבי מת האב תוך שלשים‪ ,‬בחזקת שלא נפדה‬
‫)ולכאורה יש לחלק‪ ,‬דהתם כבר קבעה התורה זמנו(‪ ,‬וכן כותל חצר‪ ,‬לא גילה דעתו‬
‫לזמן מסוים‪ ,‬ויש בזה את החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו‪ .‬וס"ל לקצוה"ח דחזקה‬
‫זו היא מכח המנהג‪ ,‬דאין נוהגים לפרוע תוך זמנו‪ ,‬ובסתם הלואה המנהג לפרוע תוך‬
‫שלשים‪ ,‬ולכן לא שייך בזה חזקה דלא עביד אינש דפרע תוך זמנו‪ .‬ולפי קצוה"ח‬
‫יש לבחון כל דבר אם מנהגו לפרוע תוך זמנו‪ ,‬כבר אין החזקה של אין אדם פורע‬
‫תוך זמנו‪ .‬וכן נראה בסברת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל )שעורי רבי שמואל ב"ב סי' קיח(‬
‫דהוא ענין של אומדנא‪ ,‬דאף אם הוא תוך הזמן‪ ,‬אומדן דעת שבסתם הלואה פורע‬
‫תוך הזמן‪" :‬ולאו בהלכות הגעת זמן אתינן עלה כי אם בסברא דלא פרע בגו זימניה"‪.‬‬
‫והן הן הדברים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מז‬

‫וברבינו יונה בעליותיו )ה‪,‬ב( כתב הטעם שעשוי לפרוע סתם הלואה תוך ל יום‪ ,‬דכיון‬
‫שלא פירש לו המלוה זמן‪ ,‬לא התיאש המלוה מהפרעון תוך ל יום; "והלוה‬
‫בוש ממנו שמא צריך הוא למעות"‪ .‬דכל החזקה שאינו פורע תוך זמנו והלואי ויפרע‬
‫בזמנו‪ ,‬דוקא בקבע זמן והתיאש המלוה מהכסף עד הזמן שקבעו‪ ,‬אולם כל עוד לא‬
‫התיאש שיפרע תוך הזמן‪ ,‬עשוי הלוה לפרוע בהקדם‪ ,‬כיון שבוש מהמלוה המצפה‬
‫למעות‪ .‬דהסברא של בוש מהמלוה לא שייכת בקובע זמן‪ ,‬דכיון שהתיאש המלוה עד‬
‫הזמן‪ ,‬אין את הסברא של בוש מהמלוה‪ .‬וכשיש את הסברא של בוש מהמלוה‪ ,‬אין‬
‫חזקה שאינו פורע תוך זמנו‪ ,‬דאף אם הזמן הוא ל יום‪ ,‬יש סברא שיפרע תוך זמנו‪.‬‬
‫ועיין בחת"ס ב"ב ה‪,‬א )ד"ה הקובע(‪ .‬ועיין באמרי בינה )טוען ונטען סי' טו ד"ה‬
‫ובסתם( שדחה טעם קצוה"ח וכתב כטעם הרבינו יונה‪ ,‬ודחה קושית קצוה"ח‪ ,‬דדוקא‬
‫בהלואה שעשה לו טובה שייך הטעם של מיכסף‪ ,‬אבל בשכירות ופדיון הבן לא שייך‬
‫לומר דמיכסף‪ ,‬ולכן יש את החזקה שאינו פורע תוך זמנו‪.‬‬
‫ובסברות דלעיל לכאורה י"ל בנדו"ד‪ ,‬שהטענה ששילם בעבור הסחורה בטרם שקיבלה‬
‫לידיו‪ ,‬דלסברת רבינו יונה ודאי שאין כאן קביעות זמן שנאמר שהמוכר‬
‫התיאש עד זמן הספקת הסחורה‪ ,‬ולא גרע מסתם הלואה שהיא עד ל יום‪ ,‬שהלוה‬
‫עשוי לשלם למלוה‪ ,‬דכיון שלא התיאש‪ ,‬מיכסיף מיניה‪ .‬אך לכאורה סברת מיכסיף‬
‫אינה שייכת אלא בהלואה ולא בשכירות וכיוצ"ב‪ ,‬וכמש"כ באמרי בינה טו"נ סי' טו‪.‬‬
‫ואף לסברת הראשונים הנ"ל‪ ,‬דסתם הלואה יש חיוב תשלומים אלא בי"ד לא נזקקין‬
‫ואין המלוה יכול לתבוע‪ ,‬משא"כ בתוך זמנו אין כלל חיוב תשלומין‪ ,‬לכאורה יש‬
‫מקום לומר שהמוכר לא מוכן לספק את הסחורה בטרם יקבל את הכסף‪ ,‬ואף שאינו‬
‫יכול לתבוע לפני שסיפק את הסחורה ואין חיוב כלל‪ ,‬מ"מ יכול לעיתים לומר שאינו‬
‫מספק את הסחורה בטרם קבלת התשלום‪ .‬וגם לסברת קצוה"ח‪ ,‬שהדבר תלוי באומדן‬
‫דעת ובמנהג‪ ,‬יש לדעת המנהג שבין סוחרים‪ ,‬ונראה שנהוג כך‪ ,‬והוי לפחות מיעוט‬
‫המצוי‪ ,‬שאינו מוכן לספק סחורה בטרם קבלת תשלום‪.‬‬
‫ויש בראשונים שחלקו על היסוד הנ"ל שבסתם הלואה לא אמרינן חזקה שאינו פורע‬
‫תוך הל' יום‪ .‬הרשב"א בסוגיא )ב"ב ה‪,‬א( כתב‪" :‬ולולי שאמרה גאון ז"ל והסכימו‬
‫בכך כל האחרונים‪ ,‬הייתי אומר דהוא הדין בסתם מלוה" והביא הרשב"א ראיה ממה‬
‫שהקשתה הגמ' על ר"ל‪ ,‬דעד ד אמות מחייבין אותו בחזקת שנתן‪ ,‬עד שיביא ראיה‬
‫שלא נתן‪ .‬ומה הקשתה הגמ'‪ ,‬דהרי ר"ל מודה בזה כיון שלא קבע לו חברו זמן עד‬
‫שיגמור כל הארבע אמות‪ ,‬והרי השותף שבונה רוצה שיבנה עימו מיד ומיד יפרע‪,‬‬
‫ובזה אין תוך זמנו כלל שיהיה בו החזקה‪ .‬אלא בהכרח גם בסתם הלואה שאינו‬
‫קובע זמן‪ ,‬יש חזקה זו‪ ,‬שאל"כ אין מקום לקושית הגמ'‪ .‬ומה שנקט ר"ל בקובע זמן‬

‫מח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ולא בסתם מלוה‪ ,‬משום שאין זמן קבוע לסתם הלואה‪ ,‬דיש מקומות שזה ל יום ויש‬
‫מקומות שזמנה פחות או יותר‪ .‬אולם נראה שאף הרשב"א לא פסק להלכה כסברתו‪.‬‬
‫וכסברא זו נמצא גם בדברי הר"ן בכתובות )ז‪,‬ב מעמוה"ר( בשם מקצת מהגאונים‬
‫לענין עדים שראו סתם הלואה‪ ,‬דס"ל למקצת הגאונים דאפי' תוך ל יום‬
‫כותבים ונותנים השטר למלוה‪ ,‬דס"ל למקצת מהגאונים דלא עביד איניש דפרע בגו‬
‫זמניה‪ ,‬וכל השלשים יום של סתם הלואה הרי הם תוך הזמן‪ .‬וציין הר"ן דאין כן‬
‫דעת רבינו האי גאון‪ ,‬הסובר דלא אמרינן כן אלא בקובע זמן‪ ,‬אבל בסתם הלואה‬
‫אף שלא ניתן להתבע תוך שלשים יום‪ ,‬לאו תוך זמנו מיקרי לענין שלא יהא נאמן‬
‫לומר פרעתי‪ .‬ודעת המחבר בשו"ע חו"מ עח‪,‬ח‪ ,‬כדעת הגאונים והראשונים דבסתם‬
‫הלואה נאמן לומר פרעתי גם תוך ל יום‪.‬‬

‫ב‪ .‬סתם שכירות אם נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו‬
‫בשו"ע חו"מ שיז‪,‬א‪ ,‬פסק המחבר וז"ל‪" :‬השוכר שאמר נתתי שכר הבית שנתחייבתי‬
‫בו‪ ,‬והמשכיר אומר עדיין לא נטלתי‪ ,‬בין שהיתה בשטר )או בעדים( בין‬
‫שהיתה בלא עדים‪ ,‬אם תבעו בתוך )זמן השכירות כגון ששכרו – רמ"א( לל' יום‬
‫)ותבעו תוך ל – רמ"א( )טור(‪ ,‬על השוכר להביא ראיה"‪ .‬ובפשטות דברי המחבר‬
‫ללא הגהת הרמ"א‪ ,‬דאף בסתם שכירות שלא קבע זמן‪ ,‬אם תבעו תוך ל יום‪ ,‬על‬
‫השוכר להביא ראיה דחזקה אינו פורע תוך זמנו‪ .‬והגיה הרמ"א בדברי המחבר דמיירי‬
‫בקבע זמן לשכירות ל יום‪ ,‬ובכגון זה אם תבעו תוך ל יום‪ ,‬הוי כתובעו תוך זמנו‪.‬‬
‫ועל דברי המחבר והרמ"א העירו הנו"כ‪ ,‬דדברי המחבר כהוויתם הם כדברי הרמב"ם‬
‫בהל' שכירות ז‪,‬ג‪" :‬השוכר שאמר נתתי שכר הבית שנתחייבתי בו‪ ,‬והמשכיר אומר‬
‫עדיין לא נטלתי‪ ,‬בין שהיתה בשטר בין שהיתה בעדים‪ ,‬אם תבעו בתוך שלשים יום‪,‬‬
‫על השוכר להביא ראיה ‪ ."…‬ובש"ך שיז‪,‬ב העיר שדברי המחבר לא משמע כהסבר‬
‫הרמ"א ששכרו בדוקא לל' יום‪ ,‬אלא הפשטות דשכרו סתם‪ ,‬דאל"כ גם למה נקט‬
‫המחבר בדוקא ל יום‪ .‬וכתב דכוונת המחבר כמש"כ הרב המגיד בדברי הרמב"ם בהל'‬
‫שכירות ז‪,‬ג‪ ,‬דהכונה היא לל' יום של ההודעה בטרם יפנה את המושכר‪ ,‬עיין רמב"ם‬
‫שכירות ו‪,‬ז‪ ,‬ושו"ע חו"מ שיב‪,‬ה‪" :‬המשכיר בית לחבירו סתם‪ ,‬אינו יכול להוציאו עד‬
‫שיודיענו ל יום מקודם כדי לבקש מקום ולא יהא מושלך בדרך‪ ,‬ולסוף השלשים יצא‪.‬‬
‫בד"א בימות החמה‪ ,‬אבל בימות הגשמים אינו יכול להוציאו מהחג ועד הפסח"‪ .‬ועל‬
‫אלו השלשים יום שאינו יכול להוציאו‪ ,‬כתב הרמב"ם והמחבר שאין השוכר נאמן‬
‫לומר פרעתי תוך זמנו‪.‬‬
‫והש"ך הקשה סתירה לכאורה בדברי המחבר‪ .‬דבשו"ע חו"מ עח‪,‬ח פסק דסתם הלואה‬
‫נאמן הלוה לומר פרעתי תוך ל יום‪ ,‬וכאן בסתם שכירות כתב המחבר דאינו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מט‬

‫נאמן; "ואפשר לחלק בין סתם הלואה לסתם שכירות דלעיל סי' שי"ב‪ ,‬ע"ש‪ ,‬וצ"ע"‪.‬‬
‫ובפשטות היה נראה לחלק‪ ,‬דסתם שכירות של הודעה ל יום‪ ,‬וכמו שהובא לעיל‬
‫מהמחבר בשו"ע חו"מ שיב‪,‬ה‪ ,‬כיון שכל הל' יום האלה הם בעל כרחו של המשכיר‪,‬‬
‫ולא מרצונו השאיר את השוכר שלשים יום רק שאינו יכול להוציאו בימות החמה‬
‫בלא הודעה‪ ,‬ממילא אין את הסברא שיש כאן חיוב רק אינו יכול לתובעו‪ ,‬כיון שכל‬
‫הל' יום אינם מדעתו ומרצונו והכל לפי דעת בני אדם‪ .‬דבהלואה כיון שהלוה לו‬
‫סתם‪ ,‬הרי מלכתחילה קבע שיש כאן חיוב מידי אם יש ללוה כסף‪ ,‬ושאינה ניתנת‬
‫להתבע אלא לאחר ל יום‪ ,‬אבל כאן דבעל כרחו נשאר השוכר שלשים יום‪ ,‬אין כאן‬
‫סיכום והבנה מהמשכיר שיש חיוב מיידי ורק אינה ניתנת להתבע‪ ,‬כיון שאין כאן‬
‫סיכום כלל והוי כסתם שכירות שקבעו לשלשים יום‪ ,‬וחזקה שאינו פורע תוך זמנו‪.‬‬
‫אלא שבגר"א חו"מ שיז‪,‬ב תמה על דברי המגיד‪ ,‬וכתב דתלוי במחלוקת בסתם הלואה‬
‫אם נאמן לומר פרעתי‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ובקצוה"ח שיז‪,‬ב‪ ,‬כתב דלא קשה הסתירה בדברי המחבר‪ ,‬ע"פ מש"כ בקצוה"ח עח‪,‬ח‬
‫דאין כאן סברא של חיוב וכד' אלא הכל תלוי במנהג אם נהגו לשלם תוך‬
‫הזמן‪ ,‬וכמו שחילק דסתם הלואה נהוג לשלם תוך ל יום‪ ,‬ולפ"ז כתב די"ל דבשכירות‬
‫אין הדרך לשלם תוך ל יום‪ ,‬וע"כ אין השוכר נאמן לומר פרעתי‪" :‬ולפי מש"כ בסי'‬
‫עח‪,‬ח דהא דנאמן לומר פרעתי תוך סתם הלואה ל יום‪ ,‬היינו משום דסדרי פרעון‬
‫במנהגא תליא ועבידי אינשי דפרעי גו סתם הלואה‪ .‬וכן מבואר במרדכי‪ ,‬דחזקה דתוך‬
‫זמנו במנהגא תליא‪ ,‬ע"ש שכתב פ"ק דב"ב )סי' תסח( וז"ל; ועוד הכא ליכא חזקה‬
‫אלימתא דאנן סהדי שנוהגין העולם לתת לסופרים ולמלמדים קצת מן השכירות קודם‬
‫גמר המלאכה‪ ,‬וגרסינן בריש פרק הפועלים )ב"מ פג‪,‬ב( וליחזי היכי נהוג עכ"ל‪.‬‬
‫ובשכירות סתם שלשים לא עבידי אינשי דפרעי גו זימניה‪ ,‬וכן תוך שלשים של הודעה‪.‬‬
‫וכיון דבמנהגא תליא אין להקשות סתמא אסתמא‪ ,‬דהכל לפי המנהג והיכי דנהוג נהוג‬
‫וכמ"ש"‪ .‬וכיון דיש לבחון כל ענין לגופו‪ ,‬ס"ל למחבר בשו"ע דאין דרך לפרוע תוך‬
‫זמן של סתם שכירות או זמן שמאריך לו עקב אי הודעה על סיום השכירות בימות‬
‫החמה וכו'‪ ,‬והכל תלוי במנהג‪ ,‬ויש לבחון לכאורה לפי המקום והזמן‪ ,‬והיכא דנהגו‬
‫בענין מסוים לפרוע תוך הזמן‪ ,‬נאמן לומר פרעתי‪ .‬ונראה לכאורה גם בענין של‬
‫הלואה‪ ,‬כשיש מנהג ברור שזמן הפרעון הקבוע אינו הזמן לפרעון אלא משמעותו‬
‫שעד לזמן זה יש לפרוע את החוב‪ ,‬אך אינו כקביעת זמן אלא אפשרות סופית‪ ,‬ונהגו‬
‫לפרוע תוך הזמן‪ ,‬לכאורה לא אמרינן חזקה אינו פורע תוך זמנו ונאמן הלוה לומר‬
‫פרעתי‪ .‬ומינה גם לנדו"ד‪ ,‬דנמצא דכך נהגו הסוחרים במקרים מסוימים‪ ,‬שדורשים‬
‫לשלם מיידית בשעת ההזמנה‪ ,‬וכל ענין לגופו‪.‬‬

‫נ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ובתומים עח‪,‬יב כתב לישב‪ ,‬דבסתם הלואה שהחיוב ברור‪ ,‬עשוי לפרוע בתוך זמנו‪,‬‬
‫אבל בענינים שהחיוב בהם לא ברור עדיין‪ ,‬לא עשוי לפרוע תוך זמנו‪ .‬והביא‬
‫מעין זה בכתובה‪ ,‬שהחיוב לא ברור‪ ,‬דשמא תמות היא בחייו‪ ,‬או בשכירות‪ ,‬שאינו‬
‫פורע קודם שדר בבית‪ ,‬שמא יפול הבית ויתברר שאינו חייב‪ ,‬וכן בכותל בין שני‬
‫שותפים‪ ,‬שמא לא יבנה הכותל ולא יתחייב‪ ,‬באלו אפילו בסתם בלי גילוי דעת‪ ,‬לא‬
‫פרע תוך זמנו‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד שכל עוד לא קיבל את הסחורה החיוב לא ברור‪ ,‬לא‬
‫עביד דפרע תוך זמנו ואינו נאמן לומר פרעתי‪ ,‬ואם ארע וחייב היה לפרוע טרם‬
‫קבלת הסחורה‪ ,‬היה עליו לבקש קבלה‪ ,‬כיון שלא היה נאמן בטענת פרעתי‪ .‬ועיין‬
‫באמרי בינה )טו"נ סי' טו הנ"ל( שלמד כסברת רבינו יונה שבסתם הלואה מיכסיף‬
‫לא לפרוע כשיש לו מעות‪ ,‬משא"כ בקביעות זמן שכבר התיאש‪ ,‬וזה לא שייך בסתם‬
‫שכירות לומר דמיכסיף שלא לשלם שכירות תוך זמנו בסתם שכירות‪ ,‬ודוקא בהלואה‬
‫שייך טעם זה‪.‬‬
‫ובסתם שכירות לכאורה הסברא שונה מסתם הלואה‪ ,‬דבסתם הלואה כבר יש חיוב‬
‫שצריך לפרוע מיד אם יש לו‪ ,‬וכמו שהתבאר לעיל‪ ,‬אולם בסתם שכירות י"ל‬
‫שכל עוד לא הגיע לסופה‪ ,‬ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף‪ ,‬אין כאן כלל חיוב‬
‫ולא שייך שיפרע בתוך זמנו של סתם שכירות‪ .‬וכן ראיתי לגרא"ז באבן האזל )שכירות‬
‫ז‪,‬ג(‪" :‬אבל שלשים יום בדין שכירות הוא בעיקר דין תשלומים‪ ,‬דשכירות אינה משתלמת‬
‫אלא בסופה‪ ,‬וכיון דסתם שכירות הוא על ל יום והוא בין לגבי השוכר בין לגבי‬
‫המשכיר‪ ,‬א"כ עיקר חיוב התשלומין הוא אחר ל יום‪ ,‬ובזה שפיר אמרינן דבתוך ל‬
‫הוי תוך זמנו"‪ .‬ולפ"ז י"ל דהוא הדין לפנין פרעון סחורה בטרם קבלתה‪ .‬אולם ראיתי‬
‫בשואל ומשיב )קמא‪ ,‬ח"ג סי' קפא( שכתב להקשות‪ ,‬איך אזלינן בתר חזקה של אין‬
‫אדם פורע תוך זמנו‪ ,‬הרי אין הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬ומכ"ש אחר חזקה דגרע‬
‫מרוב‪ .‬וכתב השו"מ לישב‪ ,‬דכיון דעכ"פ יש לפנינו חזקת חיוב והספק בפרעון‪ ,‬הרי‬
‫זה כמו באיני יודע אם פרעתיך‪ ,‬דכתב הט"ז הטעם בחו"מ סי' עה דאזלינן בתר‬
‫חזקת חיוב‪ ,‬וכן כתבו האחרונים‪ .‬ולפ"ז כתב השו"מ לחדש‪ ,‬דהיכא דכל ענין הוא‬
‫בפני עצמו‪ ,‬כמו בשפא ושפא‪ ,‬לענין השפא שכבר בנה כבר נתחזק עליו החיוב‬
‫מתחלת הבנין‪ ,‬אבל לענין השורה השניה שעדיין לא התחיל לבנות‪ ,‬לא שייך בזה‬
‫חזקת חיוב כ"ז שלא התחיל לבנותו‪ ,‬ועל השורה השניה שייך שפיר לומר בחזקת‬
‫שנתן‪ ,‬דכיון דעד ד אמות מחייבים לבנותו‪ ,‬א"כ הוא יודע שבוודאי יצטרך לסייע‬
‫בבנין‪ ,‬וא"כ שפיר י"ל דפרע‪ ,‬ולא שייך חזקת חיוב‪ ,‬דלענין חזקת החיוב עדין לא‬
‫נתחייב‪ ,‬דעל השורה השניה עדיין לא נתחייב כל זמן שלא התחיל בבנינו ויכול לומר‬
‫שפרע‪ .‬לפ"ז אדרבא‪ ,‬כל עוד לא נתנו את הסחורה‪ ,‬אין חזקת חיוב‪ ,‬ולכן יכול לטעון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נא‬

‫טענת פרעתי‪ ,‬דאף אם יש חזקה שאינו פורע קודם זמנו‪ ,‬כיון דאין חזקת חיוב‪ ,‬לא‬
‫אזלינן בתר החזקה‪.‬‬

‫ג‪ .‬כשמרויח בפרעון המוקדם‬
‫ומצאנו נידון בפוסקים אם התחייב לספק סחורה עד זמן מסוים‪ ,‬אם אמרינן בזה‬
‫דמספק את הסחורה תוך זמנו‪ .‬הש"ך עח‪,‬י הביא מתש' מהר"א ששון )סי'‬
‫עד( דבפרעון סחורה לא אמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו‪ .‬וכתב הש"ך דצ"ע‬
‫לדינא‪ ,‬דמדברי הגהת אשר"י סוף פרק השואל ותשובת מהרי"ו )סי' פט( משמע‬
‫דוקא פקדון שאסור ליגע בו‪ ,‬וכן בעוסק במעות פקדון לצורך המפקיד ואין לו‬
‫הנאה ממנו‪ ,‬עשוי לפרוע תוך זמנו‪ ,‬אבל היכא דאית ליה הנאה מהדבר‪ ,‬אמרינן אין‬
‫אדם פורע תוך זמנו‪ ,‬וא"כ הוא הדין פרעון סחורה‪ .‬ולכאורה מש"כ הש"ך דבפרעון‬
‫סחורה אית ליה הנאה‪ ,‬נראה דהאידנא לא נראה שיש לו הנאה‪ ,‬אם יש לו במחסן‬
‫סחורה שכבר מכר‪.‬‬
‫ודברי מהר"א ששון שם הוא מטעם ששייך בסחורה שמקדים לספקה כדי דלא ליטרדן‪.‬‬
‫דבסחורה יש סברא דאדם עשוי ליפרע תוך זמנו‪ ,‬דשמא אותה סחורה לא ימצא‬
‫בזמנו כולה‪ .‬ואפי' לר"ל י"ל בסחורה שמקדים לספקה דלא לטרדן‪ ,‬דדוקא במעות‬
‫לא ס"ל לר"ל סברא זו‪ ,‬אבל בסחורה איכא ודאי למימר דמודה להו; "וכל שכן‬
‫בנדו"ד בסחורה עופרת שהיא נקבצת מעט מעט זעיר שם זעיר שם‪ ,‬דפשיטא דשייך‬
‫למימר כי היכי דלא לטרדן"‪ .‬ומה שהביא הש"ך מהג"א )ב"מ ח‪,‬לא(‪ ,‬דברי הג"א‬
‫הובאו ברמ"א חו"מ עח‪,‬א‪ ,‬וז"ל הג"א‪" :‬ופסק ר"ת דוקא הלואה דלא עביד איניש‬
‫דפרע בגו זימניה משום דלהוצאה נתנה‪ ,‬אבל פקדון שאסור ליגע בו‪ ,‬אע"פ שקבל‬
‫עליו להיות נפקד עד אותו זמן‪ ,‬יכול לומר לו החזרתי לך בתוך זמנו"‪ .‬ולכאורה אין‬
‫מזה סתירה דבענין אחר‪ ,‬אם יש סברא שיפרע‪ ,‬אף אם יכול לגעת בסחורה‪ ,‬שלא‬
‫נאמר עביד דפרע בתוך זמנו‪ .‬ועיין מחנה אפרים גביית חוב ו‪.‬‬
‫וכן ראיתי בכסף הקדשים ר"ס עח‪ ,‬בענין שטר שכתוב בו זמן להספקת הסחורה‪,‬‬
‫דלא שייך בזה החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו‪ ,‬דבסחורה אין בהמתנת הזמן‬
‫ריוח‪ ,‬ואדרבא‪ ,‬יש באחסנתה פחת‪ .‬וכתב דאפשר דיש חזקה מצד הקונה שלא ירצה‬
‫לקבל את הסחורה קודם זמנה‪ .‬ונראה דזה לא שייך ברוב סחורות‪ ,‬ורק בסחורה‬
‫שמתקלקלת‪ .‬ובסחורה שאין בה פחת‪ ,‬מ"מ עלויות האיחסון וכו'‪ ,‬ושיקולים של שינוע‬
‫והובלה‪ ,‬הם אלה הקובעים בדר"כ את זמן ההספקה‪ ,‬ולכן בדר"כ לא שייך כלל ענין‬
‫החזקה של תוך זמנו‪ ,‬דודאי אין לו כל ריוח בהמתנת ההספקה‪ ,‬גם אם אין לו‬
‫הפסד‪ ,‬ולכן אין את החזקה דתוך זמנו‪.‬‬

‫נב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ויש לדון כשיש לו ריוח בפרעון המוקדם‪ ,‬כמו שנותנים לו הנחה על פרעון מוקדם‬
‫)עיין שו"ע יור"ד קעג‪,‬ג לענין ריבית(‪ ,‬או סחורה דקפצי זביני ואין מוכרים אלא‬
‫בפרעון מוקדם‪ ,‬ויודע הקונה שמיד ירויח כראוי וכהוגן‪ ,‬דלכאורה בזה לא יאמרו‬
‫חזקה זו‪ ,‬דכמו דבפרעון סחורה אמרינן דמודה ר"ל דלא ליטרדן‪ ,‬והיינו שיש טעם‬
‫הגון להקדים ולפרוע ולספק הסחורה‪ ,‬הוא הדין כשברור שיש ענין לפרוע החוב בטרם‬
‫הזמן הקצוב או המקובל‪ .‬החת"ס בתש' )חחו"מ סי' קמד‪ ,‬הובא גם בפת"ש חו"מ‬
‫עח‪,‬ג( נשאל במי שטען על הלואה על הנעשית בהיתר עיסקא‪ ,‬אם יכול לטעון פרעתי‬
‫בתוך זמנו‪ .‬והביא דעת רב אחד דמהימן‪ ,‬משום דעביד דפרע בגו זמניה כדי לפטור‬
‫מפריעת הרווחים‪ .‬ודעת החת"ס דבעיסקא לכ"ע אינו נאמן‪ ,‬שהרי דינם כשותפים‪,‬‬
‫שאינו יכול לכופו לחלוק תוך זמנו‪ .‬והואיל ובעיסקא משלם לו שכר עמלו‪ ,‬הרי הוא‬
‫שכור ממנו על זמן‪ ,‬דאף שפועל יכול לחזור בתוך זמנו‪ ,‬היינו אם חוזר בפנינו‪ ,‬אבל‬
‫לומר שכבר חזר בו לא נאמן‪ .‬וכיון שאינו נאמן על פלגא פקדון‪ ,‬ודאי דאינו נאמן‬
‫על מחצה מלוה‪ ,‬דמי פתי יסור הנה לחזור לו פלגא מלוה שלא לקחו מתחלה אלא‬
‫משום פלגא ריווח שנותן לו על פקדונו‪" :‬כל זה לעיקר הדין‪ ,‬ומ"מ אם לפי ראות‬
‫עיני הדיין שהנותן עסקא קבע הזמן לטובת המקבל ואלו החזירו לו בתוך זמנו היה‬
‫שמח בפרעון‪ ,‬אפשר לדין לאומד הדעת דמהימן הלוה‪ ,‬אך צריך לזה דיין הגון ירא‬
‫שמים ואומדנא דמוכח וידוע"‪ .‬הרי שלחת"ס שייך לקבוע שיפרע בתוך זמנו‪ ,‬אם‬
‫בנתונים הקיימים יש אומדן דעת דמוכח‪ ,‬ובכל אופן באומדן דעת מסלק החזקה שאינו‬
‫פורע תוך זמנו‪.‬‬
‫ובנדו"ד אף טוען שמעון שקיבל הנחה על תשלום מזומן‪ ,‬וראובן מודה שנוהג לתת‬
‫הנחה על תשלום מזומן‪ ,‬ומצאנו בתש' פני משה )ח"א סי' נ(‪ ,‬דהיכא שטוען‬
‫שפרעו תוך זמנו מחמת שהמלוה מחל לו איזה זהובים מהחוב עבור הקדמת הפרעון‪,‬‬
‫דהלוה נאמן ולא אמרינן חזקה אינו פורע תוך זמנו‪ ,‬כיון שיש לו ריוח בפרעון תוך‬
‫זמנו‪ .‬אך עיין בדברי גאונים לט‪,‬ז שהקשה על הפני משה‪ ,‬דא"כ תמיד יהיה נאמן‬
‫הלוה במיגו שהיה טוען שהסכים למחול על סכום פעוט עבור פרעון תוך זמנו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ומ"מ לפני משה י"ל גם בנדו"ד‪ ,‬כיון שכך נהוג לתת הנחה על פרעון במזומן בשעת‬
‫ההלואה‪ ,‬נאמן לטעון שפרע בזמן ההלואה כדי לקבל הנחת מזומן‪.‬‬
‫ועל הא דאיתא שם בגמ' דכל שפא ושפא זימניה הוא‪ ,‬ולכן בכותל אף בפורע תוך‬
‫זמנו נאמן‪ ,‬דכל שפא ושפא זמניה הוא‪ .‬והש"ך עח‪,‬יב כתב‪ ,‬דאף שריש לקיש‬
‫פליג על אביי ורבא‪ ,‬היינו בהלואה כיון דאין צריך לשלם לו אלא בסוף הזמן‪ ,‬משום‬
‫טרדא דיום אחד לא עביד איניש דפרע קודם זמנו‪ .‬אבל בבנית כותל‪ ,‬דכל שפא‬
‫ושפא זימניה הוא ויש לו טרדא בכל שפא ושפא‪ ,‬א"כ עביד איניש דפרע מעיקרא‬
‫בעד כל הכותל‪ ,‬כדי שלא יהיה מוטרד בכל שפא ושפא‪ .‬ושכן הדין בקונטרסים‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נג‬

‫הואיל וכל קונטרס זמנו הוא‪ ,‬עביד איניש דפרע מעיקרא בעד כל הקונטרסים‪ ,‬כי‬
‫היכי דלא ליטרדיה בכל קונטרס‪ .‬ועיין בתומים עח‪,‬ה מש"כ בדברי הש"ך‪.‬‬
‫ובשער המשפט עח‪,‬ד הקשה על סברת הש"ך דעשוי לשלם מעיקרא כי היכי דלא‬
‫ליטרדן‪ ,‬מדברי הר"ן כתובות )נה‪,‬ב מעמוה"ר( ביתומים שאמרו שנתנו לאלמנה‬
‫מזונות‪ ,‬ואלמנה אומרת לא נטלתי‪ ,‬דרש"י )כתובות צו‪,‬א ד"ה נתננו( פירש דאיבעיא‬
‫היא על מזונות להבא‪ .‬והקשה הר"ן‪ ,‬דבמזונות דלהבא פשיטא דהיתומים אינם נאמנים‪,‬‬
‫דהא תוך זמנו הוא וחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו‪ .‬והקשה שער המשפט‪ ,‬הרי‬
‫מזונות האלמנה החיוב הוא בכל יום ויום דומיא דקונטרסים‪ ,‬ובכהאי גוונא עביד‬
‫דפרע בגו זמניה כי היכא דלא ליטרוד בכל יומא‪ ,‬אלא בהכרח דהר"ן לא סובר‬
‫כסברת הש"ך‪.‬‬
‫ובפשטות נראה לחלק בין חוב מזונות לחוב בניה או קונטרס‪ ,‬דחוב מזונות אינו‬
‫קצוב‪ ,‬וכי יפרע מראש לכל ימי חייה כדי שלא יוטרד‪ .‬מה עוד שבאלמנה‬
‫אינו יודע כמה שנים עוד ישלם מזונות‪ ,‬וגם החיוב הוא סכום גבוה‪ ,‬ובודאי בכה"ג‬
‫יעדיף שיתפרס חוב המזונות למשך כמה שנים‪ ,‬וגם אינו קבוע‪ ,‬וגם יטרידוהו עם‬
‫רפואה שאין לה קצבה‪ ,‬עיין שו"ע אהע"ז עט‪,‬א‪ ,‬ולכן במזונות אין סברא שישלם‬
‫מראש‪ ,‬וגם אין אפשרות שישלם הכל מראש‪ ,‬דאינו יכול לדעת הסכום‪ ,‬הן לכל ימי‬
‫חייה והן מחמת חיובים נוספים‪ .‬ולכן אפשר דהר"ן מסכים עם הש"ך‪ ,‬ורק במזונות‬
‫כתב דלא עשוי לשלם‪ .‬ולכן גם אין ראיה ממה שהביא שער המשפט מהב"ש צג‪,‬כה‬
‫דאינו נאמן על מזונות דלהבא‪ ,‬דגם הב"ש מיירי ממזונות אלמנה‪.‬‬
‫עוד כתב בשער המשפט‪ ,‬דהמגיד )אישות כג‪,‬יח( כתב לענין מי שהתחייב לזון בת‬
‫אשתו חמש שנים‪ ,‬דאם מת הבעל קודם הזמן‪ ,‬חזקה לא פרע תוך זמנו‪ .‬ונראה‬
‫לישב ע"פ מה שהביא הש"ך חו"מ ס‪,‬י מחלוקת ראשונים אם מזונות שקצובים לזמן‪,‬‬
‫אם נחשבים כקצובים‪ .‬דלרש"י כיון שהשנים קצובות חשיב קייצי‪ ,‬ולרמב"ן והרשב"א‪,‬‬
‫כיון שהמזונות מעצם מהותם לא קצובים‪ ,‬לא חשיב קייצי‪ .‬וא"כ אפשר דהמגיד ס"ל‬
‫כסברת הרמב"ן והרשב"א‪ ,‬ודוקא מזונות‪ ,‬ואפי' קצובות בשנים‪ ,‬לא חשיב קייצי‪ ,‬ולכן‬
‫לא משלם מראש‪ ,‬ואינו דומה לחוב של קונטרס או בנית כותל‪ .‬ועיין מש"כ הגרי"א‬
‫בנחל יצחק עח‪,‬ג‪-‬ד‪ ,‬ועיין עוד בחת"ס )ב"ב ה‪,‬ב ד"ה כל שפא(‪.‬‬

‫ד‪ .‬חיוב שבועה‬
‫ולאמור לעיל אין להוציא מיד שמעון‪ .‬ויש לדון אם יכול ראובן להשביע את שמעון‬
‫בטענת ברי ולחייבו בשבועות היסת‪ ,‬ע"פ מש"כ הרא"ש בתש' פו‪,‬א‪ ,‬הובא‬
‫להלכה בשו"ע חו"מ צא‪,‬ד‪-‬ה‪ ,‬דמה שאדם טוען ע"פ מה שכתוב בפנקסו הוי כטענת‬

‫נד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ברי‪ ,‬והביא ראיה מדין חנוני על פנקסו‪ .‬וברא"ש שם מבואר דאם יבוא ויאמר מצאתי‬
‫בפנקסי שאתה חייב לי‪ ,‬לא סומכים על פנקסו‪ .‬והש"ך צא‪,‬כד כתב דמשמע דלא‬
‫סמכינן כלל על פנקסו‪ ,‬וא"כ אינו יכול להשביע את הנתבע אפילו היסת כיון דליכא‬
‫רגלים לדבר‪ .‬אלא שהקשה מדברי הרא"ש בתש' שהובאו ברמ"א שם צא‪,‬ד‪" :‬והוא‬
‫הדין דיוכל לישבע בכל דבר על פנקסו שסומך עליו שהוא אמת"‪ .‬וכתב לישב דמיירי‬
‫שידוע לו בבירור שפנקסו הוא מדוקדק היטב דזה הוי כרגלים לדבר‪ .‬ושכן משמע‬
‫מלשון תש' הרא"ש סי' קג‪,‬ב‪ ,‬שאדם שכותב כל דבריו בפנקסו בדקדוק כדי שיהא‬
‫זכור מהם כו'‪ ,‬יכול לישבע על זה כו'‪ .‬שידוע לו שפנקסו מדוקדק ואינו מוטעה‬
‫בשום פעם‪ ,‬או שידוע לו רגלים לדבר כה"ג‪ .‬אולם בפנקס אביו‪ ,‬יכול להשביע ע"פ‬
‫פנקס אביו אפי' אינו יודע שפנקס אביו מדוקדק‪ ,‬כמבואר בשו"ע חו"מ עה‪,‬כב‪ ,‬ורק‬
‫להוציא מהיתומים צריך רגלים ואומדנות מוכיחות‪ .‬ורגלים לדבר היינו שכותב בפנקסו‬
‫לאלתר ולא ששוהה בינתיים‪ ,‬כמבואר ברא"ש ובש"ך צא‪,‬כה בסופו‪ .‬ובתש' הרא"ש‬
‫שם נראה שהיו שם טעמים נוספים ואומדנות מוכיחות‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ובב"ח חו"מ צא‪,‬ז כתב לחייב שבועת היסת אפי' אין רגלים לדבר ואומדנות מוכיחות‪,‬‬
‫אם התובע אינו טוען ברי אלא מכח מה שמוצא בפנקסו‪ ,‬וכמש"כ הטור‬
‫והמחבר בשו"ע חו"מ עה‪,‬כב מרב האי גאון‪" :‬אמר מצאתי כתוב בפנקסו של אבא‬
‫שאתה חייב לו מנה וברור לי שהוא כתב ידו‪ ,‬יש מי שאומר שמשביעין אותו היסת"‪.‬‬
‫ואף שהרמב"ם חולק בטוען אבא אמר לי שאתה חייב לו מנה דהוה טענת ספק‪ ,‬י"ל‬
‫דבטוען מכח פנקס מודה הרמב"ם דחשיב טענת ברי יותר מטוען ע"פ אביו‪ ,‬ואפילו‬
‫היכא דליכא רגלים לדבר שמה שכתוב בפנקס הוא אמת‪ .‬והביא דברי הרא"ש בתש'‬
‫קג‪,‬ב דיוכל אדם לישבע על פנקסו בכל דבר כיון שלבו אומר לו שהוא אמת‪ ,‬אע"פ‬
‫שאינו זוכר הענין אפילו על ידי פנקסו‪ .‬ואם יכול להשבע‪ ,‬הוה עכ"פ טענת ברי‬
‫לחייב שבועה את שכנגדו‪.‬‬
‫ובתומים צא‪,‬ח כתב על דברי הש"ך‪" :‬ובאמת לא ראיתי נוהגין כן‪ ,‬ומעשים בכל יום‬
‫כל הנושאים ונותנים בסחורות ומוכרי בשר ויין מקיפים וכותבים על לוח‬
‫לזכרון‪ ,‬ובשנה שנתיים תובעים על פי פנקסים ורשימה שלהם‪ ,‬כי אי אפשר להם‬
‫לזכור בעל פה‪ ,‬ומכל מקום הבית דין פוסקים שבועה לכופר בטענתם‪ .‬ואולי מפני‬
‫תקון עולם‪ ,‬ומנהג כזו עוקר הלכה"‪ .‬עוד כתב בתומים לפרש דברי הרא"ש‪ ,‬דמודה‬
‫הרא"ש דיכול להטיל שבועת היסת‪ ,‬רק אי תפס לא מהני דהוי ליה תפיסה מספק‪.‬‬
‫ושכן כתב הש"ך עה‪,‬סד גבי תיבה פרוצה‪ ,‬דיותר מסתבר להשביע היסת משיהיה יכול‬
‫לתפוס משל חבירו‪ ,‬דהוי ליה תפיסה מספק‪ ,‬וזהו כוונתו דלא סמכינן על פנקסו‪,‬‬
‫עיי"ש‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד גם מחמת פנקסו יכול להשביע את שמעון שבועת היסת‪ ,‬בפרט‬
‫שנראה שטוען כן מעצמו שזוכר שלא פרע‪ ,‬ורק מביא הוכחה לכך מפנקסו‪ ,‬שאם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נה‬

‫היה פורע מראש‪ ,‬היה מוציא מיד קבלה‪ ,‬אבל טענתו לכאורה היא טענת ברי בפני‬
‫עצמה‪ ,‬ויכול להשביעו היסת‪.‬‬
‫ובמקום שבועה נהגו בתי הדין לפשר‪ .‬התוס' בסנהדרין ו‪,‬ב )סד"ה נגמר( כתבו; "ומיהו‬
‫כשמתחייבין שבועה זה או זה‪ ,‬שרי למימר להו לעשות הביצוע כדי ליפטר‬
‫מעונש שבועה"‪ .‬וכן הוא בתוס' הרא"ש שם‪ ,‬וכ"פ המחבר בחו"מ יב‪,‬ב‪ .‬השאלה היא‬
‫כיצד מפשרים בחיוב שבועה‪ .‬השבות יעקב בתש' )ח"ב סי' קמה( כתב דפשר הקרוב‬
‫לדין‪ ,‬הכוונה שלא לחלוק את הדין לחלקים שוים‪" :‬אך אכתי אין שעור לדבר‪ ,‬אפילו‬
‫זהוב אחד שעושין יותר ממה שמתחייב בדין‪ ,‬ג"כ מקרי קרוב לדין ‪ …‬אך ורק ליבי‬
‫אומר לי דעכ"פ לא יפטור זה שמתחייב בדין בכל השלוש מאות‪ ,‬לא יפטור אותו‬
‫יותר משליש ‪ …‬ויתחייב עכ"פ בשני שלישים שזה מקרי קרוב לדין"‪ .‬מבואר מדברי‬
‫השבות יעקב‪ ,‬דקרוב לדין היינו‪ ,‬שאם הדין נותן שפלוני יתחייב סכום מסוים‪ ,‬הפשרה‬
‫הינה שישלם שני שליש‪.‬‬
‫ובדברי מלכיאל בתש' )ח"ב סי' קלג( כתב שמנהג הדיינים הזקנים לתת בעד שבועה‬
‫ערך שליש מכפי הטענה‪ .‬אך הדברי מלכיאל סובר שאין לדמות מש"כ השבות‬
‫יעקב לנדון השבועה‪ ,‬דהא השבות יעקב מיירי בפשרה שאינה מכח שבועה‪" :‬והנה‬
‫מאז ניתנה עלי משא ההוראה‪ ,‬אני נוהג באופן כזה‪ ,‬דהנה בפשרה כזו יש שני דרכים‪,‬‬
‫הדרך האחד ‪ -‬לשום כמה שוה השבועה לאיש זה‪ ,‬היינו כמה היה נותן להפטר‬
‫ממנה‪ ,‬וזה תלוי בערך האיש המחויב השבועה ובערך השבועה‪ ,‬אם לפי אומדנא‬
‫טענתו חזקה ויכול לישבע או לא‪ .‬והדרך השני ‪ -‬לפי הענין‪ ,‬כי לפעמים ניכר שהוא‬
‫דין מרומה והתביעה אין בה ממש‪ ,‬או להיפוך‪ ,‬שהנתבע כופר בשקר"‪ .‬ובהמשך דבריו‬
‫משלב הדברי מלכיאל בין הדרך הראשונה לדרך השניה‪ ,‬דכאשר מרגיש הדיין שהאמת‬
‫עם התובע‪ ,‬א"כ הנתבע אינו יכול להשבע את השבועה המוטלת עליו‪ ,‬ובודאי מניעת‬
‫שבועת שקר שוה הרבה‪ .‬לפ"ז על הדיין לשקול ולאמוד בדעתו את מהות התביעה‬
‫והטענות של הצדדים‪ .‬נטיית דעתו תקבע את הנקודה שבה תעצר הפשרה לאורך‬
‫התביעה‪ .‬ואם נראה לו שהצד שצריך להשבע אינו צודק‪ ,‬ואם היה מחייב שבועה‬
‫היה נשבע לשקר‪ ,‬עליו לשקול את מהות האדם‪ ,‬כמה שוה לו להנצל משבועה שכו"כ‬
‫סיכוייה שתהא שיקרית‪ .‬ובהמשך הביא דרך שלישית לפשר ע"פ מה שנראה לדיין‬
‫כישר והגון‪.‬‬
‫ומש"כ הדברי מלכיאל לדחות את מנהג הדיינים הזקנים לתת ניכוי שליש בעד השבועה‪,‬‬
‫נראה דמנהג הדיינים הזקנים התיחס לשבועת הנוטלין‪ ,‬אולם בשבועת הנפטרין‬
‫ישלם שליש מהתביעה‪ ,‬שהרי אם היה נשבע היה נפטר לחלוטין‪ ,‬וא"כ ישלם שליש‪,‬‬
‫משא"כ כשהיה נוטל בשבועה הכל‪ ,‬כשנוטל בלא שבועה‪ ,‬ינכו שליש‪ .‬וראיתי גם‬

‫נו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לגר"מ פיינשטיין זצ"ל )אגרות משה‪ ,‬חחו"מ‪ ,‬ח"א סי' לב( שכתב דהמנהג הוא לנכות‬
‫שליש בעד השבועה‪ ,‬אך בסוף דבריו כתב דאין בידו ספרי האחרונים לדעת בברור‬
‫מנהג דיינים‪ ,‬אם יש חילוק בין שבועת הנפטרין לשבועת הנוטלין‪" :‬אבל כמדומני‬
‫שנוהגין לפשר בניכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל‪ ,‬אבל כיון שאין לזה‬
‫מקור גדול מגמ' ופוסקים הראשונים‪ ,‬אין זה ענין מוחלט והכל לפי עיני הדיין‪ ,‬כי‬
‫לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר‪ ,‬ובזה צריך לפשר ליתן יותר‪,‬‬
‫ולפעמים ניכר שהתובע מאמין לנתבע רק רוצה להטיל עליו שבועה משום שיודע‬
‫שלא ישבע ויתרצה להתפשר‪ ,‬בזה יש לפשר ליתן פחות‪ ,‬לכן תלוי בעיני הדיין‪ ,‬אבל‬
‫אם לא ניכר כלום‪ ,‬כמדומני שנוהגין בניכוי שליש בעד שבועה‪ ,‬בין נפטר בין נוטל"‪.‬‬
‫מדברי הגר"מ פיינשטיין מפורש יוצא שיש מודד כללי לפשרה במקרה של שבועה‪,‬‬
‫והיא ניכוי של שליש‪ ,‬אך לדבריו ניכוי השליש יהיה בין בשבועת הנוטלין‬
‫ובין בשבועת הנפטרין‪ .‬לפ"ז כשיתבעו אותו סכום מסוים‪ ,‬בין אם התובע היה נוטל‬
‫בשבועה ובין אם הנתבע היה נפטר בשבועה‪ ,‬ישלם הנתבע שני שליש‪ .‬והדבר צ"ע‪,‬‬
‫דהרי אין זה מן הדין שישלם הנתבע אותו סכום במקרה שהיה נפטר בשבועה למקרה‬
‫שהיה התובע נוטל בשבועה‪ .‬ונראה דכוונת הגר"מ פיינשטיין‪ ,‬דבין בשבועת הנוטלין‬
‫ובין בשבועת הנפטרין‪ ,‬הניכוי הוא שליש‪ ,‬ואין חילוק לענין שעור שליש בין שבועת‬
‫הנוטלין לשבועת הנפטרין‪ .‬והדבר אמור רק לענין גובה הניכוי‪ ,‬אך לענין המקום‬
‫שממנו נמדד‪ ,‬נראה דאף לשיטת הגר"מ פיינשטיין יש חילוק‪ ,‬דבשבועת הנוטלין‬
‫השליש נמדד מהמקום שהיה נוטל עם שבועה‪ ,‬ובשבועת הנפטרין השליש נמדד‬
‫מהמקום שממנו היה הנתבע נפטר בשבועתו‪.‬‬
‫אלא שאף לדברי הגר"מ פיינשטיין יש מקום לשיקול דעתו של הדיין ולאופן שבו‬
‫הוא רואה את המקרה הנדון לפניו‪ ,‬האם מדובר בטענה שיקרית של החייב‬
‫שבועה‪ ,‬או שניכרים דברי אמת ויש לחץ לחייב שבועה על מנת להשיג פשרה‪.‬‬
‫ולמעשה מש"כ הגר"מ פיינשטיין הינו אחד מהשיקולים עליהם דיבר הדברי מלכיאל‪,‬‬
‫ובודאי גם לדבריו יש לשקול כל מקרה ומקרה לגופו‪ ,‬ע"פ מכלול הנתונים שבאו‬
‫לפני הדיין‪ ,‬ואין בכך הלכה קבועה‪ ,‬אלא שלדברי הגר"מ פיינשטיין יש נקודת מוצא‬
‫אחידה לפשרה‪ ,‬והיא ניכוי שליש‪ ,‬ואילו לדברי מלכיאל אין נקודת מוצא אחידה‪.‬‬
‫ומנהג בתי דין לפשר במקום שבועה‪ ,‬אך נראה שנקטו‬
‫כל מקרה על מכלול נתוניו ונסיבותיו‪ ,‬ולא קבעו‬
‫שבועה‪ ,‬שיש לפשר כו"כ‪ ,‬אלא עשו פשרה לפי ראות‬
‫ששני הצדדים ידועים כאנשים ישרים‪ ,‬וודאי נפלה טעות‬
‫שמעון רחוקה יותר מהטעות‪ ,‬ואם נחייבו בהיסת ונפשר‬

‫לפי הדרך של שיקול דעת‬
‫הלכה פסוקה שאם יש כאן‬
‫עיני הדיין‪ .‬ובפרט בנדו"ד‪,‬‬
‫ביד אחד מהם‪ ,‬ודוקא טענת‬
‫לחייבו בשליש‪ ,‬לקתה אולי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נז‬

‫מידת הצדק לפי מה שנראה בעיני הדיינים‪ .‬דהנה הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ב‪,‬ד‪,‬‬
‫כתב לענין שבועת הגאונים‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום‪ ,‬והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב‬
‫העם‪ ,‬ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו‪ ,‬והוחזק התובע שאינו מסתפק‬
‫בעניות זה אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולביישו ברבים כדי להנקם‬
‫ממנו או כדי שילך וילוה מן העכו"ם או יקח נכסי אשתו ויתן לזה עד שינצל‬
‫משבועה זו‪ .‬יראה לי שאסור לדיין ירא שמים להשביעו שבועה זו ואם השביעו‬
‫ביטל לא תעשה של תורה; לא תהיה לו כנושה‪ ,‬ולא עוד אלא ראוי לדיין‬
‫לגעור בתובע ולטרדו מפני שהוא נוטר והולך בשרירות לבו‪ ,‬שלא תקנו הגאונים‬
‫תקנה זו אלא מפני הרמאין‪ ,‬והרי נאמר עד דרוש אחיך אותו‪ ,‬דרשהו אם רמאי‬
‫הוא או אינו רמאי‪ ,‬ומאחר שהוחזק זה שהוא עני ושאינו רמאי אסור להשביעו‪.‬‬
‫וכן אני אומר‪ ,‬שמי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו והרי הוא‬
‫אמוד שיש לו ממון וטען שאין לו כלום והרי הוא רץ להשבע בתקנה זו‪,‬‬
‫שאין ראוי להשביעו‪ ,‬אלא אם יש כח בדיין לעשותו עד שיפרע בעל חובו או‬
‫לנדותו עד שיתן – יעשה‪ ,‬מאחר שהוא אמוד‪ ,‬שפריעת בעל חוב מצוה‪ .‬כללו‬
‫של דבר‪ ,‬כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכוונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו‬
‫לרדפו ולא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין‪ ,‬ה"ז מורשה לעשות ומקבל שכר‪,‬‬
‫והוא שיהיו מעשיו לשם שמים‪".‬‬
‫הרמב"ם מיירי משבועות הגאונים‪ ,‬כמבואר ברמב"ם גופיה וכן מענין הפרק‪ .‬אולם‬
‫מדברי הרמב"ם רואים כמה דברים שאינם נוגעים דוקא לשבועת הגאונים‬
‫אלא לכל שבועה‪ .‬הרמב"ם כותב שאם ידוע לרוב העם שהנתבע אדם כשר‪ ,‬וכל מה‬
‫שרוצה התובע להשביעו כדי לצערו או אינטרס ממוני אחר שיעשה כדי להנצל‬
‫מהשבועה‪ ,‬שאין לדיין להשביעו; "שלא תקנו הגאונים תקנה זו אלא מפני הרמאין‪,‬‬
‫והרי נאמר עד דרוש אחיך אותו‪ ,‬דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי‪ ,‬ומאחר שהוחזק‬
‫זה שהוא עני ושאינו רמאי אסור להשביעו"‪ .‬והדברים נאמרו ביחס לשבועת הגאונים‪,‬‬
‫אך ראיתם כחה יפה לכל השבועות‪ ,‬דעד דרוש אחיך אותו‪ ,‬דרשהו אם רמאי הוא‬
‫או אינו רמאי‪ ,‬ודאי אינו ענין לשבועת הגאונים‪ ,‬שהרי לענין השבת אבידה נאמרה‪,‬‬
‫וכך דרשוה בגמ' ב"מ כז‪,‬ב – כח‪,‬א‪ ,‬ומינה יש ללמוד לכאורה לכל השבועות‪.‬‬
‫בפרט מה שהמשיך הרמב"ם וסיים‪" :‬כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו‬
‫וכוונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו ולא לעבור הדין על אחד מבעלי‬
‫דינין‪ ,‬ה"ז מורשה לעשות ומקבל שכר‪ ,‬והוא שיהיו מעשיו לשם שמים"‪ .‬והוא דין‬
‫אומדנא‪ ,‬הוא לכאורה דין לכל הענינים הנוגעים לחיוב שבועה‪ ,‬שאם בכל השבועות‬

‫נח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יראה לדיין שהנתבע כשר וכו'‪ ,‬לא ישביעהו‪ ,‬שכלל זה הוא בכל הענינים‪ ,‬ובודאי‬
‫לא התיחד לשבועת הגאונים‪ .‬ובזה אתי שפיר מה שהביא הדברי מלכיאל הנ"ל בדרך‬
‫השלישית‪ ,‬לפשר לפי מה שנראה לדיין כישר והגון‪.‬‬
‫אמנם על סיפא דברי הרמב"ם‪ ,‬העירו הנו"כ‪ .‬המגיד שם כתב דמש"כ הרמב"ם זהו‬
‫לדין הגמ'‪ ,‬שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפילו חוץ מן הדין‪ ,‬אולם‬
‫אין בכל בי"ד כח בזה אלא א"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה וחסידות‪ ,‬ומשרבו‬
‫הדיינין שאינן הגונים‪ ,‬יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו‪ .‬גם‬
‫בלח"מ כתב כן‪ ,‬ותמה על המגיד של הביא דהרמב"ם עצמו כתב כן להדיא בפכ"ד‬
‫מהל' סנהדרין‪ ,‬דמשרבו בתי דינין שאינם הגונים וכו' ולא ידון בסמיכת דעתו וכו'‪,‬‬
‫דמוכח משם דאין לדיין לדון באומד הדעת בזמן הזה‪) .‬ובענין פסיקת דין ע"פ אומדנא‬
‫דמוכח טובא‪ ,‬ולענין פסיקת דין ע"פ אומדנא והנוהג המעשי‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ג‬
‫סי' לד(‪.‬‬
‫והגרא"ז )אבן האזל מלוה ולוה ב‪,‬ד( כתב לישב קושית הנו"כ‪ ,‬דיש לחלק בין האמור‬
‫כאן למה שכתב בהל' סנהדרין‪ ,‬דבהל' סנהדרין מיירי באופן שע"פ אומד‬
‫דעת הדיין יעשה הדיין שינוי בדין‪ ,‬כגון מי שחייב שבועה לפטור ואמר לדיין אחד‬
‫שהוא נאמן אצלו שהוא חשוד על השבועה‪ ,‬יש לדיין להפוך השבועה על התובע‬
‫ויטול‪ .‬וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם אחד שסמך עליו‪ ,‬אפי' אשה או‬
‫קרוב‪ ,‬פרוע הוא‪ ,‬יש לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה‪ .‬וכן להוציא פקדון מיתומים‬
‫ע"פ סימנים‪ .‬שכל אלו הדינים אנו משנים עיקר הדין ע"פ אומד דעת הדיין‪ .‬אבל‬
‫כאן אין אנו משנים את הדין‪ .‬והדין הוא בדין כפיה‪ ,‬שכופים הלוה בכל מה דאפשר‪.‬‬
‫ולכן יש נפק"מ לגבי אומד דעתו של הדיין‪ ,‬דכשצריך לשנות את הדין ע"פ אומד‬
‫דעתו‪ ,‬בזה סובר גם הרמב"ם שעכשיו אין לדיין לדון לפי אומד דעתו‪ ,‬אבל בדין‬
‫שמחוייבים לכוף למי שעובר על הדין‪ ,‬וכיון שגם עכשיו הם עכ"פ ב"ד ולהם ברור‬
‫ע"פ אומד דעתם שהלוה יש לו לשלם‪ ,‬זה מסור להדיין בעצמו ולא בטלו ממנו‬
‫חובתו לכוף למי שעובר על התורה‪ .‬ולכן כיון שלב"ד ברור באומד דעתם שיש לו‬
‫לשלם‪ ,‬יש להם רשות לכופו ולנדותו אף שיוכל לצאת מזה שיקח נכסי אשתו וישלם‪,‬‬
‫כיון שלב"ד ברור באומד דעתם שאינו כן ויש לו בעצמו לשלם‪ ,‬ומכל שכן ברישא‬
‫של דברי הרמב"ם‪ ,‬כשגלוי וידוע לדיין שאין ללוה‪ ,‬שאין להשביע מתקנת הגאונים‬
‫גם עכשיו‪ ,‬דזהו פשוט‪.‬‬
‫ומש"כ הגרא"ז זה לכאורה לענין שבועת הגאונים‪ ,‬אך בסיפא כתב דלענין לפטור‬
‫משבועה ודאי פשוט שיכולים ע"פ אומדנא‪ .‬ועיין גם בדברי מלכיאל )ח"ג‬
‫סי' קנג ד"ה והנה המ"מ(‪ ,‬שכתב דלענין שבועת הגאונים ס"ל לרמב"ם דאף האידנא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪b oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נט‬

‫יכול לדון לפי אומד דעתו‪ .‬ויותר נראה‪ ,‬דאף אם הרמב"ם ס"ל דבשאר שבועות אינו‬
‫יכול לפטור מאומדנא‪ ,‬מ"מ למש"כ התוס' והרא"ש והשו"ע‪ ,‬דנהגו לפשר במקום‬
‫שבועה‪ ,‬הרי שמידת הפשרה כבר נתונה לשיקול דעת הדיין‪ ,‬ואף שאסור לו לנטות‬
‫בפשרה‪ ,‬מ"מ בזה כבר אינו עושה נגד הדין שקובע גובה הפשרה או פוטר בכלל‪.‬‬
‫ולכן בנדון כנדו"ד יש לדיין כח לפטור מחיוב במקום השבועה‪ ,‬ולא לחייבו בממון‬
‫מכח מה שהתחייב שבועה‪ ,‬שזה כבר כח שניתן לדיין בפשרה לעשות לפי אומדן‬
‫דעתו‪ .‬וכן נראה מהדברי מלכיאל )ח"ב סי' קלג הנ"ל(‪ ,‬דבדרך של פשרה יכול הדיין‬
‫לפעול ולפסוק לפי אומדן דעתו‪.‬‬
‫וכן נראה לפי מה שישב הגדו"ת )שער ב א‪,‬ד( את קושית המגיד והלח"מ‪ ,‬מדוע לא‬
‫כתב הרמב"ם דהאידנא אינו יכול לפסוק ע"פ אומדן דעת‪ ,‬וכמש"כ בפכ"ד‬
‫מסנהדרין‪" :‬ואמנם הטעם שהחליט הענין כן בזה ולא פירש דמשרבו בתי דינין שאינם‬
‫הגונים אין עושים כן‪ ,‬כדכתב בסנהדרין‪ ,‬נראה שהוא מפני שאין כאן שום חשש עוות‬
‫הדין כי התם‪ ,‬דאי בחלוקה הראשונה שאין משביעין כשהמלוה מבקש לביישו‪ ,‬אין‬
‫בכך כלום‪ ,‬דלפטרו משבועה לעולם הוא דרך בטוח כי הוא שב ואל תעשה‪ ,‬וכמעט‬
‫הוא הסתלקות מן הדין‪ ,‬כדמסיק הרמב"ם בסנהדרין‪ .‬ואי בחלוקה השנית לעשות מי‬
‫שהוא אמיד שיש לו עד שיפרע‪ ,‬גם בזה אין חששא‪ ,‬דהא השתא אין מוציאין מידו‬
‫כלום אלא מעשים כדי שיתן‪ ,‬ואם מחמת הכפיה יתן נמצא שיש לו‪ ,‬ושפיר עבדי‬
‫להוציא בלעו מפיו"‪ .‬הרי דלפטור משבועה שהוא בשב ואל תעשה‪ ,‬אין מניעה שיפסוק‬
‫גם האידנא לפי אומדן דעתו‪ .‬ומשמעות הדברים שאין בזה חילוק בין סוגי השבועות‪,‬‬
‫ואף שבועת היסת יכול לנהוג כן‪.‬‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬אין לחייב ולהוציא ממון משמעון‪.‬‬

‫ס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ã ïîéñ‬‬
‫חזרה מטענות בכתב‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ïòåèå øæåç .à‬‬
‫‪åúåòèì àìúîà ïúåðáå ,÷åçø ùåøéôá äðòèä ïå÷éú .á‬‬
‫‪áúëá úåðòèî äøæç .â‬‬
‫‪äùøåî úàãåä .ã‬‬
‫‪àðãîåàá ä÷éñô – øëåîä úåãò .ä‬‬
‫‪íéòéãåî íéîã .å‬‬
‫בהסכם גרושין הסכימו הצדדים לחלק את הדירה‪ ,‬באופן שכ"א יקבל מסכום הדירה‬
‫את מה שהשקיע‪ ,‬ואת היתרה יחלקו שוה בשוה‪ .‬הצדדים קבלו ע"ע שלשה‬
‫דיינים כבוררים‪ ,‬כאשר לפי שטר הבוררות‪ ,‬יוכלו הבוררים לפסוק לפי שקול דעת‬
‫רחב‪ ,‬ואינם צמודים לדיני הראיות‪ .‬עוד הסכימו שבתחילה כ"א יכתוב את טענותיו‪,‬‬
‫ויקבע דיון‪ .‬ב"כ צד א כתב את טענותיו על הסכום שהשקיע‪ ,‬כשעל חלק המציא‬
‫מסמכים‪ .‬ב"כ צד ב העלה ג"כ טענותיו בכתב‪ ,‬ולמעשה המחלוקת היתה על סכום‬
‫של כ ‪ 100,000 -‬ש'ח‪ .‬לאחר מכן ב"כ צד א חזר והעלה טענה‪ ,‬וביקש לתקן את‬
‫כתב הטענות‪ ,‬שעל אף הרשום בחוזה סכום במחיר הדירה‪ ,‬היה סכום נוסף של‬
‫‪ 200,000‬ש'ח‪ ,‬שניתנו על ידו ללא רישום מסודר ומעבר לסכום שננקב בחוזה המכר‪,‬‬
‫וצד ב יודע מכך‪ .‬הדבר נשמט מכתב הטענות‪ ,‬כיון שהוכן ע"י ב"כ ולא ע"י צד‬
‫א עצמו‪ ,‬והענין נשמט בטעות‪ ,‬כיון שהכין את הטענות מתוך חוזה המכר‪ .‬לדברי‬
‫צד א‪ ,‬לא קראו את מה שכתב ב"כ‪ ,‬ונוכחו בטעות רק לאחר שקראו את תשובת‬
‫צד ב‪.‬‬
‫צד ב מכחיש וטוען שלא היו כספים מעבר לסכום הכתוב בחוזה המכר‪ ,‬ועוד טוען‬
‫שצד א אינו יכול לחזור בו ולהעלות טענות חדשות ממה שהעלה וכבר הודה‬
‫בכתב הטענות‪ .‬המוכר כמובן סרב לתת עדות בבי"ד‪ ,‬אולם שלא לפרוטוקול אמר‬
‫לאחד הדיינים שאכן כך היה כטענת צד א‪ ,‬שקיבל סכום שלא נכתב בחוזה‪ ,‬כפי‬
‫שטענו צד א‪ .‬צד ב טוען שאף שע"פ שטר הבוררות הבורר אינו חייב בדיני הראיות‪,‬‬
‫מ"מ כבר הודה צד א שהמחיר של הדירה היה כנקוב בחוזה המכר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫סא‬

‫הדיינים גם בררו‪ ,‬שבאותה תקופה של רכישת הדירה‪ ,‬המחיר הנקוב בחוזה‪ ,‬נמוך‬
‫בהרבה ממחיר השוק‪ ,‬כפי שהיה בזמנו‪ ,‬לדירה שנקנתה‪ ,‬וע"כ רגליים לדבר‬
‫כטענת צד א‪ .‬צד ב השיב שאינו סבור שמדובר במחיר נמוך בהרבה ממחיר השוק‪,‬‬
‫וגם אם כן‪ ,‬אין זו ראיה על הסכום שטוען צד א שנתן למוכר‪.‬‬

‫א‪ .‬חוזר וטוען‬
‫איתא בב"ב לא‪,‬א‪ :‬זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי‪ ,‬האי אייתי סהדי‬
‫דאבהתיה היא‪ ,‬והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה ‪ …‬הדר א"ל אין דאבהתך‬
‫היא וזבנתה מינך‪ ,‬והאי דאמרי לך דאבהתי‪ ,‬דסמיך לי עלה כדאבהתי )הייתי סומך‬
‫ומובטח על קרקע זו כאילו היא של אבותי‪ ,‬לפי שהחזקתי בה בשופי ובעדים וקניתיה‬
‫מאבותיך‪ ,‬ובעי גמרא טוען וחוזר וטוען‪ ,‬יכול אדם לטעון בבית דין שטוען בב"ד‬
‫מה שהוא רוצה‪ ,‬וחוזר וטוען לתקן דבריו הראשונים – רשב"ם(‪ .‬טוען וחוזר וטוען‬
‫או אין טוען וחוזר וטוען‪ .‬עולא אמר טוען וחוזר וטוען )טוען בבית דין מה שהוא‬
‫רוצה ‪,‬וחוזר אחרי כן לטעון דברים אחרים לתרץ דברים הראשונים‪ ,‬אע"פ שמכחישם‬
‫קצת בזה שחזר וטען האי דאמר דאבהתי דסמיך עלה כדאבהתי(‪ .‬נהרדעי אמרי אינו‬
‫טוען וחוזר וטוען‪ ,‬ומודי עולא היכא דא"ל של אבותי ולא של אבותיך‪ ,‬דאינו טוען‬
‫וחוזר וטוען )שאם טען מתחילה ופירש של אבותי ולא של אבותיך‪ ,‬דאינו חוזר וטוען‬
‫טענה זו דסמיך עלה כדאבהתי‪ ,‬שהרי עוקר לגמרי דברים הראשונים‪ ,‬וכן הלכה דפסקינן‬
‫לקמן כעולא(‪ .‬והיכא דהוה קאי בי דינא ולא טען ואתא מאבראי וטען‪ ,‬אינו חוזר‬
‫וטוען )כל היכא דהוה קאי בי דינא ולא טען תיקון דברים הראשונים‪ ,‬אלא אחר‬
‫שיצא מבית דין חזר לב"ד ותיקן דבריו הראשונים שאינו חוזר וטוען‪ ,‬היכא דמכחישן‬
‫קצת(‪ ,‬מאי טעמא‪ ,‬טענתיה אגמריה )אוהביו וקרוביו(‪ .‬ומודו נהרדעי היכא דאמר ליה‬
‫של אבותי שלקחוה מאבותיך‪ ,‬דחוזר וטוען )דאינו עוקר דבריו הראשונים כלל אלא‬
‫מוסיף עליהן‪ ,‬וכיון דהחזיק בה שלש שנים מוקמינן לה בידיה‪ ,‬דחזקה שיש עמה‬
‫טענה היא‪ ,‬דמה לו לשקר דאי בעי אמר מינך זבנתה ואכלתיה שני חזקה‪ ,‬כי אמר‬
‫נמי של אבותי שלקחוה מאבותיך מהימן(‪ .‬והיכא דאישתעי מילי אבראי ולא טען‪,‬‬
‫ואתא לבי דינא וטען‪ ,‬דחוזר וטוען )כל היכא דאישתעי מילי מאבראי לבי דינא קודם‬
‫שטען כלום בב"ד ולא טען מה שהוא טוען עכשיו בב"ד‪ ,‬ואתא לבי דינא לטעון‬
‫טענות שעוקרות לגמרי את הראשונות‪ ,‬דחוזר וטוען(‪ ,‬מאי טעמא‪ ,‬עביד איניש דלא‬
‫מגלי טענתיה אלא לבי דינא )שלא ילמד מהן מי שכנגדו‪ ,‬ויתן לבו מתחלה קודם‬
‫שיבאו לבית דין להשיב עליהם‪ ,‬וכן הלכה‪ .‬והני מילי טענות בעלמא‪ ,‬אבל טען‬
‫בפירוש בפני עדים חוץ לב"ד חייב אני מנה לפלוני‪ ,‬הרי הודה לו ושוב אינו יכול‬
‫לכפור בב"ד(‪ .‬אמר אמימר‪ ,‬אנא נהרדעא אנא וסבירא לי דטוען וחוזר וטוען‪ .‬והלכתא‬

‫סב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫טוען וחוזר וטוען )תיקון לשון הראשון‪ ,‬אע"פ שמכחישם קצת הואיל ואינו עוקרן‬
‫לגמרי כדלעיל(‪.‬‬
‫ומבואר דדוקא כשלא עוקר לגמרי דבריו הראשונים אלא מתקנם‪ ,‬בזה קיי"ל שחוזר‬
‫וטען‪ .‬וברמב"ם בהל' טו"נ ז‪,‬ח‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬יש לטוען בבית דין לחזור‬
‫ולטעון טענה אחרת להכחיש הטענה הראשונה וסומכין על טענתו האחרונה‪ ,‬ואף על‬
‫פי שלא נתן אמתלא לטענה הראשונה‪ ,‬ואף על פי שיצא מבית דין וחזר יש לחזור‬
‫ולטעון ולהפך כל הטענות שירצה עד שיבאו עדים‪ ,‬אבל מאחר שיבאו עדים ויכחישו‬
‫טענתו האחרונה שסמך עליה‪ ,‬אינו יכול להשיאו לטענה אחרת אלא אם כן נתן‬
‫אמתלא לטענה שסמך עליה‪ ,‬ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת‪ ,‬והוא‬
‫שלא יצא מבית דין‪ ,‬אבל אם יצא מבית דין אינו יכול לחזור ולטעון אחר שבאו‬
‫עדים‪ ,‬שמא אנשים רעים למדוהו טענות של שקר וכן כל כיוצא בזה"‪ .‬הרי שמפרש‬
‫הרמב"ם הסוגיא בבאו עדים‪ ,‬דעד שלא באו עדים יכול לחזור ולטעון ככל אשר‬
‫יחפוץ‪ ,‬ורק בבאן עדים‪ ,‬יכול לחזור ולטעון ע"י אמתלא ולתקן טענתו הראשונה ולא‬
‫לעקרה לגמרי‪ ,‬ואם יצא מבי"ד אחר שבאו עדים‪ ,‬גם אמתלא ותיקון לא מהני‪ .‬וכן‬
‫כתב המגיד‪ ,‬דדעת הרמב"ם דכל התנאים המוזכרים בגמ' אינן אלא כשבאו עדים‬
‫קודם שחזר בו‪ ,‬אולם בלא באו עדים‪ ,‬הפה שאסר הוא הפה שהתיר‪ ,‬וטוען וחוזר‬
‫וטוען‪.‬‬
‫אולם בב"י חו"מ סי' פ כתב‪ ,‬דכל דברי הרמב"ם שיכול לחזור קודם שבאו עדים‪,‬‬
‫היינו דוקא מטענת פטור אחת לשניה‪ ,‬אבל מטענה מחייבת לטענה פוטרת‪ ,‬אינו‬
‫יכול לחזור אלא בשלשת התנאים‪ :‬נתן אמתלא מדוע סמך על הטענה הראשונה‪ ,‬ויש‬
‫במשמעה של השניה כמו הראשונה‪ ,‬שמתקן את הטענה הראשונה‪ ,‬וכן שלא יצא‬
‫מבית דין‪ .‬והביא הב"י את תש' הרשב"א )ח"ב סי' שלה(‪ ,‬שם באמירת אגב‪ ,‬טען‬
‫המורשה‪ ,‬שאפי' שהודה יכול לחזור בו כל זמן שלא באו עדים‪ .‬ואף שדברי המורשה‬
‫לא היה בהם נפק"מ למעשה‪ ,‬מ"מ השיב הרשב"א על דבריו‪ ,‬שלא יאמרו שמסכים‬
‫הרשב"א לדברי המורשה‪ .‬דודאי סמך המורשה על דברי הרמב"ם )טו"נ ז‪,‬ח הנ"ל(‪:‬‬
‫"וזה שיבוש‪ ,‬וכמדומה שנשתבש במה שראה בהלכות טוען ונטען‪ ,‬לרב ר' משה ז"ל‪.‬‬
‫ודעו שלא נאמרו דברים הללו‪ ,‬במה שמודה הנטען לטוען ושמחייב עצמו בב"ד‪,‬‬
‫מחיוב לפטור‪ .‬אבל מפטור לפטור ומפטור לפטור‪ ,‬ג"כ דווקא כשלא באו עדים‬
‫והכחישוהו בטענתן הראשונה‪ .‬כיצד מחיוב לפטור‪ ,‬כגון שטענו ואמר לו מנה לי בידך‬
‫ואמר לו הן‪ ,‬ואח"כ חזר ואמר לא היו דברים מעולם אינו חוזר וטוען‪ ,‬שכבר הודה‬
‫במה שטענו הלה ‪ …‬וזו היא שאמר הר"ב ז"ל‪ ,‬לא זולת זה"‪ .‬דגם הרמב"ם ס"ל‬
‫דיכול לחזור קודם שבאו עדים‪ ,‬אך רק מטענת פטור אחת לשניה‪ ,‬אבל מחיוב לפטור‬
‫אינו יכול לחזור אלא בשלשת התנאים הנ"ל‪ .‬והב"י הוסיף‪ ,‬דכן נראה מדברי הטור‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫סג‬

‫ממש"כ דברי הר"י מיגאש וטעמו שחוזר וטוען‪ ,‬מיגו דאי בעי קאי אטענתיה קמא‬
‫ואיפטר וכו'‪ ,‬ואח"כ כתב הטור דכן כתב הרמב"ם‪ ,‬משמע דלהרמב"ם אינו חוזר וטוען‬
‫אלא כשיש מיגו דאי בעי קאי אטענתיה קמא ואיפטר‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ פ‪,‬א‪:‬‬
‫"‪ …‬במה דברים אמורים שאינו טוען וחוזר וטוען לסתור טענתו הראשונה‪ ,‬כשנתחייב‬
‫בדין בטענה ראשונה‪ ,‬אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה‪ ,‬יכול לחזור‬
‫ולטעון ולזכות בטענה האחרת‪ ,‬ואע"פ שלא נתן אמתלאה לטענה הראשונה‪ ,‬ואע"פ‬
‫שיצא מבית דין וחזר‪ ,‬יש לו לחזור ולטעון ולהפך כל הטענות שירצה‪ ,‬מפיטור‬
‫לפיטור‪ ,‬עד שיבואו עדים‪ .‬אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו טענתו )הראשונה( שסמך‬
‫עליה‪ ,‬אינו יכול להשיאו לטענה אחרת אלא אם כן נתן אמתלא לטענה שסמך עליה‪,‬‬
‫ויש במשמעה כמו שהשיא בזאת הטענה האחרת‪ ,‬והוא שלא יצא מבית דין"‪ .‬והיינו‬
‫כמו שפירש בב"י את דברי הרמב"ם כפירוש הרשב"א‪ ,‬דדוקא מפטור לפטור יכול‬
‫לחזור בו קודם שבאו עדים‪.‬‬
‫וע"ע בש"ך עט‪,‬כג‪ ,‬בענין דברי הרמ"א שם עט‪,‬ט‪ ,‬דאומר לא לויתי וחוזר וטוען‬
‫פרעתי‪ ,‬או בכל ענין שהוחזק כפרן‪ ,‬לא אמרינן שהוחזק כפרן אלא בבאו עדים‬
‫והכחישוהו‪ ,‬אולם כל זמן שלא באו עדים‪ ,‬יכול לחזור ולטעון פרעתי‪ ,‬אפי' י"ל‬
‫שחוזר בו מפני שראה עדים שבאים‪ ,‬הואיל והודה קודם שבאו העדים‪ ,‬לא הוחזק‬
‫כפרן‪ ,‬ואפי יצא קול בעיר שלוה‪ ,‬אם לא שהקול מפורסם‪ ,‬דהוי כאלו כבר באו עדים‪.‬‬
‫והש"ך תמה על דברי הרמ"א‪ ,‬מדוע אינו יכול לחזור בו בקול מפורסם‪ ,‬ומה חילוק‬
‫בין מפורסם אם לאו לענין חזרתו‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬דעצם החזרה אפי' מפטור לפטור‬
‫הינה טענה גרועה‪ ,‬כיון שסו"ס חוזר בו מטענה קמייתא‪ ,‬אינו נאמן אלא במיגו דאי‬
‫בעי קאי בטענה קמייתא ומיפטר‪ ,‬וכמש"כ הטור והב"י חו"מ סי' פ‪ ,‬אם כן בקול‬
‫מפורסם לא רצה לעמוד בטענתו הראשונה‪ ,‬ודמי למש"כ בשו"ע חו"מ עב‪,‬יח‪ .‬אולם‬
‫נשאר בצ"ע לדינא‪ ,‬דאילו היה עומד בטענתו הראשונה היה פטור‪ ,‬דמשום קול מפורסם‬
‫לא מפקינן ממונא‪ ,‬וא"כ מ"מ הוי מיגו דאי בעי קאי בטענה קמייתא ואיפטר‪ ,‬שהרי‬
‫כבר טען כן ולא חשש לקול‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪.‬‬
‫ובקצוה"ח פ‪,‬ג כתב דיכול לחזור בו מפטור לפטור‪ ,‬אינו משום מיגו‪ ,‬אלא הרי היא‬
‫טענה מחמת עצמה‪ ,‬דכיון דעדיין לא נתחייב‪ ,‬אין כאן הודאת בעל דין‬
‫וכמי שלא נחקרה עדותו ויכול לחזור‪" :‬והא דנקטו הפוסקים לישנא דאי בעי עמד‬
‫בטענתו הראשונה‪ ,‬לאו בתורת מגו קאמרי דליהוי מה לי לשקר‪ ,‬אלא כיון דאי בעי‬
‫עמד בטענתו הראשונה ועדיין לא נתחייב בה‪ ,‬לא שייך בה הודאת בעל דין כמאה‬
‫עדים"‪ .‬והביא ראיה מדברי היש"ש ב"ק י‪,‬נה‪ ,‬דאם נתחייב התובע שבועה ועדיין לא‬
‫נשבע‪ ,‬יכול הנתבע לחזור ולא הוי מחיוב לפטור‪ ,‬דכיון דעדיין לא נשבע לא הוי‬
‫חיוב גמור ע"ש‪ ,‬ומגו ודאי לא שייך בזה‪ ,‬דאם יעמוד בטענתו הראשונה‪ ,‬יצטרך‬

‫סד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לשלם לאחר שישבע התובע‪ ,‬ומוכח שאינו מחמת מיגו‪ .‬ומה שאמרו אי בעי עמד‬
‫בטענתו הראשונה‪ ,‬היינו דכל זמן שהברירה בידו לעמוד בטענתו הראשונה‪ ,‬לא הוי‬
‫הודאת בעל דין ויכול לחזור‪ .‬ולפ"ז כתב בקצוה"ח עט‪,‬ט‪ ,‬על דברי הרמ"א שאינו‬
‫יכול לחזור בו בקול מפורסם‪ ,‬ומה שרצה הש"ך )הנ"ל( לישב(‪ ,‬דכיון דאין הטעם‬
‫משום מיגו‪ ,‬אלא דכל זמן שלא נתחייב יכול לחזור‪ ,‬לא מהני קול מפורסם לענין‬
‫חיוב כשעדיין לא נתחייב‪ .‬ולכן הסיק דאין להוציא מיד המוחזק‪ ,‬וגם הש"ך הניח‬
‫דין זה בצ"ע‪ .‬ועיין מש"כ הגרא"ו בקוב"ש ב"ב קיא – קיד‪.‬‬

‫ב‪ .‬תיקון הטענה בפירוש רחוק‪ ,‬ובנותן אמתלא לטעותו‬
‫משני התנאים האמורים לעיל‪ ,‬מהני מחיוב לפטור אם נותן אמתלא‪ ,‬ומתקן את טענתו‬
‫באופן שיכול להתקבל על הדעת התיקון‪ .‬דמדברי הריב"ש )סי' שצב( מבואר‬
‫שיכול לפרש דבריו אפי' בפירוש רחוק‪" :‬דהא קיימא לן דטוען וחוזר וטוען כל שהוא‬
‫במשמעות דבריו הראשונים‪ ,‬ואפילו בפירוש רחוק"‪ .‬והביא ראיה מהסוגיא )ב"ב לא‪,‬א(‪,‬‬
‫דזה אומר של אבותי‪ ,‬שחזר וטען של אבותיך ולקחתיה ממך‪ .‬והאי דאמר דאבהתי‪,‬‬
‫דסמיכנא עלה כדאבהתי‪ .‬ואף שהוא סותר ממש פשט דבריו הראשונים‪ ,‬שהרי כשאמר‬
‫של אבותי‪ ,‬הודה שלא לקחה ממנו‪ ,‬ואעפ"כ חוזר וטוען לקחתיה ממך; ומפרש דבריו‬
‫הראשונים‪ ,‬דסמיך עלה כדאבהתיה‪ .‬אא"כ טען מתחלה בפירוש של אבותי ולא של‬
‫אבותיך‪ .‬הרי מוכח מהסוגיא דאפי' בפירוש זר ורחוק יכול לתת אמתלא לטענתו‪.‬‬
‫ודבריו הובאו גם בשער המשפט קז‪,‬ו‪ ,‬ובתומים פ‪,‬ב‪.‬‬
‫ולפ"ז נראה דבנדו"ד אינו פירוש זר ורחוק כ"כ‪ ,‬דטוען דכל מה שכתב בכתבי הטענות‬
‫של ב"כ צד א‪ ,‬היה רק על הסכום שניתן במסגרת חוזה המכר‪ ,‬ומפרש ומוסיף‬
‫על דבריו‪ ,‬וטוען שלא אמר שאלו כל הטענות על הכספים ששולמו‪ ,‬ומה ששולם‬
‫ונטען ששולם היה במסגרת החוזה‪ ,‬אולם אח"כ העירו לו צד א שניתנו כספים נוספים‪.‬‬
‫ונראה שאין זה פירוש זר ורחוק יותר מסמיך עלה כדאבהתיה‪ ,‬אא"כ היה טוען שאלו‬
‫כל הכספים ולא היו אחרים‪ ,‬דבר שלא נטען במסגרת כתבי הטענות‪ ,‬לכן מבחינת‬
‫הפירוש של הטענות הראשונות‪ ,‬י"ל שמפרש דבריו ומוסיף על טענתו‪ ,‬ואינו בבחינת‬
‫סותר טענתו הראשונה‪.‬‬
‫ובנדו"ד נותן אמתלא‪ ,‬שהדבר נשמט מזכרונו‪ ,‬כיון שלא כתב את כתבי הטענות אלא‬
‫לפי חוזה המכר שהיה לפניו‪ ,‬וכב"כ של צד א‪ ,‬הדבר נשמט שהיה סכום‬
‫נוסף‪ .‬ומה שצריך ליתן אמתלא לטענתו‪ ,‬אף שבסוגיא לא הוזכר ענין נתינת האמתלא‪,‬‬
‫הדבר מבואר ברמב"ם טו"נ ז‪,‬ח )הנ"ל(‪ ,‬והוא מדברי הרי"ף בסוגיא )טז‪,‬א מעמוה"ר(‪:‬‬
‫"והילכתא טוען וחוזר וטוען‪ ,‬והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמא"‪ .‬וכן הוא בריטב"א‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫בסוגיא‪" :‬ומסקנא דמילתא‪ ,‬דכל היכא שנותן אמתלא‬
‫סותרת לראשונה‪ ,‬חוזר וטוען"‪ .‬וכן הוא ביד רמ"ה‬
‫דאפילו למאן דאמר טוען וחוזר וטוען‪ ,‬הני מילי היכא‬
‫אבל היכא דלא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא לא"‪.‬‬
‫ובר"י קרקושא‪.‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫סה‬

‫לדבריו לטענה האחרונה שאינה‬
‫שם בסוגיא )אות לט(‪" :‬וש"מ‬
‫דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא‪,‬‬
‫וכן הוא ברבינו יונה‪ ,‬במאירי‪,‬‬

‫ומכאן דנו האחרונים אם מהני אמתלא בממון‪ .‬מהרשד"ם )חחו"מ סי' קפ( הביא מה‬
‫שנאמנת לתת אמתלא לדבריה שאמרה שהיא נידה‪ ,‬ואם לענין אסור כרת נאמנת‬
‫בנותנת אמתלא‪ ,‬קל וחומר לענין ממון; "ומה בדבר אסור כרת‪ ,‬כשנותן אמתלא נאמן‪,‬‬
‫בענין ממון הקל כגון זה שנותן טעם מספיק למה אמר כן‪ ,‬פשיטא ופשיטא שהוא‬
‫נאמן"‪ .‬והביא מהרשד"ם ראיה ממעמד שלשתן‪ ,‬שאם נתרצה הלוה או הנפקד ליתן‬
‫למקבל‪ ,‬ואח"כ אמר עיינתי בחשבוני ולא היה לי ליתן כלום וטעיתי במה שהודתי‪,‬‬
‫נאמן בטענתו זו‪ .‬ואף דאיכא פלוגתא דרבוותא מתי נאמן ואימתי לא‪ ,‬היינו דוקא‬
‫במעמד שלשתן שהוא כמו קנין‪ ,‬והיה לו לדקדק בחשבונו קודם שיודה‪ .‬עוד הביא‬
‫מדברי הרשב"א בתש'‪ ,‬בתובע מחברו והשיב הלה איני יודע וחייבוהו בי"ד שבועה‪,‬‬
‫ואחר שיצא מב"ד אמר לויתי ופרעתי‪ ,‬דאף שאמר שאינו זוכר‪ ,‬לא אמר שלא לוה‬
‫ושלא פרע ושר של שכחה שכיח‪ ,‬ולא אמרו שאינו יכול לחזור ולטעון נזכרתי אלא‬
‫לגבי עדות‪ ,‬אבל לא בבעל דבר‪ .‬וכתב מהרשד"ם דהדברים ק"ו‪ ,‬שהטוען בב"ד שעליו‬
‫לדקדק היטב בדבריו‪ ,‬מ"מ כיון ששר השכחה מצוי‪ ,‬יכול לחזור ולטעון אחר שיצא‬
‫מב"ד לומר לויתי ופרעתי‪ ,‬כל שכן מי שנותן חשבון לחברו בינו לבינו‪ ,‬שיכול לחזור‬
‫ולטעון שכחתי כך וכך ולתת אמתלא לדבריו‪ .‬וכדברי מהרשד"ם כתב גם מוהר"ש‬
‫הלוי חחו"מ סי' כ‪.‬‬
‫אמנם בתש' מוהר"ש הלוי )חחו"מ סי' כא( הביא תש' מהר"א חסון‪ ,‬דלא מהני‬
‫אמתלא בממון‪ ,‬דדוקא לענין איסור נאמן אדם על עצמו‪ ,‬משא"כ בממון‪" :‬הגע‬
‫עצמך‪ ,‬שאדם הודה מעצמו הודאה גמורה באופן שאינו יכול לומר‪ ,‬לא טענת משטה‬
‫ולא טענת שלא להשביע את עצמו‪ ,‬הנאמר שיכול לחזור ולתת אמתלאה או טענת‬
‫אונס‪ ,‬אי לא מסר מודעא או כדומה לו‪ ,‬ודאי דאינו מועיל כלל אמתלא"‪ .‬הרי שסובר‬
‫מוהר"א חסון דלא מהני אמתלא בממון אלא בטענת השטאה או השבעה‪ ,‬או כשמסר‬
‫מודעה על האונס‪ ,‬אבל בלא"ה אינו יכול לבטל הודאתו‪ .‬ומהור"ש הלוי הקשה על‬
‫מהר"א חסון מדברי הרמב"ם טו"נ ז‪,‬ח )הנ"ל(‪ ,‬דבממון מועילה אמתלא‪ .‬ובתש' מוהר"ש‬
‫סי' כב הביא ממוהר"א הלוי שהקשה על מהר"א חסון‪ ,‬דהא קי"ל דנותן אמתלאה‬
‫לדבריו בכל מקום נאמן‪ ,‬דהא המודה לחבירו שהוא חייב לו‪ ,‬יכול לטעון טענת‬
‫השטאה או השבעה‪ ,‬והן טענות של אמתלא‪ ,‬ומהני אמתלא בממון‪.‬‬

‫סו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכדברי מוהר"א חסון‪ ,‬מבואר בח"מ קטו‪,‬כב‪ .‬בשו"ע אהע"ז קטו‪,‬ו בענין אשת איש‬
‫שאומרת שזינתה‪ ,‬דאף שאינה אסורה באין רגלים לדבר‪ ,‬מ"מ איבדה כתובתה‬
‫ותוספת ומה שאינו בעין‪ .‬וכתב ע"ז הרמ"א‪ ,‬דאם חזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה‪,‬‬
‫נאמנת ואינה מפסדת כתובתה‪ ,‬והוא מדברי הגמ"ר‪ .‬ובח"מ שם ס"ק כב כתב דלא‬
‫יועיל מתן אמתלא לאחר זמן‪ ,‬דחיישינן שמא למדוה לטעון כן‪ .‬והביא ראיה מסוגיא‬
‫דנן )ב"ב לא‪,‬א‪ ,‬ובשו"ע חו"מ פ‪,‬א(‪ ,‬שאין יכול לחזור ולטעון לענין ממון מחיוב‬
‫לפטור כשיצא חוץ לב"ד‪ ,‬אף אם נותן אמתלא לדבריו‪ .‬ואף שאשה שאמרה אשת‬
‫איש אני‪ ,‬ולאחר זמן אמרה פנויה אני‪ ,‬נאמנת בנותנת אמתלא; "שאני איסורא מממון‪,‬‬
‫והודאת בעל דין לענין ממון כעדים דמי‪ ,‬ומה תועיל האמתלא להוציא ממון מבעלה‪,‬‬
‫ואין לך אמתלא גדולה מזה שאמרו במשנה אחרונה בנדרים צ‪,‬ב‪ ,‬שמא עיניה נתנה‬
‫באחר‪ ,‬ואעפ"כ לענין ממון קיי"ל כמשנה ראשונה שם"‪ .‬הרי שלא מועילה אמתלא‬
‫לענין ממון‪ ,‬דכל מקום שיכול לחזור בו בלא אמתלא‪ ,‬מהני לחזור בו‪ ,‬ואם אינו‬
‫יכול לחזור בו‪ ,‬לא מהני אמתלא‪ .‬ולא מהני מחיוב לפטור אא"כ לא יצא מבי"ד‪,‬‬
‫ורק במפרש דבריו ונותן אמתלא‪ ,‬אבל במקום דלא מהני חזרתו‪ ,‬כגון יצא מבי"ד או‬
‫עוקר טענתו הראשונה‪ ,‬לא מהני אמתלא‪) .‬ובעיקר דברי הח"מ בדברי הרמ"א‪ ,‬חלק‬
‫עליו בהפלאה קטו‪,‬טז‪ ,‬וכן בספרו המקנה מז‪,‬ד‪ ,‬דאף אם אמתלא לא מהני לענין‬
‫ממון‪ ,‬בנדון שם שנותנת אמתלא למה שאמרה שזינתה‪ ,‬מהני בכל ענין‪ ,‬כיון דעיקר‬
‫הדבר הוא לענין איסורא וממונא ממילא קאתי‪ ,‬וכיון דנאמנת לענין איסור ממילא‬
‫גובה כתובתה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וע"ע במש"כ הנו"ב קמא חאהע"ז סי' ס(‪.‬‬
‫גם בקצוה"ח פ‪,‬א כתב להצדיק דעת מהר"א חסון דלא מהני אמתלא בממון‪ ,‬ומדברי‬
‫הרמב"ם )טו‪,‬נ ז‪,‬ח הנ"ל( אין ראיה‪ ,‬ששם רוצה לתקן דבריו הראשונים‪ ,‬וטענת‬
‫סמיכנא עליו כדאבהתי‪ ,‬אבל אם חוזר מטענתו הראשונה וטוען טענה אחרת לחלוטין‬
‫שאינה במשמעות הטענה הראשונה‪ ,‬ואומר אמתלאה במה שהוצרך לומר כך בראשונה‪,‬‬
‫לא התבאר ברמב"ם דמהני‪ .‬ודוקא בטענת השטאה והשבעה נאמן; "לפי שדרך כל‬
‫העולם בו לומר על דרך השטאה או השבעה‪ ,‬ומשום הכי נאמן בכך"‪ .‬וראיה דהשבעה‬
‫עדיפא משאר אמתלא‪ ,‬דיש פוסקים )חו"מ פא‪,‬כא( דאפי' לא טען טענינן ליה‪ ,‬ואמתלא‬
‫אפילו באיסור לא מהני אלא כשהוא עצמו נותן אמתלא לדבריו‪ ,‬ולא מצאנו דטענין‬
‫ליה אמתלא באיסורים‪ .‬ואף לפוסקים דלא טענינן אמתלא בהשבעה‪ ,‬דאמרינן מסתמא‬
‫אם היה השבעה היה טוען כן‪ ,‬ומדלא טען כן שמע מינה שלא טען להשביע‪ ,‬משא"כ‬
‫בטען טענת השבעה נאמן‪ ,‬כיון דהוא אמתלא שנוהגין בו רוב העולם‪ ,‬וכשמת טוענים‬
‫ליתומים‪ .‬עוד הוכיח קצוה"ח דלא מהני אמתלא בממון אלא השטאה והשבעה‪ ,‬ממה‬
‫שפסק בשו"ע חו"מ סי' פא )סע' ה וסע' טז(‪ ,‬שכתב חילוקי דינים בהשטאה והשבעה‪,‬‬
‫כגון ע"י תביעה ולא במודה מעצמו בהשטאה‪ ,‬ובהשבעה דוקא במודה מעצמו ולא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫סז‬

‫בתביעה‪ ,‬ולא הזכיר בשו"ע שיכול לפטור עצמו בתובעו ובמודה מעצמו כשנותן‬
‫אמתלא‪ .‬ומזה הוכיח דבממון אין טענה הפוטרת אלא השטאה או השבעה דבזה רגילי‬
‫אינשי‪ ,‬ובאופן אחר רק כשמישב טענתו הראשונה באיזה פירוש‪ .‬הרי דס"ל לקצוה"ח‬
‫דלא מהני אמתלא בממון אלא באמתלא שהיא רגילות לכל העולם‪ ,‬והיא כבר מונחת‬
‫וקיימת בעצם הודאתו‪ ,‬ולכן אפי' טענינן ליה לכמה פוסקים‪ ,‬אבל כל אמתלא אחרת‬
‫שאינה ברגילות כל העולם‪ ,‬אינו נאמן כשנותן אמתלא להודאת ממון שלו‪.‬‬
‫ודברי הרא"ה הנזכרים במהר"א חסון דלא מהני אמתלא בממון‪ ,‬הם מדברי הרא"ה‬
‫שהביאם הר"ן בכתובות )ט‪,‬ב מעמוה"ר‪ ,‬מדברי הרא"ה בכתובות כב‪,‬א(‪ ,‬דאשה‬
‫שאמרה מקודשת אני לפלוני‪ ,‬לא נאמנת במיגו אא"כ הוא מודה בדבר‪ ,‬דכיון שהודית‬
‫שנתקדשה לו‪ ,‬לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו‪ .‬והיינו דכיון דיש לו‬
‫זכויות ממוניות בה‪ ,‬אינה נאמנת לחוב לו ולחזור מהודאתה ע"י אמתלא‪ .‬ומהריב"ל‬
‫בתש' )ח"א סי' מג( כתב דדעת הרא"ה היא דעת יחיד וכל הפוסקים חולקים עליו‪,‬‬
‫ולא שנא דאמר מקודשת סתם ולא שנא אמר מקודשת לפלוני‪ ,‬אם נתנה אמתלא‬
‫לדבריה נאמנת‪ ,‬ולא כתבו חילוק הרא"ה‪ ,‬דודאי חדוש כי האי היו צריכים הפוסקים‬
‫לכתוב‪ ,‬ואדרבא איפכא מסתברא; "דכיון דאלימא אמתלא לאפקועי איסורא דאשת‬
‫איש‪ ,‬איך נאמר דבשביל שאמרה לפלוני‪ ,‬ויש לו זכות לאותו פלוני בזאת האשה‪,‬‬
‫דלא אלימא האמתלא לאפקועי אותו זכות‪ ,‬והלא אמר על חפץ שהוא של פלוני יכול‬
‫לחזור בו‪ ,‬אף אנו נאמר בנדון דידן‪ ,‬דאם אמרה אני מקודשת לפלוני‪ ,‬אע"פ שיש‬
‫בדברים האלו איסורא וממונא‪ ,‬אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת ואין אנו חוששין‬
‫משום ממונא‪ ,‬דלא גרע אמתלא מטענה שלא להשביע את עצמי"‪ .‬מבואר דס"ל‬
‫למהריב"ל דמהני אמתלא בממון‪ ,‬ולא שנא השטאה והשבעה מכל אמתלא‪ .‬ובשב‬
‫שמעתתא ו‪,‬יב‪-‬יג הביא דברי מהריב"ל‪ ,‬והזכיר מש"כ הוא בקצוה"ח פ‪,‬א‪ ,‬דלא מהני‬
‫אמתלא בממון‪.‬‬
‫ובתרומת הכרי )סי' א הגהה אות א( כתב בבאור דברי מהר"א חסון‪ ,‬וכתב לבאר‪,‬‬
‫דידועה מחלוקת מהריב"ל וקצוה"ח )עיין קצוה"ח לד‪,‬ד( אם הודאת בע"ד‬
‫הינה מדין חיוב והתחייבות או ילפינן ממודה במקצת‪ ,‬והיא גזירת הכתוב שיהא אדם‬
‫נאמן על עצמו‪ ,‬וכמש"כ רש"י בקידושין סה‪,‬ב‪ ,‬וכמו שהאמינה התורה שני עדים על‬
‫אחרים‪ ,‬כך האמינה התורה לכל אדם על עצמו‪ ,‬אף שהוא קרוב לעצמו‪ .‬ולפ"ז כתב‪,‬‬
‫דאם הודאת בע"ד היא גזירת הכתוב וילפינן ממודה במקצת‪ ,‬הרי שההודאה היא על‬
‫העבר ושייך לדון לבטלה ע"י אמתלא‪ .‬אולם אם היא מדין התחייבות‪ ,‬איך מהני לתת‬
‫אמתלא על דבר שהוא עתידי )ולכאורה צ"ע‪ ,‬מדוע לא תועיל אמתלא על התחייבות‬
‫עתידית‪ ,‬וכמו שיכול לטעון טענת אסמכתא בטענה שלא גמר בדעתו‪ ,‬כך יתן אמתלא‬
‫מדוע בזמן ההתחייבות היה אנוס או מוטעה וכד'‪ ,‬שלא גמר בדעתו(‪ .‬ולפ"ז כתב‬

‫סח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דבכל הודאת בע"ד יש גם את ענין ההתחייבות שהוא מחדש‪ ,‬וציין לקצוה"ח סו‪,‬כ‪,‬‬
‫ולכן לא מהני אמתלא בממון‪ ,‬ורק השטאה והשבעה‪ ,‬שהם ידועים לכל; "לא נכנס‬
‫דבריו בגדר הודאה כלל רק שיחה בעלמא"‪ .‬ולכן ס"ל כאחרונים הנ"ל‪ ,‬דלא מועילה‬
‫אמתלא בממון‪.‬‬
‫והגרי"א בנחל יצחק פ‪,‬א‪ ,‬הוכיח מהא דר' חייא )ב"מ ג‪,‬א(‪ ,‬שלא תהא הודאת פיו‬
‫גדולה מהעדאת עדים‪ ,‬ויליף מק"ו‪ ,‬שפיו לא מחייבו קנס‪ .‬והנה בעדים לא‬
‫מהני אמתלא‪ ,‬דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד )ומה דמהני אנוסים היינו מחמת‬
‫נפשות‪ ,‬היינו תוך כדי דיבור לקיום חתימתם‪ ,‬עיין שו"ע חו"מ מו‪,‬לז‪ ,‬ושו"ע חו"מ‬
‫כט‪,‬א(‪ ,‬ואם תאמר שבהודאת פיו מהני אמתלא‪ ,‬א"כ יכלו ללמוד הק"ו‪ ,‬ומה הודאת‬
‫פיו שאינו אלים כ"כ‪ ,‬שיכול לחזור בו ע"י אמתלא‪ ,‬מחייבו שבועת מודה במקצת‪,‬‬
‫העדאת עדים שאינם יכולים לחזור בהם ע"י אמתלא‪ ,‬לא כ"ש‪ .‬אלא בהכרח גם‬
‫בהודאת פיו לא מהני אמתלא‪ ,‬עיי"ש מה שהאריך בבאור הנ"ל‪ .‬ומבואר דס"ל דלא‬
‫מהני אמתלא‪.‬‬
‫אמנם כאמור כל זה כשלא מישב טענתו הראשונה אלא סותר אותה‪ .‬בנדו"ד י"ל‬
‫שלא אמר שזה הסכום ששולם ותו לא‪ ,‬אלא זה הסכום ששולם ע"פ החוזה‪,‬‬
‫והיה עוד סכום ששולם מעבר לחוזה‪ ,‬והוי פירוש טפי מדסמיכנא עליה כדאבהתנא‪,‬‬
‫ועל כן הוי פירוש ולא חזרה‪ ,‬ומהני אמתלא לענין זה שיכול לחזור בו‪.‬‬

‫ג‪ .‬חזרה מטענות בכתב‬
‫ויש לדון אם יכול לחזור בו מטענות בכתב‪ .‬דמצאנו דאף לענין הודאה‪ ,‬אם הודה‬
‫בכתב ידו‪ ,‬אינו יכול לטעון טענת השטאה או השבעה‪ ,‬וכמש"כ הרא"ש בתש'‬
‫סה‪,‬א‪ ,‬שנשאל בשכיב מרע שהודה בכתב ידו שכל הנכסים שהיו לו של אביו‪ ,‬אם‬
‫הוי הודאה‪ ,‬או טענינן טענת השבעה‪ .‬ובתו"ד השיב הרא"ש‪" :‬נראה כיון דאיכא‬
‫כתב ידו‪ ,‬לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו‪ ,‬דלא אשכחן אלא בדיבור‬
‫בעלמא‪ ,‬כגון מאן מסיק בי אלא פלוני ופלוני‪ ,‬ושכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי‪,‬‬
‫אבל היכא שכתב ידו‪ ,‬או אחר כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת‪ ,‬כולי האי‬
‫לא הוה עביד כדי שלא להשביע את בניו"‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ פא‪,‬יז‪" :‬אם‬
‫הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה‪ ,‬או שהודה בקנין או במעמד שלשתן‪ ,‬אינו יכול‬
‫ליפטר בטענת השטאה ולא בטענת שלא להשביע‪) .‬ברמ"א שם( ודוקא כתב ידו‬
‫שביד חבירו‪ ,‬אבל אם נמצא כתוב אצלו ששטר זה של פלוני‪ ,‬או שכתב שם פלוני‬
‫על חפץ פלוני‪ ,‬אפשר לומר שלא להשביע עצמו עשה כן‪ ,‬וכמו שנתבאר לעיל‬
‫סה‪,‬כב"‪ .‬ומזה מוכח דמה שכותב בכתב ידו‪ ,‬עדיף מטענה שטוען בע"פ‪ ,‬ולכן י"ל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫סט‬

‫דלא יוכל לטעון טענת אמתלא‪ .‬ועדיין י"ל‪ ,‬דדוקא אמתלא לסתור לגמרי טענתו‪,‬‬
‫אולם לפרש דבריו‪ ,‬תועיל אמתלא‪.‬‬
‫ומצאנו בראשונים לענין כתבי טענות‪ ,‬שיש בו דין שאינו חוזר וטוען‪ .‬כן כתב הרשב"ם‬
‫ב"ב קסח‪,‬א )ד"ה שטרי טענתא(‪" :‬שני סופרי הדיינין היו כותבין טענות אנשי‬
‫הריב‪ ,‬כדי שלא יהו טוענין וחוזרין וטוענין‪ ,‬ועל פי אותן טענות פוסקין הדיינין את‬
‫דינם"‪ .‬ומהרשב"ם יש ללמוד לכאורה רק לענין מה שכתבו סופרי הדיינים טענות‬
‫הריב‪ ,‬דבזה אין יכולים לחזור בהם‪ ,‬אולם לא מוכח אם הבע"ד עצמם כתבו הטענות‪.‬‬
‫ולכאורה מה עדיפות יש למה שסופרי הדיינים כתבו‪ ,‬הרי גם הבע"ד עצמם לא יכולים‬
‫לחזור אלא מפטור לפטור‪ ,‬או לפרש ולתת אמתלא בלא יצא מבי"ד‪ .‬ודוחק לומר‬
‫דבכגון זה אף לפרש דבריו הראשונים לא יוכל‪.‬‬
‫והרמב"ן ב"ב קסז‪,‬ב‪ ,‬על המשנה‪ :‬אין כותבין שטרי בירורין וכל מעשה ב"ד אלא‬
‫מדעת שניהם‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬למאן דאמר שטרי טענתא‪ ,‬אין כותבין אע"פ‬
‫ששמעו מהם טענות בבית דין‪ ,‬שמא הוא רוצה לחזור ולטעון‪ ,‬ומשכתבו על פיהן‬
‫אינן יכולין לחזור ולטעון‪ ,‬ואע"ג דקא יהיב אמתלא‪ ,‬ואע"ג דלא אתו עדים‪ ,‬דמשעת‬
‫כתיבה הוה ליה לברורי טענתיה‪ .‬ולמאן דאמר שטרי בירורין ]זה בורר לו אחד[‪ ,‬נמי‬
‫חד טעמא הוא‪ ,‬משום שאע"פ שבירר לו אחד‪ ,‬יכול לחזור בו עד שעת ישיבתן בדין‬
‫שטענו בפניהם או עד לאחר גמר דין"‪ .‬מבואר במשנה שהם שטר שכותבים סופרי‬
‫הדיינים מדעת שני בעלי הדין‪ ,‬וכתיבה זו נועדה שלא יוכלו לחזור בהם מהטענות‪,‬‬
‫אפי' לא באו עדים ואפי' יתנו אמתלא לדבריהם‪ .‬וגם נראה דהוא דין מיוחד בשטר‬
‫שכותבים סופרי הדיינים‪ ,‬ששניהם מסכימים שיכתבו טענותיהם‪ ,‬אולם אין בכתב טענות‬
‫שכתב אחד‪ ,‬עדיפות על מה שטען‪ ,‬דדין זה שאינו יכול לחזור בו‪ ,‬הוא דין מיוחד‬
‫בשטר שכתבו סופרי הדיינים‪.‬‬
‫וכדברי הרמב"ן נמצא ברשב"א על המשנה שם )ב"ב קסז‪,‬ב(‪" :‬ושטרי ברורין‪ ,‬למאן‬
‫דמפרש בגמ' שטרי טענתא‪ ,‬משום דכל שלא כתבו יכולין לחזור ולטעון‪ ,‬אבל‬
‫משכתבו אינן יכולין לחזור ולטעון‪ ,‬אפי' בנותן אמתלא ואפי' לא באו עדים"‪ .‬וכן‬
‫כתב בתש' הרשב"א )ח"א סי' אלף ס(‪ ,‬דכל שלא כתבו יכולים לחזור בהם‪ ,‬ומשעה‬
‫שכתבו אין יכולים לחזור בהם‪ ,‬ולפיכך אין כותבין אלא מדעת שניהם‪ .‬וכן הוא בתש'‬
‫הרשב"א )ח"ב סי' קלו(‪ .‬וכן הוא בריטב"א )ב"ב קסח‪,‬א(‪ ,‬ובר"ן בחידושיו לב"ב‬
‫קסז‪,‬ב‪ ,‬ובנימוק"י )ב"ב עז‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬וכן הוא בנימוק"י )ב"מ יא‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬על‬
‫הא דאיתא בגמ' ב"מ כ‪,‬א‪ :‬מאי שטרי ברורין שטרי טענתא; "שהיו כותבין הטענות‬
‫כדי שלא יוכלו לחזור בהם‪ ,‬דקודם שנכתב יכולין לחזור מפטור לפטור‪ ,‬כגון שאם‬
‫אמר תחלה לא לויתי חוזר ואומר לויתי ופרעתי‪ ,‬אבל משנכתבו טענותיהן אינם רשאין‬

‫ע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לחזור‪ ,‬דכיון שלא חזרו בהן עד שנכתבו‪ ,‬ודאי בדוקא הם טוענים"‪ .‬והסברא של‬
‫בדוקא הם טוענים יכולה להיות שייכת לכאורה גם בכתבי טענות שכותבים בע"ד‬
‫עצמם‪ ,‬אולם לא נאמרו הדברים אלא בכתבו סופרי הדיינים‪.‬‬
‫וברמ"ה )קסז‪,‬ב( כתב דגם העדים חותמים על אותו שטר שכתב שמש בית הדין‪:‬‬
‫"והיינו שימוש בית דין דכתבי ביה טענתא דבעלי דינין‪ ,‬וחתימי עליה סהדי‪,‬‬
‫דאי טעין חד מינייהו טענתא דמיחייב בה ממונא‪ ,‬לא מצי למכפר ולמימר בתר הכי‬
‫לא טענתי"‪ .‬עוד הוסיף הרמ"ה‪ ,‬דדעת שניהן הכוונה לא משום רשות אלא ידיעה‪,‬‬
‫דאין כותבין לאחד מהן עד שיודיעו את השני‪ .‬דכיון ששטר זה הוא לזכות ולחובת‬
‫שניהם‪ ,‬אם האחד לא ידע שכתבו‪ ,‬לא ידע על הזכות שיש לו בשטר‪ .‬וכשמודיעים‬
‫לו‪ ,‬אפשר לכתוב אפי' בעל כרחו‪ ,‬שאל"כ הטוען טענה שמתחייב בה‪ ,‬יכול לעכב‬
‫על חבירו שלא לכתוב טענותיו כדי לחזור ולטעון טענות שקר‪ ,‬וזה ודאי שאינו‪.‬‬
‫ובתש' הרשב"א מבואר להדיא שאין חילוק אם כתבו סופרי הדיינים או בעלי דין‪,‬‬
‫שכך נשאל והשיב בח"ו סי' קפ‪" :‬בעלי דינין שכתבו טענותיהן‪ ,‬הוו להו‬
‫כשטרי טענתא ואינן יכולין לחזור ולטעון או לא‪ .‬תשובה‪ .‬מסתברא דהוא הדין דכיון‬
‫דכתבי טענתא‪ ,‬בדוקא טעני ומידק דייקי והדר כתבי"‪ .‬מבואר ברשב"א שאף בעלי‬
‫דין שכותבים טענותיהם‪ ,‬מדייקים בכתיבה ואינם יכולים לחזור בהם‪ ,‬כדין סופרי‬
‫הדיינים שכתבו שטרי טענתא‪.‬‬
‫ודין הנ"ל נפסק בשו"ע חו"מ פ‪,‬ב‪" :‬יש אומרים שלאחר שכתב טענתו בשטר‪ ,‬אינו‬
‫יכול לחזור ולטעון‪ ,‬ואפילו בנותן אמתלא‪ ,‬ואפילו לא הוכחש‪) .‬רמ"א(‪ :‬וי"א‬
‫דהבית דין יכתבו הטענות‪ ,‬כדי שלא יוכלו לחזור ולטעון"‪ .‬ובפשטות היה נראה‬
‫דנחלקו המחבר והרמ"א בדין כתיבת הטענות ע"י הבעלי דין עצמם‪ ,‬דמהמחבר עולה‬
‫דכתיבת הטענות ע"י הבעלי דין‪ ,‬אינם יכולים לחזור ולטעון‪ .‬והרמ"א ס"ל דדוקא‬
‫סופרי הדיינים הוי כתיבה שלא יוכלו לחזור ולטעון‪ .‬אולם זה אינו‪ ,‬דלהדיא פסק‬
‫הרמ"א חו"מ יג‪,‬ג‪" :‬מיהו אם ב בעלי דינים רוצים לטעון בכתב‪ ,‬הרשות בידן‪ ,‬וכל‬
‫מה שכותבין אינן יכולים לחזור בהן"‪ .‬הרי שאף לענין טענות שכותבים הבע"ד עצמם‪,‬‬
‫אינם יכולים לחזור בהם‪ .‬ועיין בסמ"ע יג‪,‬טו‪ ,‬דכיון דנתרצו ואין חוששין לנפשם‬
‫שהאחד יסדר טענתו מפי הסופר ויבדה מלבו‪ ,‬אין לב"ד לחשוש כיון שמחלו זה‬
‫לזה‪ .‬וכוונת הסמ"ע‪ ,‬דבכתב יכול יותר לסדר דבריו ולבדות ענינים מליבו )עיין באורים‬
‫שם ס"ק טו(‪ ,‬וכיון שהם אינם חוששים שאחד יכלכל דבריו בכתב יותר מבעל פה‪,‬‬
‫אין לבי"ד לחוש לכך‪ .‬ומ"מ אינם יכולים לחזור בהם אפי' ע"י אמתלא‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הראשונים הנ"ל‪ ,‬וכן כתב בסמ"ע יג‪,‬טז‪ .‬ומקור הדין מדברי הריב"ש בתש' )סי' רצח(‪,‬‬
‫דכאשר כותב טענתו בכתב בטענות סדורות מפי אחרים‪ ,‬יכול לבדות מלבו ליפות‬
‫טענות של שקר בתיקון הלשון‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עא‬

‫ובתומים )אורים פ‪,‬ט( כתב לחדש‪ ,‬דאף שהרמ"א חו"מ פ‪,‬א הביא מחלוקת אם יכול‬
‫לטעון לאחר ששתק‪ ,‬מ"מ אם האחד כתב טענות והשני שתק‪ ,‬בכגון זה הוי‬
‫שתיקה כהודאה לכ"ע; "דכל שנכתב בשטר ודאי מידק דייק בטענתו‪ ,‬ולא שייך ביה‬
‫חזרה‪ .‬ונראה דאם שותק לטענת שכנגדו‪ ,‬הו"ל ג"כ שתיקה כהודאה לכו"ע‪ ,‬דלא שייך‬
‫דמיישב עצמו להשיבו‪ ,‬כיון דכל תשובתו נכתבים בספר‪ ,‬והא אפילו אמתלא לא‬
‫מהני"‪ .‬הובא גם בנתיבות בחידושים פ‪,‬ז‪ .‬ומוכח מזה דכתבי טענות מידק דייק טפי‪,‬‬
‫הן לענין הכותב והן לענין הקורא‪.‬‬
‫והנה בנדו"ד אינו עוקר טענתו הראשונה אלא מוסיף עליה‪ ,‬ובכגון זה יש מקום לומר‬
‫דלא חשיב חוזר וטוען‪ ,‬עיין במהרש"ם )ח"ה סי' עג(‪ ,‬שהביא ראיה מתוס'‬
‫יבמות ז‪,‬א )ד"ה לפי(‪ ,‬שאין קרוי דבר חדש אלא כשסותר כללו‪ .‬אך מהרש"ם כתב‬
‫דליתא‪ ,‬והביא ראיה ממחלוקת ר"י ורשב"א )שו"ע חו"מ קמו‪,‬כ(‪ ,‬במי שאמר בתחלה‬
‫שהחזיק ג שנים לאחר שקנה מראובן‪ ,‬והביא המערער שטר על ד שנים‪ ,‬שלפני אותן‬
‫ג שני חזקה‪ ,‬שקנה מראובן לפני שהמחזיק קנה מראובן‪ ,‬וחזר וטען המחזיק שהחזיק‬
‫בה ז שנים והביא עדים על כך‪ .‬ופסק ר"י דאינו חוזר וטוען‪ ,‬דכיון שאמר בתחלה‬
‫ג שנים‪ ,‬הוי כהודה דדוקא ג ולא יותר‪ ,‬ולכן אפי' הביא עדים לא מהני כלל דהוי‬
‫הודאת בע"ד‪ .‬ודעת הרשב"א דיכול לחזור ולטעון דג' שנים הוי סתם שני חזקה ואפי'‬
‫ביותר‪ ,‬ומה שאמר ג שנים‪ ,‬אין כוונתו אלא לשני חזקה ולא למספר שנקב‪ ,‬ולכן לא‬
‫מיקרי חוזר וטוען‪ .‬וס"ל למהרש"ם דדוקא התם דג' שנים סתם הוי שני חזקה‪ ,‬בזה‬
‫נחלק הרשב"א‪ ,‬אבל באופן אחר הוי חוזר וטוען‪ .‬אמנם עדיין בנדו"ד נראה דיש לו‬
‫טענה מוכחת שמה שהתכוין בסכום שנתן‪ ,‬הוא ע"פ החוזה‪ ,‬ויש עוד סכום שנשכח‬
‫מב"כ צד א‪ ,‬כיון שלא היה ברישומים לפניו‪.‬‬

‫ד‪ .‬הודאת מורשה‬
‫ובנדו"ד שמה שמי שטען בכתב היה מורשה צד א ולא הבע"ד עצמו‪ ,‬יש לדון בתוקף‬
‫הודאת המורשה‪ .‬דהנה הריב"ש בתש' סי' שצב‪ ,‬בתוך דבריו דן אם הודאת‬
‫המורשה מהוה הודאה‪ ,‬והביא ראיה מהירושלמי סנהדרין ב‪,‬א‪ ,‬לענין כהן גדול שאין‬
‫דנין אותו‪ ,‬והקשו בירושלמי‪ ,‬שימנה הכהן גדול אנטלר‪ .‬ותרצו‪ ,‬הגע עצמך‪ ,‬אם נתחייב‬
‫בשבועה‪ ,‬וכי אנטלר נשבע‪ .‬ויש מהראשונים שהוכיחו מהירושלמי שהנתבע יכול למנות‬
‫אנטלר ומורשה לטעון בשבילו‪ ,‬מזה שבכהן גדול החסרון מצד השבועה‪ .‬אולם יש‬
‫חולקין שאין לנתבע למנות מורשה‪ ,‬שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן טענות‬
‫של שקר‪ .‬ומ"מ‪ ,‬מהירושלמי מוכח שהודאת האנטלר והשליח הינה הודאה‪ ,‬שאל"כ‬
‫פשיטא שכהן גדול נתבע לא יכול למנות מורשה‪ ,‬שהרי צריך הוא לכפור או להודות‬
‫על תביעת התובע‪ .‬וכן ממה שאמרו בירושלמי‪ ,‬הגע עצמך שנתחייב שבועה‪ ,‬היה‬

‫עב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לומר שאינו ממנה מפני שאין הודאת השליח כלום‪ .‬אלא ודאי‪ ,‬הודאת האנטלר הודאה‬
‫היא‪ .‬ודחה הריב"ש‪ ,‬דהירושלמי מיירי בממנה אנטלר בפני עדים שתהא הודאתו‬
‫כהודאתי‪ ,‬ומקבל עליו בפני אותן עדים‪ ,‬כל מה שיודה או שיטעון האנטלר בשבילו‪,‬‬
‫והרי זה כהודה בפני אותן עדים‪ ,‬מה שיודה אנטלר בעבורו בפני הב"ד‪ .‬ודחה הריב"ש‬
‫דחיתו‪ ,‬דמ"מ נראה שיש כאן הודאה בפני עד אחד‪ ,‬דמה שאמר לשלוחו שיאמר‬
‫לעדים הודאתו‪ ,‬והוא אינו מכחישו‪ ,‬אלא מודה שהודה‪ .‬ואע"פ שלא אמר לו אתה‬
‫עדי‪ ,‬כיון שאמר לו כמוסר דבריו‪ ,‬ובדרך הודאה ולא בדרך שיחה‪ ,‬הרי זו הודאה‬
‫ואינו צריך לאתם עדי‪ .‬ומ"מ מבואר בריב"ש דמהני הודאת המורשה רק אם הבע"ד‬
‫הודה בפניו ואמר לו להודות‪ ,‬הא לאו הכי אלא המורשה אמר מעצמו‪ ,‬אין כאן‬
‫הודאה המחייבת ע"פ דין‪ ,‬הן לענין שבועה והן לענין חיוב ממון‪ .‬וזה עולה עם‬
‫מש"כ קצוה"ח קכד‪,‬א‪ ,‬עיין להלן‪.‬‬
‫ומהרשד"ם )חחו"מ סי' תלט( הביא דברי הריב"ש הנ"ל והקשה עליו‪ ,‬דדעת הרא"ש‬
‫שאינו יכול לבטל השליחות כשכתב זיל דון ואפיק לנפשך‪ ,‬דכיון שהרשה‬
‫לשלוחו וכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך‪ ,‬הוי כאלו נתנם לו במתנה ואינו יכול לבטל‬
‫השליחות‪ ,‬דאף דקי"ל דשליח שוויה‪ ,‬מועיל מה שכתב זיל דון ואפיק לנפשך לענין‬
‫שלא יוכל לבטל השליחות‪ .‬אולם דעת הרמב"ם שמי שהרשה לאחד ורצה לבטל‬
‫השליחות ולהרשות אחר‪ ,‬שיכול לעשות כן‪ ,‬וכ"כ הרי"ף בשם רב יהודאי גאון‪ .‬ואפילו‬
‫לדבריהם כתב הרא"ש‪ ,‬שאם בטל ההרשאה בלי ידיעת המורשה‪ ,‬והלך ותבע עם‬
‫המחזיק הנכסים ונתחייב בדין‪ ,‬לא יכול הבע"ד לומר כבר בטלתי שליחותי‪ ,‬דכיון‬
‫דנזקקין בי"ד לדון על ההרשאה‪ ,‬והיה כתוב בה זיל ואפיק לנפשך‪ ,‬דיניהם דין‪ .‬וכן‬
‫אם נתן לו הנתבע הממון ונאנס‪ ,‬פטור הנתבע‪ .‬מבואר שלדעת רב יהודאי ורב אלפס‬
‫והרמב"ם‪ ,‬גם בהרשאה של התובע שכתוב זיל דון כו'‪ ,‬וקנין גמור שמועיל קנין‪,‬‬
‫אפי' הכי יכול המורשה לבטל השליח‪ .‬ואפי' לדעת הרא"ש דוקא לטעם שבי"ד נזקקין‬
‫לדון בהרשאה‪ ,‬לא יכול לבטלה‪ ,‬וא"כ דוקא מורשה של התובע דנזקקין ב"ד‪ ,‬וגם‬
‫שכתב זיל דון ואפיק‪ ,‬לא יכול לטעון שביטל את המורשה‪ ,‬אולם מורשה של נתבע‪,‬‬
‫דלדבריהם אין בית דין נזקקין‪ ,‬שלא תהא סנהדרין שומעת מפי מתורגמן שקר‪ ,‬וכן‬
‫מטעם דלא מהני קנין בנתבע‪ ,‬יכול הנתבע לומר שביטל הרשאתו‪ .‬עוד הוסיף מהרשד"ם‪,‬‬
‫שאף לדעת האומרים שיכול הנתבע למנות אנטלר‪ ,‬מ"מ יכול לומר שבטלו‪ ,‬כיון שכחו‬
‫גרוע‪ ,‬שלא מועיל בו קנין ואינו אלא דברים בעלמא; "וכשם שיכול לומר בטלתי‪,‬‬
‫יכול לומר איני רוצה לעמוד בהודאתו‪ ,‬כנ"ל"‪ .‬ומה שהביא הריב"ש ראיה מהירושלמי‪,‬‬
‫ס"ל למהרשד"ם דאינו מוכרח‪ ,‬די"ל דלדבריו של מקשה קאמר‪ ,‬לדידי ודאי אין למנות‬
‫כיון דאין הודאתו הודאה‪ ,‬ואם יאמר המרשה שבטלו ‪ -‬בטל‪ ,‬ומה ששלחו לא היה‬
‫אלא דברים בעלמא‪ ,‬אלא לדידך דמהני הודאת האנטלר‪ ,‬כיון שאתה אומר וימנה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עג‬

‫אנטלר‪ ,‬איך אפשר למנות אם יתחייב שבועה על הנתבע‪" :‬ואם כן האמת שאין הודאת‬
‫האנטלר כלום"‪ .‬ונראה דס"ל למהרשד"ם דאף אם יודה המורשה מפיו של הבע"ד‪,‬‬
‫לא הוי הודאה‪ ,‬ובזה נחלק מהרשד"ם על הריב"ש‪.‬‬
‫והש"ך חו"מ קכד‪,‬ד‪ ,‬הביא מחלוקת ריב"ש ומהרשד"ם‪ ,‬וכתב דאין נראים לו דברי‬
‫מהרשד"ם ואינם נכונים‪ ,‬והעיקר כמ"ש הריב"ש שהודאת מורשת הנתבע הוי‬
‫הודאה‪ ,‬והראיה מדברי הירושלמי )הנ"ל(‪ .‬גם מה שהביא מהרשד"ם ראיה מדברי‬
‫הרא"ש והטור דאם בטל התובע ההרשאה בלי ידיעת המורשה‪ ,‬והלך ותבע ונתחייב‬
‫בדין‪ ,‬לא יכול התובע לומר כבר בטלתי שליחותי‪ ,‬דכיון דנזקקין ב"ד לדון על‬
‫ההרשאה‪ ,‬וגם כתב ביה זיל ואפיק לנפשך דיניהם דין‪ ,‬וס"ל למהרשד"ם דדוקא מורשה‬
‫מתובע נזקקין ב"ד‪ ,‬משא"כ נתבע יכול לומר בטלתי שליחותי‪ ,‬כתב הש"ך דלאו‬
‫מילתא היא‪ ,‬דאפי' יהיה כדבריו‪ ,‬מ"מ ביטול לחוד וחזרה לחוד‪ ,‬דאף שיכול לבטל‪,‬‬
‫כל שלא ביטל אינו יכול לחזור‪ .‬וגם לא הוצרכו הרא"ש והטור אלא כשבאמת ביטל‬
‫ההרשאה‪ ,‬כגון שיש עדים שביטל‪ ,‬ואפ"ה לא מהני כשלא ידעו הבית דין מהביטול‬
‫והיו נזקקין לו‪ ,‬אבל ודאי דלאו כל כמיניה לומר בטלתי ביני לבין עצמי‪ ,‬אפי' לא‬
‫היה כתוב בהרשאה זיל ואפיק לנפשך‪ ,‬וא"כ פשיטא שא"י לחזור מהודאת המורשה‪.‬‬
‫ובקצוה"ח קכד‪,‬א כתב‪ ,‬דכשהעמיד הנתבע מורשה ושם דבריו בפיו כך וכך תטעון‬
‫וכך וכך תודה‪ ,‬אמרינן שלוחו של אדם כמותו והוי הודאה גמורה‪ ,‬כיון‬
‫שהודה ע"י שלוחו שהוא כמותו‪ ,‬אולם אם העמיד מורשה לטעון עבורו ולא שם‬
‫הודאתו בפיו אלא שהוא הודה מעצמו‪ ,‬בזה לא מהני הודאת מורשה‪ .‬ומה דאמרינן‬
‫בירושלמי גבי כהן גדול; וימנה אנטלר‪ ,‬היינו שיסדר הודאתו וטענתו בפיו‪ .‬וכאמור‬
‫לעיל כן נראה מדברי הריב"ש עצמו‪ ,‬דדוקא כששם הודאתו בפיו של המורשה‪ ,‬מהני‬
‫הודאת המורשה‪ ,‬משא"כ בהודה מעצמו‪.‬‬
‫ובתומים קכד‪,‬א הביא מחלוקת הריב"ש ומהרשד"ם‪ ,‬והסכים עם דברי הש"ך דהלכה‬
‫כריב"ש‪ ,‬ודן מה יהיה הדין אם הודה השליח בחמישים‪ ,‬ונודע שלא צוה‬
‫לו המשלח להודות‪ ,‬רק הוא עשה כן מעצמו כי חשב שבזה האמת עם התובע‪,‬‬
‫והמשלח מערער ואומר מי צווך להודות‪ ,‬למה לא יוכל לטעון לתקוני שלחתיך ולא‬
‫לעוותי‪ ,‬ומה לך להודות דברים שלא שמתי בפיך‪ .‬ואם נאמר דסביר וקיבל כל מה‬
‫שיודה שיתחייב‪ ,‬כי כך מינהו בעדים וסברת וקבלת‪ ,‬דבר זה צריך קנין להתחייב‬
‫במה שיאמר חבירו אף שאינו חייב‪ ,‬שהרי לדבריו לא האמת שאינו חייב‪ .‬ואף בקנין‬
‫מסתפק התומים דלכאורה הוי אסמכתא‪ ,‬שלא עלה בדעתו שהמורשה יודה מה שלא‬
‫שם בפיו‪ .‬עוד חקר התומים‪ ,‬כשיש הכחשה‪ ,‬שהשליח אמר כך צוית לי להודות והוא‬
‫מכחישו‪ ,‬דהשליח אינו רק אחד‪ ,‬רק קיבל עליו להיותו נאמן עליו‪ ,‬והוי כמקבל עד‬

‫עד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אחד להיות נאמן כשנים דנאמן‪ ,‬כמש"כ בשו"ע חו"מ כב‪,‬א‪ .‬אך לפי"ז צריך להיות‬
‫המורשה כשר לעדות‪ ,‬משא"כ אם הוא קרוב או פסול‪ ,‬בתרתי לריעותא‪ ,‬גם קבלו‬
‫לשנים וגם פסול‪ .‬ומכהן גדול אין ראיה‪ ,‬דהירושלמי הקשה שימנה אנטליר ויעשה‬
‫קנין להאמינו בכל דבר‪ .‬והסיק התומים‪" :‬והנה פה בקהלתינו נוהגים להיות מורשה‬
‫לתובע ונתבע‪ ,‬ולפעמים אין התובע ונתבע עומד לפני בית דין כלל‪ ,‬אבל בהגיע הדבר‬
‫לידי הכחשה‪ ,‬נוהגים מבלי לסמוך אמורשה‪ ,‬וצריך בע"ד להיות עומד בבית דין‪ ,‬ויקום‬
‫בפניו כחשו‪ ,‬ומנהג יפה הוא"‪ .‬והוא מכח המנהג שאין שומעים להודאת המורשה‪,‬‬
‫וכל היכא שיש הכחשה‪ ,‬יבואו הבע"ד עצמם ויטענו דבריהם‪.‬‬
‫והנה בנדו"ד שצד א טוענים שלא אמרו למורשה שהסכום הוא מה שכתוב בחוזה‪,‬‬
‫ורק המורשה מעצמו טעה בכך‪ ,‬וגם המורשה טוען שטעה‪ ,‬הרי שגם מזה י"ל‬
‫שאף אם הוי הודאת בע"ד‪ ,‬כשהמורשה כתב כן וטוען שטעה ולא שם לו המרשה‬
‫הדברים בפיו‪ ,‬פשוט דלא הוי הודאה‪ ,‬וגם מטעם זה יכולים לחזור ולטעון‪.‬‬

‫ה‪ .‬עדות המוכר – פסיקה באומדנא‬
‫ובנדו"ד קבל אחד הדיינים עדות המוכר‪ ,‬וטען הדיין דכיון שקבלו על עצמם את‬
‫הבוררים וכתבו שאינם כפופים לכל דיני הראיות‪ ,‬ממילא יכולים לבדוק בדרכם‬
‫שלא בכפוף לדיני הראיות‪ ,‬וכל שיתאמת אצלם שכך הדין‪ ,‬כך יכולים לפסוק‪ .‬הרמב"ם‬
‫בהל' סנהדרין כד‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים‬
‫שדעתו נוטה להן‪ ,‬שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן‪ ,‬אע"פ שאין שם ראיה‬
‫ברורה‪ .‬ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא‪ ,‬שהוא דן כפי מה‬
‫שיודע‪ .‬כיצד‪ ,‬הרי שנתחייב אדם שבועה בבי"ד‪ ,‬ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו‬
‫ושדעתו סומכת על דבריו‪ ,‬שזה האיש חשוד על השבועה‪ ,‬יש לדיין להפוך השבועה‬
‫על שכנגדו‪ ,‬וישבע ויטול‪ .‬הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה‪ ,‬אפילו היתה‬
‫אשה או עבד נאמנים אצלו‪ ,‬הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו‪ ,‬סומך עליו ודן‪.‬‬
‫ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד ‪ …‬וכן כל כיוצא בזה‪ ,‬שאין הדבר‬
‫מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת‪ .‬אם כן למה הצריכה‬
‫תורה שני עדים‪ ,‬שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים‪ ,‬ידון על פי עדותן‪ ,‬אע"פ‬
‫שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר‪ .‬כל אלו הדברים הן עיקר הדין‪ ,‬אבל משרבו‬
‫בתי דינין שאינן הגונים‪ ,‬ואפילו היו הגונים במעשיהם‪ ,‬אינן חכמים כראוי ובעלי בינה‪,‬‬
‫הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה‪ ,‬ולא יפגמו שטר‬
‫ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול‪ ,‬וכן בשאר כל הדינין‪ .‬ולא ידון הדיין בסמיכת‬
‫דעתו ולא בידיעתו‪ ,‬כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת‬
‫על זה‪ ,‬וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה‪ ,‬לא בדעת הדיין ולא באומדן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עה‬

‫המת או הטוען‪ .‬ואעפ"כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין‬
‫שאמת הוא אומר‪ ,‬ממתין בדין ואינו דוחה עדותו‪ ,‬ונושא ונותן עם בעלי דינין עד‬
‫שיודו לדברי העד‪ ,‬או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין‪ .".‬וכן פסק בשו"ע חו"מ טו‪,‬ה‪,‬‬
‫כשאת האמור ברמב"ם כד‪,‬א‪ ,‬הביא בקצירת האומר‪" :‬יש לדיין לדון דיני ממונות על‬
‫פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת‪ ,‬והדבר חזק בלבו שהוא כך אף על פי‬
‫שאין שם ראיה ברורה"‪ ,‬כיון שבה"ב פסק שאינו למעשה‪ ,‬והביא דברי הרמב"ם בה"ב‬
‫לפסק הלכה‪.‬‬
‫ודברי הרמב"ם דהאידנא לא דנים אלא בראיה ברורה וכו'‪ ,‬כמש"כ בה"ב‪ ,‬מקורו‬
‫מדברי הגאון שהביא הרי"ף בכתובות )מג‪,‬ב מעמוה"ר(‪" :‬וחזינן לגאון דקאמר‪,‬‬
‫דהאידנא לא אפשר ליה לדיין למימר קים ליה בגויה‪ ,‬דלא בריר לן קים לן בגויה‬
‫היכי הוי‪ ,‬הלכך לית ליה לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה‪,‬‬
‫ואעפ"כ בעדות אדם נאמן מחמיצין את הדין‪ ,‬ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר‬
‫ויצא הדין לאמיתו"‪ .‬ועיין בכס"מ סנהדרין כד‪,‬ב מה שדייק בדברי הגאון אם מוציאין‬
‫ממון מיתומים האידנא‪ .‬עוד הקשה בכס"מ מדברי הרמב"ם בהל' שאלה ו‪,‬ד‪ ,‬במי‬
‫שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקים‪ ,‬ונמצא הפקדון כמו‬
‫שאמר‪ ,‬והיה יודע הדיין שהמת לא היה אמוד שזה הפקדון שלו‪ ,‬יש לו לדיין לתת‬
‫הפקדון לזה שנתן סימניו‪ ,‬והוא שלא יהא המפקיד רגיל ליכנס אצל זה שמת‪ .‬וכתב‬
‫הכס"מ‪ ,‬דבהל' שאלה כתב הרמב"ם דינא דגמ'‪ ,‬וסמך על מש"כ בהל' סנהדרין דהאידנא‬
‫אין דנים לפי אומדן דעת הדיין‪.‬‬
‫ולאידך גיסא יש להקשות על מה שפסק הרמב"ם בהל' נזקי ממון ח‪,‬יד‪ ,‬ומקורו‬
‫מב"ב צג‪,‬א‪" :‬שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו‪ ,‬אע"פ‬
‫שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך‪ ,‬אין אומרין בידוע שזה‬
‫נשכו וזה נגחו‪ .‬אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו‪ ,‬אין אומרין‬
‫בידוע שזה הרגו‪ ,‬עד שיראוהו עדים כשרים"‪ .‬וסותר לכאורה מה שפסק בהל' סנהדרין‬
‫כד‪,‬א‪ ,‬דלדינא דגמ' דנים ע"פ אומדנא‪ .‬וקושיא זו הקשה הגרא"ז באבן האזל בהל'‬
‫נזק"מ ח‪,‬יד‪.‬‬
‫עוד הקשה הגרא"ז מתוס' שבועות לד‪,‬א )ד"ה דאי(‪ ,‬דמוכח דבאומדנא כגון עלתה‬
‫נשיכה על גבו‪ ,‬ודאי אמרינן אומדנא גם לרבנן‪ .‬וכתב דדעת הרמב"ם דדין‬
‫התורה רק ע"פ שנים עדים יקום דבר‪ ,‬ואין לב"ד לחייב ע"פ אומדנא‪ ,‬ואפי' אם‬
‫היה כך המעשה שחבל בו‪ ,‬אין לדיין לחייבו‪ ,‬ורק משום שקנסו לחובל לחייבו ע"פ‬
‫אומד ובשבועת הנחבל יש לחייבו‪ ,‬וכמו שפסק הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ה‪,‬ד‪.‬‬
‫ומשם מוכח שסובר הרמב"ם דדין התורה הוא ע"פ שנים עדים יקום דבר‪ ,‬ואין לב"ד‬

‫עו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לחייב ע"פ אומד‪ ,‬ואפי' אם יודע הדיין באומד דעתו ובידיעתו שכך היה המעשה‬
‫שחבל בו‪ ,‬אין הדיין יכול לחייבו מדין תורה‪ ,‬ויכול לחייבו רק מדין קנס שקנסו‬
‫לחובל‪ .‬אך הקשה מהל' סנהדרין כד‪,‬א )הנ"ל(‪ .‬וכתב לישב בדעת הרמב"ם‪" :‬ונראה‬
‫דדעת הרמב"ם דאומד הדיין אינו עושה דין ודאי להוציא ממון אלא מהני לעשות‬
‫לספק‪ ,‬ובאמת לא עדיף אומד הדיין מאומדנא דר' אחא אלא דאומדנא דר' אחא‬
‫הוא להוציא ממון ובזה קיי"ל כרבנן דאין מוציאין ממון באומדנא ‪ …‬ולפי מה‬
‫שבארנו להוציא לגמרי ממון לא מהני אומדנא‪ .‬אכן יש להוסיף דאפי' אומדנא ברורה‬
‫שאין בה ספק כלל‪ ,‬נמי לא מהני להוציא ממון באופן שצריך לחייב הנתבע ולהוציא‬
‫ממנו ממון שהוא מוחזק ממש‪ ,‬דאף דמוציאין ממון מיתומים ע"י אומד הדיין שאביהם‬
‫לא היה אמיד וע"י סימנים‪ ,‬משום דאומד הדיין מרע לחזקה שכל מה שביד אדם‬
‫הוא שלו‪ ,‬מ"מ באופן זה לחייב הנתבע שישלם משלו לא מהני ‪ …‬ועל כרחך דלא‬
‫דמי ליתמי אף שמוחזקין ממש ולא רק בחזקת תפיסה‪ ,‬ומ"מ מוציאין ע"י סימנים‬
‫היכי דלא אמיד משום דיתומים כיון שאינם יודעים כלל בשל אביהם‪ ,‬לא הוי חזקתם‬
‫חזקה גמורה היכי דלא אמיד שיהיה לו חפץ כזה‪ ,‬אבל לחדש חוב ולגבות ממנו‬
‫ממון שלו ממש שהוא מוחזק חזקה גמורה‪ ,‬לא מהני אפי' אומדנא וסימנים ביחד‬
‫ואין מוציאין בלא עדים‪ .‬ועכשיו מבואר שפיר דאפי' עלתה לו נשיכה בגבו שהוא‬
‫אומדנא ברורה ועדיף מאומדנא דר' אחא שהיא אומדנא שאינה ברורה‪ ,‬מ"מ אין‬
‫מוציאין ממון דאף דליכא חזקת בירור שלא הרג הגמל‪ ,‬מ"מ כיון שאנו באין לחדש‬
‫חיוב ולהוציא מהנתבע ממון שלו‪ ,‬ודאי אין להוציא בלא עדים‪ ,‬וכן בנחבל בלא‬
‫קנס שקנסו חכמים לחובל לא היו מוציאין בלא עדים"‪ .‬ומבואר מהגרא"ז‪ ,‬דאף מש"כ‬
‫הרמב"ם בהל' סנהדרין כד‪,‬א‪ ,‬היינו דוקא להוציא ממון שאינו מוחזק בו ממש‪ ,‬כמו‬
‫ביתומים‪ ,‬ואף בזה האידנא לא‪ ,‬כמש"כ שם בה"ב‪ ,‬אולם דבר שהוא מוחזק בו ממש‪,‬‬
‫גם מעיקר הדין לא יכול להוציא באומדנא‪ .‬ועיין עוד במש"כ הגרא"ז בהל' שאלה‬
‫ופקדון ו‪,‬ד‪ ,‬דאינו אמוד מגרע את החזקה שכל מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו‪,‬‬
‫ולכן מהני סימנים להוציא‪ .‬אולם מוכח דהסברא דלא אמוד לא מהני אלא לגבי‬
‫יתומים שאין טוענין ברי‪ ,‬אבל אם הנתבע חי וטוען בטענת ברי שהחפץ שלו‪ ,‬לא‬
‫מהני מה שאינו אמוד לעשות ספק דליהוי סימנים להוציא‪ ,‬וזה מוכח גם ממש"כ‬
‫הרמב"ם בהל' שאלה ו‪,‬ד דוקא לענין יתומים‪.‬‬
‫ועיין באמרי בינה )דיינים כד( שדעת הרמב"ם שאינו יכול לדון באומדן דעתו אלא‬
‫במקרים שמנה הרמב"ם שם‪ ,‬דאף דביתומים מבואר ברמב"ם שהיכא דלא אמיד‬
‫וכו'‪ ,‬יכול להוציא מהיתומים‪ ,‬היינו שמוחזקות היתומים היא מכח מה שטענינן‬
‫ליתומים שהיה של אביהם ולא פקדון‪ ,‬ובתנאים המבוארים שם בגמ' הוי מילתא‬
‫דלא שכיחא כלל‪ ,‬ולא טענינן להם‪ ,‬אף למ"ד שטענינן ליתומים דבר לא שכיח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עז‬

‫)עיין שו"ע חו"מ קח‪,‬ד לענין טענת נאנסו(‪ ,‬בלא שכיח כלל‪ ,‬לא טענינן להם‪ .‬וכיון‬
‫שלא טענינן להם חשיב כטענת שמא‪ ,‬ויש לטוען שהפקיד חזקת מרא קמא וטענת‬
‫ברי‪ ,‬ומוציאים מהם‪ .‬עוד הוסיף‪ ,‬דאף דעד לא נעשה דיין‪ ,‬והרי אין לך אומדנא‬
‫גדולה מזו‪ ,‬מ"מ אפי' במקום דיכול להוציא‪ ,‬כגון מיתומים שאינם טוענים ברי‪ ,‬אין‬
‫קיום לפסק דינו של הדיין שפסק ע"פ ראייתו או אומדן דעתו‪ ,‬דאם הדיין לא‬
‫הספיק להוציא מיד היתומים‪ ,‬ובאו אח"כ לתבוע בפני ב"ד אחר‪ ,‬אין מוציאין ואין‬
‫סומכין על מה שפסק הראשון‪ ,‬ולכן אין עד נעשה דיין שיהיה קיום לפסק דינו‬
‫שגם ב"ד אחר ידונו ע"פ פסקם לחייבו לזה‪ ,‬דגזה"כ ע"פ שנים עדים יקום דבר‪,‬‬
‫ואין עד נעשה דיין ג"כ לקיים פסק דינו‪.‬‬
‫והנתיבות טו‪,‬ב‪ ,‬הקשה על הרמב"ם )סנהדרין כד‪,‬א הנ"ל(‪ ,‬דהא אפילו ראה הדיין‪,‬‬
‫ואין לך אומדנא גדולה מזו‪ ,‬אינו יכול לפסוק לפי מה שראה‪ ,‬דעד לא‬
‫נעשה דיין‪ ,‬ואין לך אומדנא דמוכח גדולה מזו שהוא בעצמו ראה המעשה‪ ,‬ואפילו‬
‫הכי אסור לו לדון‪ .‬וכתב הנתיבות‪ ,‬דלא מהני אומדנא רק לענין אורועי שטרא או‬
‫לענין היפוך שבועה‪ ,‬משא"כ להוציא ממון אין שום הוה אמינא שיוכל להוציא ע"פ‬
‫אומדן דעתו‪ .‬ומה שמועילה אומדנא להוציא מיתומים )כנ"ל(‪ ,‬היינו דוקא אומדנא‬
‫שהיא אומדנא לכל העולם‪ ,‬כגון ידענא ביה בחסא דלא אמיד‪ ,‬דכשם שידוע לו כך‬
‫ידוע לכל העולם‪ ,‬ובדבר שהוא אומד של כל העולם‪ ,‬אין זה בגדר עדות כמו שכתבו‬
‫התוס' ביבמות )פח‪,‬א ד"ה אתא גברא(‪ ,‬אבל בדבר שהוא רק ידוע להדיין‪ ,‬פסלו‬
‫רחמנא בגזירת הכתוב‪.‬‬
‫וצ"ל‪ ,‬שהאיסור לדון ע"פ אומדנא הוא מגזה"כ של ע"פ שנים עדים יקום דבר‪,‬‬
‫ובכל דבר דבעי עדות‪ ,‬לא יכול לפסוק שלא ע"פ דיני הראיות של התורה‪,‬‬
‫ולכן מה שראה בעצמו אינו עד לפסוק על פיו‪ .‬משא"כ בידועה האומדנא לכל‬
‫העולם‪ ,‬זהו דבר שאין צריך עדות כלל‪ ,‬וכמו שאינו צריך עדות מה התאריך היום‪,‬‬
‫ואם כעת יום או לילה‪ ,‬כך אינו צריך עדות בדבר הידוע לכל העולם‪ ,‬ולכן יכול‬
‫לפסוק ע"פ ידיעתו זו‪.‬‬
‫והגרי"א )נחל יצחק סי' טו( כתב לבאר בדרך שונה‪ ,‬דיש לחלק אם הדיין עצמו‬
‫יודע את הענין‪ ,‬יכול לפסוק ע"פ אומדן דעתו‪ ,‬משא"כ כשהאומדנא מבוססת‬
‫על ידיעה שקיבל מאחר‪ ,‬בזה אינו יכול לפסוק‪ .‬ולכן בקים ליה בגוויה שאינו משקר‪,‬‬
‫שסומך על עדות של אחר‪ ,‬אינו יכול לפסוק להוציא ממון רק לאורועי שטרא או‬
‫היפוך שבועה‪ ,‬אבל בידענא ביה בחסא דלא אמיד‪ ,‬יודע הדבר ע"פ ידיעתו‪ ,‬בזה‬
‫סמכינן להוציא ממון‪ .‬ומה שדיין שראה לא יכול להיות עד‪ ,‬זהו גזירת הכתוב‪,‬‬
‫ודוקא ראה בלילה‪ ,‬אולם בראה ביום יכול להיות דיין אף להוציא ממון ע"פ אומדן‬
‫דעתו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬

‫עח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫]ובענין אחר‪ ,‬עיין באבני נזר )חאהע"ז קיט‪,‬קד(‪ ,‬שכתב לחלק בין אומדנא על המעשה‬
‫או אומדנא על כונת המעשה‪ .‬דמה שלא יכול לפסוק ע"פ אומדנא הוא במקום‬
‫שלא ראו גוף המעשה‪ ,‬כמו גמל האוחר‪ ,‬שלא ראו גוף ההריגה‪ ,‬אולם במקום שראו‬
‫גוף המעשה וצריכים לדון על הכוונה‪ ,‬מצינו כמה פעמים בש"ס דאזלינן בתר אומדנא‪,‬‬
‫והביא מכתובות נה‪,‬א‪ ,‬דתנן בריש פ"ה דכתובות‪ :‬נתארמלה או נתגרשה בין מן‬
‫הארוסין בין מן הנשואין גובה את הכל‪ .‬רבי אלעזר בן עזריה אומר‪ ,‬מן הנשואין‬
‫גובה את הכל‪ ,‬מן האירוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה‪ ,‬שלא כתב לה אלא‬
‫על מנת לכונסה‪ .‬ושם בגמ' נה‪,‬א‪ :‬איתמר‪ ,‬רב ורבי נתן‪ ,‬חד אמר הלכה כרבי אלעזר‬
‫בן עזריה‪ ,‬וחד אמר אין הלכה כר' אלעזר בן עזריה‪ .‬תסתיים דר' נתן הוא דאמר‬
‫הלכה כר' אלעזר בן עזריה‪ ,‬דשמעינן ליה לרבי נתן דאזיל בתר אומדנא‪ ,‬דאמר רבי‬
‫נתן הלכה כרבי שמעון שזורי במסוכן‪ .‬וברש"י שם‪ :‬אומד הדעת בדבר שאינו מפורש‪,‬‬
‫אומדין בית דין ואומרים סתם איניש להכי איכוון‪ ,‬דלא כותב לה ממונו חנם אלא‬
‫לחיבת ביאה‪ .‬הרי דאזלינן בתר כוונת המעשה‪ .‬וכן בב"ב קמו‪,‬ב‪ ,‬לענין אומדנא‬
‫במתנה‪ ,‬בשמע שמת בנו ונתן ממונו לאחר‪ ,‬ובנו קיים‪ ,‬ועוד‪ .‬הרי דאזלינן באומדן‬
‫דעת הדיין בכוונת הנותן‪.‬‬
‫וסברא זו נמצאת במהרי"ק )שורש קכט(‪" :‬דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל‬
‫הדיינים‪ ,‬אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה‪ ,‬אזלינן‬
‫בתר אומדנא‪ .‬אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים‪ ,‬כי ההיא דגמל אוחר‬
‫כו'‪ ,‬דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו‪ ,‬אלא מתוך אומד‪ ,‬בהא ודאי פליגו רבנן עליה‬
‫דרבי אחא‪ ,‬וקיימא לן כוותייהו"‪ .‬ועיין בדרכי נועם )סי' נא( מה שהקשה בדברי‬
‫מהרי"ק‪ ,‬וכתב לחלק בין אומדנא שיש מעשה קודם מוכיח‪ ,‬דלא כבגמל שהוא רק‬
‫אומדנא ללא מעשה מקדים‪.‬‬
‫וע"ע באגרות משה )חיור"ד ח"א סי' נד( שכתב שני דינים בנאמנות אדם הנאמן‬
‫לדיין‪ ,‬ועל פיו רוצה לפסוק הדין‪ .‬יש נאמנות שאין הדיין יודע בידיעה עצמית‬
‫שאינו משקר‪ ,‬רק מחמת שהוא צדיק וחסיד יודעים שאינו משקר ויש להאמינו‪ ,‬ונאמנות‬
‫זו לא מהני‪ ,‬דכיון שנתנה התורה גדר‪ ,‬שאף משה ואהרן אין נאמנים ביחידי לדיני‬
‫ממונות‪ ,‬ולא נתנה תורה לשיעורים שכל אחד יאמין מי שרוצה‪ ,‬ולכן כל כח הנאמנות‬
‫שנתנה התורה לכל איש שבחזקת כשרות‪ ,‬כמו לצדיק וחסיד הגדול בעולם כמשה‬
‫ואהרן‪ ,‬והצריכה דוקא שנים‪ .‬אולם אם הדיין יודע ומכיר את האיש מצד טבעו ונוהגיו‪,‬‬
‫שניסהו פעמים רבות וראה שאינו משקר‪ ,‬אין זה מצד נאמנות אלא הרי זה כראיה‬
‫ממש‪ ,‬דכיון שהיא ידיעה עצמית שיודע ומכירו שלא מצד חזקות‪ .‬ולכן אף שידע‬
‫רבא שרב פפא איש נאמן כיון שהוא צדיק וחסיד עוד יותר מבת ר' חסדא )כתובות‬
‫פה‪,‬א(‪ ,‬היינו רק מצד חזקתו‪ ,‬ולא מהני כיון שגזרה התורה שעד אחד לא נאמן‪ ,‬אף‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עט‬

‫אם הוא כמשה ואהרן‪ .‬והוא שאמר רבא )שם(‪ ,‬דאע"ג דאיכא מר‪ ,‬עד אחד לאו כלום‬
‫הוא‪ ,‬ושאני בת רב חסדא דקים לי בגוה‪ ,‬דהיינו שיש ידיעה עצמית שלא נכנסת‬
‫בגדר נאמנות אלא כראיה שלו ממש‪[.‬‬
‫והרמב"ם בהל' מלוה ולוה ב‪,‬ד‪ ,‬הביא את דין תקנת הגאונים‪ ,‬ואופנים בהם לא חייב‬
‫הדיין להשביעו שבועת אין לי‪" :‬מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום‪,‬‬
‫והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם‪ ,‬ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו‪ ,‬והוחזק‬
‫התובע שאינו מסתפק בעניות זה אלא רוצה לצערו בשבועה זו ‪ …‬יראה לי שאסור‬
‫לדיין ירא שמים להשביעו שבועה זו‪ ,‬ואם השביעו ביטל לא תעשה של תורה לא‬
‫תהיה לו כנושה ‪ …‬וכן אני אומר שמי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו‬
‫והרי הוא אמוד שיש לו ממון‪ ,‬וטען שאין לו כלום והרי הוא רץ להשבע בתקנה‬
‫זו‪ ,‬שאין ראוי להשביעו אלא אם יש כח בדיין לעשותו עד שיפרע בעל חובו או‬
‫לנדותו עד שיתן – יעשה‪ ,‬מאחר שהוא אמוד‪ ,‬שפריעת בעל חוב מצוה‪ .‬כללו של‬
‫דבר‪ ,‬כל שיעשה הדיין מדברים אלו‪ ,‬וכוונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו ולא‬
‫לעבור הדין על אחד מבעלי דינין‪ ,‬ה"ז מורשה לעשות ומקבל שכר‪ ,‬והוא שיהיו‬
‫מעשיו לשם שמים"‪ .‬ומבואר שהדיין לא משביע את החייב מכח אומדנא‪ ,‬או שהוא‬
‫צדיק והולך בתום‪ ,‬או מחמת שהוא רמאי ודרכיו מקולקלין‪.‬‬
‫וברב המגיד שם כתב‪ ,‬שאין בכל ב"ד כח בזה אלא א"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק‬
‫בחכמה וחסידות‪ ,‬ומשרבו הדיינין שאינן מומחין‪ ,‬יש לחוש שלא יהא כל אחד‬
‫פורץ לעשות לו דרך לרצונו‪ ,‬והביא כן מהאחרונים‪ .‬ובלח"מ שם הקשה עליו‪ ,‬דהרי‬
‫גם הרמב"ם כתב בהל' סנהדרין כד‪,‬ב‪ ,‬דאין לדון בזמן הזה ע"פ אומדנא‪ ,‬והקשה על‬
‫הרב המגיד שכתב כן בשם האחרונים‪ .‬והגרא"ז )אבן האזל מלוה ולוה ב‪,‬ד( כתב‬
‫לישב ולחלק בין הדין האמור בהל' סנהדרין‪ ,‬לאי השבעת הנתבע בשבועת הגאונים‬
‫מחמת אומדן דעתו‪ ,‬דבהל' סנהדרין מיירי באופן שע"פ אומד דעת הדיין יעשה הדיין‬
‫שינוי בדין‪ ,‬כמו מי שחייב שבועת הנפטרין‪ ,‬ואמר לדיין אחד שהוא נאמן אצלו‪,‬‬
‫שהחייב חשוד על השבועה‪ ,‬הדיין יכול באומדנא זו להפוך השבועה על התובע ויטול‪.‬‬
‫וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם אחד שסמך עליו‪ ,‬אפי' אשה או קרוב‪,‬‬
‫שהשטר פרוע‪ ,‬יכול להשביע את המחזיק שטר‪ .‬שכל אלו הדינים אנו משנים עיקר‬
‫הדין ע"פ אומד דעת הדיין‪ .‬משא"כ במש"כ הרמב"ם בהל' מלוה ולוה‪ ,‬אין אנו‬
‫משנים את הדין‪ ,‬והדין הוא בדין כפיה שכופים הלוה בכל מה דאפשר‪ .‬ולכן כשצריך‬
‫הדיין לשנות את הדין ע"פ אומד דעתו‪ ,‬בזה סובר גם הרמב"ם שעכשיו אין לדיין‬
‫לדון לפי אומד דעתו‪ ,‬דזה שייך לעיקר הדין‪ ,‬וכיון שעכשיו אין מוחזקים הדיינים‬
‫שאומד דעתם הוא כ"כ ברור‪ ,‬אין לו רשות לשנות את הדין‪ .‬משא"כ בדין כפיה‬
‫שבי"ד מחוייבים לכוף למי שעובר על הדין‪ ,‬כיון שגם עכשיו הם עכ"פ ב"ד‪ ,‬ולהם‬

‫פ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ברור ע"פ אומד דעתם שהלוה יש לו לשלם‪ ,‬הדבר מסור לדיין עצמו‪ ,‬ולא בטלו‬
‫ממנו חובתו לכוף למי שעובר על התורה‪ .‬וכמו שבי"ד צריכים לכוף למי שמגדל‬
‫חיות ובהמות טמאות שלא יגדלם‪ ,‬ואם ב"ד ידעו באומד דעתם שפלוני מגדלן אלא‬
‫שהוא מחזיקם ברשות נכרי‪ ,‬ודאי צריכים לכוף ולמנוע אותו‪ ,‬אף שאין להם עדות‬
‫ברורה‪ .‬וכן כאן כיון שלב"ד ברור באומד דעתם שיש לו לשלם‪ ,‬יש להם רשות‬
‫לכופו ולנדותו‪ ,‬כיון שלבי"ד ברור באומד דעתן שאינו כן‪ ,‬ויש לו בעצמו לשלם‪.‬‬
‫ובמהר"מ אלשיך סי' מ כתב‪ ,‬דכשיש אומדנא טובא‪ ,‬גם בזמן הזה יכול לדון ולקרוע‬
‫שטר באומדנא זו‪" :‬דאפי' בזמן הזה קרעינן לשטרא‪ ,‬דמחמת בדיקות איכא‬
‫אומדנא טובא דמוכחי בירורא דמילתא וזיופא דשטרא‪ ,‬דמתוכן מתברר לדיין דמזוייף‬
‫הוא‪ ,‬אפי' האידנא מבטלינן ליה וקרעינן ליה‪ ,‬והיינו דהרשב"א בשם הרמב"ן ז"ל‪,‬‬
‫דקרעינן בידיה‪ ,‬וסברא נכונה היא‪ .‬דע"כ ל"ק גאון אלא במאי דלא מתברר לדיינא‬
‫אלא מפומא דחד דמהימן ליה‪ ,‬ואפשר דלא נחית עד סוף דעתא דההוא אי בר סמכא‬
‫הוא ומהימן טפי‪ ,‬אבל היכא דאיכא הוכחות טובא דמוכחי שפיר דזיופא הוא‪ ,‬ודאי‬
‫דאפילו למקרעיה אית ליה רשותא ‪ …‬אבל אי הוה מוכח מכח בדיקות טובא דמוכחי‪,‬‬
‫אפי' מקרע קרעינן ליה‪ ,‬והיינו מאי דכתיבנא‪ .‬והן הן דברי מהרי"ק שורש יד‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫כי ידעתם שביד הדיין לפעמים לעשות דבר כנגד היושר‪ ,‬אם יראה לו שהבעל דין‬
‫דוחה או מרמה‪ ,‬דבר זה תלוי בראיית עיני הדיין רק שיעשה לשם שמים"‪ .‬והוכיח‬
‫דבריו גם מדברי הרא"ש בתש' עח‪,‬ג‪ ,‬לענין מתנה בשטר‪ ,‬דאומדן דעת שלא נתכוין‬
‫להקנות מתנה זו בלב שלם‪ ,‬והביא הרא"ש ראיות דבמתנה אזלינן בתר אומדנא‪ .‬אמנם‬
‫למש"כ לעיל ממהרי"ק‪ ,‬יש לחלק בין אומדנא לדעת המציאות או לכוין הכונה‪ ,‬דאף‬
‫שמצאנו אומדנא לכוין כוונת הנותן‪ ,‬לא מהני אומדנא לקבוע עובדה ומציאות‪ ,‬וא"כ‬
‫מדברי הרא"ש אין ראיה למקרים בהם האומדנא קובעת מציאות‪ .‬אמנם ממש"כ הרא"ש‬
‫בתש' קז‪,‬ו‪ ,‬שיכול הדיין לדון כשהנתבע מסרב להשיב לבית הדין‪ ,‬מוכח שיכול לפסוק‬
‫הדין ואף בקביעת מציאות‪" :‬וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו‬
‫היה הדבר מתברר‪ ,‬ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו‪ ,‬ויעשה הדיין כאלו השיב‬
‫ונתברר שקרו‪ ,‬ויחייבנו מאומד הדעת‪ ,‬אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש‪.‬‬
‫מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו‪ ,‬שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות‬
‫כדי שיתברר שקרו‪ ,‬אומדנא דמוכח הוא‪ ,‬ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח‬
‫כזה‪ ,‬ואין זה נקרא דברים שבלב‪ ,‬מאחר שהיא סברא מוכחת"‪ .‬וע"ע בתש' הרא"ש‬
‫סח‪,‬כג‪ ,‬ובתש' התשב"ץ )ח"א סי' פ(‪ .‬ומבואר דיכולים בי"ד לפסוק ע"פ אומדנא‬
‫דמוכח טובא‪ ,‬ומזה הוכיח מהר"מ אלשיך דפוסקים גם האידנא באומדנא דמוכח טובא‪.‬‬
‫ומדברי הרא"ש הנ"ל הוכיח מהרשד"ם )חחו"מ סי' לז( דאזלינן בתר אומדנא דמוכח‬
‫טובא‪ ,‬וכן הוכיח מדברי מהר"י אדרבי בדברי ריבות )סי' רסב(‪ .‬וע"ע בתש' מהרי"ט‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פא‬

‫)החדשות‪ ,‬סי' ה( דיכולים לפסוק ע"פ אומדנא דמוכח טובא‪ ,‬ובתש' ראנ"ח )סי' נב(‪,‬‬
‫הביאו החכם צבי )סי' קלה(‪.‬‬
‫וכן מצאנו בפוסקים‪ ,‬בתש' עבודת הגרשוני )סי' צא(‪ ,‬דאם יש לדיין אומדנא מוכחות‬
‫שהנתבע משקר ומכחיש‪ ,‬ודאי יש בידו להפך השבועה על שכנגדו‪ ,‬אף שכתב‬
‫הרא"ש בכתובות ט‪,‬ו‪ ,‬דהאידנא לא יכול הדיין לומר קים לי בגווה‪ ,‬ולכן לית לן‬
‫לארועי שטרא או לאפוקי שבועה אלא בעדות ברורה‪ ,‬אלא דמחמיצין את הדין‪ ,‬דאין‬
‫אנו בקיאין באומדנא; "מכל מקום נראה היינו דוקא לענין זה לומר קים לי בגווה‪,‬‬
‫להפך שבועה או לארועי שטרא‪ ,‬אבל ע"י אומדנות דמוכחות ודאי יש לנו רשות לדון‬
‫גם בזמן הזה‪ .‬וכן מצינו בכמה תשובות הרא"ש ושאר אחרונים‪ ,‬שיש לנו רשות לדון‬
‫ע"פ אומדנות דמוכחות‪ ,‬והרוצה לעמוד על עיקרן של דינים אלו‪ ,‬יעיין בתשו' ר"מ‬
‫אלשיך סימן מ וימצא נחת‪ ,‬ומשה אמת ותורתו אמת‪ ,‬אע"פ שיש לי קצת הרהורים‬
‫דברים על דבריו"‪ .‬ודבריו הביאם להלכה גם בשבות יעקב )ח"ג סי' קמב‪ ,‬הובאו‬
‫דבריו גם בפת"ש חו"מ טו‪,‬ט(‪ ,‬דגם רמ"א שסתם בשו"ע חו"מ טו‪,‬ה כדעת הרמב"ם‪,‬‬
‫בחו"מ צט‪,‬ח פסק‪ ,‬דמי שיבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה‪ ,‬וכל שכן לגזול‬
‫את של חבירו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו‪ ,‬אף שאין ראיה רק אומדנות מוכיחות‬
‫היטב‪ .‬וכתב השבו"י‪ ,‬דעכשיו יותר יש לדון ע"פ האומד‪ ,‬דהסכמת האחרונים דהאידנא‬
‫לית דידע למידן דין תורה‪ ,‬ואף בימי אמוראים מצאנו כן בירושלמי‪ ,‬מכל שכן האידנא‪,‬‬
‫אם הראשונים כפתחו של אולם וכו'‪ ,‬רק צריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמץ‬
‫כחו לדון דין אמת‪ ,‬ואם רואה שהדין מרומה‪ ,‬יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר‬
‫הדבר או להפך השבועה על המשלח‪ ,‬רק שיהא כוונתו לשם שמים להוציא הדין‬
‫לאמיתו ולהציל עושק מיד עושקו‪.‬‬
‫כל זה לעיקר הדין‪ ,‬ולפ"ז לא נראה שיוכל דיין לפסוק דין לפי מה שבירר באופן‬
‫פרטי וחשאי‪ ,‬ללא יכולת חקירה של בעלי הדין‪ ,‬ולהוציא ממון בעדות זו‪ .‬אולם‬
‫בנדו"ד שקיבלו הבוררים באופן שאינם צמודים לדיני הראיות‪ ,‬ויכולים לברר את הענין‬
‫לפי שקול דעתם‪ ,‬אם הדיין סבור והשתכנע שאכן המוכר קיבל סכום כסף שלא נכתב‬
‫בחוזה המכר‪ ,‬יכול לפסוק ע"פ הבנתו‪ ,‬ככל שתהיה כוונתו לשם שמים להוציא הדין‬
‫לאמיתו‪ ,‬ולהציל עושק מיד עושקו‪.‬‬

‫ו‪ .‬דמים מודיעים‬
‫ובנדו"ד העלו לצרף לדברי המוכר וצד א‪ ,‬מה שבררו שאכן מחיר הדירות היה גבוה‬
‫ודאי מהסכום שנכתב בחוזה המכר‪ ,‬נכון לאותה תקופה‪ .‬ואין נדו"ד שייך‬
‫לדין דמים מודיעים‪ .‬דתנן במשנה ב"ב עז‪,‬ב‪ :‬מכר את הצמד‪ ,‬לא מכר את הבקר‪,‬‬

‫פב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מכר את הבקר‪ ,‬לא מכר את הצמד‪ ,‬ר' יהודה אומר הדמים מודיעין‪ .‬כיצד‪ ,‬אמר לו‬
‫מכור לי צימדך במאתים זוז‪ ,‬הדבר ידוע שאין הצמד במאתים זוז‪ .‬וחכמים אומרים‬
‫אין הדמים ראיה )אלא במתנה ביקש ליתן לו המותר‪ ,‬אי נמי ליהוי מקח טעות‬
‫כדאמרינן בגמרא‪ ,‬ויחזיר לו מעותיו ויטול צמדו – רשב"ם(‪ .‬וקיי"ל כחכמים שאין‬
‫דמים מודיעים‪ ,‬עיין ברמב"ם מכירה כז‪,‬ג‪ ,‬ושו"ע חו"מ רכ‪,‬ח‪.‬‬
‫ומדברי הראשונים מבואר דמה שאין דמים מודיעים‪ ,‬הוא בתורת ודאי ולא בתורת‬
‫ספק‪ ,‬ונפק"מ שאפי' הלוקח מוחזק בדמים‪ ,‬לא יתנו לו את הצמד‪ ,‬אף שהדמים‬
‫מודיעים‪ .‬כן מבואר מדברי הרמב"ן בסוגיא שם‪" :‬ומיהו מדתנן לא מכר‪ ,‬מילתא פסיקא‬
‫תנן‪ ,‬שאפילו דמים ביד לוקח ומכר לו בקנין או באגב‪ ,‬נותן לו צמד וכופין אותו‬
‫ליתן מאתים‪ ,‬ולא מהניא הכא חזקה דממונא‪ ,‬דכל היכא דתנן לא מכר‪ ,‬דינא פסיקא‬
‫קתני בהו בכולה מתניתין"‪ .‬וכן היא דעת הרשב"א בסוגיא‪" :‬והילכך אפי' משך הלוקח‬
‫צמד ובקר ועדיין המעות בידו‪ ,‬מוציאין ממנו המעות והבקר‪ ,‬דכל ששנינו מכר ולא‬
‫מכר‪ ,‬דינא קתני ולא משום ספק שנו כן"‪ .‬וכן יש ללמוד בדברי הרשב"א ב"ב צב‪,‬א‪,‬‬
‫וכן כתב הר"ן בחידושיו שם )עז‪,‬ב(‪.‬‬
‫אולם מדברי הרשב"ם והתוס' מבואר שהוא מחמת ספק ולא בתורת ודאי‪ ,‬ואם המוכר‬
‫מוחזק‪ ,‬אין הלוקח יכול להוציא ממנו דמים‪ .‬על הא דאיתא בב"ב צב‪,‬א‪ :‬המוכר‬
‫שור לחבירו ונמצא נגחן‪ ,‬רב אמר הרי זה מקח טעות‪ ,‬ושמואל אמר יכול לומר לו‬
‫לשחיטה מכרתיו לך‪ .‬וליחזי אי גברא דזבין לנכסתא – לנכסתא‪ ,‬אי לרדיא – לרדיא‪.‬‬
‫בגברא דזבין להכי ולהכי‪ .‬וליחזי דמי היכי נינהו‪ .‬לא צריכא דאייקר בישרא וקם‬
‫בדמי רדיא‪ .‬והרשב"ם שם פירש בקושית הגמ' ולחזי דמי היכי נינהו‪ ,‬שיודיעו הדמים‬
‫למה קנה‪ ,‬אם לרדיא או לנכסתא‪ ,‬ואף שלכאורה קיי"ל כחכמים שאין הדמים מודיעים‪,‬‬
‫חילק הרשב"ם בין צמד ובקר לשור לחרישה‪" :‬דהא אפילו לרבנן דאמרי אין הדמים‬
‫ראיה )ב"ב עז‪,‬ב(‪ ,‬הני מילי גבי מכר את הצמד לא מכר את הבקר‪ ,‬וכדאוקימנא‬
‫בדוכתא דקרי לצמד צמד ולבקר בקר‪ ,‬ואיכא נמי דקרי ליה לבקר צמד‪ ,‬דכיון דלאו‬
‫כולי עלמא קרו ליה לבקר צמד‪ ,‬איכא למימר דהאי לוקח הוי מהנהו דקרי לבקר‬
‫בקר‪ ,‬והלכך קא"ל מוכר צמדי מכרתי לך ולא בקר‪ ,‬שהמוציא מחבירו עליו הראיה‪,‬‬
‫והלכך על הלוקח להביא ראיה שהוא מאותן הרגילין לקרוא לבקר צמד‪ ,‬ומדלא מייתי‬
‫ראיה מפסיד‪ .‬אבל הכא דהאי גברא זבין לרדיא ולשחיטה‪ ,‬מודו רבנן דהדמים מודיעים‪,‬‬
‫דכיון דידעינן בודאי בהאי לוקח דרגיל לקנות לרדיא וגם הדמים מודיעין‪ ,‬הלכך‬
‫הדמים ראיה"‪ .‬מבואר מהרשב"ם דמה שלא מודיעים הדמים‪ ,‬מפני שהמוכר מוחזק‬
‫ואמרינן ליה המוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬ועליו להביא ראיה שהוא מאותן הרגילים‬
‫לקרוא לבקר צמד‪ .‬ומבואר שזה מדין ספק ולא ודאי‪ ,‬וס"ל לחכמים שאין הדמים‬
‫מודיעים מול חזקת ממון‪ .‬וכן מבואר בתוס' שם )ד"ה וליחזי( בדעת ר"ת‪" :‬משום‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פג‬

‫דיכול לומר המוכר ללוקח קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט דקרו לכדא חביתא‪,‬‬
‫וכשהתנה עמו חבית‪ ,‬לא יתן אלא כד‪ .‬אבל הכא במוכר שור ונמצא נגחן‪ ,‬אזיל בתר‬
‫רובא דזבני לרדיא והוי מקח טעות‪ ,‬דלא מצי אמר ליה מוכר ללוקח אתה מן המיעוט‬
‫דזבני לשחיטה"‪ .‬דבצמד יכול לומר על עצמו קים לי שאני מהמיעוט‪ ,‬משא"כ בשור‬
‫תלוי בלוקח‪ ,‬ואין יכול המוכר לומר קים לי בנפשאי‪ .‬וטענה זו של קים לי בנפשאי‪,‬‬
‫הינה רק באופן ובענין שהוא מוחזק‪ ,‬וא"כ הוי בתורת ספק ולא בתורת ודאי‪ .‬וכן‬
‫מבואר בתוס' ב"ק מו‪,‬א )ד"ה ונחזי(‪.‬‬
‫וכן מבואר מדברי הרמ"ה )ב"ב צב‪,‬א(‪ ,‬בחילוק בין צמד ובקר‪ ,‬לשור לחרישה או‬
‫לבשר‪ ,‬דאם יש רוב וחזקה המסייעת למוכר‪ ,‬כגון צמד ובקר‪ ,‬דרובא לא קרו‬
‫ליה לבקר צמד‪ ,‬ויש גם חזקת ממון המסייעת למוכר; "דאוקימנא בחזקת מאריה‬
‫והמוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬לא אזלינן בתר דמים לאורועי רובא וחזקה"‪ .‬וכל שיש‬
‫רוב המסייע ללוקח ואין לו חזקה המסייעת‪ ,‬כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן‪,‬‬
‫כשיש רוב לחרישה‪ ,‬די"ל לילך אחר הרוב והוה ליה מקח טעות‪ ,‬או להעמיד ממון‬
‫בחזקתו ולאו מקח טעות הוא‪ ,‬אזלינן בתר דמים המודיעים‪ ,‬דאי דמי דרידיא לרידיא‬
‫והוה ליה מקח טעות‪ ,‬דלא אלימא חזקה למידחא רובא ודמים‪ .‬ומבואר מהרמ"ה שדין‬
‫דמים מודיעים הוא מחמת חזקת הממון‪ ,‬ולא אמרינן שאין דמים מודיעים בתורת ודאי‬
‫אלא ספק‪ ,‬והמוציא מחבירו עליו הראיה‪ .‬וכן מבואר בדברי רבינו יונה בעליותיו )ב"ב‬
‫עז‪,‬ב ד"ה לא צריכא(‪ ,‬דאין לדון מהודעת דמים שזה האיש מאותם שקוראים לבקר‬
‫גם צמד‪" :‬כיון שהוא טוען בברי שאינו מהם‪ ,‬והמוציא מחבירו עליו הראיה"‪ .‬ועיין‬
‫ברא"ש ב"ב ו‪,‬ב שפירש באופן שונה‪ ,‬וכן ברשב"א צב‪,‬א‪ ,‬ומבואר דס"ל דהוא בתורת‬
‫ודאי ולא ספק‪ .‬וע"ע בנימוק"י ב"ב )לד‪,‬א מעמוה"ר(‪.‬‬
‫והגר"ח בחידושיו )ב"ב עז‪,‬ב( כתב לבאר‪ ,‬דיש חילוק אם הספק הוא מה מכר‪ ,‬או‬
‫אם הספק למה התכוין כשמכר‪ .‬כאשר הספק הוא על מה נכלל במכירה זו‪,‬‬
‫לדמים אין כל משמעות אלא רק ללשון של המכירה‪ ,‬ובזה יש כללים‪ ,‬או שהולכים‬
‫לפי מנהג המקום‪ ,‬כאשר לשון בני אדם באותו מקום ברורה וידועה‪ ,‬או אחר לשון‬
‫חכמים בענינים אלו‪ ,‬ורבי יהודה ס"ל דדמים מודיעים‪ ,‬שהדמים מלמדים מה הלשון‬
‫אמרה‪ ,‬וחכמים חולקים עליו וס"ל דיש לילך בזה אחר לשון חכמים‪ .‬משא"כ בב"ב‬
‫צב‪,‬א‪ ,‬אם מכר לחרישה או לשחיטה‪ ,‬בזה השאלה היא מה התכוין במכירה‪ ,‬ובזה‬
‫הדמים מודיעים אף לחכמים‪ ,‬וז"ל הגר"ח‪:‬‬
‫"והנה הרמב"ם )מכירה כו‪,‬ח( כתב )אחרי כל הדינים דמכור ולא מכור(; וזה‬
‫עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בנ"א באותו המקום‬
‫ואחר המנהג‪ ,‬אבל מקום שאין ידוע בו מנהג ולא שמות מיוחדים‪ ,‬אלא יש‬

‫פד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קורין כך ויש שקורין כך‪ ,‬עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו‪ ,‬עכ"ל‪.‬‬
‫והיינו דהרמב"ם מפרש דכל המשניות שם דזה מכור וזה לא מכור‪ ,‬היינו לשון‬
‫חכמים בענינים אלו‪ ,‬ובמקום שאין מנהג קבוע ולשון מיוחד‪ ,‬הדין דהולכין‬
‫אחר לשון חכמים וכמו שמפורש בהמשניות‪ .‬ור"י סבר דהיכא דהדמים מודיעים‬
‫הולכין אחר הדמים‪ ,‬והיינו דהדמים משוים לשון‪ ,‬דכן היה בלשונם צמד עם‬
‫הבקר‪ .‬ורבנן סברי דאין הדמים משוים לשון‪ ,‬דכיון דאין מנהג ולשון קבוע‪,‬‬
‫הלשון הוא כלשון חכמים‪ .‬והיינו דכל השקלא וטריא הוא על הלשון שאמר‬
‫בשעת המכירה‪ ,‬וכפי הלשון אנו דנין‪ ,‬ואין אנו דנין כלל על כוונתו בעת‬
‫המכירה אלא על לשון המכירה‪ .‬אבל היכא דהספק הוא על כוונת המכירה‬
‫כמו התם‪ ,‬דשור מכר לו‪ ,‬והספק הוא רק למה כיון במכירתו אם לרדיא או‬
‫לשחיטה )ובכוונה תלוי הדין(‪ ,‬בזה פשיטא דראית הדמים ראיה הוא על כוונתו‪,‬‬
‫וגם רבנן מודו דהדמים מודיעים‪ ,‬ורק דפליגי על ר"י דאין הדמים מודיעים‬
‫מועיל לאשוויי לשון‪ ,‬ושם הדין דהולכין אחר לשון חכמים‪ ,‬אבל איה"נ דראית‬
‫הדמים ראיה גמורה היא על כוונתו‪".‬‬
‫הרי שהחילוק הוא‪ ,‬אם הספק מה מכר‪ ,‬יש לילך אחר הלשון ואין הדמים מודיעים‬
‫ויוצרים פרשנות ללשון‪ ,‬משא"כ כשהנידון הוא בכוונת הלוקח או המוכר‪ ,‬הרי‬
‫שהדמים יכולים לגלות לנו את כוונתו‪ .‬וכדברים האלה נמצא גם בדברי הגרב"ב )ברכת‬
‫שמואל‪ ,‬ב"ב סי' יב(‪:‬‬
‫"מיהו עכ"פ מכיון דהספק הוא אם הבקר נכלל במכירה בכלל לשון של צמד‬
‫או לא‪ ,‬וע"כ אם אמרינן במכירה הזאת דניזל בתר הדמים‪ ,‬הרי זה‬
‫לענין להכחיש הלשון דנאמר דע"י הוכחת הדמים יוכיחו על המשמעות של‬
‫הלשון שהיתה להיפוך מה שמשמע ע"י הלשון לחוד‪ ,‬בזה פליגי ר' יהודה‬
‫וחכמים‪ ,‬וקיי"ל כחכמים דלא יכולין על ידו להוכיח על משמעות של הלשון‪.‬‬
‫משא"כ לענין הדו"ד של מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן‪ ,‬ונולד ספק בדעתו‬
‫של הלוקח‪ ,‬אם היתה כוונתו לרדיא או לנכסתא‪ ,‬הלא לא שייך שהספק יש‬
‫בזה על משמעותו של הלשון‪ ,‬אלא דהספק הוא על דעתו של הלוקח‪ ,‬ובזה‬
‫כו"ע מודו אפי' החכמים‪ ,‬דמהני הוכחת הדמים לגלות על דעתו של הלוקח‬
‫איך היתה‪ ,‬אם לרדיא או לנכסתא‪".‬‬
‫ומכל האמור אנו למדים שדין דמים מודיעים היינו שהדמים מודיעים מה מכר או‬
‫למה היתה כוונתו למכור‪ ,‬אך לא מצאנו שדמים מודיעים בכמה דמים מכר‬
‫וכנדו"ד‪ ,‬שאם יש ויכוח בין שותפים כמה שילמו למוכר‪ ,‬שנאמר דמסתבר דשילמו‬
‫כדמים שנהגו לשלם עבור הנכס וכמחירו באותו מקום‪ ,‬אף שמילתא דמסתברא היא‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪c oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פה‬

‫אינו שייך לדין דמים מודיעים‪ ,‬ורק הוי כאומדנא נוספת לדון על פיה‪ ,‬ובמקום שאפשר‬
‫לדון באומדנא‪ ,‬וכאמור לעיל‪ ,‬לפי מה שכתבו בשטר הבוררין‪ ,‬ויכול לצרף סברא‬
‫לאומדנא‪ ,‬אבל אינו דין מוכיח‪ ,‬שאין נידון דמים מודיעים שייך לנדו"ד‪ ,‬שמחיר יגלה‬
‫כמה דמים שילמו‪ ,‬שאין זה אלא כאומדנא הנ"ל )כתובות פה‪,‬ב(‪ ,‬דידענא ביה בר'‬
‫מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי דלא אמיד‪.‬‬
‫]ות"ח רצה להביא ראיה מדברי הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה י‪,‬י‪ ,‬שכתב וז"ל‪" :‬כל‬
‫מי ששמין לו‪ ,‬בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה‪,‬‬
‫אינו נוטל כלום עד שישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא‪ .‬ואם אמר יבואו הדיינים ויעשו‬
‫שומת ההוצאה‪ ,‬והרי היא גלויה לעיניהם‪ ,‬וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנין‬
‫בפחות שבשערים‪ ,‬שומעין לו ונוטל בלא שבועה‪ .‬וכן זה שנוטל השבח בלבד והיתה‬
‫ידו על העליונה אינו צריך שבועה"‪ .‬מש"כ הרמב"ם ברישא דצריך שבועה‪ ,‬מקורו‬
‫מהמשנה כתובות עט‪,‬ב‪ :‬המוציא הוצאות על נכסי אשתו ‪ …‬הוציא ולא אכל ישבע‬
‫כמה הוציא ויטול‪ .‬וכמש"כ הרב המגיד שם‪ .‬ומש"כ הרמב"ם בהמשך דבריו‪ ,‬שיכול‬
‫לומר שיעשו הדיינים שומא‪ ,‬כתב במגיד שהיא סברת הרמב"ם עצמו‪ .‬ורצה לומר‪,‬‬
‫דגם כאן טוען שהוציא הוצאה מסוימת‪ ,‬והיה צריך להשבע‪ ,‬ואומר צד א שישומו‬
‫הדיינים כמה היתה ההוצאה לפי המחיר בשוק שהוציא‪ .‬דכאן יש שני שותפים‪ ,‬וצד‬
‫א טוען שהשקיע יותר‪ ,‬ומבקש שישומו ההוצאה בהתאם למחיר השוק‪ .‬ויש לחלק‪,‬‬
‫דשם אין בעל הקרקע טוען ברי‪ ,‬ולכן חייב שבועה‪ ,‬ויכול להסכים לשומא בפחות‬
‫ממחיר השוק‪ ,‬משא"כ בנדו"ד שצד ב טוען ברי שהמחיר היה כפי הרשום בחוזה‪.‬‬
‫זאת ועוד‪ ,‬בנדו"ד אינם יכולים לשום מחיר הדירה‪ ,‬רק יכולים לשער שהמחיר הנקוב‬
‫בחוזה אינו מחיר שהיה מחיר השוק בזמנו‪ ,‬ואינם יכולים לדעת כמה הוסיף על הנקוב‬
‫בחוזה‪ ,‬רק אומדן דעת של הדיינים שכנראה היתה תוספת למחיר שננקב בחוזה‪ ,‬וכמה‬
‫הוסיף על הנקוב בחוזה‪ ,‬זאת אינם יכולים לשער‪ .‬לכן אינו דומה לרמב"ם הנ"ל‪.‬‬
‫ולכן מעיקר הדין חובת הראיה הינה על צד א‪ ,‬ורק מכח צרוף האומדנא‪ ,‬דברי‬
‫המוכר‪ ,‬ורגליים לדבר שהמחיר הנקוב בחוזה לא היה ריאלי‪ ,‬יכול לפסוק מכח הסכמת‬
‫הצדדים בשטר הבוררים‪ ,‬אך לא מעיקר דין תורה‪[.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬צד א יכול לחזור ולטעון שיש תוספת סכום שניתן למוכר שלא‬
‫במסגרת החוזה‪ ,‬ויכול הדיין לפסוק לפי אומדן דעתו‪ ,‬לפי מה ששמע‬
‫מהמוכר‪.‬‬

‫פו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ä ïîéñ‬‬
‫פרעון חוב בתשלומים‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ïåòøôä ïîæ òéâäùë .à‬‬
‫‪áøòäî òåáúì .á‬‬
‫נשאלתי במי שהגיע זמן פרעון החוב‪ ,‬ורוצה הלוה לפרוע את החוב בששה תשלומים‬
‫חדשיים‪ ,‬שיתן למלוה ששה שיקים‪ ,‬והמלוה מתנגד‪ ,‬וטוען כי אם לא יפרע‬
‫מיד‪ ,‬יפנה לערב שיפרע מיד החוב‪ ,‬ושהלוה יפרע לערב בתשלומים‪.‬‬

‫א‪ .‬כשהגיע זמן הפרעון‬
‫איתא בב"מ עז‪,‬ב‪ :‬ואמר רבא‪ ,‬האי מאן דאוזפיה מאה זוזי לחבריה ופרעיה זוזא זוזא‪,‬‬
‫פרעון הוי אלא דאית ליה תרעומת גביה‪ ,‬דאמר ליה אפסדתינהו מינאי‪ .‬והרי"ף‬
‫והרמב"ם לא הביאו מימרא זו להלכה‪ .‬וברא"ש )ה"ח( כתב‪ ,‬דהך מילתא שמעינן ליה‪,‬‬
‫מדקאמר לעיל ונתן לו מהן חמש מאות זוז‪ ,‬קנה ומחזיר לו את השאר לאחר כמה‬
‫שנים‪ .‬ומבואר דהוי פרעון אף שלא פרעו בבת אחת‪ .‬ובב"י )חו"מ סי' עד( הביא‬
‫מדברי העיטור )הל' עיסקא טו‪,‬ג( דאם איתא דיכול מלוה לומר איני רוצה ליקח‬
‫מעותי אלא בבת אחת‪ ,‬לא קבולי ליקביל‪ ,‬ולא תרעומת ליהוי ליה עלויה‪ .‬עוד הביא‬
‫העיטור ראיה מקדושין כ‪,‬ב‪ ,‬מוכר בית בבתי ערי חומה‪ ,‬אם נגאלת לחצאין או אינה‬
‫נגאלת‪ ,‬משום דגמר משדה אחוזה‪ .‬מבואר שלולי הלימוד משדה אחוזה‪ ,‬היתה נגאלת‬
‫לחצאין‪ .‬וכן כתב הרמב"ן בתש' )סי' עב(‪" :‬ומ"מ בין בממשכן בין בלוה‪ ,‬יכול הוא‬
‫לפורעו זוזא זוזא‪ ,‬ואע"ג דאיכא עליה תרעומת‪ ,‬דאי לא דינא הוא‪ ,‬לא קבולי ליקבלה‬
‫ולא תרעומת ליהוי ליה עליה"‪ .‬וכן מדייק הריטב"א ב"מ נב‪,‬ב‪ ,‬מדברי הגמ' שם‪ ,‬על‬
‫הא דתנן במשנה נב‪,‬א לענין החזר מטבע בטענת אונאה‪ :‬עד מתי מותר להחזיר‪,‬‬
‫בכרכים עד כדי שיראה לשולחני‪ ,‬בכפרים עד ערבי שבתות‪ ,‬אם היה מכירה‪ ,‬אפילו‬
‫לאחר שנים עשר חדש מקבלה הימנו‪ ,‬ואין לו עליו אלא תרעומת‪ .‬והקשתה הגמ'‪:‬‬
‫למאן‪ ,‬אי לחסיד‪ ,‬לא קבולי ליקבלה מיניה ולא תרעומת תיהוי ליה‪ ,‬ומזה למד‬
‫הריטב"א )הובא בשטמ"ק(‪ ,‬דלא שייך תרעומת במה שאדם עושה מעצמו‪ .‬והביא דברי‬
‫העיטור שלמד מכאן‪ ,‬שכופה הלוה את המלוה שיקבלם זוזא זוזא‪ ,‬דאי בשרוצה לקבלם‬
‫מעצמו קאמר‪ ,‬אם כן מאי תרעומת יש כאן‪ ,‬לא נקבליה ולא תרעומת ליהוי‪ .‬וכן‬
‫כתב הר"ן בחידושיו לב"מ עז‪,‬ב‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פז‬

‫ובעה"ת סט‪,‬א הקשה מהגמ' ב"ב קעב‪,‬א‪ :‬אמר רבא‪ ,‬האי מאן דנקיט שטרא בר‬
‫מאה זוזי‪ ,‬ואמר שויה ניהלי תרי בני חמשין חמשין‪ ,‬לא משוינן להו‪ ,‬מאי‬
‫טעמא‪ ,‬עבדו רבנן מילתא דניחא ליה למלוה וניחא ליה ללוה‪ ,‬ניחא ליה למלוה‬
‫כדי שיכוף לפורעו‪ ,‬וניחא ללוה כי היכי דניפגם שטריה‪ .‬וברשב"ם שם ביאר מה‬
‫שיכול המלוה לכופו לפרעו בשטר של מאה‪ :‬כשיפרענו לוה למלוה חצי חובו‪ ,‬יכופנו‬
‫מלוה לפרוע לו השאר‪ ,‬כי ידאג הלוה פן יפסיד שוברו ויתבעהו מלוה כל חובו‪.‬‬
‫ומוכח מזה שאם יש שטר במאה‪ ,‬יכול לכופו לפרעו בבת אחת‪ ,‬שאל"כ‪ ,‬מה עדיפות‬
‫לשטר אחד בן מאה לשתי שטרות בני חמישים‪ .‬וכתב בעה"ת לדחות שאין משם‬
‫ראיה לסתור‪ ,‬די"ל שמפני שהוא שטר אחד של מאה‪ ,‬יפחד הלוה לפרוע לחצאין‪,‬‬
‫שמא המלוה יכפור ויתבע שוב את כל המאה‪ ,‬וכיון שמחמת יראתו של הלוה יפרע‬
‫הכל‪ ,‬חשיב ככפייה דממילא‪.‬‬
‫ובגדו"ת הקשה מדברי הרמב"ם )מלוה ולוה כג‪,‬יז(‪ ,‬שמדבריו משמע שיכול המלוה‬
‫לכופו לפרעו בפעם אחת‪" :‬וכן אם הוציא שני שטרות בחמשים חמשים‪,‬‬
‫ואמר עשו לי אותן במאה‪ ,‬אין עושין לו אלא עושין לו קיום לכל אחד ואחד‪,‬‬
‫שזכות הוא ללוה להיות שנים‪ ,‬שלא יכוף אותו בדין בפעם אחת לגבות הכל"‪ .‬ובזה‬
‫היה נראה לכאורה לבאר מה שהשמיט הרמב"ם דברי רבא מב"מ עז‪,‬ב‪ ,‬דהרמב"ם‬
‫ס"ל שיכול לכופו לפרעו בבת אחת‪ .‬אמנם נראה שהרמב"ם מפרש דברי רבא דמיירי‬
‫בין לאחר זמנו ובין תוך זמנו‪ ,‬וע"כ ס"ל דלאחר זמנו יכול לכופו‪ .‬אולם אם נפרש‬
‫דברי רבא דמיירי רק בתוך זמנו‪ ,‬וכפי שיובא להלן בדברי הטור והשו"ע‪ ,‬אפשר‬
‫לקיים שניהם‪ ,‬דתוך זמנו יכול הלוה לכופו‪ ,‬ואחר זמנו יכול המלוה לכופו לפרוע‬
‫הכל יחד‪ .‬וכך פירש בעה"ת את דברי הרמב"ם‪ ,‬שלא יחלקו עם הראשונים דס"ל‬
‫להלכה דברי רבא‪.‬‬
‫אולם מדברי הב"י )חו"מ סי' עד( מבואר שלשיטת הרמב"ם יכול לכופו בכל ענין‪,‬‬
‫ופליג על הראשונים הנ"ל שהביאו דברי רבא‪ ,‬דהרמב"ם מפרש דברי רבא‪,‬‬
‫שארע שפרעו זוזא זוזא והמלוה קבלו‪ ,‬אולם אם לא רצה לקבל אלא כל חובו כאחד‪,‬‬
‫הרשות בידו‪ .‬וכן ביאר הב"ח )חו"מ סי' עד( את דברי הרי"ף‪ ,‬דרבא איירי כשכבר‬
‫קבל המלוה מידו מעט מעט בפרוטרוט מקצת חובו‪ ,‬שלא יכול המלוה להחזיר ללוה‬
‫מה שקיבל ולומר לו איני רוצה ליקח מעותי אלא בבת אחת‪ ,‬אלא מה שכבר פרעו‬
‫הוי פרעון‪ ,‬אבל לכתחלה פשיטא דאינו יכול לכופו לקבל ממנו בפרוטרוט אפילו תוך‬
‫הזמן‪ .‬והש"ך עד‪,‬יז כתב דהרמב"ם ס"ל דאפי' תוך זמנו‪ ,‬אין הלוה יכול לכוף המלוה‬
‫לקבל פרעון של תשלומין‪ ,‬דלאחר זמנו‪ ,‬גם אם יש שתי שטרות‪ ,‬יכול לכופו לפרעו‬
‫בבת אחת‪ ,‬ממילא הרמב"ם בהל' מלוה ולוה הנ"ל‪ ,‬מיירי בתוך זמנו‪ ,‬וזה לא כגדו"ת‪.‬‬
‫עוד הוסיף הש"ך‪ ,‬דאף הרא"ש סובר דלכתחילה אין המלוה חייב לקבל פרעון זוזא‬

‫פח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫זוזא‪ ,‬וזה מוכח מראית הרא"ש‪ ,‬דלשם מה היה צריך להביא ראיה‪ ,‬הרי מדברי רבא‬
‫מבואר דיכול לכופו‪ ,‬אלא הרא"ש ס"ל דגם רבא לא מיירי אלא בדיעבד‪ ,‬ושהמעות‬
‫הוא באחריות המלוה‪ .‬ולזה הביא ראיה שהמעות באחריות הלוקח‪ ,‬ומזה הוכיח דבדיעבד‬
‫הוי פרעון‪ .‬ולפ"ז יצא שהטור פסק כעיטור‪ ,‬ולמש"כ הש"ך הרא"ש לא ס"ל כעיטור‬
‫אלא כרי"ף‪ ,‬וא"כ הטור פסק דלא כאביו‪ ,‬להסבר הש"ך‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪.‬‬
‫ולכאורה יש להקשות על פירוש הש"ך דאף הרא"ש מיירי לרבא בדיעבד‪ ,‬דהרי להדיא‬
‫כתב הרא"ש שם בה"ח‪" :‬וקמ"ל שאין המלוה יכול לומר איני רוצה ליקח‬
‫מעותי אלא בבת אחת"‪ ,‬ומשמע דמיירי לכתחילה‪ .‬וראיתי קושיא זו בתומים עד‪,‬ט‪.‬‬
‫והרא"ש הביא ראיה מהגמ' לעיל )עז‪,‬א(‪ :‬אבל מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו מהם‬
‫חמש מאות זוז‪ ,‬קנה ומחזיר לו את השאר אפילו לאחר כמה שנים‪ ,‬ומיירי בלא עייל‬
‫ונפיק אזוזי‪ .‬ומזה מוכח שאף פרעון בתשלומין הוי פרעון‪ .‬והקשה הש"ך )וכן הוא‬
‫בפ"ח על הרא"ש אות ז(‪ ,‬מה הראיה משם יותר מדברי רבא‪ .‬ובתומים כתב לבאר‪,‬‬
‫דבדברי רבא ניתן לפרש בב' אופנים‪ :‬או כפירוש בעל העיטור והטור‪ ,‬דיכול הלוה‬
‫להכריח למלוה לקבל בעל כרחו פרעון זוזי זוזי‪ .‬או כפירוש בדק הבית והש"ך‪ ,‬דמיירי‬
‫בדיעבד‪ ,‬ואם קיבלם ברצון‪ ,‬לא יכול לומר שהם כפקדון‪ .‬ע"כ בא הרא"ש והבהיר‬
‫שדעתו כפירוש העיטור‪ ,‬שיכול הלוה להכריח המלוה לקבל פרעון זוזי זוזי‪ ,‬דאם‬
‫כפירוש בדה"ב שבדיעבד הוי פרעון‪ ,‬זה כבר שמענו מדברי הגמ' לעיל לענין קונה‬
‫שדה באלף וכו'‪ ,‬ומה הוסיף רבא לבאר‪ .‬וע"כ צ"ל דרבא בא לחדש‪ ,‬דאפי' יכול‬
‫הלוה להכריח למלוה שיקבלו‪ ,‬ולא יכול המלוה לומר איני מקבלו רק בבת אחת‪.‬‬
‫ועיי"ש בתומים שכתב‪ ,‬דרבא לשיטתו דפרעון בעל כרחו הוי פרעון‪ ,‬וכיון שהוא‬
‫מחלוקת‪ ,‬ס"ל לרי"ף והרמב"ם שאי אפשר לכוף המלוה לקבל בעל כרחו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ומדברי הרמ"ה מבואר שלכתחילה יכול הלוה לכוף את המלוה לקבל מקצת פרעון‪.‬‬
‫ביד רמ"ה ב"ב קע‪,‬ב‪ ,‬לענין מי שפרע מקצת חובו‪ ,‬דרבי יהודה אומר יחליף‪,‬‬
‫ורבי יוסי אומר יכתוב שובר‪ ,‬וא"ר יהודה דנמצא זה צריך להיות שומר שוברו מן‬
‫העכברים וכו'‪ ,‬וז"ל הרמ"ה‪" :‬הא דקתני מי שפרע מקצת חובו‪ ,‬לא תימא דוקא היכא‬
‫דקביל מלוה מיניה ההוא מקצת בתורת פרעון‪ ,‬אלא אפילו היכא דלוה קא בעי‬
‫למפרעיה מקצת‪ ,‬ומלוה קאמר ליה או הב לי כוליה חוב ושקול שטרך‪ ,‬ואי לא ‪-‬‬
‫לא מקבילנא מינך מידי‪ ,‬הדין עם הלוה‪ ,‬ומיחייב לקבולי מינה ההוא מקצת‪ .‬ולמר‬
‫כדאית ליה ולמר כדאית ליה‪ ,‬לרבי יהודה יחליף‪ ,‬ולרבי יוסי יכתוב שובר‪ ,‬דהא בהדיא‬
‫אמרינן התם האי מאן דמסיק ביה מאה זוזי בחבריה ופרעיה זוזא זוזא‪ ,‬פירעון הוי‪,‬‬
‫תרעומת אית ליה עילויה‪ .‬ואי דלא מחייב לקבולינהו מיניה‪ ,‬לא קבולי ליקבלינהו‬
‫מיניה ולא תרעומת תהוי ליה עלויה‪ ,‬אלא לאו ש"מ דמיחייב לקבלינהו מיניה‪ ,‬ואפילו‬
‫במלוה בשטר נמי כדבעינן לברורי קמן‪ .‬ובהא פליגי‪ ,‬רבי יהודה סבר יחליף‪ ,‬כלומר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פט‬

‫עידי השטר מקרעין לו את השטר הראשון וכותבין לו שטר אחר בשאר הממון מזמן‬
‫ראשון‪ ,‬אבל למכתב שובר לא‪ ,‬כדאמרינן טעמא שלא יהא הלוה צריך לשמור שוברו‬
‫מן העכברים‪ .‬ורבי יוסי סבר יכתוב שובר‪ ,‬כדי שיחוש הלוה לעצמו שמא יאבד שוברו‬
‫וימהר לפרעו כדי ליטול את שטרו‪ ,‬וקימא לן כרבי יוסי"‪ .‬מבואר מהרמ"ה דלכתחילה‬
‫יכול הלוה להכריח המלוה לקבל פרעון זוזא זוזא‪ .‬וכן הוכיח הרמ"ה בהמשך מהסוגיא‬
‫ב"ב קעב‪,‬א )הובא לעיל(‪ ,‬ולמד מהסוגיא שם )יד רמ"ה קעב‪,‬א(‪" :‬ושמעינן מינה‪,‬‬
‫דמאן דמסיק ביה בחבריה מאה זוזי בחד שטרא‪ ,‬ויהיב ליה מניהו חמשין‪ ,‬והוא הדין‬
‫לבציר מהכין‪ ,‬מיחייב לקבולינהו מיניה ולמכתב ליה תברא עלויהו‪ .‬דאי ס"ד לא‬
‫מחייב לקבולינהו מיניה‪ ,‬א"כ מאי האי טעמא דקאמר רבא דניחא ליה ללוה למהוי‬
‫חד שטרא כי היכי דלפגום שטריה‪ ,‬והא אמרת דאי לא בעי מלוה לקבולי מיניה‬
‫מקצת הדין עמו‪ ,‬ואם כן מאי נפקא ליה ללוה מיניה דלא לעבדיה תרי בני חמשין‬
‫חמשין‪ .‬אלא לאו ש"מ דבלוה תליא מילתא‪ ,‬דאי יהיב ליה מקצת‪ ,‬מיחייב מלוה‬
‫לקבוליה לההוא מקצת מיניה בתורת פירעון ולמכתב ליה תברא עלויה"‪ .‬מבואר‬
‫מהרמ"ה‪ ,‬הן בקע‪,‬ב והן בקעב‪,‬א‪ ,‬דהכל תלוי ביד הלוה‪ ,‬ויכול הלוה לכוף המלוה‬
‫לקבל פרעון זוזא זוזא‪.‬‬
‫ובפוסקים מבואר דכל הסוגיא דחייב לקבל פרעון בתשלומין‪ ,‬הוא דוקא קודם זמנו‪,‬‬
‫וקמ"ל שלא יכול לטעון שרוצה כל הפרעון בבת אחת‪ ,‬אלא כיון שבהגיע‬
‫זמנו יפרע לו הכל‪ ,‬לא יכול המלוה לעכב מלקבל פרעון בתשלומין‪ ,‬או למר כדאית‬
‫ליה‪ ,‬שאם בדיעבד קיבל‪ ,‬אינו יכול לחזור בו‪ ,‬והכסף בידו בתורת פרעון ולא בתורת‬
‫פקדון‪ .‬כן מבואר בדברי הטור חו"מ סי' עד‪" :‬ואם בא לפרוע תוך הזמן בפרוטרוט‬
‫דינר דינר‪ ,‬אין המלוה יכול לעכב ולומר תן לי כל חובי בפעם אחת‪ ,‬דאף פרעון‬
‫של דינר דינר נקרא פרעון‪ ,‬אלא שיש למלוה תרעומת עליו"‪ .‬והיינו לשיטתו דיכול‬
‫הלוה לכופו אף לכתחילה‪ ,‬כדעת אביו הרא"ש )ועיין לעיל(‪ ,‬ומ"מ הוא דוקא בתוך‬
‫זמנו וקודם שהגיע זמן הפרעון‪ .‬וכן נפסק להדיא במחבר חו"מ עד‪,‬ד‪ ,‬וברמ"א שם‬
‫הוסיף‪" :‬והוא הדין אם הגיע הזמן‪ ,‬אין צריך לקבל פרעון בפרוטרוט"‪.‬‬
‫ומקור דברי הרמ"א מדברי המרדכי )ב"מ סי' שנב‪ ,‬עיין גם בדרכ"מ חו"מ עד‪,‬ג(‪,‬‬
‫וז"ל המרדכי‪" :‬מכאן מביאין ראיה‪ ,‬דאדם יכול לפרוע לחבירו חד חד זוזא‪,‬‬
‫ואין לו עליו אלא תרעומת‪ .‬אבל בע"ז פ"ק אמרינן‪ ,‬משל לאדם שנושה בשני בני‬
‫אדם‪ ,‬אחד אוהבו ואחד שונאו‪ ,‬מאוהבו נפרע מעט מעט משונאו נפרע בבת אחת‪,‬‬
‫משמע שאינו יכול לפרוע לו בחד חד זוזא‪ ,‬ולאו ראיה היא‪ ,‬דמצינו למימר כגון‬
‫שהלוהו לזמן‪ ,‬מאוהבו יפרע קודם הזמן מעט מעט‪ ,‬אבל משונאו ימתין עד הזמן ואז‬
‫יפרע ממנו בבת אחת"‪ .‬מבואר שכל הדין הוא תוך זמנו‪ ,‬דאף מאוהבו קמ"ל שיפרע‬
‫קודם זמנו מעט מעט‪ ,‬ומבואר דאחר זמנו אף אוהבו אינו יכול לכופו להפרע מעט‬

‫צ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מעט‪ .‬ועיי"ש בסמ"ע עד‪,‬יא בבאור דברי הרמ"א‪ ,‬דכשם שיד המלוה על העליונה‬
‫בתוך הזמן שלא להחזיר לו מהמשכון כלום‪ ,‬כך ידו על העליונה בכלות הזמן‪ ,‬דאין‬
‫מקבל ממנו אפילו הפרעון לאחדים‪ .‬ועיין עוד בשער המשפט עד‪,‬ג‪ .‬וכן ביאר בגדו"ת‬
‫סט‪,‬א )הובא לעיל(‪ ,‬דאף הרמב"ם מודה דתוך זמנו יכול לכופו למלוה לקבל בתשלומין‪,‬‬
‫משא"כ לאחר זמנו דאינו יכול לכופו לכך‪.‬‬
‫מהאמור לעיל עולה שבנדו"ד‪ ,‬כיון שכבר הגיע זמן הפרעון‪ ,‬יכול המלוה לכוף את‬
‫הלוה לפרעו מיד‪ ,‬ויכול להתנגד לפרעון בתשלומין‪.‬‬

‫ב‪ .‬לתבוע מהערב‬
‫ולענין לתבוע מהערב‪ ,‬אף שבפשטות יכול לתבוע מהערב‪ ,‬אם הלוה מסרב לפרוע‬
‫מיד‪ ,‬עדיין נראה לחלק בין ערב רגיל לערב קבלן‪ ,‬דבערב קבלן תמיד יכול‬
‫לתבוע מהערב תחילה‪ ,‬אולם בערב רגיל יש לדון‪ .‬דלענין ערב רגיל‪ ,‬כתב הטור חו"מ‬
‫קכט‪,‬יז‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ואם אמר המלוה ממי שארצה אפרע‪ ,‬כתב ה"ר יוסף הלוי שיכול‬
‫ליפרע מן הערב תחילה‪ ,‬אפילו אם יש לו נכסים ללוה‪ .‬אבל ר"ת פירש‪ ,‬אף על פי‬
‫שאמר ממי שארצה אפרע‪ ,‬לא יפרע מן הערב תחילה כל זמן שיש קרקע ללוה אפילו‬
‫היא זיבורית‪ ,‬אלא כותבין אדרכתא על נכסי הלוה‪ ,‬ומורידין אותו לנכסיו‪ ,‬אפילו אם‬
‫היו משועבדין גובה מהלקוחות קודם שיגבה מן הערב‪ .‬אבל אם אין ללוה קרקע‬
‫ידוע‪ ,‬אז יתבע את הערב ואין צריך לחזור אחר הלוה אולי יתן מטלטלין‪ ,‬דלהכי‬
‫מהני מה שהתנה ממי שארצה אפרע‪ ,‬דמספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה‪,‬‬
‫וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל‪ ,‬ואם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה ודאי יכול לתבוע‬
‫לערב תחילה‪ ,‬אפילו יש נכסים ללוה‪ .‬והראב"ד כתב שאפילו אמר בפירוש ממי שארצה‬
‫אפרע תחילה‪ ,‬לא יתבע לערב תחילה אם יש נכסים ללוה‪ ,‬וא"א הרא"ש ז"ל כתב‬
‫כסברא הראשונה"‪ .‬מבואר דדוקא במי שארצה אפרע תחילה ס"ל לר"י הלוי והרא"ש‬
‫דאינו גובה מהלוה אלא מהערב‪ ,‬אולם בערב סתם‪ ,‬גם הם מודים שגובה מהלוה אפי'‬
‫ממשעבדי‪ .‬ור"ת ס"ל דאף ממי שארצה אפרע תחילה‪ ,‬כל זמן שיש ללוה ואפי'‬
‫משעבדי‪ ,‬גובים מהלוה‪ ,‬וכן דעת הראב"ד‪.‬‬
‫ומי שארצה אפרע תחילה‪ ,‬הוא לכאורה ערב קבלן‪ ,‬דכן מבואר בנימוק"י )ב"ב טז‪,‬ב‬
‫מעמוה"ר(‪" :‬ערב קבלן‪ ,‬כגון שאמר לו תן ואני קבלן‪ ,‬א"נ‪ ,‬שהתנה המלוה ואמר‬
‫בשעת הלואה ממי שארצה אפרע תחלה‪ ,‬ומש"ה נפרע ממנו"‪ .‬הרי שבכה"ג שהתנה‬
‫ממי שארצה אפרע תחילה‪ ,‬דינו כקבלן‪ .‬ומהב"ח קכט‪,‬יז מבואר דכל זה לדעת ר"י‬
‫הלוי ודעימיה‪ ,‬אולם לדעת ר"ת יש חילוק בין קבלן לבין מתנה ממי שארצה אפרע‬
‫תחילה‪ ,‬דהר"י הלוי ס"ל דהיכא דלא אמר ממי שארצה אפרע‪ ,‬שאין לו לתבוע הערב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫צא‬

‫תחלה‪ ,‬רק לאחר שתבע את הלוה ולא נתן לו כלום‪ ,‬יחזור ויתבע את הערב‪ ,‬ואין‬
‫לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים ללוה ואפילו זיבורית‪ .‬וכל זה‬
‫דוקא בדלא אתני ממי שארצה אפרע‪ ,‬אבל התנה ואמר ממי שארצה אפרע‪ ,‬יפרע מן‬
‫הערב תחלה‪ ,‬אף אם יש נכסים ללוה‪ ,‬דכיון דאתני אתני‪ ,‬וזה הפירוש דקבלן אף על‬
‫פי שיש נכסים ללוה‪ ,‬יפרע מהקבלן‪ ,‬דהיכא דאתני ואמר ממי שארצה אפרע‪ ,‬דינו‬
‫כקבלן גמור‪ ,‬דבשניהם אפילו יש נכסים ללוה יפרע ממנו‪ .‬אולם ר"ת מחלק בין קבלן‬
‫למתנה ממי שארצה אפרע‪ ,‬דלא יפרע מהערב תחלה אלא כשאין נכסים ללוה‪ ,‬דהיינו‬
‫קרקע‪ ,‬ואין צריך לחזר אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין‪ ,‬דלהכי מהני מה שהתנה‬
‫ממי שארצה אפרע‪ ,‬אבל אם יש לו נכסים ללוה‪ ,‬לא יפרע מן הערב אפילו אמר‬
‫להם ממי שארצה אפרע‪ ,‬משא"כ קבלן גמור‪ ,‬אפי' יש לו נכסים‪ ,‬יפרע מהקבלן‪.‬‬
‫ודברי ר"ת‪ ,‬הובאו בתוס' ב"ב קעג‪,‬ב )ד"ה חסורי(‪ ,‬ושם מבואר בדעת ר"ת החילוק‬
‫בין אם התנה ממי שארצה אפרע תחילה לבין לא התנה‪ ,‬דבלא התנה‪ ,‬גם אם‬
‫הוא רחוק‪ ,‬ימתין לו או ילך לשם לתבעו ולכופו‪ ,‬דלא מחתינן לנכסי דערב דלמא‬
‫אי איתיה הכא ללוה הוה יהיב ליה מטלטלי למלוה‪ ,‬והיינו אפי' על הספק‪ ,‬משא"כ‬
‫בהתנה‪ ,‬דוקא בודאי יש נכסים משועבדים ללוה‪ ,‬ימתין המלוה ללוה‪ ,‬אבל כשאין‬
‫נכסים ידועים והתנה ממי שארצה אפרע‪ ,‬מספיקא לא מטרחינן לחזור ולהמתין ללוה‪,‬‬
‫אלא יפרע מן הערב‪ .‬והרא"ש )שם הל' מ( חולק על ר"ת וסובר דבערב שאינו קבלן‪,‬‬
‫אפילו אין קרקעות ללוה‪ ,‬לא יפרע מהערב אלא יתבע הלוה לדין אולי יתן לו‬
‫מטלטלין‪ ,‬ואם אינו כאן מודיעין אותו וממתינין לו‪ .‬ואם הוא במדינת הים או שהוא‬
‫גברא אלמא דלא ציית דינא‪ ,‬יפרע מן הערב‪ .‬ואם אמר ממי שארצה אפרע‪ ,‬אם יש‬
‫לו קרקע ללוה ואפילו זיבורית‪ ,‬לא יפרע מן הערב אלא כותבין אדרכתא על נכסי‬
‫הלוה ומורידין אותו לנכסיו‪ ,‬ואם אין לו קרקע ללוה יפרע מן הערב ואין צריך לחזר‬
‫אחר הלוה אולי יתן לו מטלטלין‪ ,‬דכיון דאתני ממי שארצה אפרע‪ ,‬לא מטרחינן ליה‬
‫לילך אחר הלוה‪ .‬ומבואר דדעת הרא"ש‪ ,‬דבמי שארצה אפרע‪ ,‬כל עוד יש כאן קרקע‬
‫זמינה לפרעון‪ ,‬יגבה מהלוה‪ ,‬ואם אין לו קרקע זמינה כאן לפרעון‪ ,‬יפרע מהערב‪.‬‬
‫וע"ע בנימוק"י )ב"ב פ‪,‬ב מעמוה"ר(‪.‬‬
‫ודברי הראב"ד‪ ,‬הובא גם בהשגות לרמב"ם )מלוה ולוה כה‪,‬ד‪ ,‬יובא להלן(‪ ,‬וכדעת‬
‫הראב"ד כתב גם הרשב"א )ב"ב קעג‪,‬ב(‪ ,‬דאפי' התנה עמו בפירוש‪ ,‬בין שיש‬
‫נכסים ידועים ללוה בין שאין לו‪ ,‬לא יתבע את הערב תחלה‪ ,‬דפטומי מילי בעלמא‬
‫ניהו‪ ,‬ולעולם סמכא דעתיה שיפרע מן הלוה תחלה כל זמן שיש לו נכסים ואפשר‬
‫לו לגבותם‪ ,‬דעד כאן לא גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה דקא מהימן ליה ומותר‬
‫על דיניה‪ ,‬אלא כל שאי אפשר לו להפרע ממנו‪ .‬ועיין במגיד מלוה ולוה כה‪,‬ד‪ ,‬דאף‬
‫שהרשב"א הביא ראיה לדבריו‪ ,‬אינה מוכרחת‪.‬‬

‫צב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומדברי הרמב"ם מבואר החילוק בין אמר ממי שארצה אפרע‪ ,‬לבין אמר ממי שארצה‬
‫אפרע תחילה‪ ,‬בהל' מלוה ולוה כה‪,‬ד‪ ,‬וז"ל‪" :‬התנה המלוה על הערב ואמר‬
‫לו על מנת שאפרע ממי שארצה‪ ,‬אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב‪ .‬אמר על‬
‫מנת שאפרע ממי שארצה תחלה‪ ,‬או שהיה קבלן‪ ,‬הרי זה יתבע את הערב הזה או‬
‫את הקבלן תחלה ויפרע מהן‪ ,‬אף על פי שיש נכסים ללוה"‪ .‬והראב"ד השיגו‪" :‬שבוש‬
‫הוא‪ ,‬שאע"פ שאמר על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה‪ ,‬אם יש נכסים ללוה‪ ,‬לא‬
‫יפרע מן הערב"‪ .‬ולכאורה יש להבין בדברי הרמב"ם‪ ,‬מה החילוק בין אומר ממי‬
‫שארצה אפרע‪ ,‬או מוסיף ואומר‪ ,‬ממי שארצה אפרע תחילה‪ ,‬דהא המשמעות של ממי‬
‫שארצה אפרע‪ ,‬הינה שיכול לפרוע תחילה ממי שרוצה‪ ,‬ומה החילוק בין הוסיף את‬
‫המילה תחילה או לא‪ .‬וראיתי קושיא זו במרכבת המשנה שם‪ .‬וכתב מרכבת המשנה‪,‬‬
‫והאמת יורה דרכו‪ ,‬שעיקר הנוסח כפי גירסת דפוס וינציה ישן; התנה המלוה על‬
‫הערב וא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה או שהיה קבלן‪ ,‬הרי זה יתבע את הערב‬
‫הזה או את הקבלן תחלה‪ ,‬אע"ג שיש נכסים ללוה‪ .‬ונוסחא דווקנית היא‪ ,‬והיא גירסת‬
‫בעל התרומות שער לה בדברי הרמב"ם‪ ,‬ונמצא הרמב"ם הולך בשיטת הר"י מיגאש‪.‬‬
‫והביא מרכבת המשנה ראיה לשיטה זו מהירושלמי ב"ב פ"י‪ :‬ר' אבהו בשם ר' יוחנן‪,‬‬
‫כשיש נכסים ללוה‪ ,‬אבל אין נכסים ללוה‪ ,‬נפרע מן הערב‪ .‬ואם אמר על מנת שאפרע‬
‫ממי שארצה‪ ,‬יפרע מן הערב ואפי' יש נכסים ללוה‪ .‬ולשיטת התוס' קשיא דר' יוחנן‬
‫בבבלי אדר' יוחנן בירושלמי‪ .‬ולשיטת הרמב"ם )לגירסת דפוס ויניציה( והר"י בן מיגש‬
‫הם שיטה אחת‪ ,‬דכל שאומר ע"מ שאפרע ממי ארצה‪ ,‬ליכא מאן דפליג דנפרעין מן‬
‫הערב אע"ג שיש נכסים ללוה‪ ,‬דכל תנאי שבממון קיים‪.‬‬
‫ובעה"ת )שער לה‪ ,‬א‪,‬יט‪-‬כ( כתב‪ ,‬דאם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה‪ ,‬יתבע‬
‫ערב תחלה בשאין נכסים ידועין ללוה‪ ,‬אבל יש נכסים ללוה‪ ,‬לא יפרע מן‬
‫הערב‪ .‬והביא את דברי הר"י מיגאש‪ ,‬דהא דאמרינן דהיכא דלא אמר לו על מנת‬
‫שאפרע ממי שארצה שאין לו לתבוע ערב תחלה‪ ,‬ורק לאחר שתובע את הלוה‪ ,‬אם‬
‫אינו נותן כלום יחזור ויתבע הערב‪ ,‬היינו בשאין נכסים ללוה‪ ,‬אבל יש נכסים ללוה‪,‬‬
‫לא יתבע הערב כלל‪ ,‬ואין לו רשות ליפרע מן הערב כל זמן שהוא מוצא נכסים‬
‫ללוה ואפילו זבורית‪ .‬והני מילי דלא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה‪ ,‬אבל‬
‫אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה‪ ,‬יתבע לערב תחלה‪ ,‬ואע"פ שיש נכסים ללוה‪,‬‬
‫דכיון דאתני אתני‪ .‬ולפ"ז כשאמר על מנת שאפרע יפרע מערב תחלה‪ ,‬בין יש לו‬
‫נכסים ללוה בין אין לו‪ ,‬דכיון דאתני אתני‪.‬‬
‫ובנדו"ד נראה דאם הערב אינו קבלן‪ ,‬הרי מצא ללוה נכסים משועבדים‪ ,‬דלא גרע‬
‫שיקים דחויים לכמה חדשים‪ ,‬מנכסים משועבדים‪ ,‬דגם הליך גביה של נכסים‬
‫משועבדים לוקח כמה חדשים‪ ,‬ועיין שו"ע חו"מ קיד‪,‬ד‪ ,‬ועיין עוד שו"ע חו"מ סי'‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪d oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫צג‬

‫ק‪ .‬אולם בקבלן ודאי יכול לתבוע את הערב קבלן תחילה שיפרע כל החוב‪ .‬אולם‬
‫נראה דהאידנא נהגו להמתין בגביית החוב ואין תובעים לערב‪ ,‬אם יתן לו מיד שיקים‬
‫לפריסה סבירה של זמן‪ ,‬הכל לפי הענין ושיקול דעת ביה"ד‪ ,‬ונוהגים בזה לפנים‬
‫משורת הדין‪ ,‬ולא תובעים הערב‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬אם הגיע זמן הפרעון‪ ,‬אין הלוה יכול לפרוע בתשלומין‪ ,‬ואם‬
‫פורע בתשלומין‪ ,‬יכולים לתבוע את הערב קבלן שיפרע לאלתר‪ .‬אולם‬
‫נהוג האידנא שאם מדובר בפריסה סבירה של תשלומין‪ ,‬לפי ראות ושיקול דעת‬
‫ביה"ד‪ ,‬לקבל את הפרעון בתשלומין‪ ,‬ולא לתבוע הערב קבלן‪.‬‬

‫צד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪å ïîéñ‬‬
‫ערב קבלן לאחר מתן מעות‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ïìá÷ áøòá ïéð÷ .à‬‬
‫‪ïéð÷ä íòèá .á‬‬
‫‪ïéð÷ êéøö íà ,øèùá íúç .â‬‬
‫‪àúîåèéñë äîéúç .ã‬‬
‫נשאלתי בענין ערב קבלן שלאחר מתן מעות‪ ,‬שחתם בשטר שהוא ערב על ההלואה‬
‫בנוסח‪ :‬אני ערב קבלן וכו'‪ ,‬ולא קבל בקנין‪ ,‬אם מועילה ערבותו‪) .‬מבלי‬
‫להכנס לשאלה אם לשון ההתחייבות שחתם עליה מהני‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ב סי'‬
‫ב‪ ,‬ועיי"ש מה שכתבתי לענין קנין בערב קבלן(‪.‬‬

‫א‪ .‬קנין בערב קבלן‬
‫כבר הארכתי בכ"מ בדין ערב בשעת מתן מעות‪ ,‬דלא צריך קנין‪ ,‬וערב שלאחר מתן‬
‫מעות‪ ,‬שצריך קנין‪) ,‬עיין מה שכתבתי בח"ח ד‪/‬א(‪ .‬דאיתא בב"ב קעג‪,‬ב‪ :‬אמר‬
‫ליה רב אשי לאמימר‪ ,‬הא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד‪ .‬אלא‬
‫אמר רב אשי‪ ,‬בההוא הנאה דקא מהימן ליה‪ ,‬גמר ומשתעבד נפשיה‪ .‬ועיי"ש ברשב"ם‬
‫שפי'‪" :‬בלב שלם‪ ,‬ושליחותא דערב קא עביד מלוה‪ ,‬כאילו הוא עצמו הלוה"‪ .‬והיינו‬
‫כביכול הערב קיבל מעות ההלואה‪) .‬ועיין קצוה"ח קכט‪,‬א מש"כ בבאור דברי הרשב"ם(‪.‬‬
‫ובריטב"א שם‪ ,‬שהערב משעבד נפשיה כאילו קיבל המעות ממש לטובתו‪ .‬ובשלהי‬
‫ב"ב בדין ערב דבי"ד דלא בעי קנין‪ ,‬דבההיא הנאה דמהימן ליה‪ ,‬גמר ומשעבד ליה‪.‬‬
‫פירש שם הרשב"ם‪" :‬דבההיא הנאה דקא מהימני ליה ב"ד‪ ,‬גמר ומשעבד נפשיה"‪.‬‬
‫והיינו שההנאה היא תמורת ההתחייבות‪ ,‬וע"כ אין הערבות צריכה קנין‪ ,‬כיון שקיבל‬
‫תמורתה את ההנאה‪.‬‬
‫ולכאורה יש להבין בפירוש הרשב"ם‪ ,‬דנחשב הערב כביכול קיבל המעות מהמלוה‬
‫והוא הלוה‪ ,‬א"כ הנאה זו מתפרשת באופן שונה מההנאה של ערב דבית‬
‫דין‪ ,‬ומה דחק את הרשב"ם לפרש שהערב הוא הלוה‪ ,‬היה מקום לפרש שבהנאה‬
‫שמהימן לו ללוה‪ ,‬גמר ומשעבד נפשיה כמו בערב דבית דין‪ ,‬דכן היא משמעות דברי‬
‫הגמ'‪ .‬ונראה בבאור דעת הרשב"ם‪ ,‬דאף שבההיא הנאה מסלק את האסמכתא‪ ,‬והנאה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫צה‬

‫דמהימן ליה גמר ומשעבד‪ ,‬ס"ל לרשב"ם דהנאה זו שנתן המעות בשליחותו‪ ,‬היא‬
‫הגורמת גם שיהיה נחשב כקיבל המעות‪ ,‬ודוקא כשיש לו הנאה מהשליחות‪ ,‬אולם‬
‫כשאין לו הנאה מהשליחות‪ ,‬לא יהיה כקיבל המעות‪ .‬ומצאתי סברא זו בדברי חיים‬
‫)חחו"מ ח"א סי' טו(‪ ,‬דכן מצאנו במקודשת מדין ערב‪ ,‬שאם נתן מעות בשליחותה‪,‬‬
‫כיון שיש לה הנאה במה שאחר קיבל‪ ,‬הרי זה כאילו קבלה היא‪ .‬משא"כ בתנהו על‬
‫הסלע‪ ,‬שאין לה הנאה מזה‪ ,‬לא חשיב כקבלה‪ ,‬ואינה מקודשת‪ .‬וזו כונת הרשב"ם‪,‬‬
‫דמה שנתן ללוה הוי כנתן לערב‪ ,‬וערב נתנם ללוה על ידי שלוחו‪ ,‬אך בדוקא ביש‬
‫לו הנאה מיניה‪ .‬ומה שאינו גובה מהערב‪ ,‬מפני דחשיב כבני חורין במקום משועבדים‪.‬‬
‫ובמחנה אפרים )ערב סי' א( כתב בתחילה דכל דין הגמ' הוא רק כדי להוציא מדין‬
‫אסמכתא‪ .‬ההיא הנאה לא יוצרת קנין אלא מסלקת אסמכתא של הערב דלא‬
‫גמר נפשיה לשעבודי‪ ,‬דסבור שהלוה יפרע‪ .‬והקשה המחנ"א מקדושין ז‪,‬א בדין מקודשת‬
‫מדין ערב‪ ,‬דאם אמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך‪ ,‬דמקודשת מדין ערב‪ ,‬ערב‬
‫לאו אע"ג דלא קא מטיא הנאה לידיה משתעבד‪ ,‬האי איתתא נמי אע"ג דלא מטיא‬
‫הנאה לידה‪ ,‬מיקדשא נפשה‪ ,‬ולכאורה יש לחלק בין ערבות לקידושין‪ ,‬דבערבות הוי‬
‫התחייבות‪ ,‬ויכול לשעבד עצמו בההיא הנאה‪ ,‬אולם בקדושין צריך שתקבל כסף ויהיה‬
‫כסף קנין‪ ,‬ואיך מוכח מערב דמהני‪ .‬וכתב המחנ"א‪ ,‬דההיא הנאה חשיב כקבלת ממון‪,‬‬
‫שנהנה בשוה פרוטה‪ ,‬ובזה משתעבד ובזה מתקדשת‪" :‬דעיקר חיובא דערבות הוי משום‬
‫דההיא הנאה דקא מהימן ליה‪ ,‬חשיב ממונא שנהנה בשוה פרוטה כמ"ש הריטב"א‬
‫ז"ל יע"ש‪ ,‬איכא למימר דלא מייתי התם מערבות אלא למילף דאותה הנאה שהוציא‬
‫ממון על פיו‪ ,‬חשיבא ממונא‪ .‬ומה"ט משתעבד הערב‪ ,‬ואע"ג דהוי אסמכתא"‪ .‬ובקדושין‬
‫מתקדשת בהנאת פרוטה‪ ,‬ובערבות הרי זו התחייבות שבאה בתמורה‪ ,‬וע"כ מהני ואין‬
‫בה אסמכתא‪ ,‬וגם אינה צריכה קנין‪ ,‬עיי"ש בהמשך דבריו‪ .‬וכן נמצא במקנה )קדושין‬
‫ז‪,‬א(‪ ,‬דבערב הוא מקנה את גופו להשתעבד ע"י קנין כסף‪ ,‬דההנאה דמהימן ליה‬
‫חשוב כאלו נותן לו פרוטה‪ ,‬ובקנין זה נשתעבד גופו על כל החוב‪ ,‬כמו במכר שדה‬
‫דיכול להקנות כל השדה ע"י קנין פרוטה‪ ,‬הכי נמי יכול להקנות שיעבוד גופו על‬
‫כל החוב ע"י הפרוטה‪.‬‬
‫כל זה לענין ערב‪ .‬לענין קבלן דעת ר"ת שאין צריך קנין בקבלן‪ ,‬וז"ל תוס' )ב"ב‬
‫קעג‪,‬ב ד"ה חסורי(‪" :‬וכולהו ערבין בעי קנין‪ ,‬בר מקבלן וערב בשעת מתן מעות"‪.‬‬
‫וכן הביאו המרדכי )ב"ב סי' תרנא(‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכתב ר"ת‪ ,‬דכולם ערבים בעו קנין‪ ,‬לבד‬
‫מקבלן וערב דבית דין או ערב בשעת מתן מעות‪ .‬ורבינו אבי העזרי כתב‪ ,‬דלפי‬
‫הספרים דגרסינן במכילתין בסופו והנך כולהו בעו קנין‪ ,‬הוה משמע שגם הקבלן בעי‬
‫קנין‪ ,‬שזה בא לרבות כולהו‪ .‬ורשב"ם לא גריס כולהו‪ .‬ומיהו לא הזכיר דין קבלן אי‬
‫בעי קנין או לא"‪ .‬מבואר במרדכי מחלוקת ראשונים אם קבלן צריך קנין‪ ,‬אף במקום‬

‫צו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שערב שאינו קבלן בעי קנין‪ ,‬כגון שלא בשעת מתן מעות‪ .‬דדעת ר"ת דקבלן לא בעי‬
‫קנין בשום ענין‪ ,‬ואילו הראבי"ה גורס בסוף ב"ב )קעו‪,‬ב(‪ ,‬דכולהו בעי קנין‪ ,‬והיינו‬
‫גם ערב‪ ,‬וגירסתו הינה דלא כגירסת הרשב"ם‪ ,‬שהיא גירסת גמרא דידן‪ .‬וכדעת ר"ת‬
‫כתב גם ההג"א )ב"ב י‪,‬מא(‪ ,‬דכולהו ערבים בעו קנין בר מקבלן וערב בשעת מתן‬
‫מעות‪ ,‬וכן הוא בסמ"ג )עשין‪ ,‬צד‪ ,‬ד"ה מסקינן(‪ ,‬וכן הביא בתשובת מימוניות )משפטים‪,‬‬
‫טז(‪ .‬ועיין במל"מ )מלוה ולוה כה‪,‬ב( שלמד בדברי הראשונים‪ ,‬דאף ערב קבלן לאחר‬
‫מתן מעות‪ ,‬אינו צריך קנין‪ ,‬ויכול לומר קים לי כדעתם‪" :‬יש מי שאומר דקבלן אפילו‬
‫שלא בשעת מתן מעות משתעבד‪ .‬ועיין במהר"ש יונה בביאורו שכתב שאם תפס‬
‫המלוה יכול לומר קים לי דמשתעבד אפילו בלא קנין"‪.‬‬
‫אולם גירסת הרי"ף והרא"ש והתוס'‪ ,‬אינה כגירסת ר"ת‪ ,‬דבסוף ב"ב )קעו‪,‬ב( איתא‬
‫לגירסא דידן‪ :‬והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין‪ ,‬אחר מתן מעות‬
‫בעי קנין‪ ,‬ערב דבית דין לא בעי קנין‪ ,‬דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד‬
‫ליה‪ .‬הרי שלא הוציאו קבלן מהכלל‪ ,‬כמו שהוציאו ר"ת ודעימיה‪ .‬וכן היא גירסת‬
‫הרי"ף )ב"ב פג‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬שהוסיף‪" :‬והנך כולהו בעו קנין"‪ .‬הרי שגם קבלן צריך‬
‫קנין‪ .‬וכן כתב הרא"ש )ב"ב י‪,‬נ(‪" :‬והלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין‪,‬‬
‫לאחר מתן מעות בעי קנין‪ ,‬ערב דב"ד לא בעיא קנין‪ ,‬בההיא הנאה דקא מהימנינן‬
‫ליה‪ ,‬גמר ושעבד נפשיה‪ .‬ואידך כולהו בעו קנין"‪ .‬הרי שערב קבלן צריך קנין‪ .‬והיינו‬
‫דלאחר מתן מעות צריך קנין‪ ,‬דבשעת מתן מעות‪ ,‬לא גרע מערב רגיל שאינו צריך‬
‫קנין‪ .‬וכן יש ללמוד מדברי התוס' )ב"ב קעו‪,‬א ד"ה והלכה(‪ ,‬שהביא הגירסא דלא‬
‫גרסינן הנך כולהו בעו קנין‪ ,‬וכתבו התוס' דכן נראה נכון‪ ,‬כי כבר פירש דין כולם‪.‬‬
‫ולפ"ז גם התוס' מסכימים דקבלן שלא בשעת מתן מעות‪ ,‬צריך קנין‪ .‬וכן יש ללמוד‬
‫מפירוש ר"ח שם‪ .‬וכן נראה מתש' מהר"מ מרוטנבורג )ד"פ סי' תשיא(‪" :‬וקבלן דהיינו‬
‫תן לו ואני אתן לך‪ ,‬וכ"ש תן לו ואני קבלן‪ ,‬כפי' רבינו שמואל‪ .‬אבל הריב"ן חולק‬
‫בשם רבינו שלמה חמיו‪ .‬והוא הדין דבכל לשונות שבעולם נוהג דין זה דקבלן‪ ,‬היינו‬
‫תן לו ואני אתן לך ואינו מזכיר לא לשון הלואה ולא לשון פרעון‪ .‬וכולהו ערבים‬
‫בעו קנין‪ ,‬בר ערב ב"ד וערב בשעת מתן מעות"‪ .‬ומשמע אף קבלן לאחר מתן מעות‬
‫בעי קנין‪ ,‬ולא הוציא מהכלל אלא ערב בשעת מתן מעות וערב דבי"ד‪.‬‬
‫ובתש' הרמ"א )סי' עב( כתב‪ ,‬דמאחר דכל הני רבוותא ס"ל דקבלן בעי קנין‪ ,‬פשיטא‬
‫דפסקינן כוותייהו‪ ,‬ודלא כר"ת שכתב המרדכי בשמו דקבלן לא בעי קנין‪.‬‬
‫והוסיף שם הרמ"א‪ ,‬דאין לחלק בין קבלן שהשתעבד בשטר לשעבוד בע"פ‪ ,‬דאף‬
‫שעבוד בשטר לא יועיל‪" :‬גם אין לחלק בין נתן לו שטר על הערבות בין ערב לו‬
‫בעל פה‪ ,‬דבכל ענין לא משתעבד בלא קנין"‪ .‬ויתבאר עוד להלן‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫צז‬

‫ובעה"ת )לה‪,‬א‪,‬לד‪-‬לה( כתב‪" :‬דע כי לעולם הקבלן אינו צריך קנין אם הוא בשעת‬
‫מתן מעות‪ ,‬שאין דינו פחות מערב דמשתעבד בלא קנין בשעת מתן מעות‪,‬‬
‫וכדלעיל‪ .‬לאחר מתן מעות‪ ,‬וכגון שאמר לו מה שנתת לפלני אני אתן לך‪ ,‬משתעבד‪,‬‬
‫והוא דקנו מיניה‪ .‬וכן אם ב"ד עשו אותו קבלן‪ ,‬הואיל ויש לו הנאה בדבר כשהאמינוהו‪,‬‬
‫הרי זה נעשה קבלן ונשתעבד"‪ .‬ובגדו"ת הקשה‪ ,‬איך יכול קבלן להשתעבד בקנין‪ ,‬הרי‬
‫זה נוגד את מהות הקבלנות‪ .‬דאיתא בגיטין מט‪,‬ב‪ :‬ותיפוק ליה דערב דכתובה לא‬
‫משתעבד‪ ,‬ותירצה הגמ' דמיירי בקבלן‪ .‬ופרש"י שם‪" :‬שנעשה עליה קבלן‪ ,‬שהתפיסה‬
‫בנו מטלטלין לכתובתה‪ ,‬והיא מסרתן לידו בתורת קבלנות‪ ,‬והחזירתן לבנו"‪ .‬ולכאורה‬
‫למה לא פירש רש"י כפשוטו‪ ,‬שקיבל על עצמו להיות ערב קבלן‪ .‬וובתוס' שם )גיטין‬
‫מט‪,‬ב ד"ה קבלן( וברשב"א שם הקשו על רש"י‪ ,‬דקבלן אינו צריך לישא וליתן ביד‪.‬‬
‫ועוד‪ ,‬שאם הקבלן נשא ונתן ביד‪ ,‬אין לה על הבעל כלום אלא על הקבלן‪ .‬וע"כ‬
‫פירשו )עיין ברשב"א(‪ ,‬דקבלן של כתובה הוא כמו כל קבלן שאמר לשון קבלנות‪,‬‬
‫דכיון שאמר שיפרע ממנו תחלה‪ ,‬גמר ומשעבד נפשיה‪ ,‬משא"כ ערב דאינו נפרע ממנו‬
‫תחלה‪ ,‬לא גמר ומשעבד נפשיה‪ .‬וכתב הרשב"א לבאר בדעת רש"י‪" :‬ולי נראה שלא‬
‫בא רש"י ז"ל לפרש שתשא היא ותתן ביד ממש‪ ,‬אלא לומר לך דתן לו ואני קבלן‬
‫צריך לומר לו‪ ,‬וכמו שפסק גם הרב אלפי ז"ל‪ ,‬ואלו בכתובה שהיא אינה נותנת‬
‫כלום‪ ,‬לא שייך קבלנות אלא א"כ יתן לה הבעל כסף כתובתה‪ ,‬ויחזור הקבלן ויאמר‬
‫לה תן לו ואני קבלן‪ .‬ומדברי רבינו ז"ל נלמוד למחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן‬
‫לו קבלן עליהן‪ ,‬שאין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב‪ ,‬וחזר ואמר‬
‫לו הקבלן תן לו ואני קבלן‪ .,‬ולפ"ז לא מהני דין קבלנות לאחר מתן מעות אלא‬
‫בכה"ג שכתב הרשב"א‪ ,‬שיתן המלוה ללוה שוב את ממון ההלואה‪ ,‬ויאמר לו תן לו‬
‫ואני קבלן‪ .‬וכן למד הרב המגיד )מלוה ולוה כה‪,‬ו( בדעת הרשב"א‪ ,‬דלפי דבריו כל‬
‫אחר מתן מעות לא שייך דין קבלנות אלא על האופן שכתב רש"י והרשב"א בדעתו‪.‬‬
‫והרב המגיד נשאר בצ"ע‪ ,‬דמדברי הרמב"ם )אישות יז‪,‬ט( מבואר דלא כרש"י והרשב"א‪,‬‬
‫דז"ל הרמב"ם‪" :‬וקבלן של כתובה חייב לשלם אע"פ שלא קנו מידו‪ ,‬ואיזה הוא‬
‫קבלן‪ ,‬זה שאמר לאשה הנשאי לזה ואני נותן כתובה זו"‪ .‬ולא הצריך שיתן לה הבעל‬
‫כסף כתובתה‪ ,‬ותחזיר לבעל‪ ,‬ויאמר הקבלן תני לו ואני אתן‪ .‬אולם בלח"מ )מלוה‬
‫ולוה כה‪,‬ו( כתב דדעת הרמב"ם כרש"י והרשב"א‪ ,‬דמש"כ הרמב"ם בהל' אישות יז‪,‬ט‪,‬‬
‫הוא מפני שדעת הרמב"ם דערב דכתובה הוי כשעת מתן מעות‪ ,‬ולכן לא בעינן‬
‫להתפסת מטלטלין‪ ,‬משא"כ בערב קבלן לאחר מתן מעות‪ ,‬לא מהני אלא באופן שיתן‬
‫לה הבעל כסף כתובתה‪ ,‬ותחזיר לבעל‪ ,‬ויאמר הקבלן תני לו ואני אתן‪.‬‬
‫ובגדו"ת הנ"ל דחה דעת הלח"מ‪ ,‬דכיון דהרמב"ם מיירי בשעבוד הקבלן ללא קנין‪,‬‬
‫לכן פירש דמיירי בשעת הנישואין‪ ,‬כיון שקבלן דכתובה משתעבד בלא קנין‪,‬‬

‫צח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והיינו באופן שאמר הנשאי לזה ואני אתן‪ ,‬דהוי כשעת מתן מעות‪ ,‬אולם אחר נשואין‬
‫דהוי כאחר מתן מעות‪ ,‬לא משתעבד אלא בקנין‪ ,‬אך אין צריך שיתן לה הבעל כסף‬
‫כתובתה‪ ,‬ותחזיר לבעל‪ ,‬ויאמר הקבלן תני לו ואני אתן‪ .‬אולם בגדו"ת הקשה על‬
‫עצם הדין שיכול קבלן לאחר מתן מעות להשתעבד בקנין‪ ,‬דכיון דבקבלנות צריך‬
‫לומר תן לו ואני אתן‪ ,‬שהנתינה ללוה תהיה על פי הקבלן כאלו המלוה עושה‬
‫שליחותו‪ ,‬דבאמירת תן ואני אתן לך‪ ,‬באותה לשון עצמה ה"ז כאלו הקבלן עצמו‬
‫הוא הלוה‪ ,‬ולאחר מתן מעות אין הדבר שייך אלא באופן שכתב הרשב"א‪ ,‬דכיון‬
‫שהלוה המלוה ללוה בהלואה גמורה שלא בשליחות הקבלן‪ ,‬גם אם אמר אח"כ מה‬
‫שנתת לזה אני אתן לך לא מהני‪ ,‬ולא עדיף מהלוהו ואני אתן לך שאינו אלא‬
‫ערבות‪ .‬וכתב הגדו"ת לבאר דמהני קבלן לאחר מתן מעות‪ ,‬מדין שעבוד ששעבד‬
‫נפשיה‪" :‬דכיון דאמר בהאי לישנא מה שנתת אני אתן‪ ,‬ולא קאמר שהלוית אני נותן‪,‬‬
‫כונתו כאלו הוא אומר אני מחשיב ומעלה עלי כאלו מה שקבל הלוה היתה נתינה‬
‫שנתתו לו בשליחותי‪ ,‬ואני אתן לך כאלו אני הוא הלוה‪ ,‬דיכול אדם לשעבד עצמו‬
‫במה שאינו חייב ובלבד בקנין"‪ .‬הרי דמהני שעבוד הקבלן לאחר מתן מעות ע"י‬
‫קנין‪ ,‬שמשעבד עצמו בתורת קבלנות‪.‬‬
‫ולאמור לעיל באנו לג' שיטות בראשונים‪ ,‬לענין אופן שעבוד של ערב קבלן לאחר‬
‫מתן מעות‪ .‬או שכלל אינו צריך קנין )ר"ת ודעימיה(‪ ,‬או שיכול להשתעבד‬
‫בקנין לעשות עצמו כקבלן )גדו"ת(‪ ,‬או שאינו יכול להשתעבד אלא באופן שיהיה‬
‫שעת מתן מעות‪ ,‬שיתן לו המעות ואח"כ יחזיר לו הלוה‪ .‬ומדברי המחבר בשו"ע‬
‫חו"מ קכט‪,‬ה נראה דמועיל שעבוד הקבלן לאחר מתן מעות בקנין‪ ,‬וז"ל‪" :‬כשם שאין‬
‫הערב משתעבד אלא בקנין‪ ,‬או בשעת מתן מעות או בבית דין‪ ,‬כך הקבלן אינו‬
‫משתעבד אלא באחד מדרכים הללו‪ ,‬שאין חילוק ביניהם אלא לענין שעבוד כתובה"‪.‬‬
‫מבואר דדין הקבלן כדין הערב לכל דבר וענין‪ ,‬ולאחר מתן מעות מהני השעבוד‬
‫בקנין‪ .‬ודברי המחבר הם כלשון הטור חו"מ קכט‪,‬ד‪ .‬ועיין עוד בתש' רדב"ז )ח"א סי'‬
‫קל( שכתב דאף לר"ת צריך קבלן קנין שלא בשעת מתן מעות‪ ,‬דמש"כ ר"ת דקבלן‬
‫אינו צריך קנין‪ ,‬היינו לענין עצם השעבוד כשאמר תן לו ואני נותן‪ ,‬דאף בשעת מתן‬
‫מעות הו"א שצריך קנין‪ ,‬קמ"ל ר"ת שאין צריך קנין‪" :‬ומה שאמר בשם ר"ת דקבלן‬
‫אין צריך קנין‪ ,‬לאו לעיקר השעבוד קאמר‪ ,‬דאין ערב ולא קבלן משתעבד אלא באחד‬
‫מג' דרכים אשר כתבתי‪ .‬אלא ה"ק‪ ,‬דאם אמר תן לו ואני נותן‪ ,‬אע"פ שלא קנו מידו‪,‬‬
‫נעשה קבלן ותובע את מי שירצה תחלה"‪ .‬ומבואר לכאורה דלר"ת בקבלן דלאחר מתן‬
‫מעות צריך קנין‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫צט‬

‫ב‪ .‬בטעם הקנין‬
‫ויש להבין דעת ר"ת ודעימיה‪ ,‬ערב קבלן גם לאחר מתן מעות לא צריך קנין‪ .‬דמצאנו‬
‫ב טעמים מדוע ערב בשעת מתן מעות לא צריך קנין‪ .‬הרשב"ם )ב"ב קעג‪,‬ב ד"ה‬
‫גמר‪ ,‬עיין לעיל( מבואר‪ ,‬שבשעת מתן מעות נחשב הדבר כביכול המלוה נתן ללוה‬
‫את הכסף בשליחות הערב‪" :‬ושליחותא דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה"‪.‬‬
‫וסברא זו שייכת רק בשעת מתן מעות‪ ,‬ואילו שלא בשעת מתן מעות‪ ,‬גם אם הוא‬
‫ערב קבלן‪ ,‬לא שייך שיהיה הוא כאילו קבל המעות‪ ,‬וכנתן המלוה ללוה המעות‬
‫בשליחות הערב‪ ,‬דמה שייכת שליחות זו לאחר שכבר נתן מעות‪ .‬וכן יש להבין להסבר‬
‫הרשב"א והריטב"א קדושין )ו‪,‬ב‪ ,‬ז‪,‬א(‪" :‬תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת‬
‫מדין ערב‪ .‬כלומר‪ ,‬וחוזר הוא ואומר לה התקדשי לי בהנאה זו שאני נותן מתנה זו‬
‫לזה בדבורך‪ ,‬דערב נמי בההיא הנאה דקא מהימן ליה משתעבד‪ ,‬ולא מחמת גוף‬
‫הממון ממש שאינו מקבלו‪ ,‬וכ"כ הרמב"ם‪ ,‬האשה שאמרה תן דינר לפלוני מתנה‬
‫ואתקדש אני לך‪ ,‬ונתן ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על‬
‫פיך‪ ,‬הרי זו מקודשת"‪ .‬ומבואר כמש"כ לעיל‪ ,‬שמקבל הערב הנאה מעצם היותו נאמן‪.‬‬
‫ואפשר דר"ת ס"ל לחלק בין ערב לאחר מתן מעות לערב קבלן לאחר מתן מעות‪,‬‬
‫דערב לאחר מתן מעות‪ ,‬אין כל הנאה‪ ,‬דאין בזה כל נאמנות בערבותו‪ ,‬שלא הוציא‬
‫מעות על פיו‪ .‬משא"כ ערב קבלן‪ ,‬שהוא עצמו נהיה הלוה‪ ,‬אף שכבר הוציא המלוה‬
‫מעות‪ ,‬העובדה שמוכן שהוא יהיה כלוה‪ ,‬הרי יש בזה נאמנות שיש בה הנאה‪,‬‬
‫שבתמורתה משתעבד הקבלן‪ ,‬ועדיין צ"ע‪.‬‬
‫ולכאורה יש להבין לשיטות הראשונים שצריך קנין לאחר מתן מעות‪ ,‬דהרי אפשר‬
‫דקבלן אף לאחר מתן מעות יש איזה הנאה‪ ,‬ומדוע לא יוכל להתחייב ללא‬
‫קנין‪ .‬ובזה י"ל דבההיא הנאה שייך רק באופן שההנאה שוות ערך לחוב‪ ,‬אבל‬
‫כשההנאה פחותה‪ ,‬לא מהני אלא בקנין וכדין התחייבות‪ ,‬דבשעת מתן מעות יש כאן‬
‫הנאה של החוב עצמו‪ ,‬ועליו הוא ערב‪ ,‬משא"כ שלא בשעת מתן מעות‪ ,‬גם אם יש‬
‫איזה הנאה‪ ,‬אינה שוות ערך לחוב עליו הוא ערב‪ ,‬ולכן צריך קנין‪ .‬ולפ"ז לסברא‬
‫לעיל‪ ,‬לר"ת אין צריך הנאה של כל החוב‪ ,‬אלא כל שהיא בתמורה‪ ,‬אף אם אינה‬
‫בתמורה מלאה‪ ,‬מהני להתחייב ואין צריך קנין‪) .‬ועיין בנחל יצחק‪ ,‬לגרי"א‪ ,‬סי' מ‬
‫ענף ט ד"ה אמנם‪ ,‬דההיא הנאה הוי כחליפין‪ ,‬וא"כ אינו צריך להיות שוה למה‬
‫שמקבל בתמורה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין חזו"א חו"מ ליקוטים יז‪,‬א‪ ,‬דשעבוד דההיא הנאה‬
‫דמהימן ליה‪ ,‬הינה ‪" :‬הנאה של שמחת הנפש שוה פרוטה"‪ ,‬עיי"ש‪(.‬‬
‫עוד נראה בבאור דעת ר"ת‪ ,‬דהנה הרמב"ן )ב"ב קסח‪,‬א( הקשה‪ ,‬דלכאורה אם בערבות‬
‫יש שאלה של אסמכתא‪ ,‬מדוע אין צריך לקבל קנין בבי"ד חשוב לאפוקי מאסמכתא‪,‬‬

‫ק‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וסגי בקנין גרידא‪ .‬ותירץ‪ ,‬דערבות אינה אסמכתא גמורה‪ ,‬וז"ל הרמב"ן‪" :‬ואי קשיא‬
‫לך‪ ,‬אי הכי היכי אמרינן לקמן )קעג‪,‬ב( לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קניא ערב‬
‫לא משתעבד אלא משום ההיא הנאה דמהימן ליה‪ ,‬י"ל שאני התם משום דעביד‬
‫איניש דפרע חוביה‪ ,‬ואנן סהדי דאהכי סמך מעיקרא וכטועה בדעת עצמו דמי‪ .‬ועוד‪,‬‬
‫דמימר אמר אנא כפינא ליה ופרענא לך מדידיה‪ ,‬ואי לא‪ ,‬פרענא לך מדידי‪ ,‬ואי לאו‬
‫דאמר קים לי בנפשאי לא הוה מתני הכי‪ .‬תדע דהא ערב דלאחר מתן מעות‪ ,‬דליכא‬
‫הנאה דמהימן ליה ואעפ"כ קנו מידו משתעבד‪ ,‬ואלו אסמכתא גמורה שהתנה על‬
‫עצמו לא קניא עד דקנו מיניה בבית דין חשוב ובבטול זכוותיהו כדפריש רבינו הגדול‬
‫ז"ל‪ ,‬שמע מינה ערב לאו אסמכתא גמורה היא‪ ,‬לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו"‪.‬‬
‫הרי כיון שסבור הערב דודאי ישלם הלוה‪ ,‬וכיון שאין הכל תלוי בדעת עצמו‪ ,‬אין‬
‫זה אסמכתא גמורה‪ ,‬לפי מה שביאר הרמב"ן‪ ,‬דדוקא תולה בדעת עצמו‪ ,‬דאמר קים‬
‫לי בנפשאי דידענא טפי‪ ,‬בזה הוי אסמכתא‪ ,‬אבל תולה תנאו בדעת מי שמתנה עליו‪,‬‬
‫אינה אסמכתא‪.‬‬
‫וכן מבואר בחידושי הר"ן בב"ב קסח‪,‬א‪" :‬והייני טעמא נמי דאמרינן לקמן דערב‬
‫דלאחר מתן מעות קנו מידו משתעבד‪ ,‬לפי שכיון שאף בדעת אחרים הוא נתלה‪,‬‬
‫אינה אסמכתא גמורה‪ ,‬ומשום הכי מהני ביה קנין‪ ,‬דאלו באסמכתא גמורה שהתנה על‬
‫דעת עצמו לא מהני ביה קנין אלא בביטול זכוותיה‪ ,‬ובקנו מיניה בבי"ד חשוב"‪ .‬וכן‬
‫ביאר בקצוה"ח יב‪,‬ג לענין הא דפסק בשו"ע חו"מ יב‪,‬יט‪" :‬פשרה בלא קנין ונתנו‬
‫משכון ביד הפשרנים‪ ,‬אינו כלום‪ ,‬אא"כ אמרו דלא כאסמכתא או מעכשיו"‪ .‬והקשה‬
‫קצוה"ח‪ ,‬הרי לא מהני אמירת דלא כאסמכתא‪ ,‬לאפוקי מאסמכתא‪ .‬ותירץ‪ ,‬דפשרה‬
‫אינה אסמכתא גמורה‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ן בדין ערב‪.‬‬
‫ואפשר דר"ת ס"ל‪ ,‬דכיון דכל הקנין הוא לאפוקי מאסמכתא‪ ,‬וכל האסמכתא בזה הינה‬
‫אסמכתא לא גמורה‪ ,‬שהרי אינה בידו וסבור שישלם הלוה‪ ,‬ולכן צריך קנין‬
‫לאפוקי מאסמכתא‪ ,‬דלאחר מתן מעות אין את ההיא הנאה‪ .‬אולם בקבלן‪ ,‬שיכול מיד‬
‫לפנות אליו‪ ,‬וא"כ סובר ר"ת שאין כאן חיוב מותנה‪ ,‬ולכן אין כאן אסמכתא כלל‪.‬‬
‫שאף שאמנם יתכן ויפנה לגבות מהלוה תחילה‪ ,‬וכן ראוי ונכון‪ ,‬מ"מ בקבלן יכול‬
‫לגבות ממי שירצה תחילה‪ ,‬ואם היתה בערבות אסמכתא גמורה‪ ,‬היינו אומרים שבכה"ג‬
‫הוי אסמכתא שאינה גמורה ובעי קנין‪ .‬אולם בכל ערב דלאחר מתן מעות אינה‬
‫אסמכתא גמורה‪ ,‬ובערב קבלן שיכול לגבות ישירות מהקבלן‪ ,‬אף שיש צד לומר שסבור‬
‫היה שיגבה המלוה מהלוה תחילה‪ ,‬מ"מ כיון שיכול לגבות מהקבלן תחילה‪ ,‬אין כאן‬
‫חיוב מותנה ואינה אסמכתא כלל‪ ,‬ולכן ס"ל לר"ת שאינו צריך קנין‪ .‬והראשונים‬
‫הסוברים דצריך קנין‪ ,‬ס"ל דעדיין יש בזה אסמכתא וכנ"ל‪ ,‬דסבור שהלוה ירצה לפרעו‪,‬‬
‫וכפי שנהוג ומקובל שבדר"כ פונה ללוה תחילה‪ ,‬עיין ב"ב קעג‪,‬ב ושו"ע חו"מ קכט‪,‬טו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קא‬

‫ועיין מחנ"א )ערב א( שהקשה‪ ,‬מדוע ערב קבלן לאחר מתן מעות צריך קנין‪ ,‬הרי‬
‫אין אסמכתא בערבות‪ .‬והיינו כמש"כ‪ ,‬דכיון שיכול מיד לפנות לקבלן‪ ,‬אין כאן‬
‫חיוב מותנה‪ .‬ותירץ‪ ,‬דמיירי שלא אמר בלשון חיוב‪ ,‬ולכן לא מהני בלא קנין‪ ,‬אבל‬
‫אם היה אומר בלשון חיוב‪ ,‬חייב גם ללא קנין‪ ,‬וז"ל המחנ"א‪" :‬וכי תימא‪ ,‬א"כ‬
‫בקבלנות דליכא משום אסמכתא‪ ,‬אמאי צריך קנין כשהוא לאחר מתן מעות‪ ,‬י"ל דלשון‬
‫קבלנות לא הוי לשון חיוב‪ ,‬אבל אי אמר בלשון חיוב הניחהו לו ואני חייב לך בפני‬
‫עדים‪ ,‬אפי' לאחר מתן מעות הרי זה משתעבד"‪ .‬רק עדיין צ"ע‪ ,‬מדוע לא יהיה צריך‬
‫קנין ככל התחייבות שמחייב עצמו‪ ,‬ובשלמא אם היה אומר בלשון הודאה‪ ,‬ובאופן‬
‫שלא שייך השטאה והשבעה‪ ,‬י"ל דמהני הודאתו להתחייב‪ ,‬אבל בלשון חיוב גרידא‪,‬‬
‫לכאורה בעי קנין‪ .‬וצ"ל דמיירי המחנ"א בחיוב כשיטת הרמב"ם ובאמירת אתם עדי‪,‬‬
‫וכמבואר בשו"ע מ‪,‬א‪) .‬ועיין בגרנ"ט סי' קג‪ ,‬דאם מתחייב לחבירו בלא מעשה קנין‪,‬‬
‫ויש לנו הוכחה שרוצה להתחייב‪ ,‬מהני התחייבותו אפי' בלא מעשה קנין‪ ,‬דמעשה‬
‫הקנין בהתחייבות היא לגמירות דעת ולהוכחה שרוצה להתחייב‪ ,‬אולם אם יש לנו‬
‫ראיה אחרת לכך‪ ,‬מהני אף בלא קנין‪(.‬‬
‫ומדברי הרמב"ם נראה דענין ערבות היא התחייבות‪ ,‬ולכאורה י"ל דמה שצריך קנין‬
‫לאחר מתן מעות‪ ,‬הוא ככל התחייבות שצריכה קנין‪ ,‬משא"כ בשעת מתן‬
‫מעות‪ ,‬הוי התחייבות בתמורה שאינה צריכה קנין‪ .‬דהרמב"ם בהל' מכירה יא‪,‬טו‪ ,‬כתב‬
‫וז"ל‪" :‬המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל‪ ,‬אע"פ שלא היה חייב לו כלום‬
‫הרי זה חייב‪ ,‬שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא‪ .‬כיצד‪ ,‬האומר לעדים הוו עלי‬
‫עדים שאני חייב לפלוני מנה‪ ,‬או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה ‪ …‬אע"פ‬
‫ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום‪ ,‬שהרי חייב עצמו‪ ,‬כמו‬
‫שישתעבד הערב‪ ,‬וכזה הורו רוב הגאונים"‪ .‬ובלח"מ שם הקשה סתירה בדברי הרמב"ם‪,‬‬
‫דאם מהני מה שהוא כותב חייב אני לםך מנה בשטר‪ ,‬א"כ כל שכן שערב היוצא‬
‫לאחר חיתום שטרות מהני בלא קנין‪ ,‬וזו דעת הראב"ד‪ ,‬ואין כן דעת הרמב"ם‪,‬‬
‫דהרמב"ם סובר דאף ערב לאחר חיתום שטרות צריך קנין‪ .‬וכתב הלח"מ לישב‪ ,‬דכיון‬
‫דערב דמי לאסמכתא‪ ,‬דתלוי אם לא יפרע הלוה‪ ,‬ואינו דומה לחיוב שחייב עצמו‬
‫בשטר‪ ,‬מ"מ מעלינן ליה דרגא אחרינא בערב לומר דבקנין מהני‪ ,‬דערב אינו אסמכתא‬
‫גמורה אלא דמי לאסמכתא‪ ,‬ולכן בקנין סגי‪ .‬אך דחה‪ ,‬דמדברי הרמב"ם מבואר דבערב‬
‫אין צריך כלל קנין‪ ,‬דדמי להתחייבות‪ ,‬דאם צריך קנין‪ ,‬אינו דומה לחייב אני לך מנה‬
‫בשטר‪ .‬ובעיקר דברי הרמב"ם‪ ,‬הראשונים בר"פ יב דכתובות )עיין ר"ן סא‪,‬א מעמוה"ר(‬
‫הקשו‪ ,‬דהא בערב נמי בעינן או קנין או מתן מעות ובההיא הנאה דקא מהימן ליה‪,‬‬
‫אבל אינה התחייבות ללא קנין או הנאה‪.‬‬

‫קב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ואפשר דהרמב"ם ס"ל דכל ענין ערבות הינה התחייבות ובגדרי התחייבות‪ ,‬וכל היכא‬
‫דהתחייבות צריכה קנין‪ ,‬גם בערבות צריך קנין‪ ,‬והכל נמדד בדיני התחייבות‪,‬‬
‫ולכן במתחייב בשטר‪ ,‬לרמב"ם הוי התחייבות שאינה צריכה קנין‪ ,‬ובערב לאחר חיתום‬
‫שטרות ס"ל לרמב"ם דבגדרי ההתחייבות ובדיניה‪ ,‬אין כאן התחייבות מועילה בפני‬
‫עצמה‪ ,‬כיון שלא כתב באופן של התחייבות המועילה‪ ,‬אף שהיא בשטר‪ ,‬ולכן ס"ל‬
‫לרמב"ם דצריך קנין‪ .‬ואף בכל התחייבות בע"פ ללא אתם עדי צריך קנין‪ ,‬אלא דבשעת‬
‫מתן מעות‪ ,‬הוי התחייבות בתמורה‪ ,‬ולאחר מתן מעות‪ ,‬צריך קנין כמו כל התחייבות‪,‬‬
‫או תחליף לקנין‪ ,‬כמו הודאה באתם עדי וכד'‪.‬‬
‫ודברים אלה יש ללמוד מדברי קצוה"ח מ‪,‬א‪ .‬קצוה"ח הקשה דהמחבר בשו"ע חו"מ‬
‫מ‪,‬א פסק כדעת הרמב"ם דאין התחייבות צריכה קנין‪ ,‬ובשו"ע חו"מ ס‪,‬ו פסק‪,‬‬
‫דהמחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם חייב‪ ,‬אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא‬
‫לעולם‪ ,‬בלשון חיוב שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך‪ ,‬חייב והוא‬
‫שקנו מידו‪ .‬ולכאורה הוא סותר לדעת הרמב"ם הנ"ל דבחיוב אין צריך קנין אלא‬
‫מתחייב בדיבור בעלמא‪ ,‬והש"ך ס‪,‬כו נשאר בזה בצ"ע‪ .‬ולכן ביאר בקצוה"ח‪ ,‬דודאי‬
‫חיוב בעי קנין כמו כל המשאות והמתנות דבעי קנין כל חד כפי קנינו‪ ,‬אלא משום‬
‫דאודיתא הוא עצמו הקנין בכל הדברים הנקנין בין בקרקעות בין במטלטלין‪ ,‬והוא‬
‫קנין גם לענין התחייבות‪ .‬ודוקא כשאומר הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה‪ ,‬הוי‬
‫אודיתא והודאה שהוא חייב‪ ,‬אף ששניהם יודעים שאינו חייב‪ .‬משא"כ בחו"מ ס‪,‬ו‬
‫דאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב‪ ,‬בזה אין לשון הודאה‪ ,‬ואינו מתחייב בלא קנין‪.‬‬
‫וכן הדין באומר הוו עלי עדים שזה החפץ של פלוני‪ ,‬נקנה הוא לו באודיתא‪ ,‬ואם‬
‫אמר הוו עלי עדים שאני נותן חפץ זה לפלוני‪ ,‬ודאי לא קנה בלא קנין כיון דאין‬
‫בזה קנין אודיתא‪.‬‬
‫ובזה כתב קצוה"ח לישב מדוע ערב צריך קנין‪ ,‬דכיון שבערב אין לשון הודאה אלא‬
‫לשון התחייבות להבא‪ .‬ואפי' הערב רוצה לחייב עצמו לאחר מתן מעות בלשון‬
‫אודיתא‪ ,‬וכגון שיאמר הריני מודה בפניכם שאני ערב‪ ,‬אפשר דלא מהני‪ ,‬כיון דדעת‬
‫הרמב"ם )מלוה ולוה כו‪,‬א( דערב קודם חיתום שטרות בעי קנין‪ ,‬ואף דבשטר ודאי‬
‫מתחייב אפילו אינו חייב‪ ,‬דס"ל להרמב"ם דערב דהוי אסמכתא בעי קנין דוקא‪ ,‬וא"כ‬
‫כי היכי דשטר לא מהני ליה‪ ,‬הוא הדין אודיתא לא מהני‪ ,‬אבל במקום דשטר מהני‪,‬‬
‫אודיתא לא גרע‪ .‬וכל זה לאפוקי מדברי הש"ך )מ‪,‬ד( וכל האחרונים‪ ,‬דטעם הרמב"ם‬
‫דחיוב הוא קל להתחייב בדיבור בעלמא‪ .‬והוא נגד הסברא ונגד כמה סוגיות בש"ס‪,‬‬
‫וכן משמע בהא דאמר רב גידל )כתובות קב‪,‬א( הן הן הדברים הנקנין באמירה‪ ,‬ומשמע‬
‫דשאר דברים אין נקנין אפילו בחיוב‪ .‬ולכן י"ל דהרמב"ם לא מיירי אלא מלשון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קג‬

‫הודאה‪ ,‬והוא קנין מעליא כמו שטר דאודיתא דהוי קנין‪ ,‬רק בערב אין בזה לשון‬
‫של הודאה ליתן לזה דין של אודיתא‪.‬‬
‫עוד הוסיף דקנין אודיתא אינו נגמר בלא עדים‪ ,‬ואם הודה לו בינו לבינו או אפילו‬
‫בפני עדים ולא אמר אתם עדי‪ ,‬לא מהני‪ .‬ואף דבכל הקנינים לא איברי סהדי‬
‫אלא לשקרי‪ ,‬היינו משום דהקנין נגמר בפני עצמו בלא עדים‪ ,‬ולכן לא איברי סהדי‬
‫אלא לשקרי‪ ,‬אבל קנין אודיתא העדים הינם חלק ממעשה הקנין‪ ,‬ואם לא אמר אתם‬
‫עדי ובינו לבינו לאו כלום הוא אף דלא טען משטה‪ ,‬דלא בעינן טענת השטאה‬
‫והשבעה אלא בהודה בחוב שחייב‪ ,‬אבל אם שניהם יודעים שאינו חייב ואינו זוכה‬
‫אלא בקנין אודיתא‪ ,‬כל זמן שאין האודיתא באופן ובצורת הקנין‪ ,‬דהיינו בפני עדים‬
‫ובאתם עדי‪ ,‬אין כאן אודיתא ואינו זוכה באודיתא כזו‪.‬‬
‫ומבואר מקצוה"ח דבערב בעינן דוקא קנין ולא מהני הודאת אתם עדי‪ ,‬כיון דענין‬
‫ערב הוא התחייבות‪ ,‬וכל התחייבות צריכה קנין‪ ,‬ואין כאן לשון של קנין‬
‫אודיתא שתהיה הקנין של ההתחייבות‪ .‬ועיין בר"ן )כתובות סא‪,‬א מעמוה"ר( שכתב‬
‫דלא מהני אתם עדי בערבות‪ ,‬משום דדמי לאסמכתא‪ ,‬ועיין ש"ך מ‪,‬ה דכיון דחיובו‬
‫על תנאי‪ ,‬לא מהני בלא קנין‪ .‬ולקצוה"ח יש לפרש‪ ,‬דלא מהני הודאה בערב‪ ,‬כיון‬
‫שלא שייך להודות על תנאי‪ ,‬ולכן אין בזה קנין אודיתא‪ ,‬ובזה אין דברי הר"ן סותרים‬
‫לדברי קצוה"ח‪ ,‬וקצוה"ח מסביר רק באופן האמור‪ .‬והנתיבות מ‪,‬ב מבואר דלא כקצוה"ח‪.‬‬
‫הנתיבות כתב דלא מהני ערב באתם עדי רק לשיטת הרמב"ם )מלוה ולוה כו‪,‬א(‬
‫דבערב אפי' שטר לא מהני רק קנין‪ ,‬אולם למה שהביא שם במגיד דיש חולקים‬
‫וסוברים דערב דינו כשאר מתחייב עצמו‪ ,‬וכמו שיכול לחייב עצמו בשטר בלא תנאי‪,‬‬
‫כמו כן כשנתחייב עצמו בתנאי‪ ,‬כמו שמתחייב הערב‪ ,‬מהני ע"י אתם עדי‪ .‬ולמש"כ‬
‫קצוה"ח‪ ,‬אף דדין הערב כדין ההתחייבות‪ ,‬מ"מ גם בהתחייבות בעינן קנין‪ ,‬ולא שייך‬
‫קנין אודיתא בערב‪ ,‬כיון שאינו יכול להודות אלא באופן מוחלט ולא בהתנאה‪.‬‬

‫ג‪ .‬חתם בשטר‪ ,‬אם צריך קנין‬
‫ויש לדון אם חתימה בשטר‪ ,‬מהני כמו קנין‪ ,‬לסוברים דקבלן לאחר מתן מעות צריך‬
‫קנין‪ ,‬אם כתב בשטר באופן המועיל‪ ,‬אם מהני במקום קנין‪ .‬הרמ"ה בשלהי ב"ב‪,‬‬
‫כתב וז"ל‪" :‬וקי"ל כרב נחמן‪ ,‬דהא אסיקנא והלכתא ערב דשעת מתן מעות לא בעי‬
‫קנין‪ ,‬דלאחר מתן מעות בעי קנין‪ .‬ערב דב"ד הוא דלא בעי קנין‪ ,‬ואפילו לאחר מתן‬
‫מעות‪ .‬דבההיא הנאה דקא מהימן ליה קמי בי דינא‪ ,‬גמר ומשעביד נפשיה‪ .‬ואינך‬
‫כולהו בעו קנין‪ .‬כלומר ואינך כולהו דלאחר מתן מעות‪ ,‬לא שנא חנוק ולא שנא‬
‫דלאו חנוק‪ ,‬לא שנא קודם חיתום שטרות‪ ,‬היכא דלא אמר להו כתובו‪ ,‬ולא שנא‬

‫קד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לאחר חיתום שטרות‪ ,‬לא שנא ערב ולא שנא קבלן‪ ,‬לא שנא קבלן דכתובה ולא שנא‬
‫דב"ח‪ ,‬לאחר מתן מעות בעו קנין"‪ .‬מבואר שקבלן לאחר מתן מעות צריך קנין‪ ,‬ולא‬
‫מהני גם בכתיבה לאחר חיתום שטרות‪ ,‬ורק קודם חיתום שטרות שאמר לעדים כתובו‪,‬‬
‫הוי כשעת מתן מעות‪ ,‬אבל לאחר חיתום שטרות‪ ,‬דהוי לאחר מתן מעות‪ ,‬לא מהני‬
‫התחייבות הערב או הקבלן בכתיבה‪ .‬וכן מבואר מדברי הרשב"ם בסוף ב"ב‪ ,‬לענין‬
‫ערב שלא בשעת מתן מעות שצריך קנין‪" :‬ואפי' חתום בתוך השטר‪ ,‬ואי חתום לאחר‬
‫חיתום בעי קנין וגובה מבני חורין"‪ .‬הרי דבכל ענין צריך קנין‪ ,‬אף שחתם בשטר‪.‬‬
‫אולם מדברי הרמב"ן בשלהי ב"ב‪ ,‬מבואר דבכתב הוי קנין‪ ,‬ואף ערב דלאחר חיתום‬
‫שטרות‪ ,‬שכבר אינו שעת מתן מעות‪ ,‬מהני השטר להתחייב כערב‪ ,‬וז"ל‪" :‬ואנן‬
‫קיימא לן כר' יוחנן‪ ,‬וממילא שמעינן דערב היוצא אחר חיתום שטרות מחמת חיתומו‬
‫חייב‪ ,‬דהיינו חייב אני לך מנה בשטר‪ ,‬וקיימא לן דחייב כר' יוחנן‪ .‬ואע"ג דגריס‬
‫רבינו הגדול ז"ל ואינך כולהו בעו קנין‪ ,‬פירושו כל ערב דלאחר מתן מעות וערב‬
‫דכתובה‪ ,‬אבל לא ערב דאחר חיתום שטרות כדמוכח התם‪ ,‬ודברים פשוטים הם למבין"‪.‬‬
‫מבואר מדברי הרמב"ן דכתיבה בשטר של הערב אפי' לאחר מתן מעות‪ ,‬מהני לחייב‬
‫הערב‪ .‬וכן כתב הרשב"א שם‪ ,‬דכולהו מודו דמשתעבד אף דלא קנו מידו‪ ,‬דהוי ככותב‬
‫בשטר חייב אני לך מנה‪ ,‬וכל שכן לר' יוחנן דאמר בכותב על השטר חייב אני מנה‪,‬‬
‫שחייב ואע"ג דלא שייך נפשיה בשטרא‪ ,‬ואנן קיי"ל כר' יוחנן‪ .‬וכן כתב רבינו יונה‬
‫בעליותיו בסוף המסכת‪" :‬עוד אני אומר‪ ,‬דהא דאמר רב נחמן ערב דלאחר מתן מעות‬
‫בעי קנין‪ ,‬ובלאו קנין לא משתעבד כלל‪ ,‬דוקא בערב שלא חתם עצמו בשטר החוב‪,‬‬
‫אבל חתם בשטר החוב‪ ,‬משתעבד לבני חרי‪ ,‬כפשטיה דמתני'‪ ,‬ערב היוצא לאחר חיתום‬
‫שטרות גובה מנכסים בני חורין‪ .‬ועוד‪ ,‬דלא גרע ממי שכתב לחבירו חייב אני לך‬
‫מנה בשטר‪ ,‬דקיי"ל כרבי יוחנן דאמר חייב‪ ,‬ואפי' ר"ל הכא מודה משום דשעבד‬
‫נפשיה בשעבודא דאורייתא"‪ .‬הובאו דבריו גם בשטמ"ק שם‪ .‬וכן נראה מדעת המאירי‬
‫סוף ב"ב‪ .‬וכן מבואר בריטב"א )ב"ב קעה‪,‬ב(‪ ,‬דערב דלאחר מתן מעות בעי קנין‪ ,‬אינו‬
‫אלא לאפוקי דלא משתעבד באמירה‪ ,‬אבל בכתיבה משתעבד‪ ,‬בכתב ידו לבני חורין‪,‬‬
‫ובעדים לנכסים משועבדים‪ .‬והנימוק"י )ב"ב פג‪,‬א מעמוה"ר( הסתפק בזה‪ ,‬ומסקנת‬
‫דבריו‪ ,‬דלאחר חיתום שטרות‪ ,‬שכבר נשלם השטר בעדיו‪ ,‬ומה שכתוב אחר כן כאילו‬
‫נאמר על פה‪ ,‬וכיון שהוא לאחר מתן מעות‪ ,‬אין הערב חייב כלום אלא דוקא בקנין‪.‬‬
‫ומבואר דס"ל לנימוק"י דלא מהני התחייבות בכתב כשאין קנין‪ ,‬אלא דוקא בקנין‬
‫מהני לאחר מתן מעות‪.‬‬
‫והרמב"ם )מלוה ולוה כו‪,‬א(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬המלוה את חבירו בשטר‪ ,‬ואחר שהעידו‬
‫העדים בשטר בא ערב וערב את הלוה‪ ,‬אע"פ שקנו מידו ונשתעבד לשלם‬
‫כמו שביארנו‪ ,‬כשיבא המלוה להפרע מנכסי הערב הזה‪ ,‬אינו טורף מנכסים משועבדים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קה‬

‫היה הערב בגופו של שטר קודם חתימת העדים‪ ,‬אם כתבו פלוני ערב‪ ,‬שהרי אינו‬
‫מעורב עם הלוה במלוה‪ ,‬אינו גובה ממנו מן המשועבדים‪ .‬אבל אם כתוב בשטר פלוני‬
‫לוה מפלוני כך וכך ופלוני ערב‪ ,‬שהרי ערבו לוה עם ערב בשטר וקנו מידו של ערב‬
‫ואח"כ חתמו עדים בשטר‪ ,‬ה"ז נפרע מנכסי ערב המשועבדים"‪ .‬וממש"כ הרמב"ם;‬
‫אע"פ שקנו מידו‪ ,‬למד המגיד דהרמב"ם ס"ל דאין הערב יכול להשתעבד לאחר מתן‬
‫מעות ללא קנין‪ ,‬ואפי' ערב קודם חיתום שטרות‪ ,‬וזאת מהמשך דברי הרמב"ם שמצריך‬
‫קנין אף קודם חיתום שטרות‪ .‬והביא המגיד את דברי הרמב"ן והרשב"א החולקים‬
‫וס"ל דאם כתב בשטר‪ ,‬אין צריך קנין‪ .‬ובלח"מ ביאר דברי המגיד‪ ,‬דלא דייק מלשון‬
‫הרמב"ם‪ :‬אע"פ שקנו מידו‪ ,‬די"ל דלעולם לא בעי קנין‪ ,‬ונקט לרבותא דאע"פ כן לא‬
‫גובה ממשעבדי‪ ,‬רק דייק ממש"כ הרמב"ם; ונשתעבד לשלם‪ ,‬דמשמע דיש בקנין‬
‫שעבוד לשלם‪ .‬רק הקשה לשיטת הרמב"ם‪ ,‬דכיון דערב לאחר חיתום שטרות איירי‬
‫בקנין‪ ,‬איך איתא בגמ' ר"פ יב דכתובות‪ ,‬דמאן דמחייב ערב היוצא לאחר חיתום‪,‬‬
‫מחייב גם באומר חייב אני לך מנה בשטר‪ ,‬דיש לחלק‪ ,‬דערב קבל בקנין‪ .‬ותירץ‬
‫הלח"מ דהרמב"ם מפרש דהאומר חייב אני לך מנה בשטר‪ ,‬היינו שהזכיר מלת שטר‬
‫בפיו‪ ,‬וכיון שהזכיר מילת שטר בפיו הוי כאומר אתם עדי והוי כקנין‪.‬‬
‫ומחלוקת הראשונים‪ ,‬הובאה בטור חו"מ סי' קכט‪ ,‬ובשו"ע חו"מ קכט‪,‬ד‪" :‬ערב היוצא‬
‫לאחר חיתום שטרות‪ ,‬דהיינו לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב‪,‬‬
‫וניכר שכתב ידו הוא זה‪ ,‬או שהעדים מעידים עליו‪ ,‬י"א שמשתעבד בלא קנין לגבות‬
‫ממנו מבני חורין‪ ,‬וי"א שאינו משתעבד אלא בקנין‪ .‬ולהרמב"ם אפילו ערב היוצא‬
‫קודם חיתום שטרות צריך קנין‪ ,‬כל שלא נכנס ערב אלא לאחר מתן מעות"‪ .‬הרי‬
‫מחלוקת הראשונים אם קודם חיתום שטרות צריך קנין )הרמב"ם(‪ ,‬וי"א דאף לאחר‬
‫חיתום שטרות אין צריך קנין‪ .‬ועיין בבעה"ת לה‪,‬ב‪,‬ה‪ ,‬שהביא מחלוקת הראשונים‪,‬‬
‫ובגדו"ת שם מה שהקשה על דברי הטור‪ .‬ובהסבר מחלקתם‪ ,‬כתב בסמ"ע קכט‪,‬יב‪,‬‬
‫דהראב"ד ודעימיה סוברים‪ ,‬דאין ערבות זו גרעה מכל מתחייב לחבירו וכתב לו בשטר‬
‫אני חייב לך מנה‪ ,‬דחייב אפילו בלא קנין‪ .‬והרמ"ה ודעימיה ס"ל‪ ,‬דכיון ששיעבד‬
‫עצמו בתורת ערבות ואסמכתא היא‪ ,‬גרע מכל התחייבות שהיא מוחלטת ולא מותנית‪.‬‬
‫וכן דעת הרמב"ם דמצריך קנין אפילו בערבות היוצא קודם חיתום שטרות‪ ,‬ואפילו‬
‫כתוב בו ופלוני ערב בוי"ו‪ ,‬ואם לא קנו מידו‪ ,‬אפי' מבני חרי אינו גובה‪ .‬ועיין בש"ך‬
‫קכט‪,‬יא שפסק דלא מהני בלא קנין‪ ,‬דלדידן דקי"ל אסמכתא לא קניא אא"כ קנו מיניה‪,‬‬
‫וערב דמי לאסמכתא‪ ,‬לא מהני רק בקנין‪ .‬וע"ע בתומים קכט‪,‬ה‪ ,‬ובנתיבות קכט‪,‬ג‪,‬‬
‫מש"כ בבאור הסוגיא‪.‬‬
‫וכבר הובאו לעיל דברי הרמ"א בתש' )סי' עב(‪ ,‬שממנו עולה להדיא שפוסק דבכל‬
‫ענין בעי קנין‪ ,‬אפי' כתב הערב התחייבותו בשטר‪" :‬ומאחר דכל הני רבוותא‬

‫קו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ס"ל דקבלן בעי קנין‪ ,‬פשיטא דפסקינן כוותייהו‪ ,‬ודלא כר"ת שכתב המרדכי בשמו‬
‫דקבלן לא בעי קנין‪ .‬גם אין לחלק בין נתן לו שטר על הערבות בין ערב לו בעל‬
‫פה‪ ,‬דבכל ענין לא משתעבד בלא קנין‪ ,‬כמו שכתב הטור בהדיא סי' הנ"ל‪ ,‬וכן כתבו‬
‫התוס' שם בהדיא בשם ר"ח"‪ .‬ומבואר להדיא שפסק הרמ"א‪ ,‬דאף בקבלן לא מהני‬
‫שטר שהתחייב הערב‪ ,‬אם לא קבל בקנין‪.‬‬

‫ד‪ .‬חתימה כסיטומתא‬
‫ויש לדון אם חתימתו בשטר תחשב כקנין סיטומתא‪ ,‬כיון שנהגו שחתימה מחייבת‪,‬‬
‫ועיין מה שכתבתי בזה בח"ו סי' כ‪ ,‬ובפרט כשהחתימה תקפה גם ע"פ החוק‪,‬‬
‫עיין מש"כ שם באות ג‪ .‬רבינו ירוחם במישרים )סוף נתיב ג(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ואם נכנס‬
‫ערב בתקיעת כף‪ ,‬בענין שבעלמא בלא תקיעת כף ערבות כזה היה צריך קנין‪ ,‬אינו‬
‫מועיל בו תקיעת כף בלא קנין‪ ,‬שלא על אמונתו הלוהו‪ ,‬כך כתב רבינו מאיר בתשובה‬
‫בשם רבי יצחק בר' מנחם"‪ .‬ודברי רבינו ירוחם הביאם להלכה הרמ"א בחו"מ קכט‪,‬ה‪,‬‬
‫דאפי' נתן לו תקיעת כף‪ ,‬אם הוא במקום שלא נהגו לקנות בכך‪ ,‬לא מהני ערבותו‪,‬‬
‫ורק כופין אותו לקיים שבועתו‪ .‬ומשמע שאם דרך לקנות בתקיעת כף‪ ,‬מהני מדין‬
‫סיטומתא‪ .‬ומבואר לכאורה דאם נהגו התגרים לקנות בכך‪ ,‬מהני מדין קנין סיטומתא‪,‬‬
‫וכן נראה מדברי הסמ"ע קכט‪,‬טו‪ ,‬דציין לחו"מ סי' רא‪ ,‬דיש מקומות שנהגו לקנות‬
‫בכך‪ .‬ועיין בש"ך שם ס"ק יג‪ ,‬דס"ל לסמ"ע דלא גרע תקיעת כף מסיטומתא‪ ,‬וצריכים‬
‫בניו לקיים אף כשמת‪ ,‬במקום שנהגו בכך להתחייב‪ .‬ומשמע שגם הש"ך ס"ל דמהני‬
‫סיטומתא בהתחייבות של ערב‪.‬‬
‫ומדברי הסמ"ע למד בהגהות אמרי ברוך‪) ,‬לבעל הברוך טעם‪ ,‬חו"מ סי' רא(‪ ,‬דמהני‬
‫קנין סיטומתא בהתחייבות‪ .‬בתחילה כתב שם שסבר שאין קנין סיטומתא מועיל‬
‫בהתחייבות‪ ,‬דאינו אלא מנהג לקנינים שקונים זה מזה‪ ,‬ולא בקנין לחיזוק כקנין‬
‫בהתחייבות‪ .‬אך למד מהרמ"א חו"מ קכט‪,‬ה והסמ"ע ס"ק טו‪ ,‬דמהני בערב‪ ,‬אף ששם‬
‫הוא קנין לחיזוק‪ ,‬וא"כ מוכח דמהני אף בהתחייבות‪ .‬והגר"מ אריק במנחת פיתים )סי'‬
‫רא( הביא ראיה דמהני תקיעת כף בערבות‪ ,‬מרש"י בכורות נ‪,‬ב‪ .‬על הא דתנן בגמ'‬
‫שם; התוקע לחבירו נותן לו סלע‪ ,‬פירש רש"י‪ ,‬דהפשטות מיירי במכה את חבירו‬
‫באזנו‪ .‬אולם הביא פירוש אחר‪" :‬וכאן שמעתי‪ ,‬אל תהי בתוקעי כף שמכין בכפם על‬
‫כף חביריהם‪ ,‬להיות ערבים בשביל אחרים"‪ .‬מבואר דמהני תקיעת כף לענין ערבות‪,‬‬
‫אך צ"ע אם מהני מדין קנין או שבועה‪ .‬ובמנחת פיתים למד מזה דמהני סיטומתא‬
‫בהתחייבות‪ ,‬והיינו דמיירי לענין קנין‪ ,‬דכן יש לפרש לכאורה דברי הגמ'‪ ,‬דמהמשך‬
‫דברי רש"י נראה לכאורה לפרש כן‪ ,‬דקמ"ל רב אשי דלא תימא סלע צורי ליתיב‬
‫ליה‪ ,‬דהוא ארבע זוז‪ ,‬אלא סלע מדינה‪ ,‬דהוא פלגא דזוזא שמינית שבסלע צורי‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קז‬

‫וכן נראה להביא ראיה מדברי התוס' )ב"מ סו‪,‬א ד"ה ומניומי(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ומיהו קנס‬
‫שעושין בשעת שידוכין‪ ,‬מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב‪ ,‬כיון שנוהגין בו כל‬
‫העולם‪ ,‬מידי דהוי אסיטומתא דלקמן )עד‪,‬א( דקניא"‪ .‬ובקנס בשידוכין‪ ,‬הקנין הוא‬
‫לחיזוק‪ ,‬שהוא קנין בהתחייבות‪ ,‬ומהני קנין שנהגו להתחייב באופן זה מדין סיטומתא‪.‬‬
‫ומשם הוכיח החת"ס בתש' )חחו"מ סי' סו(‪ ,‬דמהני קנין סיטומתא לאפוקי מאסמכתא‪,‬‬
‫אם נהגו העולם לקנות באופן זה ולא חששו לאסמכתא‪) .‬וגם הביא ראיה מדברי‬
‫המרדכי במתחייב לחבירו להיות סנדק‪ ,‬עיין להלן(‪ .‬וראיה הנ"ל מדברי התוס'‪ ,‬הביא‬
‫גם מהרש"ג )ח"א חיור"ד סי' פז‪ ,‬עיין גם בח"ג סי' קיג(‪ ,‬וכן במהרי"ל דיסקין‬
‫)פסקים סי' קכו(‪ .‬ואח"כ מצאתי שביה"ד הגדול‪) ,‬בהרכב הגר"ע הדאיה‪ ,‬הגרי"ש‬
‫אלישיב‪ ,‬והגר"ב זולטי‪ ,‬פד"ר ח"ג עמ' ‪ ,(369‬כתבו לקיים חתימת המתחייב בחוזה‬
‫מדין סיטומתא‪" :‬והואיל ולפי הנוהג בין הסוחרים‪ ,‬הרי חוזה התחייבות בחתימת יד‬
‫מחייב אותו למלאות אחרי התנאים האמורים בחוזה‪ ,‬ולכן במקרה שלפנינו שהמערער‬
‫חתם על התחייבות לשלם למשיבה מאתיים ל"י לחודש תמורת טיפולה בילדות‪ ,‬מחייב‬
‫אותו לקיים את כל הכתוב בהסכם‪ ,‬מדין סיטומתא"‪.‬‬
‫גם נראה להוכיח דמהני סיטומתא בהתחייבות‪ ,‬מדברי המרדכי )שבת תעב – תעג(‪,‬‬
‫שהביא מחלוקת ראשונים לענין מי שנדר לחבירו להיות בעל ברית או למול‬
‫בנו‪ ,‬אם צריך לקיים‪ .‬דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם‪ ,‬מ"מ הואיל‬
‫ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין‪ ,‬גם כאן צריך לקיים‪" :‬ובאתרא‬
‫דקנו ממש‪ ,‬קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו‪ ,‬ה"נ כך נהגו‪ ,‬וצריך לעיין‪ .‬ומיהו ר'‬
‫יחיאל היה אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת‪ ,‬אין כלום דהוי דבר שלא בא‬
‫לעולם‪ ,‬דלא דמיא לסיטמותא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין‪ ,‬הילכך מועיל המנהג‬
‫להחשיבו כקנין גמור‪ ,‬אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם‪ ,‬לא‬
‫מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור"‪ .‬ולענין באור מחלוקת הראשונים‪,‬‬
‫עיין מה שכתבתי בח"ו כ‪/‬ב‪ .‬ומ"מ מחלוקתם הינה רק לענין דבר שלא בא לעולם‪,‬‬
‫אולם לענין עצם ההתחייבות‪ ,‬לא נחלקו‪ ,‬ומשמע דמהני קנין סיטומתא‪ ,‬רק שם‬
‫נחלקו כיון שלא בא לעולם‪.‬‬
‫עוד נראה להביא ראיה דמהני מנהג להתחייבות‪ ,‬דבמחבר חו"מ מה‪,‬ה פסק‪" :‬מקום‬
‫שנהגו שהסופר חותם על פי העד‪ ,‬שכותב פלוני בר פלוני חתם במסירת קולמוס‪,‬‬
‫או שכתוב בו פלוני בר פלוני צוה לחתום‪ ,‬אם קבלו בני העיר עליהם לעשות עדותו‬
‫כעדות העד כשר"‪ .‬ובסמ"ע שם מה‪,‬ח‪ ,‬הביא מתש' הרשב"א )ח"ד סי' קצט(‪ ,‬דהוא‬
‫הדין לוה המחייב עצמו בכתב ידו או בממר"ם‪ ,‬שכתב פלוני בן פלוני חתם במסירת‬
‫קולמוס‪ ,‬או שכתב בו פלוני בן פלוני ציוה לחתום‪ ,‬דמהני התחייבותו מכח המנהג‪.‬‬

‫קח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪e oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ועיי"ש בש"ך ס"ק ח‪ ,‬ובקצוה"ח ס"ק ב‪ .‬ונדון הסמ"ע הוא בהתחייבות שמחייב עצמו‪,‬‬
‫ומהני אף בלא קנין‪ ,‬אם נהגו שכך מתחייבים‪.‬‬
‫וכן מבואר בתש' מהרש"ם )ח"ה סי' טו(‪ ,‬לענין מי שקבלוהו הקהל וקצבו לו שכר‪,‬‬
‫דמה שנעשה בטובי העיר‪ ,‬אין צריך קנין‪ ,‬והבא להשיג גבולו הוי כנוטל את‬
‫שלו ממש‪ ,‬ואינו כעושה בתוך שלו וזוכה מהפקר‪ .‬ואף שהשכר אינו קצוב וגם דבר‬
‫שלא בא לעולם‪ ,‬מ"מ לא הוי כקנין אלא כהתחייבות‪ ,‬ומהני אף בדבר שלא בא‬
‫לעולם‪ .‬ואף שדעת הנתיבות ס‪,‬ט דבהתחייבות לא חל החיוב עד שבא לעולם ויכולים‬
‫לחזור בהם‪ ,‬מ"מ בדברי הקהל כיון דאין צריך קנין‪ ,‬בודאי אינו יכול לחזור; "גם‬
‫י"ל דמהני בתורת קנין סטימותא‪ ,‬כיון דהמנהג הוא כן"‪ .‬ומבואר דמהני סיטומתא‬
‫בהתחייבות‪.‬‬
‫אמנם יש מהאחרונים שכתבו דלא מהני קנין סיטומתא בהתחייבות‪ ,‬עיין בכסף הקדשים‬
‫סי' רא‪" :‬גם שמועיל סיטומתא לגבי קנין‪ ,‬לגבי שחייב עצמו במה שאינו חייב‪,‬‬
‫נראה שאינו מועיל‪ .‬ואם אחר שנתברר שאין אונאה במקח‪ ,‬נתרצה ונתן תקיעת כף‬
‫סיטומתא להוסיף‪ ,‬הו"ל לחייב עצמו במה שאינו חייב‪ ,‬ואין חל על זה סיטומתא‪,‬‬
‫כי בקנין סודר חל חיוב ע"י חלופי קנין הסודר‪ ,‬משא"כ בשאר סיטומתא‪ .‬גם אין‬
‫מנהג סיטומתא רק לקנות ‪ …‬ע"י סיטומתא לא מצינו שיחול התחייבות"‪ .‬ולכאורה‬
‫יקשה מהראשונים ומהרמ"א הנ"ל‪ .‬ואפשר דמיירי כסף הקדשים במקום שלא נהגו‬
‫כן‪ ,‬ואף שכתב כן רק לתוספת טעם‪ ,‬אפשר שכן הוא העיקר‪ .‬אולם מפשטות דבריו‬
‫נראה דלא מהני סיטומתא בהתחייבות‪ ,‬ורק בקנין מהני‪ .‬וע"ע במהרש"ם במשפט‬
‫שלום )סי' רא סע' ב הגהה ג ד"ה וע"ע בהגהות(‪ ,‬שהביא מתש' תועפות רא"ם‬
‫חו"מ סי' יז דלא מהני‪ .‬אולם דעת מהרש"ם דמהני‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכאמור‪ ,‬רבו הפוסקים‬
‫שכתבו דמהני סיטומתא בהתחייבות‪ ,‬וכן מבואר בראשונים‪ ,‬ובפרט לענין ערבות‪ ,‬כמו‬
‫שלמד הסמ"ע בדברי הרמ"א‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬אף שערב קבלן לאחר מתן מעות צריך קנין‪ ,‬ולכל הפחות‬
‫יכול לומר קים לי כפוסקים דלא מהני עצם ערבותו בשטר ללא קנין‪,‬‬
‫אולם האידנא שנהגו להתחייב בשטר‪ ,‬י"ל דמהני ערבותו שחתם בשטר לאחר‬
‫מתן מעות‪ ,‬כדין ערבות בקנין‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קט‬

‫‪æ ïîéñ‬‬
‫ערב בתמורה לביטול עיכוב יציאה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪åôåâì áøòá íéðåùàøä ú÷åìçî .à‬‬
‫‪åîöò áééçá êøåö ùéùë .á‬‬
‫‪ìòáä ãâðë áøòä úòéáú .â‬‬
‫כשהוצא עיכוב יציאה נגד אחד הצדדים‪ ,‬מאפשר ביה"ד למעוכב יציאה לצאת מהארץ‪,‬‬
‫בתמורה לערבויות מתאימות‪ .‬בין השאר‪ ,‬לעיתים‪ ,‬מינוי סופר‪ ,‬עדים ושליח‬
‫)הרשאת נחפז לדרך(‪ ,‬ערבויות כספיות ועוד‪ .‬לעיתים דורש ביה"ד שימציא המעוכב‬
‫ערב צד ג‪ ,‬שיקבל על עצמו כל חיובים שיש למעוכב‪ ,‬שבמידה ולא יחזור ארצה‬
‫ולא ישלם‪ ,‬מקבל עליו הערב לשלם החיובים במקומו )כגון‪ :‬חיובי מזונות(‪.‬‬
‫ארע ובמקרה מסוים‪ ,‬דרש ביה"ד שהערב צד ג יתחייב שהמעוכב ישוב ארצה תוך‬
‫זמן קצוב‪ ,‬ובמידה ולא‪ ,‬ביה"ד יוכל לחייבו לפי שקול דעתו‪ ,‬עד לסכום מסוים‬
‫)סכום גבוה(‪ ,‬ואף הפקיד יפוי כח בלתי חוזר על נכס‪ ,‬וקבל סמכות ביה"ד לדון‪.‬‬
‫והערתי שלכאורה התחייבות זו אינה בגדר ערבות אלא התחייבות חדשה‪ ,‬ובהיותה‬
‫מותנית‪ ,‬יש לפנינו שאלה של אסמכתא‪ ,‬יש לקבל בקנין בבי"ד חשוב‪ ,‬לאפוקי‬
‫מאסמכתא‪.‬‬
‫ונו"נ אם מהני ערבות לגוף‪ ,‬שהוא מחלוקת הראשונים‪ ,‬ולכן עושים בדרך של התחייבות‪.‬‬
‫ומה הדין אם המעוכב לא שב ארצה‪ ,‬וביה"ד חייב את הצד ג מדין התחייבותו‪,‬‬
‫ורוצה הצד ג לתבוע את המעוכב על שלא חזר ארצה‪ .‬וטוען המעוכב שאין כאן‬
‫ערבות אלא התחייבות‪ ,‬ולכן לא חייב לשלם הנזק של צד ג‪.‬‬

‫א‪ .‬מחלוקת הראשונים בערב לגופו‬
‫הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כה‪,‬יד‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬מי שאמר לחבירו‪ ,‬הלוהו ואני ערב‬
‫לגופו של לוה זה‪ ,‬לא ערב לעצמו של ממון‪ ,‬אלא כל זמן שתרצה אביאנו‬
‫לך‪ ,‬וכן אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו‪ ,‬הניחהו‪ ,‬כל זמן שתתבענו אביאנו לך‪ ,‬וקנו‬
‫מידו על זה‪ .‬אם לא יביא זה הלוה‪ ,‬יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם‪ ,‬ויש‬
‫מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח‪ ,‬אהיה חייב לשלם‪,‬‬
‫הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד‪ ,‬ולזה דעתי נוטה"‪ .‬והראב"ד השיגו‪" :‬דל אסמכתא‬

‫קי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מהכא‪ ,‬שהרי סלקו אותה בגמרא‪ .‬אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב‬
‫לך להביא בידך את גופו‪ ,‬ואם לא אוכל להשיבו אשלם‪ ,‬לית דין ולית דיין שהוא‬
‫חייב לשלם‪ .‬ואם לא אמר לו כך‪ ,‬למה יתחייב ממון‪ ,‬אלא י"ל שיבא גוף תחת גוף‬
‫עד שיתפשר עמו"‪ .‬ופשטות דברי הרמב"ם‪ ,‬דהיש מן הגאונים ס"ל דאף שלא אמר‬
‫להדיא שאם לא אביאנו הריני חייב לשלם‪ ,‬מ"מ יש לפרש דבריו באופן זה‪ .‬ודעת‬
‫הרמב"ם‪ ,‬דאפי' אמר להדיא שישלם‪ ,‬הרי זו אסמכתא‪ .‬והראב"ד ס"ל דבעצם הערבות‬
‫אין אסמכתא‪ ,‬לכן אם הוא ערב לגופו ובפירוש התחייב לשלם‪ ,‬אין כאן אסמכתא‬
‫וחייב לשלם‪ ,‬ואם לא התחייב לשלם‪ ,‬הרי הוא ערב לגופו של חייב‪ ,‬ומעמיד עצמו‬
‫תחתיו‪ ,‬עד שיתפשרו עימו‪ .‬ומדברי הראב"ד יש ללמוד‪ ,‬שהתחייבות בצורה כזו של‬
‫ערב לגופו ואם לא אביאנו‪ ,‬אשלם לך‪ ,‬הרי זה בגדר ערבות ולא בגדר התחייבות‪,‬‬
‫ונפק"מ‪ ,‬שאם בגדר ערבות‪ ,‬יצא ערבות מגדרי אסמכתא‪ ,‬וכמש"כ הראב"ד בתחילת‬
‫דבריו‪ ,‬ולכן חייב לשלם גם אם לא קנו בביה"ד חשוב‪ .‬משא"כ אם היה כאן גדר‬
‫של התחייבות‪ ,‬הרי שצריך החייב לקבל קנין על עצם ההתחייבות‪ ,‬כמבואר בחו"מ‬
‫ס‪,‬ו‪ ,‬וכן צריך לקבל קנין בבי"ד חשוב‪ ,‬לאפוקי מאסמכתא‪.‬‬
‫וברב המגיד שם‪ ,‬הראה מקור לדברי היש מן הגאונים‪ ,‬מתשובה לרב נחשון גאון‬
‫)מובא בעיטור ריש ערב(‪ ,‬וכן דעת רב צמח גאון‪ .‬ודעת הרמב"ם‪ ,‬שכל שהערבות‬
‫או הקבלנות הן על תנאי‪ ,‬דינן כדין אסמכתא‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ם במלוה ולוה כד‪,‬ח‪.‬‬
‫ודעת הגאונים דאפי' לא אמר אם לא אביאנו אהיה חייב לשלם‪ ,‬סתמו כפירושו‪ ,‬לפי‬
‫שאין אדם מוציא דבריו לבטלה‪ ,‬ובודאי זו כוונתו‪ .‬והרב המגיד הקשה על מש"כ‬
‫הראב"ד‪ ,‬שיבוא גוף תחת גוף‪ .‬דמה יעשה גוף הערב בבי"ד‪ ,‬ולכשיהיה בבי"ד ויאמר‬
‫איני יכול להביא הלוה‪ ,‬איזו כפייה יכפוהו בי"ד אם לא בתשלומין‪ ,‬היחבשו אותו‬
‫עד שיתפשר עם המלוה‪ ,‬או יעמוד שם לעולם‪ ,‬והיכן מצאנו כפיה כזו‪ .‬עוד הקשה‪,‬‬
‫דא"כ יותר משועבד ערב זה מערב אחר‪ ,‬דודאי גופו חביב עליו מממונו‪ ,‬ויתן ממון‬
‫רב‪ ,‬אף מעבר לחוב עצמו‪ .‬ומ"מ לעצם מחלוקתם כתב המגיד דאין בידו להכריע‪.‬‬
‫)ועיין תומים קלא‪,‬ט(‪.‬‬
‫והלח"מ והמל"מ )שם( הקשו על מקור הרב המגיד מתש' רב נחשון גאון‪ ,‬דמתש'‬
‫רב נחשון נראה דמיירי בערב שהתחייב להביא את החייב לביה"ד עד זמן‬
‫מסוים‪ ,‬ואם יביא‪ ,‬יפטר מערבותו‪ ,‬והיינו ערבות ממון‪ ,‬ושכן משמע מדברי הטור‪ .‬וכן‬
‫נראה מדברי בעה"ת )לה‪,‬א‪,‬ז(‪ ,‬לאחר שהביא את מחלוקת הראשונים בדין ערב לגופו‪,‬‬
‫ואת דברי הרמב"ם דהוי אסמכתא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ומסתברא דכל הני דאמרן דערב לא‬
‫משתעבד בהו משום דהוי אסמכתא‪ ,‬טעמא דליכא מעכשיו‪ ,‬הא איכא מעכשיו מהני‪.‬‬
‫וכן סברת רב נחשון גאון ז"ל‪ ,‬דאתשיל על ראובן דהוה ליה ממון על שמעון‪ ,‬ואוקי‬
‫לה ערבא דמיתי ליה עד שלשים יום‪ ,‬ואי לא ‪ -‬מעכשיו אתנם לך משלם‪ ,‬ולא הביאו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קיא‬

‫בזמנו‪ ,‬ואחר זמנו הביאו‪ ,‬ואמר ליה ראובן לא מקבלנא‪ .‬ואמר להו גאון‪ ,‬כיון דאמר‬
‫מעכשיו הכל לפי תנאו‪ ,‬דתנאה במעכשיו מהני‪ ,‬ע"כ‪ .‬והיינו טעמא דערב מיחייב‪,‬‬
‫אע"ג דאיתיה אסמכתא ‪ ."…‬מבואר דתש' רב נחשון גאון מיירי לענין חיוב ממוני‬
‫של ערב‪ ,‬שהיה מותנה בהבאת החייב תוך זמן‪ ,‬דאם אמר מעכשיו‪ ,‬אין בזה אסמכתא‪.‬‬
‫וא"כ עצם הערבות אינה על גופו אלא על ממון‪ ,‬אך מותנית בהבאת החייב‪ .‬ועיי"ש‬
‫בגדו"ת‪ ,‬דמוכח מבעה"ת דלא כמגיד‪ ,‬ואין מתש' רב נחשון גאון ראיה לדברי הרמב"ם‬
‫דלא מהני ערב לגופו‪ .‬ועיין סמ"ע קכט‪,‬לג‪ ,‬ובש"ך שם ס"ק כז‪ .‬ומה דמשמע מדברי‬
‫הב"י‪ ,‬דפירוש הרב המגיד דמיירי תש' רב נחשון בערב לגופו‪ ,‬אין הכונה דכן דעת‬
‫הטור‪ ,‬אלא שכך פירש המגיד‪ ,‬אך אין כוונת הב"י דכן דעת הטור‪ .‬כן מבואר בש"ך‬
‫הנ"ל‪ ,‬וכן כתב בתש' שער אפרים סי' קנד‪ ,‬דכוונת הב"י דהרב המגיד פירשו כן‪,‬‬
‫אבל לא הטור‪.‬‬
‫ומדברי הרמב"ם יש ללמוד דדין ערב לגופו‪ ,‬חסרונו הוא רק משום אסמכתא‪ ,‬אולם‬
‫אם יעשה את הערבות באופן שאין בו אסמכתא‪ ,‬וכמו שנוהגים לעשות קנין‬
‫בבי"ד חשוב‪ ,‬או לכתוב בערבות שעשו קנין בבי"ד חשוב‪ ,‬עיין ברמ"א חו"מ רז‪,‬טו‬
‫ובסמ"ע שם‪ ,‬כל שלא הביאו‪ ,‬חייב לשלם‪ .‬כן מוכח מדברי הב"ח חו"מ קלא‪,‬טו‪,‬‬
‫דקנין מעכשיו ודאי מבטל כל אסמכתא לדעת הרמב"ם‪ ,‬ומשמע להדיא מדברי הרמב"ם‪,‬‬
‫דכל היכא דחייב להעמיד את גופו ולא העמידו‪ ,‬דחייב לשלם‪ .‬ועיין עוד במרכבת‬
‫המשנה )על הרמב"ם שם(‪ ,‬שדן אם לדעת הרמב"ם‪ ,‬במקום דהוי אסמכתא‪ ,‬אם יש‬
‫לחייב הערב מדין מזיק )עיין ברמ"א חו"מ קכט‪,‬ג ממהרי"ו(‪ ,‬דבתחילה כתב דודאי‬
‫מודה הרמב"ם דכל שבידו לקיים הבאת גופו‪ ,‬כופין אותו לשלם או להביא‪ ,‬כיון‬
‫שערב בשעת מתן מעות‪ ,‬ומדין מזיק‪ ,‬ולכן כתב הרמב"ם או שמת או שברח‪ ,‬דאין‬
‫בידו לקיים‪ .‬אולם כתב דיש לדחות‪ ,‬דכיון דהו"ל למלוה לאסוקי דעתיה שמא ימות‪,‬‬
‫נמצא לא הלוהו על סמך זה ולא חשיב מזיק‪.‬‬

‫ב‪ .‬כשיש צורך בחייב עצמו‬
‫והנה על הפסוק )שמות כא‪,‬יט(‪ :‬אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו‪ ,‬ונקה המכה‪,‬‬
‫רק שבתו יתן ורפא ירפא‪ ,‬תנן במכילתא )משפטים‪ ,‬פרשה ו(‪ :‬ונקה המכה‪.‬‬
‫שומע אני‪ ,‬יתן ערבים ויטייל בשוק‪ ,‬ת"ל אם יקום והתהלך בחוץ‪ ,‬מגיד שחובשין‬
‫אותו עד שמרפא‪ .‬והיינו שחובשין את האיש המכה‪ .‬ודברי המכילתא הביאם הריב"ש‬
‫)סי' רלו‪ ,‬עיין גם בב"י חו"מ סי' שפח(‪ .‬הריב"ש נשאל בענין שמעון‪ ,‬שהועלו נגדו‬
‫חשדות שמסר את חבירו‪ ,‬וחבשו את שמעון בבית האסורים‪ ,‬אם יש רשות לבי"ד‬
‫להוציא את המוסר מבית האסורין בערבים בטוחים‪ ,‬בערבות גבוהה ובקנסות‪ ,‬שיהיו‬
‫הערבים חייבים בכל מה שיהיה המוסר חייב‪ ,‬אם יתברר הדבר‪ .‬והשיב הריב"ש‪ ,‬שכל‬

‫קיב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שיש בעובר העברה חשש חיוב עונש‪ ,‬בי"ד חייבים לחבשו ולאסרו בבית האסורים‬
‫עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב עונש‪ ,‬רק חיוב ממון לבד;‬
‫"ואין נותנין אותו בערבים‪ .‬שהרי העובר‪ ,‬אם יראה שיתחייב בדין מידו‪ ,‬ברוח‬
‫יברח‪ ,‬ומה יעשו ב"ד לערבים‪ ,‬ומה יועילו כי יפגעו בהם‪ ,‬והם לא עשו‬
‫עברה‪ .‬טוביה חטא‪ ,‬וזיגוד מינגיד )פסחים קיג‪,‬ב(‪ .‬ואם מפני שנתחייבו ונשתעבדו‬
‫לכך‪ ,‬אין אדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו מחוייב אלא בדבר שבממון‪,‬‬
‫אבל לא בחיוב נפש‪ .‬ועוד‪ ,‬שהעובר ילך לו בלי שום עונש‪ ,‬ולא מצינן לקיומי‬
‫ביה ובערת הרע מקרבך‪ .‬ועוד‪ ,‬שמי שעבר עברה שיש בה חשש חיוב עונש‪,‬‬
‫אין ראוי שילך ויטייל בשוק‪ ,‬בעוד שבית דין מעיינין ונושאין ונותנין בדינו‪.‬‬
‫וזהו ששנינו במכילתא )משפטים פ"ו(‪ :‬ונקה המכה ‪ …‬ולכן אם ראו בית דין‬
‫שיש ממש בדברי התובע‪ ,‬ושאם יתברר הדבר שיהיה העובר חייב עונש בגופו‪,‬‬
‫אין נותנין אותו בערבים‪".‬‬
‫ומדברי הריב"ש נמצאנו למדים פשט במכילתא‪ ,‬דמה שאין המכה יכול ליתן ערבים‬
‫כדי לצאת מבית האסורים‪ ,‬הוא דין כללי בכל דבר שאין הערב יכול למלא‬
‫את מקום החייב‪ ,‬ורק בממון שייך ערבות‪ ,‬שיכול לעמוד במקום החייב‪ ,‬דבעניני‬
‫העונשין וכד'‪ ,‬מדוע יש להלקות ולהעניש מי שלא חטא‪ ,‬ואיך יתקיים העונש בערב‪.‬‬
‫ומזה נראה דס"ל לריב"ש דיש להביא ראיה מהמכילתא לכל ערב לגופו‪ ,‬שאין שייך‬
‫דין ערב לגופו‪ ,‬ורק בממון שייך דין זה‪ .‬ולכן למד הריב"ש דינו במוסר‪ ,‬מדין‬
‫המכילתא‪ ,‬שאינו יכול לתת ערבים במקומו‪.‬‬
‫ולדעת הראב"ד הסובר דמהני ערבות לגופו‪ ,‬י"ל בתרתי‪ .‬או דס"ל לראב"ד דדין‬
‫המכילתא הוא גזה"כ ודין ענישה למכה‪ ,‬שיהיה במאסר עד אשר יתהלך המוכה‬
‫בחוץ‪ ,‬ואינו מחשש שמא יברח‪ .‬ולכן אין ללמוד ממנו למקרים בהם החשש שיברח‪,‬‬
‫שבהם יכול להעמיד ערב אחר במקומו‪ .‬או י"ל‪ ,‬וכן נראה עיקר‪ ,‬דדוקא לענין חיובי‬
‫ממון‪ ,‬יכול להעמיד ערב לגופו‪ ,‬וכמש"כ הראב"ד; שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר‬
‫עמו‪ .‬דלענין חיוב ממון‪ ,‬אף אם הערב לא התחייב בממון ורק התחייב להמציא את‬
‫החייב‪ ,‬מ"מ מהות חיוב החייב הוא חיוב ממוני‪ ,‬כך שתפיסת הערב תועיל לעצם‬
‫מהות חיוב החייב‪ .‬משא"כ כשהחיוב הוא עונש גופני כמלקות וכד'‪ ,‬בזה קמה טענת‬
‫הריב"ש‪ ,‬כפשט פרוש המכילתא‪ ,‬שאין תועלת בתפיסת הערב‪ ,‬שמהיכי תיתי יענש‬
‫הערב במקום החוטא‪ ,‬משא"כ אם חיוב החייב הוא חיוב ממוני‪ ,‬הגם שהערבות הינה‬
‫גופנית‪ ,‬מ"מ באמצעות הערבות הגופנית ניתן להוציא את החיוב הממוני מהערב מהכח‬
‫אל הפועל‪ .‬ונפק"מ בין שני הסברים במכילתא לדעת הראב"ד‪ ,‬אם מהני ערבות לחייב‬
‫בדבר שאינו ממוני‪ ,‬דלפרוש קמא מהני‪ ,‬ודין ונקה המכה הוא גזה"כ כחיוב עונש‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קיג‬

‫למכה‪ ,‬ואין ללמוד ממנו למוסר וכיוצב"ז‪ ,‬משא"כ לפרוש השני‪ ,‬בחיוב ממוני יכול‬
‫להיות ערב לגופו‪.‬‬
‫על הא דאיתא בכתובות קי‪,‬ב‪ :‬ת"ר‪ ,‬הוא אומר לעלות והיא אומרת שלא לעלות‪,‬‬
‫כופין אותה לעלות‪ ,‬ואם לאו תצא בלא כתובה‪ .‬כתב המרדכי )סי' שיג(‪" :‬כתב‬
‫רבינו חיים כהן בתשובה‪ ,‬דהני מילי בימיהם שהיה שלום בדרכים‪ ,‬אבל עכשיו‬
‫שהדרכים משובשים‪ ,‬אינו יכול לכופה‪ ,‬דהוה ליה כמו חפץ להוליכה למקום גדודי‬
‫חיות ולסטים‪ .‬ואפילו אם יעמיד לה ערבים מגוף וממון‪ ,‬ערבך ערבא בעי"‪ .‬ונראה‬
‫דהפשט במרדכי ערבך ערבא בעי‪ ,‬היינו שערב יכול להבטיח דברים שבידו‪ ,‬או שיכול‬
‫לתת ערבות עליהם‪ ,‬אולם שלא יתפשו ע"י גדודי חיות וליסטים‪ ,‬מי הוא הערב שיכול‬
‫לערוב לכך‪ ,‬וכי בידם הוא זה‪ ,‬ולכן לא מהני ערבות לדבר שאינו בידו‪ .‬ואף שלממון‬
‫יכול לשלם הערב מכיסו‪ ,‬אולם האשה אינה חפצה בפיצוי‪ ,‬היא חפצה לעבור את‬
‫הדרך בשלום‪ ,‬וזה אין יכול אף ערב לערוב‪ .‬ואין לפרש דערבך ערבא בעי‪ ,‬דגם הם‬
‫ילכדו ע"י גדודי ליסטים וחיות‪ ,‬ולכן גם הם צריכים ערבים‪ .‬דא"כ יכול להעמיד לה‬
‫ערב שאינו הולך עמם בצידי הדרכים‪ .‬אלא הבאור במרדכי‪ ,‬שהאשה אינה מעונינת‬
‫בפיצוי אלא שלא תלכד ע"י גדודי חיות וליסטים‪ ,‬וזאת אף ערב אינו יכול לערוב‪.‬‬
‫ומדברי המרדכי נמצאנו למדים דדבר שאין בידו של הערב‪ ,‬אינו יכול לערוב‪ ,‬דערבך‬
‫ערבא בעי‪ .‬ומזה נלמד למחלוקת הרמב"ם והראב"ד‪ ,‬דככל שאין הערבות‬
‫יכולה לתקן את מטרת הערבות‪ ,‬גם הראב"ד מודה דאינו יכול להיות ערב לכך‪ .‬ורק‬
‫במקום שבסיס החיוב הוא ממוני‪ ,‬וכל ענין הערבות היא להשלים את החסר הממוני‪,‬‬
‫אף אם הערבות הינה להביא גופו של חייב‪ ,‬מ"מ יביא הערב גופו ויתפשר בממון‪,‬‬
‫אולם כשעצם החיוב אינו ממוני‪ ,‬ונדרשת ערבות לדבר שאין ביד הערב לערוב‪ ,‬לא‬
‫מהני ערבותו‪ ,‬דערבך ערבא בעי‪.‬‬
‫ואין להביא ראיה מתש' מהר"ח אור זרוע )סי' קעט( לנדון ערב לגופו‪ .‬מהר"ח או"ז‬
‫דן ביהודי היושב תחת השר‪ ,‬ותפשו השר ורוצה ממנו ערבות שלא יברח‪ ,‬או‬
‫רוצה לתופסו‪ ,‬וכל מה שיש ליהודי‪ ,‬השר מוחזק בו‪ .‬ובא לחבירו ובקש ממנו שיערב‬
‫לו נגד השר‪ ,‬ונתן התחייבות וערבות של קרוביו‪ ,‬שאם יגרם נזק כספי לערב‪ ,‬ישלמו‬
‫קרוביו כל נזק שיגרם לו‪ ,‬וכתבו שטר ערבות‪ ,‬ולא היה קנין בשטר הערבות‪ ,‬ולכן‬
‫הערבים לערב אינם רוצים לקיים ערבותם‪ ,‬לאחר שנגרם לערב נזק‪ .‬ודן שם מהר"ח‬
‫או"ז לחייבם לכל הפחות מדין גורם נזק לחבירו‪ ,‬עיי"ש‪ .‬והנה עצם הערבות שהיא‬
‫לגופו‪ ,‬אין להוכיח מכאן דמהני‪ .‬דהרמב"ם ישיב שהיא ערבות לפי דיניהם‪ ,‬והנידון‬
‫היה על הערבות לנזק שיגרם לערב‪ ,‬אבל עצם הערבות היא בדיניהם‪ .‬וכן י"ל‪ ,‬דסו"ס‬
‫אף שהיא ערבות לגופו‪ ,‬מ"מ הערבות הינה ממונית‪ ,‬שאם לא יבוא‪ ,‬יוכל השר לתפוס‬

‫קיד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נכסים לערב ולגרום לו נזק‪ ,‬ובכהאי גוונא ס"ל לראב"ד דמהני ערבות כזו אף בדינינו‪.‬‬
‫והשאלה היתה תוקף הערבות ללא קנין‪ ,‬וע"ז השיב מהר"ח או"ז דלכל הפחות חייבים‬
‫מדינא דגרמי‪ ,‬שלולי ערבותם‪ ,‬לא היה נכנס ערב‪) .‬וע"ע להלן אות ג‪ ,‬מש"כ בדברי‬
‫מהר"ח או"ז(‪.‬‬
‫ולכאורה יש להביא ראיה לדברי הראב"ד‪ ,‬מהגמ' ב"ב קעג‪,‬ב‪ :‬א"ר הונא‪ ,‬מנין לערב‬
‫דמשתעבד )באמירה בעלמא בלא קנין – רשב"ם(‪ ,‬דכתיב; אנכי אערבנו מידי‬
‫תבקשנו‪ .‬מתקיף לה רב חסדא‪ ,‬הא קבלנות היא )ובאמירה בעלמא הוי קבלן(‪ ,‬דכתיב;‬
‫תנה אותו על ידי ואני אשיבנו‪ .‬והרי ראובן היה ערב לגופו‪ ,‬ומשמע שהוא מקור דין‬
‫ערבות‪ .‬גם ממה שהקשה רב חסדא‪ ,‬דשם מיירי בקבלנות‪ ,‬מוכח דלולי היה מדובר‬
‫בקבלנות‪ ,‬מהני הראיה מאנכי אערבנו‪ ,‬כמקור לערבות‪ .‬ואפשר לבאר לשיטת הרמב"ם‪,‬‬
‫דגם לרמב"ם מהני הערבות לגופו‪ ,‬והחסרון הוא מצד האסמכתא‪ ,‬ואם יעשה קנין‬
‫בבי"ד חשוב וכד'‪ ,‬באופן שיסלק את האסמכתא‪ ,‬מהני הערבות אף לגופו‪ ,‬ואפשר‬
‫שבנידון יעקב אבינו וראובן‪ ,‬היה באופן המסלק אסמכתא‪ .‬או כלפי יעקב אבינו‪ ,‬לא‬
‫גרע מבי"ד חשוב‪ ,‬והוי אמירה בפניו כמו אמירה בפני בי"ד‪ .‬אך זה לא נראה ממש"כ‬
‫הרמב"ם שם‪" :‬אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו‪ ,‬הניחהו‪ ,‬כל זמן שתתבענו אביאנו‬
‫לך‪ ,‬וקנו מידו על זה ‪ ,"…‬הרי אף בקנו מידו לא מהני‪ .‬ויש לישב‪ ,‬דלרמב"ם בכה"ג‬
‫לא סגי בקנין‪ ,‬אלא בעינן קנין שיוציא מידי אסמכתא‪ ,‬ולא סגי בקנין בעלמא‪ ,‬אלא‬
‫להוציא מחשש אסמכתא הכללית‪ ,‬ולא לפי דיני ערב‪.‬‬
‫ומדברי הגמ' קשה גם למש"כ בשיטת הראב"ד‪ ,‬דאם נאמר דהראב"ד מיירי רק בערב‬
‫לגופו שמהות החיוב הוא ממוני‪ ,‬שיכול אם לא יביאנו לשלם ממון‪ ,‬מפני‬
‫שזו מטרת הערבות‪ ,‬א"כ ודאי ערבות של ראובן על בנימין‪ ,‬היתה ערבות על גופו‬
‫ממש ולא ערבות שיכולה להשתלם בממון‪ ,‬ואיך מהני ערבות זו‪ .‬ונראה לישב‪ ,‬דהנה‬
‫במדרש רבה )מקץ פר' צא( מבואר שליעקב אבינו היתה טענה על ערבות ראובן‪:‬‬
‫רבי אומר הרי זה בכור שוטה‪ ,‬בניך לא בני הם‪ ,‬אתמהא‪ .‬הרי שגוף טענת יעקב‬
‫כנגד הערבות‪ ,‬שאין זו ערבות‪ ,‬דמה יעשה בבני ראובן‪ .‬ומשמע דלולי טענה זו היתה‬
‫הערבות מועילה‪ ,‬וכל מה שאינה מועילה‪ ,‬מפני שבמהות הערבות אין בה כדי להוציאה‬
‫מהכח אל הפועל שתביא תועלת‪ .‬והיא גופה טענת הראב"ד והרמב"ם‪ ,‬דמה דלא מהני‬
‫ערבות כזו הוא מהאי טעמא‪ ,‬שאין בה תועלת ותכלית‪ ,‬דמה יעשה בגוף הערב‪ ,‬אך‬
‫לא שאינה מועלת מהלכות ערבות‪ ,‬אלא שמעשית ערבות זו אין לה תועלת ותכלית‪.‬‬
‫ועיין בשואל ומשיב )מהדור"ד ח"א סי' מה( שהקשה מהגמ' הנ"ל‪ ,‬דמוכח דמהני‬
‫ערב לגופו‪" :‬והתימה בזה שלא העירו בזה שום קדמון ואחרן"‪ .‬ובסוף דבריו‬
‫)עיי"ש לפני ד"ה ודרך( כתב לישב‪ ,‬ע"פ מש"כ הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כה‪,‬ז‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קטו‬

‫בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות‪ ,‬ובא לוי וקיבל אחריות עליו‪ ,‬לא נשתעבד לוי‪,‬‬
‫שזו אסמכתא היא‪ .‬והראב"ד חולק‪ ,‬שאין בערבות משום אסמכתא‪ .‬והסביר הכס"מ‬
‫שם בדעת הרמב"ם‪ ,‬דכשאדם מלוה לחבירו והלה נכנס לו ערב בשבילו‪ ,‬כיון דמלוה‬
‫להוצאה ניתנה‪ ,‬מעת שנכנס ערב נכנס אדעתא שיוציא זה הלואתו ויפרע הוא בעדו‪,‬‬
‫ולכן לא הויא אסמכתא‪ .‬משא"כ בערב דשדה‪ ,‬כיון שזה רואהו מוכר שדה זו ואין‬
‫עליה ערעור‪ ,‬כשנכנס ערב‪ ,‬ודאי אדעתא דקים ליה שלא יוציאוהו מתחת יד הקונה‪,‬‬
‫ואילו היה יודע שיוציאוהו מתחת ידו‪ ,‬לא היה נכנס ערב‪ ,‬רק לא היה סלקא דעתך‬
‫שיוציאוהו מידו‪ ,‬ולכן הוי אסמכתא‪ .‬כלומר‪ ,‬השאלה עד כמה יש חשש בזמן הערבות‬
‫לאי לנזק למלוה‪ /‬הקונה‪ .‬בהלואה שלהוצאה ניתנה‪ ,‬הנזק הוא ממשי‪ ,‬ממילא ודאי‬
‫נכנס על דעת לשלם‪ .‬משא"כ בקונה שדה‪ ,‬אין כאן חשש ממשי לנזק‪ ,‬ואינו חושש‪,‬‬
‫ממילא הערבות היא על דעת שלא יצטרך לפרוע‪ ,‬והוי אסמכתא‪ .‬ולפ"ז כתב השו"מ‪,‬‬
‫כיון שיעקב אבינו חשש שיארע אסון בדרך או שאדון הארץ יעכבנו‪ ,‬א"כ הוי חשש‬
‫בזמן הערבות‪ ,‬ולכן אין בזה אסמכתא ומהני ערבות לגופו‪ .‬אלא שלפי דברי השו"מ‬
‫יצא חידוש לרמב"ם‪ ,‬שאם מביע המלוה או כל מוטב אחר חשש שהחייב יברח‪,‬‬
‫והערב קבלו לערב‪ ,‬הרי זה כהלואה ואין בזה אסמכתא‪ ,‬ומהני הערבות‪ ,‬וזה לא‬
‫משמע לכאורה מדברי הרמב"ם‪ ,‬הן ממה שלא חילק בין כשחושש המלוה שיברח‬
‫הלוה‪ ,‬והן ממש"כ הרמב"ם‪ …" :‬אם אמר לו אחר שהלוהו ותבעו‪ ,‬הניחהו‪ ,‬כל זמן‬
‫שתתבענו אביאנו לך‪ ,‬וקנו מידו על זה ‪ ,"…‬הרי שם מיירי לכאורה בתפסו המלוה‬
‫ללוה וחושש שיברח‪ ,‬א"כ מדוע הוי אסמכתא‪ ,‬ומדוע לא דמי למלוה‪ .‬ומזה נראה‬
‫שהרמב"ם בכל ענין לא חילק‪.‬‬
‫ולמש"כ לעיל‪ ,‬אתי שפיר שיטת הרמב"ם‪ ,‬דהיא גופה היתה טענת יעקב אבינו‪ ,‬שאין‬
‫כאן ערבות‪ ,‬כיון שאין כל תועלת ותכלית בערבות זו‪ ,‬ומשמע דבלאו הכי‬
‫היתה מועילה ערבות לגופו‪ ,‬דגם לשיטת הרמב"ם מה שלא מועילה ערבות לגופו‪,‬‬
‫היא מחשש אסמכתא‪ ,‬והחשש אסמכתא אפשר שהיא מהאי טעמא‪ ,‬כיון שאינו מתחייב‬
‫לפצות את חסרונו של המלוה‪ ,‬דמה יועיל לו גופו של ערב‪ .‬וזו היתה טענת יעקב‬
‫אבינו‪ .‬ולכן מצד דיני ערבות‪ ,‬מהני ערבות גם לגופו‪ ,‬אלא כיון שאין בה תועלת‬
‫ותכלית‪ ,‬אין בינה לבין החוב כל קשר‪ ,‬ממילא הוי אסמכתא‪ ,‬אבל בלאו הכי היתה‬
‫מועילה‪ ,‬ולכן שפיר ילפינן דין ערבות מערבות ראובן ליעקב‪ .‬דמה שלא מועילה‬
‫ערבות לגופו‪ ,‬לשיטת הרמב"ם אינה מדיני ערבות אלא מדיני אסמכתא‪ ,‬דבערבות‬
‫לגופו‪ ,‬שלא כבערבות ממון‪ ,‬חלים דיני אסמכתא הכלליים‪ ,‬אבל מעצם דיני הערבות‪,‬‬
‫מהני האסמכתא‪ .‬וכן לראב"ד י"ל‪ ,‬דמה שלא מועיל‪ ,‬מפני שאין בערבות זו ערבות‬
‫של ממש‪ ,‬שלא יוכל לממש החוב והחיוב של החייב בכך שימציא לו גופו‪ ,‬ורק‬
‫בערבות שימציא לו גופו ואם לא יתחייב ממון‪ ,‬שבזה באה לתיקונה חיוב החייב‪,‬‬

‫קטז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מהני הערבות‪ ,‬וכיון שהחסרון בתכלית הערבות‪ ,‬לכן לא מהני‪ ,‬אך אינו מעיקר דיני‬
‫ערבות‪ ,‬דערבות צריכה לחול גם על גופו ממש‪ ,‬רק כיון שאין בה תכלית‪ ,‬י"ל דגם‬
‫הראב"ד מודה‪.‬‬
‫מאידך יש להביא ראיה לשיטת הרמב"ם מדברי הגמ' שם )קעג‪,‬ב(‪ .‬דבמשנה קעג‪,‬א‪-‬ב‬
‫תנן‪ :‬המלוה את חבירו על ידי ערב‪ ,‬לא יפרע מן הערב‪ .‬והבינה הגמ' דלא‬
‫יפרע מן הערב אא"כ ברח הלוה או שמת‪ ,‬אבל אם הוא כאן ואינו פורע לו‪ ,‬אין‬
‫הערב חייב‪ ,‬דהערבות היא רק להמציא את הלוה למלוה‪ ,‬ולכן ככל שהוא כאן‪ ,‬אין‬
‫הערב חייב‪ .‬והקשתה הגמ'‪ ,‬מאי טעמא‪ .‬רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו‪ ,‬גברא אשלימת‬
‫לי‪ ,‬גברא אשלימי לך‪ .‬ופירש ברשב"ם‪ :‬הפקדתני הלוה על מנת שאם ימות או יברח‬
‫שאפרע ממוני‪ ,‬והרי אני מחזירו לך ותתבענו בדין ואני פטור‪ .‬דהיינו שכל הערבות‬
‫היתה ערבות לגופו של הלוה‪ .‬והקשתה הגמ'‪ ,‬מתקיף לה רב נחמן‪ ,‬האי דינא דפרסאי‬
‫)שמנהג פרסיים לדון כן דאמר ליה גברא אשלמת לך(‪ ,‬אדרבה‪ ,‬בתר ערבא אזלי‪,‬‬
‫דפרסאי גובים מהערב אף כשיש נכסים ללוה‪ ,‬דכל ערבות כקבלנות‪ .‬אלא בי דינא‬
‫דפרסאי דלא יהבי טעמא למילתייהו‪ .‬אלא אמר רב נחמן‪ ,‬מאי לא יפרע מן הערב‪,‬‬
‫לא יתבע ערב תחלה‪ ,‬אולם אם לא יהיה ללוה לשלם‪ ,‬גם אם הוא כאן‪ ,‬חייב הערב‪.‬‬
‫ומשמע בגמ' שזה דינא דפרסאי‪ ,‬ללא טעם והגיון‪ ,‬שתהיה הערבות על גופו‪ .‬ולכאורה‬
‫קשה מכאן על הראב"ד‪.‬‬
‫ונראה לישב‪ ,‬דמה שאמרה הגמ' היינו לפרש את הערבות באופן זה‪ ,‬דודאי עיקר‬
‫הערבות היא אפי' אם הוא כאן‪ ,‬שיהיה הערב חייב לשלם‪ ,‬מכל טעם וסיבה‬
‫שלא שילם הלוה‪ ,‬ולכן לבא ולפרש דהערבות הינה רק על גופו‪ ,‬אין לזה טעם‬
‫בתכלית הערבות והוי כדינא דפרסאי‪ .‬אולם אם להדיא יהיה הערב רק על אופן שאם‬
‫אינו כאן יהיה חייב לשלם‪ ,‬ואם הוא כאן‪ ,‬פטור הערב‪ ,‬וכך התנו להדיא‪ ,‬ודאי מהני‬
‫הערבות‪ ,‬דיכולים המלוה והערב להסכים כרצונם והרי זו ערבות‪ ,‬אולם לפרש סתם‬
‫ערבות באופן שיהיה ערב לגופו‪ ,‬זה דינא דפרסאי שאינו הגון‪ .‬ולכן הראב"ד דמיירי‬
‫שהתנו להדיא שיהיה ערב לגופו‪ ,‬מהני הערבות‪.‬‬
‫וזה נראה מדברי הריטב"א בסוגיא שם )ב"ב קעג‪,‬ב(‪ ,‬בבאור קושית ותרוץ הגמ'‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ופריך דהא דינא דפרסאי הוא בלא טעמא‪ ,‬דודאי סתמו על הממון נעשה ערב‪.‬‬
‫ומ"מ נראה לכאורה שאם ערב לחבירו שיעמידנו בדין‪ ,‬חייב בכך ונשתעבד‪ .‬אבל לא‬
‫כתב כך הרמב"ם והגאונים‪ ,‬כי היאך יכול לשעבד עצמו בדבר זה שאינו חיוב ממון‪.‬‬
‫ולדבריהם י"ל‪ ,‬דהכא מילתא בעלמא הוא דקאמר ליה ערב‪ ,‬ולאו דמיחייב ביה‪ ,‬וכן‬
‫דעת מורי ז"ל‪ .‬ומיהו אם נתחייב בסך ממון בלא אסמכתא אם לא יעמידנו לו בדין‪,‬‬
‫הרי הוא חייב לפרוע לו הסך ההוא אם לא העמידו בדין"‪ .‬מהריטב"א מבואר דקושית‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קיז‬

‫הגמ' דדינא דפרסאי‪ ,‬היינו דאין טעם לומר שהתחייב לגופו‪ ,‬דמן הסתם התחייב על‬
‫הממון‪ ,‬ומהיכי תיתי לפרש דבריו ללא טעם והגיון‪ ,‬כאשר ברור שמן הסתם לא כך‪,‬‬
‫והיינו דינא דפרסאי‪ ,‬שהיו פוסקים ללא טעם ויושר‪.‬‬
‫ולפ"ז הקשה הריטב"א על הרמב"ם‪ ,‬דמשמע דהקושיא היתה מדוע יש לפרש באופן‬
‫כזה את הערבות ללא טעם‪ ,‬והשאלה מצד פרשנות הערבות‪ ,‬אבל מדיני‬
‫הערבות מהני ערבות לגופו‪ ,‬וזה דלא כרמב"ם‪ .‬ותירץ‪ ,‬דלרמב"ם אה"נ‪ ,‬אם מתחייב‬
‫באופן כזה לערב רק לגופו‪ ,‬הרי אלו דבורים בעלמא‪ ,‬ולא מהני הערבות כלל וכלל‪,‬‬
‫ולא אמרה הגמ' דמהני הערבות לענין גופו‪ .‬והמשיך הריטב"א; ומיהו אם נתחייב‬
‫בסך ממון בלא אסמכתא אם לא יעמידנו לו בדין‪ ,‬הרי הוא חייב לפרוע לו הסך‬
‫ההוא אם לא העמידו בדין‪ .‬והיינו ערבות לגופו שאם לא יעמידנו בדין‪ ,‬יהיה חיוב‬
‫ממון‪ .‬ולכאורה כתב כן גם לרמב"ם דמהני ערבות לגופו הכבולה בחיוב ממון‪,‬‬
‫וכמש"כ לעיל‪.‬‬
‫והנה בנדו"ד צריכים אנו את הבעל לשני ענינים‪ ,‬הן לענין הגט עצמו‪ ,‬ובזה לא‬
‫תועיל ערבותו להביא גופו‪ ,‬דמה יתן ומה יוסיף הערב‪ ,‬וכי הערב יכול לגרש‬
‫אשת הבעל‪ .‬ולזה י"ל דהן הרמב"ם והן הראב"ד ס"ל דלא מהני‪ .‬ומצד חסרון‬
‫האסמכתא‪ ,‬י"ל דיכול לתקן החסרון ע"י קנין בבי"ד חשוב‪ .‬אולם מש"כ הראב"ד דיש‬
‫לפרש דבריו שיתחייב ממון אם לא יביאנו‪ ,‬כתבתי לעיל דהיינו דוקא כשבסיס החיוב‬
‫הוא חיוב ממוני‪ ,‬אבל כשבסיס החיוב דבעינן לגוף האדם עצמו וכנידון הגט‪ ,‬אין‬
‫לפרש דאם לא יביאנו ישלם לו‪ ,‬ורק אם התחייב להדיא שאם לא יביא ישלם לו‪,‬‬
‫יועיל או מדין הערבות או מדין ההתחייבות‪ ,‬ונפק"מ אם קבל על כך בקנין‪ ,‬דאם‬
‫מדין ההתחייבות‪ ,‬בעינן לאפוקי מאסמכתא‪ ,‬וצריך קנין בבי"ד‪ ,‬ולמשמעות הראב"ד‬
‫סגי בקנין‪ ,‬או דחשיב כשעת מתן מעות‪ ,‬ולא בעינן קנין )עיין ב"ב קעו‪,‬ב‪ ,‬ובשו"ע‬
‫חו"מ קכט‪,‬ב(‪.‬‬
‫וכן יש את עניני הממון שבין בני הזוג‪ ,‬כגון חיוב הבעל‪ /‬האב במזונות אשתו או‬
‫ילדיו‪ ,‬או עניני ממון אחרים‪ .‬לענינים אלו‪ ,‬אם התחייב הערב שהבעל יופיע‬
‫בביה"ד‪ ,‬לרמב"ם ‪ -‬אם קבלו קנין בבי"ד חשוב‪ ,‬הסתלק חשש אסמכתא ומהני‬
‫התחייבותו‪ .‬ואפשר דבזה יודה לראב"ד דסתמו כפירושו‪ ,‬שאם לא יביאו לביה"ד‪,‬‬
‫יתחייב את חיובי הממון שחייב הבעל‪ ,‬וכמש"כ הראב"ד‪ ,‬דלענין זה שמהות החיוב‬
‫הוא ממוני‪ ,‬י"ל שחייב לשלם מה שחייב הבעל שבעבורו נכנס ערב להביאו לביה"ד‪.‬‬
‫אמנם לשופרא דמילתא נהגו בבתי הדין שהערב מתחייב שאם לא יופיע הבעל בביה"ד‪,‬‬
‫הוא מקבל על עצמו את כל חיובי הממון של הבעל‪ ,‬וכן ביה"ד יוכל לחייב אותו‬
‫חיובים אחרים על אי הופעת הבעל‪ ,‬ומקבל על עצמו סמכות ביה"ד לדון על כך‪,‬‬

‫קיח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומקבל בקנין סודר בבי"ד‪ .‬וכשהבעל לא יופיע לדיונים‪ ,‬יוכלו לחייב את הערב בכל‬
‫חיובי הממון של הבעל‪ ,‬וכן יוכלו לחייב אותו ולקנוס אותו על עצם אי ההופעה‬
‫לדיונים‪ ,‬כי כך התחייב‪.‬‬

‫ג‪ .‬תביעת הערב כנגד הבעל‬
‫וכאשר ביה"ד חייב את הבעל בחיובי הממון שחייב הערב‪ ,‬נראה פשוט שיש לזה‬
‫דיני ערבות‪ ,‬שחייב הבעל החייב לשלם לערב מה שחייבוהו ביה"ד‪ .‬עיין שו"ע‬
‫חו"מ סי' קל‪ .‬ונשאלתי‪ ,‬מה יהיה הדין אם הבעל טוען אח"כ טענת פרעתי‪ ,‬אף‬
‫דקיי"ל דכשטוען פרעתי אינו חייב לערב‪ ,‬אם פרעו קודם שהביא המלוה ראיה שלא‬
‫פרעו‪ ,‬עיין שו"ע חו"מ קל‪,‬א‪ ,‬נראה דבנדו"ד חייב בכל ענין‪ .‬דכל טענת פרעתי של‬
‫הלוה שייכת כנגד טענת המלוה‪ ,‬אולם אחר שפסקו ביה"ד שהבעל חייב‪ ,‬הרי שמיד‬
‫חייב הערב‪ ,‬ועל הבעל חובת הראיה שפרע אחר פסק בית הדין בהיותו בחו"ל‪ ,‬אם‬
‫ע"י שליח או העברה בנקאית‪ .‬ועיין עוד בתש' חכם צבי )ליקוטים שבסוף הספר סי'‬
‫לו(‪ ,‬שנשאל בראובן שבא ששאל את שמעון אם לתת ללוי כסף בהקפה‪ ,‬ונעשה‬
‫שמעון ערב קבלן בכל מה שיקיף ראובן ללוי‪ ,‬וטוען לוי שאינהו ראובן בכסף סיגים‬
‫ומסרב לשלם לראובן‪ ,‬וראובן תובע משמעון הערב‪ ,‬ואומר דין ודברים אין לי עם‬
‫לוי‪ .‬ופסק הח"צ שצריך ראובן להתדיין עם לוי תחילה‪ ,‬וכל מה שיגזרו בי"ד שלוי‬
‫חייב‪ ,‬מחויב שמעון לשלם לראובן‪ ,‬אבל קודם שנודע כמה החיוב של לוי‪ ,‬אין שמעון‬
‫הקבלן צריך לשלם כלום לראובן‪ .‬ובודאי אין אחר פסיקת בי"ד טענה של פטור‪,‬‬
‫אא"כ טוען ששילם את פסק הבי"ד‪ ,‬אך חובת הראיה על הלוה‪.‬‬
‫אולם עיקר הטענה של הבעל‪ ,‬דמה שחייבו ביה"ד את הערב על כך שלא התיצב‬
‫הבעל לדיונים‪ ,‬יש לחייב את הבעל שגרם נזק לערב‪ ,‬ועל דעת כן נכנס לערבות‪.‬‬
‫כן יש ללמוד ממהר"ח אור זרוע בתש' )סי' קעט(‪ .‬מהר"ח או"ז נשאל ביהודי שתפסו‬
‫השר‪ ,‬ורוצה ממנו ערבות שלא יברח או רוצה לתופסו‪ ,‬וכל מה שיש ליהודי הנתפס‪,‬‬
‫השר מוחזק בו‪ .‬ובא אצל יהודי חברו‪ ,‬ואומר לו תערבני בכך וכך נגד השר שלא‬
‫אברח מארצו‪ ,‬ואם אברח אני פורע לך כל ההפסד שיבא לך על ידי‪ .‬וכן קרוביו‬
‫של הנתפס אמרו לערב‪ ,‬שיהיו ערבים לערב מכל מה שיפסיד על ידו‪ ,‬אם יברח‬
‫מהשר‪ .‬וכתבו שטר ערבות בזוה"ל; אנן חותמי מטה‪ ,‬ערבים קבלנים אם יברח פלוני‬
‫מקרקע השר שלו‪ ,‬שנשלם לו כל ההפסד שיבא לו לערב שערבו על ידו‪ .‬ולא היה‬
‫שם בשטר קנין‪ ,‬וטוענים קרובי הנערב‪ ,‬דכיון שאין שם קנין‪ ,‬הרי זה כערב שלא‬
‫בשעת מתן מעות‪ ,‬ואין שם חיוב‪ .‬ובתחילה כתב האו"ז דיש לחייב אף ללא קנין‪,‬‬
‫כיון דהוי כשעת מתן מעות‪ ,‬כיון שהשר מוחזק בו ובכל מה שיש לו‪ ,‬ומחמת ערבות‬
‫הערב מניחו ליכנס לנכסיו‪ ,‬א"כ הרי זה כשעת מתן מעות‪ .‬ואפי' אם לא תדמה לערב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קיט‬

‫דבשעת מתן מעות‪ ,‬מ"מ דינא דמלכותא כך הוא‪ ,‬דאפי' בלא קנין גובה מן הערב‪.‬‬
‫וכמו שהשר מוציא מן הערב בלא קנין‪ ,‬שכך דיניהם‪ ,‬כמו כן זה הערב יוציא הפסדו‬
‫מן הקרובים שערבו כנגדו‪ .‬ולא יוכלו לומר לא היה שם קנין‪ ,‬כיון שעיקר ערבות‬
‫בא מכח ערבות שאין בה קנין‪ .‬עוד כתוב מהר"ח או"ז לחייב מדינא דגרמי‪ ,‬וחייב‬
‫בכל ההפסד שבא לו מחמת חבירו‪ ,‬ואילולי ערבות הקרובים‪ ,‬לא היה נכנס להיות‬
‫ערב‪ ,‬ולכן חייבים לשלם כל היזקו‪ ,‬וז"ל מהר"ח או"ז‪:‬‬
‫"ולא עוד‪ ,‬לא יהא אלא דינא דגרמי‪ ,‬שזה בורח וגורם לזה להפסיד‪ ,‬ויודע‬
‫היטב שהשר יכריחנו ויגבה ממנו הערבות הכל‪ ,‬והרי הוא כמו ערב‬
‫דבי"ד שאין צריך קנין‪ .‬ואין נראה לחלק בין הבורח‪ ,‬שודאי חייב לשלם הפסד‬
‫של ערב‪ ,‬ובין קרוביו של בורח שנכנסו בערבות לערב זה‪ .‬שהרי גם הם חייבין‬
‫מדינא דגרמי‪ ,‬שעל ידו נכנס הערב בערבות נגד השר‪ .‬וכשבורח הנערב גורם‬
‫הפסד לערב‪ ,‬כי אלמלא ערבות של קרובי הבורח‪ ,‬לא היה נכנס לערבות נגד‬
‫השר‪ .‬וכל שכן אם אותם הקרובים הערבים סייעוהו לבורח‪ ,‬ועל ידיהם ועל‬
‫עצתם ברח‪ .‬וכל זה הענין דין מסור לחייבו בהפסדו של נמסר‪ .‬וכ"ש כאן‬
‫שזה עשה טובה שלא יתפסנו ולא יגזול כל מה שיש לו‪ ,‬ושם נפשו וממונו‬
‫תחתיו ועל ידו נצול‪ ,‬אין לך שעבוד גדול מזה‪ ,‬ובוודאי שעבד נפשיה‪ .‬ועוד‪,‬‬
‫לא גרע ממוכר קרקע לגוי במצר חברו‪ ,‬דמשמתינן ליה עד דמקבל עליה כל‬
‫אונסיה דאתיא ליה מחמתיה‪ .‬ועוד‪ ,‬דמזקנים אתבונן‪ .‬דרבינו יעקב עשה תקנה‬
‫אחת באגרת המתחלת מי משלנו אל מלך ישראל‪ .‬וכתב על כל בן ברית איש‬
‫ואשה‪ ,‬גזרנו באלה אשר יתערב נגד השרים היושבים תחת שלטון משיקוע שום‬
‫אדם‪ .‬ואם ח"ו יעבור על גזירתנו‪ ,‬גזרנו על המתערב שלא יפצו‪ ,‬ועל כל בני‬
‫ברית גזרנו שלא להושיב בי"ד על ככה‪ .‬אך על היהודים היושבים תחת השלטון‪,‬‬
‫לא גזרנו שלא לערבם‪ .‬ומשם אני למד שצריך לפצות כל המתערב עבור חבירו‪,‬‬
‫ובא לו הפסד על ידי הערבות בדיניהם שמקבל בדבורו נגד השר‪ ,‬והם אינם‬
‫יודעים ואינם חוששין לשום קנין‪".‬‬
‫מדברי האו"ז עולה שיש חיוב על הנערב עצמו לשלם לערב כל נזק שיגרם לערב‪,‬‬
‫מדינא דגרמי‪ .‬ואף קרוביו שערבו לו‪ ,‬חייבים לשלם מדינא דגרמי‪ ,‬כיון שכל‬
‫הערבות היתה על דעת שישלם ויפצו אותו בגין כל הפסדים שיבואו לו‪ .‬כמו כן‬
‫ודאי החייב שעבד עצמו לשלם כל נזק שיגרם לערב‪ ,‬שהרי הערב עשה טובה לחייב‪,‬‬
‫שלא יתפסנו השר ולא יגזול כל מה שיש לו‪ ,‬ושם נפשו וממונו תחתיו ועל ידו‬
‫נצול‪ ,‬ובודאי השתעבד החייב לשלם כל נזק שיגרם לחייב‪ .‬והוא הדין בנדו"ד‪ ,‬ודאי‬
‫אם בקש הבעל מהערב לערוב לו כלפי ביה"ד‪ ,‬ודאי שעבד עצמו לשלם כל נזק‬
‫שיגרם לערב‪ ,‬ויש לחייבו אף מדינא דגרמי‪.‬‬

‫קכ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ונראה דיש ללמוד חיוב החייב לערב לסלק כל נזק שבא מחמתו‪ ,‬מדברי הרא"ש‬
‫בתש' יח‪,‬ו‪ .‬הרא"ש הביא תש' ממהר"מ מרוטנבורג‪ ,‬דנהגו לדון בכל ארץ‬
‫אשכנז‪ ,‬אם ישראל שם את חברו ערב לאנס‪ ,‬שחייב לפצותו ולסלקו מכל הפסד‬
‫שיבא לו מן הכותי‪ ,‬בין שיוציא ממנו בדיני אומות‪ ,‬בין באלמות ואנסות‪ ,‬ומכל מיני‬
‫הפסד שיבא לו מאותה ערבות‪ .‬ותולין הדבר בתקנות הקהלות‪ .‬וכתב הרא"ש שאין‬
‫צריך לתקנת הקהילות‪ ,‬דדינא דגמ' הוא‪ ,‬כדאיתא בב"מ קח‪,‬ב‪ :‬זבין לאנס‪ ,‬לאו בר‬
‫ועשית הישר והטוב הוא‪ ,‬אלא שמותי משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא‬
‫דאתא ליה מחמתיה‪ ,‬משום דאמר ליה‪ :‬אריא ארבעת אמצראי‪ .‬וכן הדין בישראל‬
‫ששם את חברו ערב לאנס‪ ,‬הרביע עליו ארי‪ ,‬וצריך לסלקו מכל אונסא דאתי ליה‬
‫מחמתיה‪ .‬והובא דין זה להלכה ברמ"א חו"מ קלא‪,‬ז‪ ,‬ועיי"ש בשער המשפט ס"ק ה‪.‬‬
‫ונראה דהרא"ש מיירי באנס‪ ,‬אבל הוא הדין בכל דבר שיודע שבי"ד יכולים לחייב‬
‫את הערב‪ ,‬הרי הוא מתחייב ומקבל על עצמו לשלם כל נזק שיבוא מחמת ערבותו‪,‬‬
‫כשבי"ד יפסקו לערב‪.‬‬
‫ובסי' שאח"ז )יח‪,‬ז(‪ ,‬הרא"ש נשאל בראובן שחכר חכירות מנכרי אחד‪ ,‬והיה שמעון‬
‫ערב בעבורו לפרוע חכירותו בזמן שקצב‪ ,‬ופרע ראובן מקצתו ואח"כ הלך‬
‫למדינה אחרת‪ .‬ותובע שמעון מראובן שיפרע לו תשלום החכירות שהוצרך לפרוע‬
‫בשבילו לנכרי‪ ,‬וראובן מודה שהכניסו ערב‪ ,‬אבל טוען שהנכרי אנס‪ ,‬כיון שכבר פרע‬
‫כל חכירותו‪ .‬והשיב הרא"ש‪" :‬כיון שמודה ראובן שהכניסו ערב לאנס‪ ,‬חייב לפרוע‬
‫לשמעון כל מה שיברר שמעון שהוצרך ליתן לאנס‪ ,‬ואפילו אם האנס תבע ממנו‬
‫הממון שלא כדין‪ ,‬ואנסו ליתן לו‪ ,‬כי הדבר ידוע שידם תקפה עלינו‪ .‬וצריך ליתן לו‬
‫כל מה שיתבע ממנו‪ ,‬וזה ידע ראובן כששם אותו ערב לאנס‪ ,‬וקבל עליו שעבוד זה‬
‫לפצותו ולסלקו מכל מיני היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה‪ ,‬אע"פ שלא פירש‬
‫זה בפירוש‪ .‬דודאי אמרינן דעת שמעון שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה‪ ,‬להתערב‬
‫נגד האנס‪ ,‬אם לא לדעת כן‪ .‬וגם ראובן ידע זה‪ ,‬והוי כאלו פירשו והתנו בו‪ .‬ודמי‬
‫האי מילתא להא דאמרינן בפרק המקבל )קח‪,‬ב(‪ :‬זבין ארעא לאנס אמצרא דחבריה‪,‬‬
‫משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה‪ ,‬דאמר ליה‪ :‬אריא‬
‫ארבעת אמצראי‪ .‬וכן נמי בנדון זה‪ ,‬צריך לסלקו מכל אונס שיבא לו מערבות זה"‪.‬‬
‫ומדברי הרא"ש יש ללמוד גם לנדו"ד‪ ,‬דידע הבעל שבי"ד יחייבו הערב אם לא יבוא‬
‫הבעל לביה"ד‪ ,‬וודאי לא היה מכניס הערב עצמו לערבות אלא על דעת שישלם לו‬
‫הבעל כל נזק שיבוא מחמת הערבות‪ ,‬אם לא ימלא הבעל התחייבותו‪ ,‬וגם הבעל ידע‬
‫כן‪ ,‬והרי זה כפירשו והתנו שהבעל ישלם לערב‪ ,‬אם לא ימלא הבעל את התחייבותו‬
‫לבוא בפני ביה"ד כפי שהתחייב‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪f oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קכא‬

‫ועיין בשער המשפט קלא‪,‬ד‪ ,‬שהקשה מדברי הרא"ש בתש' )א‪,‬י(‪ ,‬בראובן שערב לחוב‬
‫הקהל לעכו"ם‪ ,‬על ידי שעשה שטר חוב על עצמו לעכו"ם‪ ,‬ובא העכו"ם ומשכן‬
‫משכנות ושטרי חוב שהיו לו על עכו"ם‪ ,‬וראובן תובע מהקהל שיפדו מהעכו"ם את‬
‫המשכנות ושטרי חוב‪ .‬ובא עם הקהל לדין‪ ,‬ונפסק הדין שהקהל מחויבים לפדות‬
‫המשכנות‪ .‬ולא בצעו הקהל את אשר חויבו בדין‪ ,‬והוצרך ראובן לפדות בעצמו את‬
‫המשכנות ושטרי החוב‪ ,‬ולא יכל לגבות את שטרי החוב מחמת הזמן שעבר‪ ,‬ותובע‬
‫את הקהל לפרוע לו כל סך השטרות‪ .‬ופסק הרא"ש שהדין עם הקהל‪ .‬דלא דמי‬
‫לשורף שטרותיו של חבירו‪ ,‬דהתם עושה מעשה בגופו‪ ,‬משא"כ בזה לא עשו הקהל‬
‫מעשה בגופו אלא גרמא בעלמא‪ ,‬שהיה להם לפדות שטרותיו ולא עשו‪ ,‬ועקב כך‬
‫נגרם לראובן נזק‪ ,‬והוי גרמא בניזקין ופטורין‪ .‬והקשה שער המשפט‪ ,‬דמה מועיל דהוי‬
‫גרמא בניזקין‪ ,‬הרי ראובן נתערב בעד הקהל ומחויבים לפצותו אף מגרמא בעלמא‪,‬‬
‫דאף מעלילה חייב לפצותו‪ ,‬אף דודאי אינו אלא גרמא‪ .‬וכן בזבין ארעא לעכו"ם‬
‫אמיצרא דישראל חבריה‪ ,‬כתבו כל הראשונים דאינו אלא גרמא‪ ,‬ובכל זאת חייב בכל‬
‫אונס שיבוא לו מחמת שכנות העכו"ם‪ .‬וכתב שעהמ"ש לישב‪ ,‬דהיזק זה שימשכן אותו‬
‫שטר חוב ויתקלקלו החובות‪ ,‬הוה ליה אונסא דלא שכיח‪ ,‬דגם הערב פטור‪ ,‬דלא‬
‫אסיק אדעתיה אונס כי האי ולא קיבל עליו אונס זה‪ ,‬אלא שאנו רוצים לחייב הקהל‬
‫מפני שהתרה בהם אחר כך לפדות השטרי חוב שלא יתקלקלו‪ ,‬לזה כתב הרא"ש‬
‫דאינו אלא גרמא בניזקין ופטורין‪ .‬וא"כ דוקא באונס דלא שכיח שיחייבו בכהאי גוונא‪,‬‬
‫אולם כשאינו מופיע לבי"ד כהתחייבותו‪ ,‬ודאי הו"ל לאסוקי אדעתיה שיחייבו לערב‪,‬‬
‫וחייב לשלם כל נזק שיארע מחמת זה‪.‬‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬יש תוקף מחייב לערבות הערב‪ ,‬שקבל בקנין בבי"ד‪ ,‬לחזרת הבעל‬
‫ארצה‪ ,‬כשקבל עליו כל חיובים של הערב‪ ,‬ונותן סמכות לביה"ד לחייבו‬
‫על נזקים ישירים ועקיפים‪ ,‬או לקנסו על כך שלא חזר הבעל לארץ‪ .‬ויכול‬
‫הערב לתבוע את הבעל בגין כל החיובים שחייבוהו בי"ד מחמת הערבות‪.‬‬

‫קכב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ç ïîéñ‬‬
‫מניעת נזק עשן‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪àøèå÷á ä÷æç ïéà .à‬‬
‫‪øéãú àì åà ïùáë ïùò åðéàùë .á‬‬
‫‪÷æð ÷ôñ .â‬‬
‫‪ïùòì úåùéâø ïëùì ùéùë .ã‬‬
‫קבוצה ששכרה צימרים‪ ,‬בקשה להדליק מדורה למשך שעתיים בלילה‪ ,‬לצורך פעילות‬
‫חברתית‪ .‬נופשים בצימרים סמוכים טענו שהעשן מפריע להם‪ ,‬ובקשו שלא‬
‫להדליק מדורה‪ .‬וכך אכן עשו‪ .‬לאחר מעשה שאלו‪ ,‬אם ע"פ ההלכה יכלו לעשות‬
‫מדורה על אף ההתנגדות‪ ,‬מאחר ומדובר בעשן למשך זמן מועט‪ ,‬וכי מקובל במתחמי‬
‫צימרים לעשות מדורות קטנות‪.‬‬

‫א‪ .‬אין חזקה בקוטרא‬
‫איתא בב"ב כב‪,‬ב – כג‪,‬א‪ :‬רב יוסף הוה ליה הנהו תאלי דהוו אתו אומני )מקיזי‬
‫דם – רש"י( ויתבי תותייהו‪ ,‬ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי‬
‫תמרי‪ .‬אמר להו רב יוסף‪ ,‬אפיקו לי קורקור מהכא‪ .‬א"ל אביי‪ ,‬והא גרמא הוא‪ .‬א"ל‬
‫הכי אמר רב טובי בר מתנה‪ ,‬זאת אומרת גרמא בניזקין אסור‪ .‬והא אחזיק להו‪ ,‬הא‬
‫אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין‪ .‬ולאו איתמר עלה‪ ,‬רב מרי‬
‫אמר בקוטרא )עשן(‪ ,‬ורב זביד אמר בבית הכסא )שעל גבי קרקע ונראה לעינים‪,‬‬
‫שכך היו בתי כסאות שלהן(‪ .‬אמר ליה הני לדידי דאנינא דעתאי‪ ,‬כי קוטרא ובית‬
‫הכסא דמו לי‪.‬‬
‫ובבאור הטעם שאין חזקה לקוטרא ובית הכסא‪ ,‬כתב הרמ"ה )ב"ב כב‪,‬ב אות פ‪,‬‬
‫ובהמשך אות פד(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ושמעינן נמי דאין חזקה לנזקין‪ .‬ודוקא בקוטרא‬
‫או בריחא דבית הכסא‪ ,‬והוא הדין לשאר נזקין דמזקי ליה לגופיה דאיניש‪ ,‬היכא דלא‬
‫יכיל לקבולינהו מחמת דאנינא דעתיה‪ ,‬לא קיימא עליה חזקה‪ ,‬דכקוטרא ובית הכסא‬
‫דמו ‪ …‬ואפי' היכא דמטי קוטרא ברוח מצויה נמי‪ ,‬דוקא היכא דמטי לדוכתא דמיתזקי‬
‫ביה אינשי ביתיה‪ ,‬אבל היכא דלא מטי אלא לדוכתא דלא מיתזקי ביה איניש‪ ,‬אע"ג‬
‫דמטי לרשותא דחבריה ומשחר להו לאשיאתיה‪ ,‬נהי דהיזק ממון הוי‪ ,‬היזק הגוף לא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קכג‬

‫הוי‪ ,‬וקיימא עליה חזקה"‪ .‬מבואר ברמ"ה הטעם דהוי נזקי גוף‪ ,‬דכל שהוא מזיק לגוף‬
‫האדם‪ ,‬אין לו חזקה‪ ,‬ונזקי ממון‪ ,‬יש להם חזקה‪ ,‬והוסיף‪ ,‬דכל מה שאדם לא יכול‬
‫לסבול מחמת אנינות דעתו‪ ,‬הרי זה כקוטרא ובית הכסא‪ .‬ולכאורה מבואר בסוגיא‬
‫שהמודד לאנינות דעתיה‪ ,‬הוא בכאו"א‪ ,‬שהרי כך איתא בגמ'‪ ,‬לדידי דאנינא דעתאי‬
‫וכו'‪ ,‬אולם דוקא בנזק גדול כזה הדומה לקוטרא‪ ,‬יש להתחשב באנינות דעתו‪ ,‬וכן‬
‫נראה מדברי הרמב"ם‪ ,‬עיין להלן‪ .‬וכן מבואר בדברי הרשב"א בסוגיא‪ ,‬דכל מי שנודע‬
‫ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע מן הנזקים שהנפש קצה בהם‪ ,‬אין לו חזקה‪.‬‬
‫והראיה מרב יוסף‪ ,‬דאף ששאר בני אדם אין נמאסים בו כל כך‪ ,‬כיון שהוא מוחזק‬
‫ונודע שאין דעתו סובלתו‪ ,‬אין לנזק זה חזקה ביחס אליו‪ ,‬ולא אמרו קוטרא ובית‬
‫הכסא אלא מפני שהוא נזק ידוע אצל הכל‪ .‬ובשטמ"ק בסוגיא‪ ,‬הביא משיטה לא‬
‫נודעת למי‪ ,‬דמסתבר דלא כל אדם נאמן לומר דאנינא דעתו‪ ,‬ונאמן רק גברא רבה‬
‫דלא משני בדבוריה‪ ,‬או שידוע וברור שאין איש הסובל נזק זה‪ .‬ועיין בר"י קרקושא‬
‫בסוגיא‪ ,‬דאם ידוע שנזק זה אין המערער יכול לסבול‪ ,‬אף שסובלים אותו שאר בני‬
‫אדם‪ ,‬דינו כדין נזיקין שאין להם חזקה לגבי אותו מערער‪) .‬ועיין עוד להלן אות ד‬
‫בדברי הריב"ש לענין חולי הראש(‪.‬‬
‫וכן כתב ברבינו גרשם )ב"ב כג‪,‬א(; "שאם היה חלון פתוחה לביתו של חבירו והיה‬
‫עולה עשן ומזיק לו‪ ,‬ודאי אין חזקה לניזקין‪ ,‬דהאי נזקא גופא מחמת העשן הוא‪.‬‬
‫וכן הכי נמי אם היה בית הכסא סמוך לביתו של חבירו והסרחון הולך‪ ,‬אין חזקה‬
‫משום אנינות גופא‪ ,‬אבל שאר היזיקות אם החזיק‪ ,‬יש חזקה"‪ .‬וכן הוא ברמב"ן )ב"ב‬
‫נט‪,‬א(‪" :‬שאני אומר קוטרא ובית הכסא לפי שהן נזקין בגוף‪ ,‬אין להם חזקה‪ .‬לא‬
‫אמרו חזקה בנזקין אלא בנזקי ממון דאמת המים וסיד וסלעים והשנויין עמהם‪ ,‬שאין‬
‫נזקן אלא בכותלו של חברו‪ ,‬אדם מוחל על כותלו אפילו יפיל אותו ממש‪ ,‬אבל‬
‫קוטרא ובית הכסא שהוא עצמו ניזוק ומצטער בהם‪ ,‬אין להם חזקה"‪ .‬וכן הוא בריטב"א‬
‫בסוגיא‪ ,‬דכל דבר שהוא נזק גדול לגוף שאין דרך העולם לסבול כיוצא בו‪ ,‬אין לו‬
‫חזקה‪ .‬וכן הוא בתש' הרשב"א )ח"ב סי' מה(‪ ,‬דנזק גדול כקוטרא ובית הכסא שהנפש‬
‫קצה בהן‪ ,‬חזקה לא מחלם ולא מכרם ולא נתנם‪ ,‬דנזק גופן לא מחלי ולא יהבי‬
‫אינשי‪ .‬וכן במרדכי )ב"ב תקכא(‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' שכנים יא‪,‬ד‪-‬ה‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬במה דברים אמורים בשהחזיק בשאר נזקין‬
‫חוץ מארבעה מיני נזקין אלו האמורים בפרק זה‪ ,‬שהן העשן וריח בית‬
‫הכסא והאבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע‪ ,‬שכל אחד מאלו אין לו חזקה‪ ,‬ואפילו שתק‬
‫הניזק כמה שנים‪ ,‬הרי זה חוזר וכופהו להרחיק‪ .‬וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה‪,‬‬
‫כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה כמו שביארנו‪ .‬ולמה שינו נזקים אלו משאר‬
‫נזקין‪ ,‬לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו‪ ,‬וחזקתו שאינו מוחל שהיזקו היזק‬

‫קכד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קבוע‪ ,‬ואם קנו מידו שמחל בנזקים אלו‪ ,‬אינו יכול לחזור בו‪ .‬מי שהחזיק לעשות‬
‫מלאכת דם או נבילות וכיוצא בהן במקומן‪ ,‬ויבואו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם‬
‫ויאכלו‪ ,‬והרי הן מצרין לחבירו בקולם וצפצופם או בדם שברגליהם‪ ,‬שהן יושבין על‬
‫האילנות ומלכלכין פירותיהם‪ ,‬אם היה חבירו קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו‪ ,‬או‬
‫שפירות שלו נפסדין לו בדם‪ ,‬חייב לבטל אותה המלאכה או ירחיק עד שלא יבא‬
‫לו היזק מחמתו‪ ,‬שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיוצא בו שאין לו חזקה"‪.‬‬
‫ומבואר ברמב"ם שאלו הנזקין חזקה שאינו מוחל‪ ,‬מפני שאין דעתו של אדם סובלת‬
‫נזקין אלו‪.‬‬

‫ב‪ .‬כשאינו עשן כבשן או לא תדיר‬
‫ובתוס' )ב"ב כג‪,‬א ד"ה בקוטרא( כתבו‪" :‬נראה לר"י דדוקא בקוטרא דכבשן שהוא‬
‫גדול ומזיק ביותר אין חזקה‪ ,‬כדאמר במרובה )ב"ק פב‪,‬ב( אין עושין כבשונות‬
‫בירושלים‪ ,‬מ"ט משום קוטרא‪ .‬ודוקא נמי בית הכסא שלהן שהיה למעלה מן הקרקע‬
‫והיה מסריח ביותר‪ ,‬אבל בשלנו שהוא מכוסה יש חזקה"‪ .‬וכן הביא הרא"ש שם הי"ח‬
‫מר"ת‪ ,‬דדוקא קוטרא דכבשן שהוא רב ומזיק ביותר‪ ,‬והביא ראיה מהא דאין עושין‬
‫כבשונות בירושלים משום קוטרא‪ .‬וכבשונות היינו משרפות סיד לקדירות‪ ,‬כמו שפירש‬
‫רש"י ב"ק פב‪,‬ב‪ .‬ועיין עוד רש"י עה"ת )בראשית יט‪,‬כח(‪ ,‬דכבשן היינו חפירה ששורפין‬
‫בה אבנים לסיד‪ .‬וכל אלו יוצרים עשן רב‪ ,‬משא"כ עשן שאינו של כבשן‪ ,‬לכאורה‬
‫אינו בכלל‪ ,‬ויש לו חזקה‪ .‬והוא הדין בבית הכסא שיוצר סרחון רב‪ ,‬כדוגמא שהביא‬
‫התוס'‪ ,‬שהיה למעלה מהקרקע‪ .‬וכוונת כבשונות‪ ,‬שיש בהם ריבוי עשן‪) .‬ומש"כ הרא"ש‬
‫דדוקא קוטרא וכבשן שהוא רב ומזיק ביותר‪ ,‬עיין מהריב"ל ח"ג סי' לג מה שהקשה‬
‫בדברי הרא"ש‪ .‬ועיי"ש בסי' מו שהסתפק‪ ,‬אם תרתי בעינן‪ ,‬גם שיהיה העשן מרובה‬
‫וגם יהיה תדיר רוב היום‪ ,‬או בחד סגי‪ ,‬או שהכל תלוי דוקא בעשן תדיר‪ ,‬או שהעיקר‬
‫שלא יהיה עשן מרובה‪ .‬וע"ע במהרש"ך ח"ב סי' קפג מש"כ בזה(‪.‬‬
‫אולם יש מהראשונים שכתבו לחלק בין אם העשן תדיר או לא‪ ,‬וסוברים דאין חילוק‬
‫בין עשן רב למעט‪ ,‬אלא כל שהוא מזיק‪ ,‬אפי' במיעוט עשן‪ ,‬אין לו חזקה‪,‬‬
‫ורק עשן שאינו תדיר‪ ,‬יש לו חזקה‪ ,‬וכן כתב בנימוק"י )ב"ב יב‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬דבא‬
‫מעשה לפני מורו הר"ר חסדאי‪ ,‬בעשן הרגיל לעשות בביתו לתיקון מאכליו‪ ,‬ואמר‬
‫דכל עשן המזיק לאדם הוא קוטרא האמור בגמ'‪ ,‬ועשן כבשונות בא למעט עשן שאינו‬
‫תדיר‪ .‬וכן הדין בריח בית הכסא‪ ,‬דכשאינו מגולה אינו תדיר ואינו רע ביותר‪ ,‬דדדוקא‬
‫ריח רע תדיר חשיב רע ביותר‪ .‬והביא שכן כתב הרמ"ה‪.‬‬
‫ודברי הרמ"ה הם בחידושים לב"ב פ"ב אות פד‪ ,‬וז"ל‪" :‬ומסתברא דלא מיירי אלא‬
‫בכבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן‪ ,‬אבל תנור שהיחיד אופה בו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קכה‬

‫פתו וכירה ששופת עליה קדירתו פעם או שתים ביום‪ ,‬כיון דלא שהי קוטריהו רובא‬
‫דיומא‪ ,‬לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה‪ .‬ודוק מינה‪ ,‬חזקה הוא דאית ליה‪ ,‬הא לכתחילה‬
‫מצי מעכב‪ ,‬ואפילו בעשן שאינו תדיר‪ ,‬דכיון דעל כרחך נזקא הוא‪ ,‬דאי לאו נזקא‬
‫הוא‪ ,‬כי הוי תדיר נמי אמאי לית ליה חזקה‪ ,‬אלא משום דתקיף נזקיה טפי משאר‬
‫נזקים‪ ,‬הילכך כי לא הוי תדיר נמי‪ ,‬נהי דאית ליה חזקה‪ ,‬מיהו היכא דלא אחזיק‬
‫מיהת מצי לעכובי עילויה"‪ .‬ודברי הרמ"ה ביאם גם הטור חו"מ קנה‪,‬נג‪ .‬ומדברי הרמ"ה‬
‫מבואר דעשן לא תדיר הוא עשן "דלא שהי קוטריהו רובא דיומא"‪ ,‬וצ"ל דעשן תדיר‬
‫הוא עשן השוהה במקום רוב היום‪ .‬והשאלה אם מדובר בעשן ששוהה שעה אחת‬
‫בלבד‪ ,‬שהוא מיעוט דמיעוט‪ .‬ולכאורה נלמד מקדירה‪ ,‬ששופת על הכירה קדירתו פעם‬
‫או פעמיים ביום‪ ,‬והוא מיעוט ממש‪ ,‬וקרי ליה לא תדיר‪ .‬רק השאלה אם הוא עשן‬
‫חד פעמי‪ ,‬למשך זמן מועט‪ ,‬אם חשיב כמזיק שיכול למחות לכתחילה או לא‪ ,‬דלא‬
‫דמי לקדירה‪ ,‬שהוא דבר יום ביומו‪.‬‬
‫וכדברי הרמ"ה נראה לכאורה גם ממה שהביא בתש' התשב"ץ )ח"ד טור א סי' נז(‪,‬‬
‫דלאחר שהביא דעת התוס'‪ ,‬דבית הכסא האמור הוא בבית הכסא שעל פני‬
‫הקרקע‪ ,‬וריחם היה רע ביותר והזיקם מרובה ולכן אין לו חזקה‪ ,‬משא"כ בתי כסאות‬
‫שלנו שהם מכוסים יש לו חזקה‪ ,‬דחזקה הוא דהויא לבתי כסאות שלנו אם כבר‬
‫עשה והחזיק‪ ,‬אבל הבא לסמוך מחדש יכול לעכב‪ .‬ומוכח מזה דס"ל דבתי כסאות‬
‫שלנו‪ ,‬יכול לעכב לכתחילה‪.‬‬
‫ולכאורה צ"ב בדברי הרמ"ה‪ ,‬דלדברי הרמ"ה‪ ,‬יכול למחות בשכן שלא יאפה פיתו‬
‫ולא יבשל קדירתו‪ ,‬והוא מן התימה‪ ,‬שהרי הוא מעיקרי ענין הבית‪ .‬ומדברי‬
‫הרשב"א )ח"ו סי' רכה(‪ ,‬מבואר שאינו יכול למחות‪ .‬הרשב"א נשאל במי שיש לו‬
‫בית ועליה‪ ,‬והשכיר הבית לאחד והעליה לאחר‪ ,‬ושוכר הבית מזיק לשוכר העליה‬
‫בקוטרא‪ .‬והשיב הרשב"א‪" :‬אם מזיקו בעשן תדיר‪ ,‬כגון שעושה שם חנות של נחתומין‬
‫או של צבעין וכיוצא בזה‪ ,‬יכול הוא למחות‪ .‬אבל אם מדליק זה אש בביתו‪ ,‬כשאר‬
‫בני אדם בבתיהם לתבשילו ולפעמים להתחמם כנגד המדורה‪ ,‬אינו יכול למחות‪ ,‬שכל‬
‫הדרים בבתים כן דרכם‪ ,‬ובתים לכך עשויים‪ ,‬וגם הוא על דעת כן שכר העליה"‪.‬‬
‫ומבואר דאינו יכול למנוע משכנו לעשות עשן שיש רגילות לעשותו בבית‪ .‬וכן מבואר‬
‫במאירי בסוגיא )ב"ב כג‪,‬א(‪ ,‬דעשן שאין לו חזקה‪ ,‬דוקא בעשן התדיר כגון של‬
‫נחתום וצבע; "אבל בכדי צרכו לאפות את פתו ולבשל את תבשילו‪ ,‬אין ספק שאין‬
‫יכול לעכב"‪.‬‬
‫ולכאורה מהירושלמי ב"ב )ב‪,‬ב( מבואר כרשב"א‪ ,‬שאף לכתחילה אינו יכול למחות‪,‬‬
‫ומהירושלמי משמע שאף בעשן לא תדיר שאינו מעיקר שימושי הבית‪ ,‬אינו‬

‫קכו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יכול למחות‪ .‬דאיתא בירושלמי‪ :‬ר' יהושע אומר‪ ,‬ממחיי רבנין בעשן תדיר )בהא דוקא‬
‫אמרו דאין חזקה לנזקין‪ ,‬ובזה מוחין החכמים מלעשות כן‪ ,‬דכיון שתדיר הוא‪ ,‬אין‬
‫הדעת סובלתו ואין זה יכול לטעון טענת חזקה – פני משה(‪ ,‬כהדא )עובדא דשמעינן‬
‫דבעשן שאינו תדיר אין מוחין( חדא איתא הוות מדלקת חולין תחות ר' אילפיי‪,‬‬
‫איבעה ממחייא בידה‪ ,‬אתא עובדא קומי רבי נסה‪ ,‬אמר‪ ,‬לא אמרו אלא בעשן תדיר‬
‫)פחמין הנעשין מעפר הקרקע‪ ,‬והיתה מדלקת בהן תחת ביתו של רבי אילפיי‪ ,‬והיה‬
‫רוצה למחות בידה‪ ,‬וא"ל רבי נסא דלא אמרו אין חזקה לנזקין אלא בעשן תדיר‪,‬‬
‫כגון עשן הכבשן שהוא תדיר ומזיק ביותר(‪ .‬ומבואר מהירושלמי שאף לכתחילה אינו‬
‫יכול למחות בעשן שאינו תדיר‪ ,‬וצ"ל דאותה אשה הדליקה לצורכי השימוש בבית‪.‬‬
‫ולכאורה למה שפירש בפני משה דחולין היינו חולסית והמצולה‪ ,‬עיין ב"ב סז‪,‬א‬
‫וברשב"ם שם‪ ,‬דהיינו קרקע שעפרו חול שמוציאין ממנו זכוכית‪ ,‬וא"כ אפי' אינו צרכי‬
‫הבית ממש‪ ,‬אין יכול למחות בעשן שאינו תדיר‪.‬‬
‫ומש"כ ברבינו חננאל בסוגיא‪" :‬ואין חזקה לנזקין בקוטרא תדירא ובית הכסא‪ ,‬וכל‬
‫דדמי להו"‪ ,‬הביאוהו הרמב"ן בסוגיא‪ ,‬צ"ע אם יש לדייק בדבריו דיכול למחות‪,‬‬
‫די"ל דהסוגיא מיירי לענין חזקה ולא לענין מחאה‪ ,‬וע"כ כתב לענין חזקה‪ ,‬והוא הדין‬
‫שאין יכול למחות‪ .‬ואף א"ת שיכול למחות‪ ,‬י"ל דמיירי בעשן שאינו לשימושי הבית‪,‬‬
‫אבל בעשן שאינו תדיר שהוא מעיקר שימושי הבית‪ ,‬כגול בישול‪ ,‬אפיה והסקה‪ ,‬אינו‬
‫יכול למחות‪ .‬ובר"י קרקושא בסוגיא מבואר שהר"ח למד דינו מהירושלמי‪ ,‬וז"ל‪" :‬ר"ח‬
‫כתב‪ ,‬מסקנא דגרמא בנזקין אסור בקוטרא תדירא ובית הכסא וכל דדמי להו‪ ,‬ע"כ‪.‬‬
‫וסמך אירושלמי דאמר‪ ,‬ולא אמרו אלא בעשן תדיר‪ ,‬כהדא חדא איתתא דהות מדלקא‬
‫חולין תותי ר' אלפא‪ ,‬בעי למחויי בידה‪ ,‬אתא עובדא קומי רבי‪ ,‬אמר לא אמרו אלא‬
‫בעשן תדיר ובבית הכסא"‪) .‬ועיין גם ברבינו יונה בעליותיו בסוגיא‪ ,‬ובסמ"ג עשין‬
‫פב(‪ .‬ולכאורה לשון בעי למחויי‪ ,‬משמע שהוא ענין למחאה ולא לחזקה‪ ,‬וכפירוש‬
‫הפני משה‪ .‬גם הרשב"א בסוגיא כתב לחלק בין עשן תדיר ללא תדיר‪ ,‬והביא ראיה‬
‫מהירושלמי‪ ,‬ומשמע דבעשן שאינו תדיר אף למחות אינו יכול‪ .‬ואם את"ל דיכול‬
‫למחות לכתחילה‪ ,‬מ"מ בעשן שהוא מעיקר שימושי הבית‪ ,‬אינו יכול למחות‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הרשב"א בתש' הנ"ל‪ .‬וכן משמע להדיא מהרשב"א בתש' )ח"ב סו"ס מה(‪ ,‬שהביא‬
‫ראיה מהירושלמי לענין שימושי הבית‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועוד‪ ,‬שאין זה כעשן שאמרו חכמים‬
‫ז"ל שאין לו חזקה‪ ,‬שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן‪ ,‬אבל כעשן‬
‫בעלי בתים לא‪ .‬שאלו כן‪ ,‬אין לך בונה בית‪ ,‬ולא מדליק אש תחת תבשילו‪ ,‬כדי‬
‫שלא יצא עשנו בחוץ‪ .‬והכי איתא בירושלמי ‪ …‬אתא עובדא קומי רבי נסה ואמר‪,‬‬
‫לא אמרו אלא בעשן תדיר"‪ .‬ומבואר שלמד מהירושלמי שאינו יכול למחות בעשן‬
‫שאינו תדיר‪ ,‬שאל"כ אין לך בונה בית וכו'‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קכז‬

‫ומש"כ הריטב"א בסוגיא‪" :‬י"מ בעשן הכבשונות תדיר‪ ,‬וכן פירשו בירושלמי שלא‬
‫אמרו אלא בעשן תדיר‪ .‬ומיהו נראה דעשן כבשן לאו דוקא‪ ,‬אלא ה"ה עשן‬
‫בית אם הוא תדיר"‪ .‬נראה דהיינו דוקא בעשן בית שאינו מעיקרי תשמישי הבית‬
‫כבישול והסקה‪ ,‬אלא עשן שאינו תעשייתי‪ ,‬אבל אינו מעיקרי הבית‪ ,‬שאם הוא מעיקרי‬
‫הבית‪ ,‬אפי' הוא תדיר‪ ,‬כגון במקומות הקרים שצריך להסיק ביתו‪ ,‬לא ס"ל לריטב"א‬
‫שיכול למחות‪ .‬אולם בדברי הרמ"ה )הנ"ל(‪ ,‬אין לפרש כן‪ ,‬דהרמ"ה מיירי להדיא‬
‫בעשן הבא מחמת בישול על הכירה‪.‬‬
‫ומדברי מהר"מ מרוטנבורג נמצאנו למדים גדר נוסף‪ .‬דאם עד עתה למדנו דיש עשן‬
‫כבשונות ועשן בעלי בתים )תוס'( עשן תדיר ושאינו תדיר‪ ,‬מחדש מהר"מ‬
‫דיש גם עשן אקראי‪ ,‬שאם נעשה לזמן מועט של פעם בשבוע‪ ,‬אינו יכול למחות‪.‬‬
‫מהר"מ בתש' )ד"פ סי' רלג( נשאל באחד שבנה מרחץ סמוך לבית כנסת‪ ,‬וטוענים‬
‫הקהל שהעשן קשה להם וריח המרחץ‪ .‬והשיב מהר"מ‪ ,‬דכבר פירש ר"י בתוס' דקוטרא‬
‫היינו כבשונות גדולות; "דנפישי קיטרא טובא ומלתא דקביעותיא הוא‪ ,‬שאופים בהן‬
‫תדיר ומזיק טובא‪ ,‬אבל כה"ג יש חזקה‪ ,‬וכ"כ רבינו מתתיה גאון ‪ …‬וכן אמר רב‬
‫עמרם גאון‪ ,‬וכ"פ ר"ח דוקא קיטרא תדירה‪ ,‬והביא ראי' מדגרסי' בירושלמי ‪ …‬כל‬
‫שכן הכא דבאקראי בעלמא קא עביד פעם אחת בשבוע ודבר מועט"‪ .‬מבואר דכל‬
‫דבאקראי בעלמא‪ ,‬אינם יכולים למחות‪ ,‬וכגון המרחץ שעושה אחת בשבוע ודבר מועט‪.‬‬
‫ובתה"ד )ח"ב סי' קלז( כתב להדיא שבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אין חזקה ואינו יכול‬
‫למחות‪ ,‬דלא כרמ"ה‪ .‬תה"ד סמך דבריו על תש' רב מתתיה גאון )מובא‬
‫בהגהות מיימוניות שכנים יא‪,‬ד‪ ,‬וכן הביאו ר' ברוך בשיטת הקדמונים‪ ,‬בסוגיא ב"ב‬
‫כג‪,‬א(; "שאילו מקמי מר מתתיה גאון ז"ל‪ ,‬ראובן שביקש לבנות פורני )תנור(‪ ,‬ועמדו‬
‫שכניו לעכבו מהו‪ .‬והשיב כי יכולין לעכבו‪ .‬שפורני הזיקו מרובה ומצוי מחמת עשן‪,‬‬
‫ועל המזיק להרחיק עצמו הזיקו‪ .‬ואפילו לרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו‪,‬‬
‫בקוטרא וריחא דבית הכסא מודה"‪ .‬ומוכיח מכאן תה"ד‪ ,‬דעשן שאינו תדיר ומצוי‬
‫לא יכול לעכב אפי' לכתחילה‪ ,‬שהרי כתב שבקש לעשות פורני חביריו מעכבים‬
‫עליו משום דהזיקא רב ומצוי‪ ,‬משמע הא לאו הכי‪ ,‬לא יכולים לעכב ואפי' לכתחילה‪.‬‬
‫וגם רבי יוסי מיירי לענין לכתחילה ולא לחזקה‪ .‬עוד הביא ראיה מהג"א ב"ב ב‪,‬ו‪,‬‬
‫דמוכח דבאינו תדיר אינו יכול לעכב‪ .‬וכתב תה"ד לשואלים שפסקו כרמ"ה שיכולים‬
‫לעכב לכתחילה‪" :‬ואף כי בפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראיה‪ ,‬וכ"ש הכא‬
‫דהירושלמי משמע הכי בפשיטות‪ ,‬מ"מ אינני קורא עליכם טועים בפסק שלכם‪ ,‬הואיל‬
‫ומצאתם כדבריהם בהדיא בפסקי הגאונים"‪ .‬ומבואר דדעת תה"ד שאף לכתחילה אינו‬
‫יכול לעכב בעשן שאינו תדיר‪ .‬וכן מבואר בדברי המגיד שכנים יא‪,‬ד‪" :‬פירשו‬
‫המפרשים עשן‪ ,‬דוקא בעשן תדיר כעשן הכבשן וכיוצא בו‪ ,‬אבל בעשן שאינו תדיר‪,‬‬

‫קכח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אינו יכול למחות‪ ,‬וכן אמרו בירושלמי ‪ ."…‬הרי שבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אינו יכול‬
‫למחות אף לכתחילה‪.‬‬
‫ובתש' כסא דהרסנא )סי' ס‪ ,‬המיוחס לרא"ש‪ ,‬עיין שואל ומשיב תנינא ח"ב סי' נה‪,‬‬
‫ותורת חסד לגאון מלובלין )חאו"ח סי' יז‪ ,‬ומש"כ הגאון ממונקאטש בשו"ת‬
‫מנחת אליעזר ח"ב סו"ס ה‪ ,‬ואכמ"ל( הביא מחלוקת הראשונים הנ"ל‪ ,‬שדעת הרמ"ה‬
‫שלכתחילה יכול לעכב‪ ,‬ויש חולקין על דבריו‪ .‬וכתב הבשמים ראש דהדעת נותנת‬
‫שע"מ כן נעשו שכנים זה עם זה‪ ,‬שאי אפשר באופן אחר‪ .‬וזה כדברי הראשונים‬
‫הנ"ל‪ ,‬הרשב"א ודעימיה‪ ,‬וצ"ל דוקא עשן שהוא לשימושי הבית‪ .‬ועיי"ש בכסא דהרסנא‬
‫מש"כ בזה‪.‬‬
‫והב"י )חו"מ סי' קנה‪ ,‬בבדה"ב( כתב לדייק מדברי הטור‪ ,‬דבתי כסאות בחפירות‬
‫מכוסים‪ ,‬נהי דחזקה יש להם אם החזיק‪ ,‬אבל לכתחלה יכול למחות בו‪ ,‬דומיא‬
‫דתנור וכירה דיחיד‪ .‬ודין תנור וכירה דיחיד‪ ,‬עיין בב"י שהביא מדברי הרמ"ה לשני‬
‫ענינים‪ ,‬האחד ‪ -‬דלא מיעט תנור שהיחיד אופה בו פתו וכן כירה‪ ,‬אלא משום דלא‬
‫שהי קוטרייהו רובא דיומא‪ ,‬הא אי שהי קוטרייהו רובא דיומא‪ ,‬אף שאין עשנן רב‬
‫כעשנן של כבשונות‪ ,‬אין לו חזקה‪ .‬דכל שהוא רב אף שאינו תדיר‪ ,‬אין דרך בני‬
‫אדם לסבלו ואין לו חזקה‪ .‬ואח"כ הביא מתה"ד )ח"ב סי' קלז הנ"ל( שכתב דעשן‬
‫שאינו תדיר ומצוי‪ ,‬לא יכול לעכב אפילו לכתחילה‪ ,‬וכתב הב"י דזה דלא כרמ"ה‪:‬‬
‫"ולי נראה דלענין מעשה כדברי הרמ"ה נקטינן שהוא רב מפורסם"‪ .‬הרי דס"ל לב"י‬
‫דבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אף שיש חזקה‪ ,‬מ"מ יכול לעכב לכתחילה‪ .‬וכן כתב הב"י בתש'‬
‫אבקת רוכל )סי' קיז(‪ ,‬דאף שתה"ד הביא ראיות דאפילו לכתחילה לא יכול לעכב‪,‬‬
‫סומכים אנו על דברי הרמ"ה דלכתחילה יכול לעכב בעשן שאינו תדיר; "להיות הרמ"ה‬
‫רב גדול מפורסם בחכמה ודבריו מבוארים‪ ,‬ודברי מה"ר איסרלן הם מדקדוק דברי‬
‫הגהות המרדכי‪ ,‬וגם הוא עצמו כתב שהפוסקים כדברי הרמ"ה אינו יכול לקרות אותם‬
‫טועים‪ ,‬ולדידן לכתחילה נמי פסקינן הכי"‪ .‬הרי שפסק דלכתחילה יכול לעכב גם באינו‬
‫תדיר‪ .‬וכן פסק המבי"ט )ח"א סי' שה( כדעת הרמ"ה‪ ,‬שכן אנו דנים למי שמוחה‬
‫בתחלה על תנורים שאין העשן תדיר ועל עשן הכירה שמבשלים בו כל יום והוי‬
‫תדיר‪ ,‬אלא שאינו עשן מרובה ככבשונות ותנורים‪ ,‬דבכולם יכולים למחות וכדעת‬
‫הרמ"ה‪ .‬וע"ע בפרח מטה אהרן )ח"א סי' מח( מש"כ בזה‪.‬‬
‫ובדר"מ שם )חו"מ קנה‪,‬יג( כתב לפסוק כתה"ד; "ונראה דהכי נקטינן דמהרא"י בתרא‬
‫הוי וחכם ראוי לסמוך עליו‪ ,‬ודלא כמה שכתב בית יוסף דיש לדחות דבריהם‬
‫מקמי דברי הרמ"ה שהיה רב מפורסם"‪ .‬ומחלוקתם גם בשו"ע חו"מ קנה‪,‬לז‪ ,‬דהמחבר‬
‫פסק דלכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאינו תדיר‪ .‬והרמ"א הביא דעת תה"ד דבעשן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קכט‬

‫שאינו תדיר‪ ,‬אפילו לכתחלה לא יוכל למחות; "וכן נראה לי להורות"‪ .‬ובש"ך ס"ק‬
‫יט האריך לחלוק על פסק הרמ"א‪ ,‬וכתב להקשות על ראיות תה"ד‪ ,‬עיי"ש‪ ,‬וגם מש"כ‬
‫תה"ד דבמחלוקת הפוסקים על הניזק להביא ראיה‪ ,‬כתב הש"ך דהיינו דוקא כשהחזיק‬
‫כבר‪ ,‬משא"כ כשרוצה להחזיק‪ ,‬על המזיק להביא ראיה‪ ,‬וכל שאינו מביא ראיה‪ ,‬הרי‬
‫הוא בחזקתו דמעיקרא‪ .‬עוד כתב הש"ך דמסתבר כרמ"ה‪ ,‬דאיך יעשה לו נזק לכתחלה‬
‫אפי' כל שהוא בעל כרחו‪ .‬וכיון דהרמ"ה והטור והנמוק"י ס"ל דאף בעשן שאינו‬
‫תדיר יכול למחות לכתחלה‪ ,‬הכי נקטינן‪.‬‬
‫והגרע"א )קמא‪ ,‬סו"ס קנא‪ ,‬הובא גם בפת"ש חו"מ קנה‪,‬ז( פסק כדעת הרמ"א דאינו‬
‫יכול למחות‪ ,‬והביא ממהריב"ל בתש' )ח"ב סי' פד ‪ -‬פה( במי שהחזיק‬
‫בצינור על חבירו ובא להגביה‪ ,‬דהוי ספיקא דרבוואתא‪ ,‬דכל זמן שאינו מברר דהוא‬
‫מזיק לו‪ ,‬אין שומעין לו‪ .‬ולא דמי לנזק מבורר והוא בא לזכות‪ ,‬דכיון שהספק בעיקר‬
‫הנזק אם מזיק אותו‪ ,‬אינו יכול למחות‪ .‬דדעת המהריב"ל בעושה הכל בשלו והספק‬
‫אם מזיק אותו‪ ,‬אינו יכול למחות‪ .‬וכן כתב תה"ד בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא‬
‫דרבוואתא אי מקרי היזק‪ ,‬דמותר לעשות כן בשלו לכתחילה‪ ,‬ושכן פסק הרמ"א‪ .‬וכן‬
‫דעת מהרש"ם )ח"א סי' קעח(‪ ,‬שהביא מהעטרת צבי שהעיד דהמנהג פשוט כהרמ"א‪,‬‬
‫ופוק חזי מה עמא דבר‪" :‬ויש לומר דאין ראיה מחכמי הספרדים‪ ,‬דגרירן תמיד בתר‬
‫פסק הב"י‪ ,‬אבל אנו נוהגים כהרמ"א"‪.‬‬
‫ובפרט אם מדובר בעשן שהוא מעיקר תשמישי הבית ככירה וכיוצ"ז‪ ,‬שבזה אף בחולי‬
‫הראש ס"ל לחזו"א שאינו יכול למחות‪ ,‬וכמו שאינו יכול למחות ברעש שעושים‬
‫התינוקות בני ביתו‪ ,‬עיין בחזו"א )ב"ב יג‪,‬יא(‪ ,‬דאין דברי ריב"ש אלא בעושה דבר‬
‫שאינו עיקר דירה‪ ,‬כמו בעושה אריגה וכיוצא בזה‪ ,‬שאין זה מצוי בכל אדם ולא‬
‫ברוב בני אדם‪ ,‬משא"כ אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין‪ ,‬אינו יכול למחות‬
‫אף אם החולה קדם; "ורשאי אדם לבנות בית אצל חבירו ולהכניס את העוללים‬
‫והיונקים שצועקים בלילה ואין חבירו יכול לעכב עליו‪ ,‬דהרי אינו חייב לצאת מדירתו"‪.‬‬
‫מבואר מהחזו"א שאפי' בשכן חולה‪ ,‬יכול להשתמש בתשמישי הדירה המקובלים‪.‬‬

‫ג‪ .‬ספק נזק‬
‫והנה לדינא הדבר תלוי אם נאמר דבספק נזק יכול למחות או לא‪ ,‬וכמש"כ האחרונים‬
‫הנ"ל‪ .‬והשאלה איך לנהוג בספק נזק למעשה‪ .‬בגמ' ב"ב כ‪,‬ב לענין אוצר‬
‫שספק קדם לחנות ורפת‪ ,‬שלא איפשטא הבעיא‪ ,‬דעת הרא"ש שכיון שלא נפשטה‬
‫הבעיה‪ ,‬לא מזקיקנא ליה להרחיק‪ .‬וכן דעת הנימוק"י )ב"ב י‪,‬ב בעמוה"ר(‪ .‬ודעת‬
‫הרמב"ם שכנים ט‪,‬יג‪ ,‬בעל האוצר מעכב על בעל החנות‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ‬

‫קל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קנה‪,‬ג‪ ,‬וברב המגיד שם כתב לבאר בשיטת הרמב"ם דכיון דלא איפשיטא; "מספק‬
‫אין לו להזיק חבירו‪ ,‬ואם עבר ועשה המוציא מחבירו עליו הראיה"‪ .‬ולכאורה יש‬
‫מקום לפרש דלא פליגי הרמב"ם והרא"ש‪ ,‬אם נאמר דהרא"ש מיירי לענין דיעבד‪,‬‬
‫דלא מחייבים אותו להרחיק‪ ,‬וכמש"כ לעיל דלשון הרא"ש "לא מזקיקנא ליה להרחיק"‬
‫סובל שני פירושים‪ .‬והרמב"ם כתב דלכתחילה אסור לו להזיק‪ ,‬ובדיעבד לא מחייבים‬
‫אותו להרחיק‪ .‬וכן נראה מהב"י חו"מ קנו‪,‬ג שהביא את דברי אביו הרא"ש‪ ,‬וכתב‬
‫דכן פסק הרמב"ם‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ולפ"ז לא פליגי הרמב"ם והרא"ש להלכה‪ ,‬דהרא"ש מיירי‬
‫בעשה כבר רפת או תנור‪ ,‬והרמב"ם הוסיף דלכתחילה לא יעשה‪ ,‬ואם עשה אין‬
‫מחייבין אותו לסלק היזקו‪.‬‬
‫אולם מדברי הגר"א בביאורו לשו"ע חו"מ קנה‪,‬ח מבואר דפליגי הרמב"ם והרא"ש‪,‬‬
‫ודעת הרא"ש דאין צריך להרחיק מספק‪ ,‬ויכול אף לכתחילה לעשות אוצר‪ ,‬דלא‬
‫כרמב"ם שרק אם עבר ועשה אין מחייבים אותו לסלק היזקו‪ .‬ועיין בברכת שמואל‬
‫)ב"ב סי' טז ד"ה ולבאר( שכתב בביאור דברי הגר"א‪ ,‬דמצאנו דברים שיש להם נגיעה‬
‫הן לממון והן לאיסור‪ ,‬ולעיתים הממון גורר את האיסור‪ ,‬ולעיתים האיסור גורר את‬
‫הממון‪ .‬דהנה לענין ספק גזל אזלינן לקולא בכל גווני‪ ,‬שהתורה התירה ספק גזל‬
‫בתורת ודאי‪ ,‬דבספק גזילה;‬
‫"ליכא כאן דין גזילה‪ ,‬דגבי איסור גזילה עיקר האיסור הוא רק דין תביעת‬
‫חבירו‪ ,‬ומכיון דהתורה התירה איסור גזל מספק ועשאתו ברשותו ואפילו‬
‫לקדש לו אשה‪ ,‬ואפילו אם קמי שמיא גליא דלאו דידיה‪ ,‬מ"מ הוי שלו בדין‪,‬‬
‫דלקולא אזלינן‪ ,‬ממילא ליכא גזל‪".‬‬
‫הרי שכל איסור גזל נמדד ונקבע ע"פ מה שיקבע בדיני ממונות‪ .‬לא המציאות האמיתית‬
‫קובעת האם נעבר כאן איסור גזל‪ ,‬אלא הדין הממוני‪ .‬הממון גורר את האיסור‪.‬‬
‫משא"כ לענין נזיקין ואבידה ומתנות עניים ובכור‪ ,‬במשנה ובגמ' חולין קלד‪,‬א לענין‬
‫פרת גר שנשחטה ספק קודם שהתגייר קודם אח"כ‪ ,‬דלענין מתנות כהונה על הכהן‬
‫להביא ראיה‪ ,‬דפרה בחזקת פטור‪ ,‬וקמה בחזקת חיוב‪ ,‬לכן ספק לקט ס"ל לר"מ דהוי‬
‫לקט‪ .‬דאם יש חזקת פטור‪ ,‬הוי ספק מתנות כהונה כספק ממון והממע"ה‪ ,‬ובקמה‬
‫דהוי חזקת חיוב‪ ,‬הוי כאסורים שספקם להחמיר‪ .‬דמה שנתנה התורה פרשת נזיקין‬
‫אינה רק דין תביעה ותשלומין אלא גם עונש בידי שמים‪ ,‬וכן באבידה ומתנות כהונה‬
‫ובכור‪ ,‬שמבטל מצות עשה‪ ,‬והתורה לא התירה לכתחילה נזיקין ואבידה ספיקם כודאי‪,‬‬
‫ע"כ יש לספק זה דין איסור ואזלינן לחומרא‪ ,‬וכיון דסו"ס הוי גם מילי דממונא‪ ,‬רק‬
‫אם הוי בחזקת פטור אזלינן לקולא‪ .‬והוא הדין בנזיקין‪ ,‬שאם כבר עשה וצריך להוציא‬
‫מחזקתו‪ ,‬הוי ספק ממון ולקולא‪ .‬וזה נראה הסבר הגרב"ב בדברי הגר"א ובשיטת‬
‫הרמב"ם דבנזיקין לכתחילה לא יעשה‪ ,‬ואם עשה לא מוציאים מחזקתו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קלא‬

‫ובשיטת הרא"ש כתב הגרב"ב דא"א לומר דהוי ספק ממונא‪ ,‬דפשיטא שמחויב לשמור‬
‫ממונו שלא יזיק‪ ,‬ופשיטא שלא נתיר לו לכתחילה להזיק‪" :‬אבל דיני הרחקה‬
‫הוא דיני תביעה שיש לחבירו עליו‪ .‬ונחזי אנן‪ ,‬דלגבי דין דלא יעמיד אדם כלב רע‬
‫בתוך ביתו שנאמר; לא תשים דמים בביתך‪ ,‬שם עדיין ליכא שום תביעה מחבירו‬
‫עליו‪ ,‬אלא דאיהו גופיה אקרקפתא דידיה רמי זה ובית דין כופין אותו על זה‪ ,‬אולם‬
‫דיני הרחקה כבר יש לחבירו עליו דיני תביעה כמו דיני תשלומין‪ ,‬וע"כ אזלינן בזה‬
‫לקולא דזה הוי ספק ממונא"‪ .‬והביא שהגר"ח הקשה עליו דאף דאין כאן תביעת‬
‫מזיק‪ ,‬מ"מ יש כאן דין מזיק שהוא איסורא‪ .‬ותקן את דבריו דהכא אין דין המזיק‬
‫אלא דין תביעת מזיק‪ ,‬דבגלל זכות התביעה שיש לניזק על ההרחקה‪ ,‬חשיב כגירי‬
‫דיליה כל זמן שלא הרחיק‪ ,‬וע"כ חזקתו בממון ‪ -‬בחצר‪ ,‬היא הנותנת לקולא‪ .‬נמצא‬
‫דבשאר מזיק לא אזלינן לקולא דהוי ספק איסור‪ ,‬משא"כ בהרחקות שהוא דין תביעת‬
‫מזיק‪ ,‬בזה מהני חזקת המזיק בממון אף אם לא החזיק בנזק‪.‬‬
‫ועיין במהריב"ל ח"א סי' פו בענין ראובן שהיה מקבל בחצירו מי גגו של שמעון‪,‬‬
‫ובא שמעון להגביה גגו יותר ממה שהיה‪ ,‬אם יוכל לעכב בעדו אם לאו‪.‬‬
‫ובתחילת דבריו הביא את דברי הרמב"ן בחידושיו )ב"ב ו‪,‬א( לענין לשנות את גובה‬
‫או אופן הצינור וקבלת מימיו בחצר חבירו‪ ,‬ויש לבעל החצר נזק מחמת השינוי‪ .‬וכתב‬
‫מהריב"ל שיכול לשנות רק אם על פי הבקיאין אין בשינוי תוספת נזק‪ .‬והביא מהריב"ל‬
‫את דברי הריטב"א והרשב"א‪ ,‬והסביר דבריהם דמן הסתם יש נזק‪ ,‬אבל מ"מ הכל‬
‫לפי ראות עיני הדיינים‪ .‬והביא אח"כ את דעת הרמ"ה‪ ,‬הר"י מיגאש והטור דמי שסובר‬
‫שמחזיק למי גשמים החזיק גם למי כביסה‪ ,‬כל שכן שיסבור שיכול להגביה‪ .‬וכיון‬
‫שזה פלוגתא דרבוותא‪ ,‬יכול לומר קים לי כסוברים שיוכל להגביה‪ ,‬דבעל הצינור הוא‬
‫המוחזק‪ .‬והקשה מהריב"ל מדברי הרשב"א בתש' )ח"ג סי' קסב( לענין אם מועיל‬
‫שטר מכר להיזק ראיה בחלונות או לקוטרא ובית הכסא‪ ,‬וז"ל‪ …" :‬ולפיכך‪ ,‬למעשה‬
‫אני אומר‪ :‬שאם כבר פתח חלונותיו‪ ,‬או סמך קוטרא ובית הכסא‪ ,‬אין מחייבין אותו‬
‫לסתום‪ ,‬ולא לסלק; ואם בא לפתוח‪ ,‬אין מניחין אותו לפתוח ולסמוך לכתחלה; דומיא‬
‫דמה שאמרו‪ :‬ארעא‪ ,‬היכא דקיימא‪ ,‬תיקום‪ ,‬זוזי‪ ,‬היכא דקיימא‪ ,‬לוקמו"‪ .‬הרי שבספק‬
‫אם מהני שטר מכר לנזק של קוטרא או פתיחת חלונות במקום שיש היזק ראיה‪,‬‬
‫בעל החצר הוא המוחזק ולא בעל העליה‪ .‬ועל כך השיב מהריב"ל לחלק‪" :‬ולא היא‪,‬‬
‫דשאני התם דהנזק הוא מבורר‪ ,‬והאדם הוא מוזהר שלא להזיק לחברו וזה בא להזיק‬
‫מכח השטר‪ ,‬וכיון שהוא מחלוקת אם מספיק השטר‪ ,‬אין ספק מוציא מידי ודאי"‪.‬‬
‫הרי שבכל מקום שעושה נזק מבורר‪ ,‬אינו יכול להתלות במחלוקת או בספק ולעשות‬
‫הנזק בטענה שהניזק מחל לו‪ ,‬משא"כ אם המחלוקת היא אי מקרי נזק אם לאו‪,‬‬
‫כנדון הגבהת הגג‪ ,‬המזיק הוא המוחזק ויכול לעשות נזק לא מבורר )עיין גם בתש'‬

‫קלב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שאח"ז אמצע ד"ה ואל הטענה(‪ .‬ומהרש"ך בתש' )ח"ב סי' קעא( הקשה על מהריב"ל‬
‫מהאיבעיא בגמ' כיבד וריבץ מהו‪ ,‬ולא איפשיטא ופסקינן לקולא‪ .‬והרי ברפת לאוצר‬
‫הוי נזק ברור‪ ,‬ובכל זאת יכול המזיק לעשות הנזק )לרא"ש( או שאם עשה לא‬
‫מחייבים אותו להרחיק )לרמב"ם(‪ .‬ע"כ חילק מהרש"ך בין נזק לנזק‪ ,‬כאשר עושה‬
‫נזק גדול כהיזק ראיה וכקוטרא‪ ,‬הוי הניזק מוחזק‪ ,‬משא"כ בנזק שאינו גדול‪ ,‬המזיק‬
‫הוא המוחזק‪ .‬והביא ראיה מדברי הרמב"ם לענין חובת הראיה בטענת חזקת נזיקין‪,‬‬
‫שאם הוא מהנזקים שאין להם חזקה‪ ,‬וטוען המזיק מחלת לי וכו'‪ ,‬על המזיק להביא‬
‫ראיה‪ ,‬ואם הוא מהנזקים שיש להם חזקה‪ ,‬המזיק חשיב מוחזק ועל הניזק הראיה‪.‬‬
‫גם מהרי"ט בתש' )ח"ב סי' עה( הקשה על מהריב"ל איך יוכל להגביה הצינור; "וכי‬
‫רשאי אדם להזיק את חברו לכתחלה מספק והלא אפי' גרמא דנזקין אסור"‪.‬‬
‫ובכנסת הגדולה )חו"מ קנה‪ ,‬הגה"ט ס"ק יא( כתב‪ ,‬דאין ענין כיבד וריבץ וכו' לנידון‬
‫מהריב"ל‪ ,‬דבנידון מהריב"ל אין חילוק בין קדם ללא קדם‪ ,‬אלא כיון שיש‬
‫מחלוקת הפוסקים אם יכול להגביה או לא‪ ,‬בזה החילוק בין נזק מבורר לאינו מבורר‪,‬‬
‫אבל בנידון של כיבד וריבץ וכו'‪ ,‬אפילו הרפת מהוה נזק לאוצר‪ ,‬קבעו חכמים דאם‬
‫קדם והחזיק שרי‪ ,‬והגמרא הסתפקה אם חשיב בכהאי גוונא של כיבד וריבץ קדימה‪,‬‬
‫וכיון דלא איפשיטא אין ביד הניזק לסלקו‪ ,‬שאומר לו בעל הרפת קים לי דכבד‬
‫וריבץ הוי כקדם‪ ,‬ואינך יכול לסלקי‪ .‬וע"ע בתש' הגרע"א ח"א סי' קנא‪ ,‬קונטרס במילי‬
‫דנזיקין‪ ,‬ודברים אלה נדונו באריכות‪ ,‬ועיין מה שכתבתי בח"ה סי' יג‪ ,‬ובח"ו סי' יג‪.‬‬
‫ובחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל )ב"ב יד‪,‬ז( כתב בבאור מחלוקת הרמב"ם והרא"ש‬
‫בענין הבעיא דלא איפשיטא‪ ,‬דמחלוקתם אם דיני הרחקות נזיקין הם מדיני‬
‫השותפים‪ ,‬שיכול שותף לתבוע משותפו שלא יתקרב עם דברים שמזיקים‪ ,‬שעל דעת‬
‫כן השתתפו‪ .‬וכך ס"ל לרא"ש‪ ,‬וע"כ במקום ספק‪ ,‬שתובע השותף הניזק שירחיק‪ ,‬יכול‬
‫הנתבע לטעון טענת הממע"ה‪ ,‬כבכל טענות בעניני ממון ובטענות השותפים‪ .‬אבל דעת‬
‫הרמב"ם שדיני ההרחקות הם מדיני איסור והיתר של מזיק וניזק‪ ,‬ולכן אסור למזיק‬
‫בספק לגרום נזק לאחר‪ ,‬דספק איסור לחומרא‪ .‬ורק בדיעבד שכבר סמך‪ ,‬אף דלכאורה‬
‫הוי ספק מזיק‪ ,‬מ"מ ס"ל לרמב"ם דחשיב מוחזק כיון דכבר נמצא שם‪ ,‬ומספק אינו‬
‫יכול לסלקו‪ .‬וצ"ל להסבר הגר"ש‪ ,‬דאיסור להזיק הוא בעצם המעשה שעשה‪ .‬אם עשה‬
‫מעשה ואח"כ מכח אותו מעשה נעשה נזק‪ ,‬השאלה כבר לא איסורית אלא ממונית‪.‬‬
‫תביעת הניזק לסלק הנזק‪ .‬וע"כ אם השאלה בלכתחילה‪ ,‬אם חייב להרחיק‪ ,‬התשובה‬
‫שחייב מפני שאסור להזיק‪ .‬אבל אחרי שנעשה מעשה ההיזק‪ ,‬אף שהנזק עדיין לא‬
‫נעשה‪ ,‬השאלה היא בדיני סילוק הנזק‪ ,‬שהיא שאלה ממונית לא איסורית‪ ,‬ובזה אין‬
‫הניזק יכול לסלק מספק‪ .‬ועיין לעיל מה שהאנו מדברי הגרב"ב בבאור דברי הגר"א‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קלג‬

‫ועיין עוד בקונטרס שעורים לגר"י גוסטמן זצ"ל )ב"ב סי' ט(‪ ,‬דבאות א שם חקר‬
‫אם דיני ההרחקות הם משעבוד שכנים‪ .‬ושם באות יא הביא מהרמ"ה בתחילת‬
‫לא יחפור דחחיובא דדושא וכן חיובא דהרחקות‪ ,‬הינם מדין שעבודי שכנים זה לזה‪.‬‬
‫וכן למד מדברי הרשב"א ב"ב יז‪,‬ב ד"ה דכל מרא‪ ,‬דחיובי ההרחקות הם מדין שעבודי‬
‫השכנים‪ .‬ועיין גם בחידושי הגאון רבי אריה ליב מאלין )סי' צו( מה שחקר אם‬
‫הרחקות נזיקין דלא יחפור הם רק איסור להזיק או גם זכות ממון שיש לניזק על‬
‫חבירו שירחיק ממנו דבר המזיק‪ ,‬ותלה במחלוקת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל‪ .‬והוסיף דכל‬
‫מחלוקתם היא לכתחילה‪ ,‬אבל בדיעבד הוי ספק ממון ולקולא‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ובנדו"ד אם עושים מדורה קטנה‪ ,‬לכאורה הוי עשן מועט ואינו מזיק‪ ,‬ותלוי במחלוקת‬
‫הפוסקים הנ"ל‪ .‬ות"ח טען דהואיל והמקום נועד להשכרה לתקופות קצרות‪,‬‬
‫הרי גם זמן מועט יחשב כתדיר‪ .‬אך זה אינו נראה‪ ,‬דהכל תלוי באופי וסוג העשן‪,‬‬
‫כמבואר לעיל תחילת אות ב‪ ,‬דכל שאינו מזיק והוא לזמן מועט כעשן הכירה‪ ,‬הוי‬
‫עשן שאינו תדיר‪ .‬ומאידך טען ת"ח אחר‪ ,‬דמה גרע עשן זה ממדורות לג בעומר‪ ,‬או‬
‫שריפת חמץ במכולות גדולות‪ ,‬שעושים במקומות ישוב‪ ,‬ואין פוצה פה‪ .‬ובזה י"ל‬
‫דחשיב כדבר מצוה שאינו יכול למחות‪ ,‬כדאיתא בב"ב כא‪,‬א‪ ,‬דבתינוקות של בית‬
‫רבן‪ ,‬אינו יכול לומר שאינו יכול לישון מקול התינוקות‪ ,‬והוא הדין לכל מילי דמצוה‪,‬‬
‫וכמו שפסק המחבר בשו"ע חו"מ קנו‪,‬ג‪ ,‬דיש לו ללמד תינוקות ישראל תורה בתוך‬
‫ביתו‪ ,‬ואין השכנים יכולים למחות בידו ולומר שאינם יכולים לישן מקול התינוקות‬
‫של בית רבן; "והוא הדין לכל מילי דמצוה‪ ,‬שאינם יכולים למחות בידו"‪ .‬וצ"ל דעל‬
‫דעת כן השתתפו‪ ,‬משא"כ בנדו"ד דאינו מילי דמצוה‪ .‬עוד טען‪ ,‬כי ככל שמדובר‬
‫במקומות כפריים שבהם יש יחידות להשכרה‪ ,‬מקובל לצלות בשר על גחלים‪ ,‬וכן‬
‫מדורה קטנה‪ .‬ובזה יש לחלק‪ ,‬דצליית בשר וכד'‪ ,‬הוי חלק מתשמישי הבית‪ ,‬וי"ל‬
‫דאינו יכול למחות‪ ,‬משא"כ מדורה לצורך פעילות חברתית‪ .‬ועיין עוד להלן סי' ט‪.‬‬

‫ד‪ .‬כשיש לשכן רגישות לעשן‬
‫הטענה שהעלו השכנים‪ ,‬שיש להם רגישות לעשן והדבר מפריע ויגרום להם כאב‬
‫ראש‪ .‬הובאו לעיל דברי רב יוסף )ב"ב כג‪,‬א(; הני לדידי דאנינא דעתאי‪ ,‬כי‬
‫קוטרא ובית הכסא דמו לי‪ .‬ולפ"ז גם באנינות דעת של הניזק‪ ,‬צריך להרחיק‪ .‬דברשב"א‬
‫)ב"ב כג‪,‬א( מבואר דבעינן שיהיה נודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק זה‪ ,‬ולא באמירה‬
‫וטענה בעלמא‪ .‬וכן הוא ברא"ש ב"ב פ"ב סהי"ח ובראשונים הנ"ל‪ ,‬וכן פסק בשו"ע‬
‫חו"מ קנה‪,‬מא‪ ,‬ועיי"ש בגר"א ס"ק קיט; "דוקא שהוא ידוע כמו ברב יוסף"‪ ,‬והיינו‬
‫שהדבר ידוע או שיש חו"ד של בקיאים‪.‬‬

‫קלד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והריב"ש בתש' )סי' קצו( דן בטענה של שכן נגד שכן אחר העוסק באריגה‪ ,‬שקול‬
‫הרעש מהאריגה מזיק לאשת השכן מחמת היותה חולה‪ .‬וקיבל הריב"ש את‬
‫טענת הניזק ואסר על המזיק לעשות רעש באופן שגורם לאשת הניזק חולי הראש‪.‬‬
‫אף שטענת רעש מבואר במשנה שאינה טענה‪ ,‬שאינו יכול לטעון שאינו יכול לישון‬
‫מפני קול הפטיש והרחיים‪ ,‬כל זה בבריאים‪ ,‬אך בחולה יכול לטעות כנגד טענת‬
‫הרעש‪ ,‬וז"ל הריב"ש‪:‬‬
‫"וכן הטענה השלישית שטען ראובן‪ ,‬מפני חולי אשתו‪ ,‬שמזיק לה בראשה‪ ,‬גם‬
‫זו טענה גדולה‪ .‬ואע"פ ששנינו במשנה )שם(‪ :‬אבל אינו יכול למחות‬
‫בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הריחים‪ ,‬ואפילו בחנות‬
‫שבחצר‪ ,‬כל שכן בזה שהוא בחצר אחרת‪ ,‬זהו בשאר בני אדם הבריאים‪ .‬אבל‬
‫כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה‪ ,‬אין לך גירי גדול מזה‪ ,‬והוה ליה כקוטרא‬
‫ובית הכסא‪ ,‬וכדאמר רב יוסף )כג‪,‬א(‪ :‬הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי‪.‬‬
‫ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת‪ ,‬הוו לדידיה כקוטרא ובית‬
‫הכסא‪ ,‬כל שכן במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג‪".‬‬
‫מדברי הריב"ש נמצאנו למדים שבקוטרא ובית הכסא‪ ,‬מחמת היותם נזקי גוף‪ ,‬לא רק‬
‫שאין בהם חזקה ואינו מוחל‪ ,‬אלא גם בהגדרתם נחשבים כמזיק בגיריה‪ .‬קול‬
‫הפטיש וקול הרחיים זו הפרעה ולא נזק‪ ,‬לכן אינו יכול למחות‪ .‬אבל בחולה‪ ,‬שזה‬
‫נזק הגוף‪ ,‬עד כמה שזה נזק‪ ,‬הרי זה גיריה‪ ,‬ואסור להזיק וחייב להרחיק‪ .‬הניזק‪,‬‬
‫בהיותו חולה‪ ,‬הופך סוג של הפרעה לנזק‪ .‬אותו מעשה יכול להחשב לאחד כהפרעה‬
‫ולא כנזק‪ ,‬וביחס לניזק אחר‪ ,‬יחשב כנזק‪ .‬הניזק מגדיר את המעשה כנזק‪ ,‬בהיותו‬
‫חולה‪ .‬וזה נלמד מדברי רב יוסף‪ ,‬שהאנינות של הניזק‪ ,‬קובעת את הגדרת המעשה‪,‬‬
‫כהפרעה או כנזק‪ .‬ודברי הריב"ש הובאו להלכה ברמ"א קנה‪,‬טו וקנו‪,‬ב‪ .‬ושני המקומות‬
‫בהם הביא הרמ"א את דינו של הריב"ש‪ ,‬הם בבחינת לא זו אף זו‪ .‬דבסי' קנה‪,‬טו‬
‫הביא לענין כותשי ריפות המנידים את הקרקע וגורמים נזק לחצר‪ ,‬דחייב הכותש‬
‫להרחיק‪ ,‬וע"ז כתב הרמ"א דהוא הדין אם אין מזיק לחצר‪ ,‬אלא שיש חולי הראש‬
‫לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו‪ ,‬צריך להרחיק עצמו‪ .‬והיינו שהשוה נזקי חולי‬
‫לנזקי ממון‪ .‬ובסי' קנו‪ ,‬על דברי המחבר דאין השכנים יכולים למנוע את קול הפטיש‬
‫והרחיים בטענת רעש כשכבר החזיק‪ ,‬כתב הרמ"א; "וי"א דכל מה שעושה בחנותו‬
‫ובביתו‪ ,‬אפילו לכתחלה אינן יכולין למחות‪ .‬ודוקא בני אדם בריאים‪ ,‬אבל אם הם‬
‫חולים והקול מזיק להם‪ ,‬יכולים למחות"‪ .‬והיינו שנזקי הגוף הם יותר מנזקי ממון‪,‬‬
‫וכמשמעות דברי הריב"ש‪ ,‬ואף במקום שאינו יכול למחות בנזקי ממון‪ ,‬יכול למחות‬
‫כשמזיק לגופו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קלה‬

‫והחזו"א ב"ב יג‪,‬יא הקשה על ראיית הריב"ש‪ ,‬מהא דב"ב כג‪,‬א לדידי כקוטרא ובית‬
‫הכסא דמי‪ ,‬ששם הנזק שעושים העורבים לתמרים‪ ,‬לכולי עלמא הוי נזק ולא‬
‫רק לרב יוסף‪ ,‬והמחלוקת היתה רק אם מהני חזקה‪ ,‬וע"ז ענה רב יוסף שכיון דאנינא‬
‫דעתאי‪ ,‬כקוטרא ובית הכסא דמי‪ ,‬וע"כ לא מהני חזקה‪ ,‬אבל עכ"פ עצם הנזק הוא‬
‫לכולי עלמא‪ ,‬השאלה היא רק דרגת הנזק‪ .‬אבל קול הפטיש וקול הרחיים‪ ,‬שאינם‬
‫נזק בעצם‪ ,‬רק לאדם מסוים שהוא חולה הוי נזק‪ ,‬י"ל דעל הניזק להרחיק עצמו‪,‬‬
‫"וילך החולה לדירה אחרת"‪ .‬והדבר מוכח לרבא בריש פרקין שהבא לסמוך אינו‬
‫סומך‪ ,‬כיון שיכול הסמוך ג"כ לעשות בור אח"כ‪ ,‬א"כ תמיד יעכבו השכנים את בעל‬
‫הפטיש והרחיים‪ ,‬שמא יהיה להם חולה במקום‪ ,‬וחולי מצוי‪ ,‬ולא דמי לשדה שאינה‬
‫עשויה לבורות‪ .‬ע"כ כתב החזו"א‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ונראה דמודה ריב"ש שאם אומנותו בפטיש או רחיים ואח"כ ארע חולי בשכנו‪,‬‬
‫שאינו כופהו להפסיק אומנותו ורחיים שלו‪ ,‬אלא אם בא לעשות והחולה‬
‫מעכב עליו‪ ,‬הדין עם החולה‪ ,‬כמו באוצר וחנות של נחתומין‪ .‬ואפשר דהא‬
‫דאינו מעכב בשעה שאין לו חולה בתוך ביתו‪ ,‬משום דדירה שאני‪ ,‬וכדאמר‬
‫יח‪,‬א‪".‬‬
‫מבואר מהחזו"א שאם קדם הפטיש או הרחיים לחולה‪ ,‬אין מחייבים את בעל הפטיש‬
‫והרחיים להפסיק בעבור החולה שבא לגבולם‪ ,‬דדירה שאני‪ .‬ומה שחולה יכול‬
‫לעכב תשמישי דירה‪ ,‬דכן הוא שרש נזקי שכנים‪ ,‬עיי"ש‪ .‬והנה בגמ' יח‪,‬א מבואר‬
‫לענין חנות ורפת דמהני קדימה דדירה שאני‪ ,‬עיי"ש ברש"י; "חנות ורפת בקר דירתן‬
‫של אדם הן‪ ,‬ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן"‪ .‬ועיין מה שהובאו‬
‫לעיל דברי החזו"א )ב"ב יג‪,‬יא(‪ ,‬דאין דברי ריב"ש אלא בעושה דבר שאינו עיקר‬
‫דירה‪ ,‬כמו בעושה אריגה וכיוצא בזה‪ ,‬שאין זה מצוי בכל אדם ולא ברוב בני אדם‪,‬‬
‫משא"כ אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין‪ ,‬אינו יכול למחות אף אם החולה‬
‫קדם; "ורשאי אדם לבנות בית אצל חבירו ולהכניס את העוללים והיונקים שצועקים‬
‫בלילה ואין חבירו יכול לעכב עליו‪ ,‬דהרי אינו חייב לצאת מדירתו"‪.‬‬
‫ונראה דבנדו"ד אף שמעיקר הדין אי אפשר למנוע מהקבוצה להדליק מדורה למשך‬
‫שעתיים‪ ,‬ובפרט אם מדובר במדורה קטנה שעשנה מועט‪ ,‬מ"מ ראוי ונכון‬
‫להתחשב בזולת‪ ,‬ובפרט מי שהם בני תורה‪ ,‬ולא להכנס לספיקות הנ"ל‪ ,‬וגם היא דרך‬
‫טובה וישרה‪ .‬דאיתא ב"ב ס‪,‬א‪-‬ב; ר' ינאי הוה ליה אילן הנוטה לרשות הרבים‪ .‬הוה‬
‫ההוא גברא דהוה ליה נמי אילן הנוטה לרשות הרבים‪ .‬אתו בני רשות הרבים‪ ,‬הוו‬
‫קא מעכבי עילויה )שנופיו מזיקין לגמל ורוכבו – רשב"ם(‪ .‬אתא לקמיה דר' ינאי‪,‬‬
‫א"ל זיל האידנא ותא למחר‪ .‬בליליא שדר קצייה לההוא דידיה‪ .‬למחר אתא לקמיה‪.‬‬

‫קלו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪g oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫א"ל זיל קוץ‪ .‬א"ל הא מר נמי אית ליה‪ .‬א"ל זיל חזי‪ ,‬אי קוץ דידי‪ ,‬קוץ דידך‪ ,‬אי‬
‫לא קוץ דידי‪ ,‬לא תקוץ את‪ .‬מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר‪ .‬מעיקרא סבר ניחא‬
‫להו לבני רה"ר דיתבי בטוליה‪ ,‬כיון דחזא דקא מעכבי )הבין שבשביל כבודו שותקין‬
‫על שלו(‪ ,‬שדר קצייה‪ .‬ולימא ליה זיל קוץ דידך והדר אקוץ דידי‪ ,‬משום דריש לקיש‬
‫דאמר )צפניה ב( התקוששו וקושו‪ ,‬קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים‪ .‬ורואים דרבי‬
‫ינאי נהג עצמו לפנים משורת הדין‪ ,‬דאף שלא תבעו ממנו‪ ,‬ואף שסבר שניחא להם‬
‫להיות בצילו‪ ,‬מ"מ קצץ ענפי האילן‪.‬‬
‫ועיין במאירי שם בסוגיא‪ ,‬שכתב‪" :‬תלמיד חכם אף לכתחלה אסור להעמיד ענפיו על‬
‫דרך שיכשלו בו בני רשות הרבים‪ .‬ואם היה סבור שיהא נוח לבני רשות הרבים‬
‫בכך כדי שינוחו תחתיו בצל‪ ,‬מעמיד עד שימחו בידו ‪ ."…‬מבואר שיש דין מיוחד‬
‫בתלמיד חכם שצריך לנהוג לפנים משורת הדין‪ ,‬בפרט בהיותו דיין‪ .‬ועיין גם ברבינו‬
‫יונה בעליותיו כו‪,‬א‪ ,‬דאיכא למ"ד דאמר רבי יוסי למידת חסידות היה אומר לקוץ‪,‬‬
‫דכיון דלרבנן צריך להרחיק יותר מד' אמות‪ ,‬לדידן נמי אע"ג דקיי"ל כרבי יוסי‪ ,‬צריך‬
‫להרחיק למידת חסידות‪.‬‬
‫והרמב"ן בסוגיא ב"ב כו‪,‬א‪ ,‬אף שלא הסכים לפרוש הסוגיא דחיוב ההרחקה הוא‬
‫ממידת חסידות אלא מחמת גירי‪ ,‬מ"מ נראה דמסכים שאין לחסיד לגרום‬
‫נזק‪ ,‬אף במקום שמותר לו לגרום נזק‪ ,‬וז"ל‪":‬וקושיא זו שבשה מקצת המפרשים לומר‬
‫דלאו גיריה הוא ואין צריך להרחיק אליבא דהלכתא‪ ,‬אלא הכי קאמר ליה‪ ,‬כיון שיש‬
‫לחברו היזק ממנו‪ ,‬ולרבנן צריך להרחיק‪ ,‬אף אתה הרחק לפנים משורת הדין שאין‬
‫ראוי לחסיד להזיק שום היזק‪ ,‬ואמר ליה כיון שאיני חייב להרחיק איני קוצץ אבל‬
‫אתה אי ניחא לך קוץ‪ .‬ואין פירוש זה כלום אלא גיריה נינהו וצריך להרחיק מן‬
‫הדין‪ ,‬דומיא דההיא דאמרינן לעיל אפיקו לי קורקור מהכא‪ ,‬וכן דעת הגאונים ז"ל"‪.‬‬
‫וא"כ הגם שחלק על הפירוש בסוגיא‪ ,‬לא אישתמיטי הא דרבי ינאי‪ ,‬ובכל אופן ת"ח‬
‫וחסיד צריך להזהר לא להזיק‪ ,‬אף במקום שיש לו היתרים‪ ,‬אם יש מהחכמים האוסרים‪.‬‬
‫תבנא לדינא‪ ,‬אף אם אי אפשר לאסור ולמנוע הדלקת המדורה כשעשנה מועט‪,‬‬
‫ראוי ונכון להמנע ולא לגרום צער לאחרים‪ .‬וכפי שנהגו השואלים למעשה‪,‬‬
‫כן ראוי לעשות‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קלז‬

‫‪è ïîéñ‬‬
‫נזקי עשן בשריפת חמץ‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪øéãú åðéà êà ,áø ïùò .à‬‬
‫‪øéãú àì ïùòá ä÷æç .á‬‬
‫‪äåöî øáãì ïùò .â‬‬
‫העיריה העמידה מכולות ברחבי העיר לשריפת חמץ‪ ,‬והשכנים טוענים כי העשן הרב‬
‫מזיק להם‪ ,‬וגורם ללכלוך ועכירות האויר כידוע‪ ,‬ומאידך טוענים אחרים‪ ,‬כי‬
‫חייבים לשרוף חמץ במקומות מסודרים‪ ,‬כשכ"א ישרוף בחצירו באופן לא מסודר‪,‬‬
‫הדבר נוגד את כללי הבטיחות‪ ,‬וכי סמכות העיריה להעמיד מכולות לשריפת חמץ‪,‬‬
‫וכך נהגו שנים בכל הערים שרוב תושביהן שומרי תו"מ‪ ,‬וכי הבניה כיום צפופה‬
‫וכמעט אין מגרשים פנויים שבהם ניתן להעמיד את המכולות‪ .‬עוד טענו‪ ,‬שכבר מספר‬
‫שנים המכולה לשריפת חמץ עומדת שם במקום‪ .‬ואם מצד החזקה‪ ,‬האם יש חילוק‬
‫אם השכנים או‪/‬ו השורפים היו שם גם בשנים עברו‪.‬‬

‫א‪ .‬עשן רב‪ ,‬אך אינו תדיר‬
‫בנדו"ד יש לדון מכמה צדדים‪ ,‬הן מחמת היותו עשן שאינו תדיר‪ ,‬והן מחמת היות‬
‫השריפה דבר מצוה‪ ,‬והן מחמת החזקה‪ ,‬שהחזיקו כמה שנים לשרוף במקום‪.‬‬
‫לענין עשן שאינו תדיר‪ ,‬עיין מה שכתבתי לעיל בסי' ח‪ ,‬ואביא עיקרי הדברים‪ ,‬בהתיחס‬
‫לנדו"ד‪ .‬בתוס' )ב"ב כג‪,‬א ד"ה בקוטרא( כתבו‪" :‬נראה לר"י דדוקא בקוטרא דכבשן‬
‫שהוא גדול ומזיק ביותר אין חזקה‪ ,‬כדאמר במרובה )ב"ק פב‪,‬ב( אין עושין כבשונות‬
‫בירושלים‪ ,‬מ"ט משום קוטרא‪ .‬ודוקא נמי בית הכסא שלהן שהיה למעלה מן הקרקע‬
‫והיה מסריח ביותר‪ ,‬אבל בשלנו שהוא מכוסה יש חזקה"‪ .‬וכן הביא הרא"ש שם הי"ח‬
‫מר"ת‪ ,‬דדוקא קוטרא דכבשן שהוא רב ומזיק ביותר‪ ,‬והביא ראיה מהא דאין עושין‬
‫כבשונות בירושלים משום קוטרא‪ .‬וכבשונות היינו משרפות סיד לקדירות‪ ,‬כמו שפירש‬
‫רש"י ב"ק פב‪,‬ב‪ .‬ועיין עוד רש"י עה"ת )בראשית יט‪,‬כח(‪ ,‬דכבשן היינו חפירה ששורפין‬
‫בה אבנים לסיד‪ .‬וכל אלו יוצרים עשן רב‪ ,‬משא"כ עשן שאינו של כבשן‪ ,‬לכאורה‬
‫אינו בכלל‪ ,‬ויש לו חזקה‪ .‬והוא הדין בבית הכסא שיוצר סרחון רב‪ ,‬כדוגמא שהביא‬
‫התוס'‪ ,‬שהיה למעלה מהקרקע‪ .‬וכוונת כבשונות‪ ,‬שיש בהם ריבוי עשן‪ .‬ולכאורה לפ"ז‪,‬‬

‫קלח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בעשן של מכולה לשריפת חמץ‪ ,‬שהוא רב‪ ,‬ומעלה עשן ככבשן‪ ,‬מזה שאין לו חזקה‪,‬‬
‫ש"מ שדין מזיק יש לו‪ ,‬וש"מ שיכולים למחות‪.‬‬
‫אולם יש מהראשונים שכתבו לחלק בין אם העשן תדיר או לא‪ ,‬וסוברים דאין חילוק‬
‫בין עשן רב למעט‪ ,‬אלא כל שהוא מזיק‪ ,‬אפי' במיעוט עשן‪ ,‬אין לו חזקה‪,‬‬
‫ורק עשן שאינו תדיר‪ ,‬יש לו חזקה‪ ,‬וכן כתב בנימוק"י )ב"ב יב‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬דבא‬
‫מעשה לפני מורו הר"ר חסדאי‪ ,‬בעשן הרגיל לעשות בביתו לתיקון מאכליו‪ ,‬ואמר‬
‫דכל עשן המזיק לאדם הוא קוטרא האמור בגמ'‪ ,‬ועשן כבשונות בא למעט עשן שאינו‬
‫תדיר‪ .‬וכן הדין בריח בית הכסא‪ ,‬דכשאינו מגולה אינו תדיר ואינו רע ביותר‪ ,‬דדדוקא‬
‫ריח רע תדיר חשיב רע ביותר‪ .‬והביא שכן כתב הרמ"ה‪ .‬ולכאורה צ"ע בעשן דידן‪,‬‬
‫דעשן שאינו תדיר הוא כעשן של כירה‪ ,‬שעושה לתיקון מאכליו‪ ,‬ואינו מזיק‪ ,‬אבל‬
‫עשן של מכולה לכאורה אינו דומה לעשן של כירה או בית הכסא מכוסה‪ ,‬דבשעת‬
‫השריפה‪ ,‬העשן רב ומזיק‪ .‬או דלמא כיון שאינו אלא יום בשנה‪ ,‬וגם זה כמה שעות‬
‫בלבד‪ ,‬חשיב כעשן לא תדיר‪ .‬אמנם נראה שאם יקפידו שהאש תהיה באופן הנצרך‬
‫בלבד‪ ,‬ולא כאלו העושים מדורה של ממש ללא כל צורך וללא טעם‪ ,‬הרי זה כעשן‬
‫הכירה‪ ,‬ודינה כעשן לא תדיר לכ"ע‪.‬‬
‫ודברי הרמ"ה הם בחידושים לב"ב פ"ב אות פד‪ ,‬וז"ל‪" :‬ומסתברא דלא מיירי אלא‬
‫בכבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן‪ ,‬אבל תנור שהיחיד אופה בו‬
‫פתו וכירה ששופת עליה קדירתו פעם או שתים ביום‪ ,‬כיון דלא שהי קוטריהו רובא‬
‫דיומא‪ ,‬לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה‪ .‬ודוק מינה‪ ,‬חזקה הוא דאית ליה‪ ,‬הא לכתחילה‬
‫מצי מעכיב‪ ,‬ואפילו בעשן שאינו תדיר‪ ,‬דכיון דעל כרחך נזקא הוא‪ ,‬דאי לאו נזקא‬
‫הוא‪ ,‬כי הוי תדיר נמי אמאי לית ליה חזקה‪ ,‬אלא משום דתקיף נזקיה טפי משאר‬
‫נזקים‪ ,‬הילכך כי לא הוי תדיר נמי‪ ,‬נהי דאית ליה חזקה‪ ,‬מיהו היכא דלא אחזיק‬
‫מיהת מצי לעכובי עילויה"‪ .‬ודברי הרמ"ה ביאם גם הטור חו"מ קנה‪,‬נג‪ .‬ומדברי הרמ"ה‬
‫מבואר דעשן לא תדיר הוא עשן "דלא שהי קוטריהו רובא דיומא"‪ ,‬וצ"ל דעשן תדיר‬
‫הוא עשן השוהה במקום רוב היום‪ .‬ולפ"ז אם העשן שוהה רוב היום אבל רק יום‬
‫מסוים בשנה‪ ,‬לא יחשב כעשן תדיר‪.‬‬
‫הרשב"א נשאל במי שיש לו בית ועליה‪ ,‬והשכיר הבית לאחד והעליה לאחר‪ ,‬ושוכר‬
‫הבית מזיק לשוכר העליה בקוטרא‪ .‬והשיב הרשב"א‪" :‬אם מזיקו בעשן תדיר‪,‬‬
‫כגון שעושה שם חנות של נחתומין או של צבעין וכיוצא בזה‪ ,‬יכול הוא למחות‪.‬‬
‫אבל אם מדליק זה אש בביתו‪ ,‬כשאר בני אדם בבתיהם לתבשילו ולפעמים להתחמם‬
‫כנגד המדורה‪ ,‬אינו יכול למחות‪ ,‬שכל הדרים בבתים כן דרכם‪ ,‬ובתים לכך עשויים‪,‬‬
‫וגם הוא על דעת כן שכר העליה"‪ .‬ומבואר דאינו יכול למנוע משכנו לעשות עשן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קלט‬

‫שיש רגילות לעשותו בבית‪ .‬וכן מבואר במאירי בסוגיא )ב"ב כג‪,‬א(‪ ,‬דעשן שאין לו‬
‫חזקה‪ ,‬דוקא בעשן התדיר כגון של נחתום וצבע; "אבל בכדי צרכו לאפות את פתו‬
‫ולבשל את תבשילו‪ ,‬אין ספק שאין יכול לעכב"‪ .‬ולכאורה אם מצד צרכי הבית וכד'‪,‬‬
‫גם שריפת חמץ בכלל‪ .‬ועדיין י"ל‪ ,‬דאם כ"א היה שורף בביתו או בחצירו‪ ,‬י"ל‬
‫דחשיב כצרכי הבית‪ ,‬אולם כשעושים מכולה לכל דיירי השכונה‪ ,‬אין זה שריפת חמץ‬
‫שהיא מצרכי הבית‪.‬‬
‫ולכאורה מהירושלמי ב"ב )ב‪,‬ב( מבואר כרשב"א‪ ,‬שאף לכתחילה אינו יכול למחות‪,‬‬
‫ומהירושלמי משמע שאף בעשן לא תדיר שאינו מעיקר שימושי הבית‪ ,‬אינו‬
‫יכול למחות‪ .‬דאיתא בירושלמי‪ :‬ר' יהושע אומר‪ ,‬ממחיי רבנין בעשן תדיר )בהא‬
‫דוקא אמרו דאין חזקה לנזקין‪ ,‬ובזה מוחין החכמים מלעשות כן‪ ,‬דכיון שתדיר הוא‪,‬‬
‫אין הדעת סובלתו ואין זה יכול לטעון טענת חזקה – פני משה(‪ ,‬כהדא )עובדא‬
‫דשמעינן דבעשן שאינו תדיר אין מוחין( חדא איתא הוות מדלקת חולין תחות ר'‬
‫אילפיי‪ ,‬איבעה ממחייא בידה‪ ,‬אתא עובדא קומי רבי נסה‪ ,‬אמר‪ ,‬לא אמרו אלא‬
‫בעשן תדיר )פחמין הנעשין מעפר הקרקע‪ ,‬והיתה מדלקת בהן תחת ביתו של רבי‬
‫אילפיי‪ ,‬והיה רוצה למחות בידה‪ ,‬וא"ל רבי נסא דלא אמרו אין חזקה לנזקין אלא‬
‫בעשן תדיר‪ ,‬כגון עשן הכבשן שהוא תדיר ומזיק ביותר(‪ .‬ומבואר מהירושלמי שאף‬
‫לכתחילה אינו יכול למחות בעשן שאינו תדיר‪ ,‬וצ"ל דאותה אשה הדליקה לצורכי‬
‫השימוש בבית‪ .‬ולכאורה למה שפירש בפני משה דחולין היינו חולסית והמצולה‪ ,‬עיין‬
‫ב"ב סז‪,‬א וברשב"ם שם‪ ,‬דהיינו קרקע שעפרו חול שמוציאין ממנו זכוכית‪ ,‬וא"כ‬
‫אפי' אינו צרכי הבית ממש‪ ,‬אין יכול למחות בעשן שאינו תדיר‪ .‬ולפ"ז גם בנדו"ד‬
‫יחשב כעשן שאינו תדיר‪.‬‬
‫ובר"י קרקושא בסוגיא מבואר שהר"ח למד דינו מהירושלמי‪ ,‬וז"ל‪" :‬ר"ח כתב‪ ,‬מסקנא‬
‫דגרמא בנזקין אסור בקוטרא תדירא ובית הכסא וכל דדמי להו‪ ,‬ע"כ‪ .‬וסמך‬
‫אירושלמי דאמר‪ ,‬ולא אמרו אלא בעשן תדיר‪ ,‬כהדא חדא איתתא דהות מדלקא חולין‬
‫תותי ר' אלפא‪ ,‬בעי למחויי בידה‪ ,‬אתא עובדא קומי רבי‪ ,‬אמר לא אמרו אלא בעשן‬
‫תדיר ובבית הכסא"‪) .‬ועיין גם ברבינו יונה בעליותיו בסוגיא‪ ,‬ובסמ"ג עשין פב(‪.‬‬
‫ולכאורה לשון בעי למחויי‪ ,‬משמע שהוא ענין למחאה ולא לחזקה‪ ,‬וכפירוש הפני‬
‫משה‪ .‬גם הרשב"א בסוגיא כתב לחלק בין עשן תדיר ללא תדיר‪ ,‬והביא ראיה‬
‫מהירושלמי‪ ,‬ומשמע דבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אף למחות אינו יכול‪ .‬ואם את"ל דיכול‬
‫למחות לכתחילה‪ ,‬מ"מ בעשן שהוא מעיקר שימושי הבית‪ ,‬אינו יכול למחות‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הרשב"א בתש' הנ"ל‪ .‬וכן משמע להדיא מהרשב"א בתש' )ח"ב סו"ס מה(‪ ,‬שהביא‬
‫ראיה מהירושלמי לענין שימושי הבית‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועוד‪ ,‬שאין זה כעשן שאמרו חכמים‬
‫ז"ל שאין לו חזקה‪ ,‬שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן‪ ,‬אבל כעשן‬

‫קמ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בעלי בתים לא‪ .‬שאלו כן‪ ,‬אין לך בונה בית‪ ,‬ולא מדליק אש תחת תבשילו‪ ,‬כדי‬
‫שלא יצא עשנו בחוץ‪ .‬והכי איתא בירושלמי ‪ …‬אתא עובדא קומי רבי נסה ואמר‪,‬‬
‫לא אמרו אלא בעשן תדיר"‪ .‬ומבואר שלמד מהירושלמי שאינו יכול למחות בעשן‬
‫שאינו תדיר‪ ,‬שאל"כ אין לך בונה בית וכו'‪.‬‬
‫ומש"כ הריטב"א בסוגיא‪" :‬י"מ בעשן הכבשונות תדיר‪ ,‬וכן פירשו בירושלמי שלא‬
‫אמרו אלא בעשן תדיר‪ .‬ומיהו נראה דעשן כבשן לאו דוקא‪ ,‬אלא ה"ה עשן‬
‫בית אם הוא תדיר"‪ .‬נראה דהיינו דוקא בעשן בית שאינו מעיקרי תשמישי הבית‬
‫כבישול והסקה‪ ,‬אלא עשן שאינו תעשייתי‪ ,‬אבל אינו מעיקרי הבית‪ ,‬שאם הוא מעיקרי‬
‫הבית‪ ,‬אפי' הוא תדיר‪ ,‬כגון במקומות הקרים שצריך להסיק ביתו‪ ,‬לא ס"ל לריטב"א‬
‫שיכול למחות‪ .‬אולם בדברי הרמ"ה )הנ"ל(‪ ,‬אין לפרש כן‪ ,‬דהרמ"ה מיירי להדיא‬
‫בעשן הבא מחמת בישול על הכירה‪.‬‬
‫ומדברי מהר"מ מרוטנבורג נמצאנו למדים גדר נוסף‪ .‬דאם עד עתה למדנו דיש עשן‬
‫כבשונות ועשן בעלי בתים )תוס'( עשן תדיר ושאינו תדיר‪ ,‬מחדש מהר"מ‬
‫דיש גם עשן אקראי‪ ,‬שאם נעשה לזמן מועט של פעם בשבוע‪ ,‬אינו יכול למחות‪.‬‬
‫מהר"מ בתש' )ד"פ סי' רלג( נשאל באחד שבנה מרחץ סמוך לבית כנסת‪ ,‬וטוענים‬
‫הקהל שהעשן קשה להם וריח המרחץ‪ .‬והשיב מהר"מ‪ ,‬דכבר פירש ר"י בתוס' דקוטרא‬
‫היינו כבשונות גדולות; "דנפישי קיטרא טובא ומלתא דקביעותיא הוא‪ ,‬שאופים בהן‬
‫תדיר ומזיק טובא‪ ,‬אבל כה"ג יש חזקה‪ ,‬וכ"כ רבינו מתתיה גאון ‪ …‬וכן אמר רב‬
‫עמרם גאון‪ ,‬וכ"פ ר"ח דוקא קיטרא תדירה‪ ,‬והביא ראי' מדגרסי' בירושלמי ‪ …‬כל‬
‫שכן הכא דבאקראי בעלמא קא עביד פעם אחת בשבוע ודבר מועט"‪ .‬מבואר דכל‬
‫דבאקראי בעלמא‪ ,‬אינם יכולים למחות‪ ,‬וכגון המרחץ שעושה אחת בשבוע ודבר מועט‪.‬‬
‫ולפי דברי מהר"מ נראה דאין לחלק בין עשן המכולה לעשן המרחץ שהיה נהוג‬
‫בזמנם‪ ,‬דכיון שמדובר בזמן אקראי בלבד‪ ,‬אין יכולים למחות‪.‬‬
‫ובתה"ד )ח"ב סי' קלז( כתב להדיא שבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אין חזקה ואינו יכול‬
‫למחות‪ ,‬דלא כרמ"ה‪ .‬תה"ד סמך דבריו על תש' רב מתתיה גאון )מובא‬
‫בהגהות מיימוניות שכנים יא‪,‬ד‪ ,‬וכן הביאו ר' ברוך בשיטת הקדמונים‪ ,‬בסוגיא ב"ב‬
‫כג‪,‬א(; "שאילו מקמי מר מתתיה גאון ז"ל‪ ,‬ראובן שביקש לבנות פורני )תנור(‪ ,‬ועמדו‬
‫שכניו לעכבו מהו‪ .‬והשיב כי יכולין לעכבו‪ .‬שפורני הזיקו מרובה ומצוי מחמת עשן‪,‬‬
‫ועל המזיק להרחיק עצמו הזיקו‪ .‬ואפילו לרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו‪,‬‬
‫בקוטרא וריחא דבית הכסא מודה"‪ .‬ומוכיח מכאן תה"ד‪ ,‬דעשן שאינו תדיר ומצוי‬
‫לא יכול לעכב אפי' לכתחילה‪ ,‬שהרי כתב שבקש לעשות פורני חביריו מעכבים‬
‫עליו משום דהזיקא רב ומצוי‪ ,‬משמע הא לאו הכי‪ ,‬לא יכולים לעכב ואפי' לכתחילה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קמא‬

‫וגם רבי יוסי מיירי לענין לכתחילה ולא לחזקה‪ .‬עוד הביא ראיה מהג"א ב"ב ב‪,‬ו‪,‬‬
‫דמוכח דבאינו תדיר אינו יכול לעכב‪ .‬וכתב תה"ד לשואלים שפסקו כרמ"ה שיכולים‬
‫לעכב לכתחילה‪" :‬ואף כי בפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראיה‪ ,‬וכ"ש הכא‬
‫דהירושלמי משמע הכי בפשיטות‪ ,‬מ"מ אינני קורא עליכם טועים בפסק שלכם‪ ,‬הואיל‬
‫ומצאתם כדבריהם בהדיא בפסקי הגאונים"‪ .‬ומבואר דדעת תה"ד שאף לכתחילה אינו‬
‫יכול לעכב בעשן שאינו תדיר‪ .‬וכן מבואר בדברי המגיד שכנים יא‪,‬ד‪" :‬פירשו‬
‫המפרשים עשן‪ ,‬דוקא בעשן תדיר כעשן הכבשן וכיוצא בו‪ ,‬אבל בעשן שאינו תדיר‪,‬‬
‫אינו יכול למחות‪ ,‬וכן אמרו בירושלמי ‪ ."…‬הרי שבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אינו יכול‬
‫למחות אף לכתחילה‪.‬‬
‫והב"י )חו"מ סי' קנה‪ ,‬בבדה"ב( כתב לדייק מדברי הטור‪ ,‬דבתי כסאות בחפירות‬
‫מכוסים‪ ,‬נהי דחזקה יש להם אם החזיק‪ ,‬אבל לכתחלה יכול למחות בו‪ ,‬דומיא‬
‫דתנור וכירה דיחיד‪ .‬ודין תנור וכירה דיחיד‪ ,‬עיין בב"י שהביא מדברי הרמ"ה לשני‬
‫ענינים‪ ,‬האחד ‪ -‬דלא מיעט תנור שהיחיד אופה בו פתו וכן כירה‪ ,‬אלא משום דלא‬
‫שהי קוטרייהו רובא דיומא‪ ,‬הא אי שהי קוטרייהו רובא דיומא‪ ,‬אף שאין עשנן רב‬
‫כעשנן של כבשונות‪ ,‬אין לו חזקה‪ .‬דכל שהוא רב אף שאינו תדיר‪ ,‬אין דרך בני‬
‫אדם לסבלו ואין לו חזקה‪ .‬ואח"כ הביא מתה"ד )ח"ב סי' קלז הנ"ל( שכתב דעשן‬
‫שאינו תדיר ומצוי‪ ,‬לא יכול לעכב אפילו לכתחילה‪ ,‬וכתב הב"י דזה דלא כרמ"ה‪:‬‬
‫"ולי נראה דלענין מעשה כדברי הרמ"ה נקטינן שהוא רב מפורסם"‪ .‬הרי דס"ל לב"י‬
‫דבעשן שאינו תדיר‪ ,‬אף שיש חזקה‪ ,‬מ"מ יכול לעכב לכתחילה‪ .‬וכן כתב הב"י בתש'‬
‫אבקת רוכל )סי' קיז(‪ ,‬דאף שתה"ד הביא ראיות דאפילו לכתחילה לא יכול לעכב‪,‬‬
‫סומכים אנו על דברי הרמ"ה דלכתחילה יכול לעכב בעשן שאינו תדיר; "להיות הרמ"ה‬
‫רב גדול מפורסם בחכמה ודבריו מבוארים‪ ,‬ודברי מה"ר איסרלן הם מדקדוק דברי‬
‫הגהות המרדכי‪ ,‬וגם הוא עצמו כתב שהפוסקים כדברי הרמ"ה אינו יכול לקרות אותם‬
‫טועים‪ ,‬ולדידן לכתחילה נמי פסקינן הכי"‪ .‬הרי שפסק דלכתחילה יכול לעכב גם באינו‬
‫תדיר‪ .‬וכן פסק המבי"ט )ח"א סי' שה( כדעת הרמ"ה‪ ,‬שכן אנו דנים למי שמוחה‬
‫בתחלה על תנורים שאין העשן תדיר ועל עשן הכירה שמבשלים בו כל יום והוי‬
‫תדיר‪ ,‬אלא שאינו עשן מרובה ככבשונות ותנורים‪ ,‬דבכולם יכולים למחות וכדעת‬
‫הרמ"ה‪ .‬וע"ע בפרח מטה אהרן )ח"א סי' מח( מש"כ בזה‪.‬‬
‫ובדר"מ שם )חו"מ קנה‪,‬יג( כתב לפסוק כתה"ד; "ונראה דהכי נקטינן דמהרא"י בתרא‬
‫הוי וחכם ראוי לסמוך עליו‪ ,‬ודלא כמה שכתב בית יוסף דיש לדחות דבריהם‬
‫מקמי דברי הרמ"ה שהיה רב מפורסם"‪ .‬ומחלוקתם גם בשו"ע חו"מ קנה‪,‬לז‪ ,‬דהמחבר‬
‫פסק דלכתחלה מצי מעכב אפילו בעשן שאינו תדיר‪ .‬והרמ"א הביא דעת תה"ד דבעשן‬
‫שאינו תדיר‪ ,‬אפילו לכתחלה לא יוכל למחות; "וכן נראה לי להורות"‪ .‬ובש"ך ס"ק‬

‫קמב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יט האריך לחלוק על פסק הרמ"א‪ ,‬וכתב להקשות על ראיות תה"ד‪ ,‬עיי"ש‪ ,‬וגם מש"כ‬
‫תה"ד דבמחלוקת הפוסקים על הניזק להביא ראיה‪ ,‬כתב הש"ך דהיינו דוקא כשהחזיק‬
‫כבר‪ ,‬משא"כ כשרוצה להחזיק‪ ,‬על המזיק להביא ראיה‪ ,‬וכל שאינו מביא ראיה‪ ,‬הרי‬
‫הוא בחזקתו דמעיקרא‪ .‬עוד כתב הש"ך דמסתבר כרמ"ה‪ ,‬דאיך יעשה לו נזק לכתחלה‬
‫אפי' כל שהוא בעל כרחו‪ .‬וכיון דהרמ"ה והטור והנמוק"י ס"ל דאף בעשן שאינו‬
‫תדיר יכול למחות לכתחלה‪ ,‬הכי נקטינן‪.‬‬
‫והגרע"א )קמא‪ ,‬סו"ס קנא‪ ,‬הובא גם בפת"ש חו"מ קנה‪,‬ז( פסק כדעת הרמ"א דאינו‬
‫יכול למחות‪ ,‬והביא ממהריב"ל בתש' )ח"ב סי' פד ‪ -‬פה( במי שהחזיק‬
‫בצינור על חבירו ובא להגביה‪ ,‬דהוי ספיקא דרבוואתא‪ ,‬דכל זמן שאינו מברר דהוא‬
‫מזיק לו‪ ,‬אין שומעין לו‪ .‬ולא דמי לנזק מבורר והוא בא לזכות‪ ,‬דכיון שהספק בעיקר‬
‫הנזק אם מזיק אותו‪ ,‬אינו יכול למחות‪ .‬דדעת המהריב"ל בעושה הכל בשלו והספק‬
‫אם מזיק אותו‪ ,‬אינו יכול למחות‪ .‬וכן כתב תה"ד בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא‬
‫דרבוואתא אי מקרי היזק‪ ,‬דמותר לעשות כן בשלו לכתחילה‪ ,‬ושכן פסק הרמ"א‪ .‬וכן‬
‫דעת מהרש"ם )ח"א סי' קעח(‪ ,‬שהביא מהעטרת צבי שהעיד דהמנהג פשוט כהרמ"א‪,‬‬
‫ופוק חזי מה עמא דבר‪" :‬ויש לומר דאין ראיה מחכמי הספרדים‪ ,‬דגרירן תמיד בתר‬
‫פסק הב"י‪ ,‬אבל אנו נוהגים כהרמ"א"‪ .‬ולכאורה נדו"ד י"ל‪ ,‬דכיון שהוא ודאי נזק‬
‫רק אינו תדיר‪ ,‬אינו בכלל ספק בעיקר הנזק‪ .‬או י"ל לאידך גיסא‪ ,‬דכיון שאינו תדיר‪,‬‬
‫הוא בכלל ספק אם נקרא מזיק‪.‬‬
‫יש לציין כי אין חילוק אם עושה העשן בחצר המשותפת‪ ,‬או אם עושה בחצירו‬
‫ומזיק ברשות חבירו‪ ,‬או אם עושה ברה"ר‪ ,‬והעשן מזיק בחצר חבירו‪ .‬אף שהדבר‬
‫פשוט ואין צריך כמעט לראיה‪ ,‬שהרי כל נזקי דפרק לא יחפור מיירי בעושה בשלו‬
‫ומזיק בשל חבירו‪ ,‬מ"מ כיון שמצאנו לרא"ש בתש' ק‪,‬ה שכתב דאין חילוק‪ ,‬יש‬
‫להביא דבריו‪ ,‬וז"ל הרא"ש‪" :‬וששאלת‪ ,‬ארבעה דברים שהגמרא אסר שלא יעשה אדם‬
‫היזק לחברו‪ ,‬נדנוד קרקע‪ ,‬וריח בית הכסא‪ ,‬ועשן‪ ,‬והיזק ראיה‪ ,‬אם הוא דוקא כשהן‬
‫שכנים בחצר ובמבוי שאינו מפולש‪ ,‬או אפי' בתי הניזק והמזיק פתוחות לרשות הרבים‪.‬‬
‫דע‪ ,‬שאין חילוק‪ ,‬שאלו ההזיקות חשבינן כגירי דיליה‪ ,‬כאלו עושה לו ההיזק בידים‪,‬‬
‫ורבי יוסי דאית ליה על הניזק להרחיק את עצמו‪ ,‬מודה בהני דעל המזיק להרחיק‬
‫את עצמו‪ ,‬הילכך בין שהוא שכנו בחצר ובמבוי‪ ,‬בין שבתי שניהם פתוחים לרשות‬
‫הרבים‪ ,‬בכל ענין צריך להרחיק ממנו ההיזק"‪ .‬ולכן פשוט שגם בנדו"ד‪ ,‬אף שהמכולה‬
‫עומדת ברשות הרבים‪ ,‬אין חילוק והוי נזק קוטרא‪ ,‬ככל שמדובר בעשן תדיר‪.‬‬
‫ולפ"ז באנו בנדו"ד לכמה מחלוקות ראשונים‪ ,‬אם עשן המכולה יכול למחות או לא‪.‬‬
‫אם דינו כעשן לא תדיר‪ ,‬הואיל ויש מהראשונים הסוברים דעשן לא תדיר היינו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קמג‬

‫דבר שאין עשנו רב‪ ,‬וכן לשיטות אחרות‪ ,‬דוקא בעשן שהוא לשימוש ביתי ולא מכולה‬
‫שנועדה לשימוש לכל הסביבה‪ .‬ועוד נחלקו הראשונים‪ ,‬אם בעשן שאינו תדיר‪ ,‬יכול‬
‫לעשות לכתחילה ואין השכן יכול למחות‪ .‬ומחמת ספיקות אלו‪ ,‬מצד עשן שאינו תדיר‪,‬‬
‫אין להתיר לשים מכולה‪ ,‬כשיש מתנגדים‪ ,‬רק כ"א יכול לשרוף לעצמו‪ ,‬וזה אינו יכול‬
‫למחות‪ ,‬דכה"ג הוי כעשן כירה‪ .‬וכאמור‪ ,‬אם יקפידו על שלהבת נמוכה‪ ,‬רק הנצרך‬
‫לצורך קיום המצוה של שריפת חמץ‪ ,‬ולא יעשו מדורה ואש ללא צורך‪ ,‬דינה כעשן‬
‫הכירה וכעשן לא תדיר‪.‬‬

‫ב‪ .‬חזקה בעשן לא תדיר‬
‫מהמבואר לעיל עולה שנחלקו הראשונים אם בעשן לא תדיר‪ ,‬יכול למחות לכתחילה‪,‬‬
‫אולם לענין עצם החזקה‪ ,‬אם מדובר בעשן תדיר‪ ,‬לא מהני חזקה‪ ,‬ואם‬
‫מדובר בעשן לא תדיר‪ ,‬מועילה החזקה לכ"ע‪ ,‬וכפי שנפסק בשו"ע חו"מ קנה‪,‬לו‪-‬לז‪.‬‬
‫ועל הצד שהעשן דידן הוא עשן תדיר‪ ,‬וכשיטת התוס' ודעימיה‪ ,‬כיון שעשנו רב כעשן‬
‫הכבשן‪ ,‬לא מהני חזקה‪ .‬אולם לשיטות הראשונים דאם לא שוהה רוב היום‪ ,‬הרי הוא‬
‫כעשן כירה ועשן לא תדיר‪ ,‬א"כ מועילה בו חזקה‪ .‬ולכאורה נדו"ד תלוי במחלוקת‬
‫הראשונים אם חזקה בנזיקין הוי לאלתר‪ ,‬או צריך ג שנים וטענה‪ .‬ויש לדון אם נחלקו‬
‫גם בנדון כנדו"ד‪ ,‬שמעמיד המכולה ברה"ר סמוך לבית חבירו‪ ,‬ואם בכה"ג הוי חזקה‬
‫לאלתר‪ .‬ולענין חזקה בעשן תדיר‪ ,‬עיין מש"כ לעיל בסי' ח‪ ,‬ואוסיף מעט לענין עשן‬
‫שאינו תדיר דמהני חזקה‪ ,‬מה שיעור החזקה‪.‬‬
‫איתא בב"ב ו‪,‬א‪ :‬אמר רב נחמן‪ ,‬אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי‪ ,‬לכשורי אחזיק‬
‫להורדי‪ .‬רב יוסף אמר‪ ,‬אחזיק להורדי אחזיק לכשורי‪ .‬איכא דאמרי‪ ,‬אמר רב‬
‫נחמן אחזיק להורדי אחזיק לכשורי‪ ,‬לכשורי אחזיק להורדי וכו'‪ .‬וברש"י שם )ד"ה‬
‫אחזיק(‪ ,‬כתב‪" :‬כל חזקות הללו דשמעתין‪ ,‬אינן חזקות שלש שנים‪ ,‬דלא שייך שלש‬
‫שנים אלא גבי חזקת קרקע שמחזיק בשדה חבירו ואומר לקחתיו ממך‪ ,‬אבל הכא‬
‫בחזקת תשמישין בעלמא מיירי‪ ,‬שמשתמש בשל חבירו‪ ,‬ובשעה אחת משתמש בפניו‬
‫ושותק הויא חזקה‪ ,‬כדמוכח לקמן דאמרינן‪ ,‬ואי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה‪.‬‬
‫וטעמא‪ ,‬משום דאמרינן לא שביק איניש לאישתמושי בתוך שלו תשמיש של קביעות‬
‫בלא רשותו‪ ,‬וכיון דמשתמש זה לפניו ושותק‪ ,‬י"ל דנטל רשות ממנו או נתן לו ממון‬
‫ומכר לו תשמיש זה‪ .‬והני מילי דהויא חזקה‪ ,‬כגון שטוען הוא מכר לי או נתן לי‬
‫במתנה‪ ,‬אבל אם טען נשתמשתי בפניו ושתק אינה חזקה‪ ,‬כדתנן לקמן בחזקת הבתים‬
‫)דף מא(‪ ,‬כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ‪ …‬ובכל חזקות מיירי‪ ,‬לא שנא‬
‫חזקת שלש שנים‪ ,‬ל"ש חזקת יום אחד כי הני"‪ .‬מבואר מרש"י דהוי חזקה לאלתר‬
‫דוקא בטענה‪ ,‬שטוען מכרת לי או נתן במתנה‪ ,‬אבל אם טוען שכיון שראה מחל‪ ,‬לא‬

‫קמד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הוי כלל חזקה‪ .‬ונידון רש"י מיירי בשימוש ברכוש חבירו‪ ,‬שנועץ קורות על כותל‬
‫חבירו‪ ,‬ולא בנזק בעלמא‪ ,‬ומבואר דשיטת רש"י דבכה"ג הוי חזקה לאלתר‪ ,‬דחזקת‬
‫תשמישין הינה לאלתר‪ ,‬ולא דמי לחזקת קרקעות‪ ,‬אך בעינן עמה טענה‪ ,‬ואין בשתיקה‬
‫עצמה משום חזקה להמשך השימוש בכותל חבירו‪.‬‬
‫ובתוס' שם ו‪,‬ב )ד"ה ואי(‪ ,‬לענין דאם חבר הקורה בטיט‪ ,‬לאלתר הוי חזקה‪ ,‬הביאו‬
‫מהרשב"ם‪ ,‬דחזקות דלעיל לאו דשלש שנים אלא לאלתר‪ .‬והיינו דעת הרשב"ם‬
‫וכפי שיתבאר להלן‪ .‬ובחילוק בין חזקת תשמישין לחזקה בקרקע‪ ,‬או עושה כותל‬
‫בחצר חבירו ומרחיב גבולו‪ ,‬כעובדא דרב ענן )ב"ב מא‪,‬א(‪ ,‬דבנה כותל חדש בינו‬
‫לבין שכנו‪ ,‬והרחיב קרקע שלו ועשה הכותל בשדה חבירו‪ ,‬י"ל דכשעושה פעולה‬
‫שהיא קנינית‪ ,‬שהקרקע נהיית שלו‪ ,‬בעינן לחזקת ג שנים‪ ,‬אולם כשכל מה שיש לו‬
‫זה שכות שימוש מסוים בקרקע‪ ,‬בכגון זה לאלתר הוי חזקה‪ .‬דלעינין בעלות‪ ,‬הרי‬
‫נהגו לעשות שטר‪ ,‬ועד ג שנים נזהר הקונה בשטרו‪ ,‬ואמרינן ליה אחוי שטרך‪ ,‬משא"כ‬
‫חזקת תשמישין ונזיקין‪ ,‬אין עושים שטר‪ ,‬ולכן לאלתר הוי חזקה‪ ,‬דאין טענת אחוי‬
‫שטרך‪ .‬כן כתב הרמ"ה בחידושיו לפ"ק דב"ב )אות נט(‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"אלא מסתברא דלא דמי כשורא דמטללתא לאהדורי גודא בארעא דחבריה‪,‬‬
‫דאלו בכשורא דמטללתא תשמיש גופיה לא הוי חזקה אלא לההיא‬
‫תשמיש בלחוד‪ ,‬ואי בעי לאוספי עליה תשמישא אחרינא‪ ,‬לאו כל כמיניה ואמטול‬
‫הכי לא בעינן שלש שנים‪ ,‬דכי בעינן שלש שנים במידי דמיקני ליה גופה‬
‫דארעא‪ ,‬דכיון דבעי טענת מכרת לי או שנתת לי במתנה‪ ,‬אמרינן ליה אחוי‬
‫שטרך ‪ …‬אבל לתשמישא בעלמא‪ ,‬והוא הדין לניזקין‪ ,‬כיון דבשתיקה בעלמא‬
‫קיימא חזקה‪ ,‬כדבעינן לברורי בפרק חזקת הבתים‪ .‬ממעשה דאפיקו ליה קור‬
‫קור מהכא )פרק לא יחפור אות פג( ומכמה ראיות לא שייך ביה שטרא כי‬
‫היכי דלימא ליה אחוי שטרך‪ ,‬הלכך לא בעי שלש שנים‪ ,‬אלא בתורת קבע‬
‫ובתורת ארעי תליא מילתא‪ ,‬וכל היכא דלא מלו להו תלתין יומין דאינון יומי‬
‫עראי דידה‪ ,‬לא הויא חזקה‪ .‬ומכי מלו להו תלתין יומין ואתברר דחזייה ניזק‬
‫ושתיק הויא חזקה‪ ,‬דודאי לקביעותא קא מכוין‪ ,‬וידע ניזק וקא מחיל‪ ,‬מידי‬
‫דהוה אכשורא דמטללתא‪ .‬והוא הדין לחלונות וזיזין היוצאין לרשות היחיד או‬
‫לחצר השותפין‪ ,‬דכולהו בגו תלתין יומין איכא למימר דלתורת ארעי קא נחית‪".‬‬
‫מבואר מדברי הרמ"ה‪ ,‬דג' שנים שייך רק במקום שיש טענה כלפי הקונה שיוציא‬
‫שטרו‪ ,‬משא"כ בחזקת תשמישין וחזקת נזיקין‪ .‬עוד מבואר ברמ"ה‪ ,‬דחזקות‬
‫אלו הינן דוקא לאחר ל יום‪ ,‬ולאלתר לאו דוקא‪ ,‬דעד ל יום יכול הבעלים לסבור‬
‫שעושה בתורת עראי‪ ,‬ולכן לא מחה‪ ,‬משא"כ לאחר ל יום‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קמה‬

‫ודברי הרשב"ם שהביאו התוס'‪ ,‬הם על המשנה ב"ב מא‪,‬א; כל חזקה שאין עמה‬
‫טענה אינה חזקה‪ .‬ופירש הרשב"ם‪ ,‬דמיירי בין בחזקת ג שנים דקרקעות ובתים‬
‫ואילנות‪ ,‬ובין בחזקת יום אחד‪ ,‬כגון אחזיק להורדי וכו'‪ ,‬שגם בזה וגם בזה צריך‬
‫שתהיה עם החזקה טענה מאיזה כח החזיק בה‪ .‬ועל המשנה נז‪,‬א; אלו דברים שיש‬
‫להם חזקה‪ ,‬עשה מחיצה לבהמתו וכו'‪ ,‬פירש רשב"ם‪" :‬אלו מיני תשמישין דאמרינן‬
‫לקמן שאדם משתמש בשל חבירו‪ ,‬שאם משתמש שלש שנים ולא מיחה בו חבירו‪,‬‬
‫יש לו חזקה לזה המחזיק‪ ,‬ויכול לטעון אתה נתתו לי לתשמיש זה במתנה או מכרתו‬
‫לי‪ ,‬כגון תשמישין קבועין כדמפרש לקמן‪ ,‬שאדם מקפיד עליהן אם נעשין שלא ברשותו‪,‬‬
‫והלכך בשלש שנים הויא חזקה דומיא דבורות שיחין ומערות ובית השלחין וכל הנך‬
‫דלעיל‪ ,‬דכיון דקביעות תשמיש הוא‪ ,‬כדמחזיק בגופה של קרקע חבירו דמי והויא‬
‫חזקה בשלש שנים"‪ .‬דיש סוגי תשמישין שהם כבעלות על הקרקע ומפקיעים את‬
‫שימוש הבעלים מהקרקע‪ ,‬ולכן חזקתם ג שנים‪ ,‬ולכן לענין מעמיד כותל בחצר השותפים‬
‫להעמיד שם בהמתו וכו'‪ ,‬הוי חזקה רק לאחר ג שנים‪ .‬וצ"ל דגם לרשב"ם מה דבעינן‬
‫ג שנים בכה"ג‪ ,‬מפני שבזה הרגילות לעשות שטר‪ ,‬ואמרינן ללוקח אחוי שטרך‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הרמ"ה‪ .‬דאל"כ הסברא לכאורה לאידך גיסא‪ ,‬דככל שהפקעת הבעלות גדולה יותר‪,‬‬
‫כך זמן המחאה צריך להיות קצר יותר‪ ,‬דכשרואה שמשתמש שימוש של נעיצת קורה‪,‬‬
‫שאינו שימוש שמפריע‪ ,‬אפשר שלא ימחה לאלתר‪ ,‬משא"כ בשימוש המפקיע בעלות‪.‬‬
‫ולכן צ"ל כמש"כ הרמ"ה‪ ,‬דשימוש של הפקעת הבעלות‪ ,‬נהגו בשטר‪ ,‬ובזה יש טענה‬
‫כלפי הלוקח אחוי שטרך‪.‬‬
‫ומדברי הרשב"ם עולה גם לחלק בין חזקת תשמישין לחזקת נזיקין‪ ,‬דדוקא חזקת‬
‫תשמישין שמשתמש בשל חבירו‪ ,‬נראה דבעינן ג שנים וטענה‪ ,‬אולם בחזקת‬
‫נזיקין‪ ,‬לא בעינן לרשב"ם ג שנים וטענה‪ ,‬דלא שייך בהם הטעם שכתב הרשב"ם‪.‬‬
‫ועיין בר"י קרקושא בסוגיא )ב"ב נז‪,‬א(‪ ,‬דכל אלו תשמישין‪ ,‬אם השתמש ג שנים ולא‬
‫מיחה בו חבירו‪ ,‬יש לו חזקה לזה המחזיק‪ ,‬ויכול לטעון אתה נתתו לי לתשמיש זה‬
‫במתנה או אתה מכרתו לי‪ ,‬ומיירי בתשמישים קבועים‪ ,‬שאדם מקפיד עליהם אם נעשים‬
‫שלא ברשותו‪ ,‬דכיון דקביעות תשמיש הוא‪ ,‬כמחזיק בגופה של קרקע דמי‪ ,‬ואין‬
‫לשתיקה חזקה אלא לנזקין‪ ,‬כגון שעושה בתוך שלו‪ ,‬משא"כ במשתמש בשל חבירו‬
‫צריך גם טענה‪.‬‬
‫ומדברי ר"י מיגאש בסוגיא מבואר‪ ,‬דבחזקת תשמישין‪ ,‬לאלתר הוי חזקה‪ ,‬רק הוי‬
‫חזקה לענין אותו תשמיש‪ ,‬שאין השותף יכול לעכב עליו‪ ,‬אולם אין בזה‬
‫חזקה על גופה של קרקע‪ ,‬דחזקה לגופה של קרקע‪ ,‬בעינן ג שנים וטענה‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ובחצר השותפין‪ ,‬בין החזיק שלש שנים בין לא החזיק‪ ,‬בין טעין בין לא טעין‪ ,‬אם‬
‫עשה מחיצה‪ ,‬כיון דקפדי אינשי הויא חזקה‪ ,‬דאי לאו דאחיל לא הוה שתיק‪ .‬ודוקא‬

‫קמו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דהוי חזקה הוא דכל זמן שאין חולקין החצר אין יכול לעכב עליו שלא יעמיד שם‬
‫בהמות‪ ,‬ואע"ג דמרבה עליו את הדרך‪ ,‬אבל מיהו בקרקע גופיה לא הוי חזקה"‪ .‬וכן‬
‫התבאר בתש' ר"י מיגאש )סי' סב(‪ .‬דפעמים הוי לאלתר חזקה‪ ,‬אם התברר הנזק‪,‬‬
‫ולעיתים ל יום‪ ,‬כגון במקום דאמרינן דעד ל יום הוי תשמיש עראי‪ ,‬אולם במקום‬
‫שזוכה בגוף הקרקע‪ ,‬בעינן ג שנים וטענה‪ ,‬וז"ל הר"י מיגאש בתש'‪:‬‬
‫"הדברים שמספיק בהם חזקה לאלתר‪ ,‬הוא כל דבר שאין המחזיק טוען להוציא‬
‫עיקר הדבר ההוא מבעליו‪ ,‬אבל הדבר ההוא הוא לבעלים‪ ,‬ועיקר מה‬
‫שהחזיק זה באיזה תשמיש או באיזו הנאה בו כמי שנשתמש בכותל חבירו‬
‫וכל כיוצא בזה‪ .‬או מי שחדש בממונו דבר שיגיע ממנו היזק לממון חבירו‪,‬‬
‫כמי שפתח חלון אצל חבירו וראה אותו ונתברר לו שיעור ההיזק המגיע ממנו‬
‫ושתק‪ ,‬וע"פ אותם התנאים שהתנה התלמוד בזה‪ ,‬או מי שבנה בתוך שלו כותל‬
‫כנגד חלון חבירו שמנע בו ממנו האורה וראה אותו חבירו ושתק‪ ,‬שאין למחזיק‬
‫טענה בעיקר ממון חבירו‪ ,‬ואיננו אומר שקנאו ולא שניתן לו במתנה‪ ,‬אבל אותו‬
‫הדבר נשאר לבעליו‪ ,‬ועיקר שחדש זה המחזיק הוא אם תשמיש או היזק חדש‬
‫עליו‪ ,‬שבזה יספיק בכדי שידע בעל הקרקע באותו התשמיש או באותו ההיזק‬
‫ובשיעורו וישתוק‪ .‬ומה שצריך בו לשלשים‪ ,‬הוא מי שנשתמש בכותל חבירו‬
‫ותלה ממנו סכך‪ ,‬שכל זמן שלא עברו עליו שלשים יום אינה חזקה‪ ,‬להיות‬
‫הסכך דבר ידוע שהוא בדרך שאלה ואינו קבוע‪ ,‬ואם עברו עליו ל' יום‪ ,‬הוי‬
‫כקבוע והויא חזקה‪ .‬ומה שצריך ג' שנים הוא מי שטוען להוציא גוף הקרקע‬
‫מחבירו ולקחת אותו לעצמו‪ ,‬כגון שטוען שקנאו ממנו או שנתן לו במתנה‬
‫וכל כיוצא בזה‪ ,‬לא הויא חזקה אלא עד שיאכל פירותיו ג שנים רצופות‬
‫בשופי‪".‬‬
‫והרמב"ן בסוגיא )ב"ב נז‪,‬א(‪ ,‬בתחילה כתב דבחזקת תשמישין מיירי בג' שנים וטענה‪,‬‬
‫ואין לשתיקה חזקה אלא בנזקין‪ ,‬כגון שעושה בתוך שלו‪ ,‬אבל משתמש בשל‬
‫חברו טענה בעי‪ .‬והביא הרמב"ן את הר"י מיגאש דגם בחזקת תשמישין לא בעינן ג‬
‫שנים וטענה‪ ,‬דומיא דמרזב וזיז וחלון‪ ,‬דכיון דבחצר השותפין עסקינן שהם יכולין‬
‫למחות זה על זה שלא להשתמש בחצר בתשמישין קבועין הללו‪ ,‬וכששתק מחל‪ ,‬אף‬
‫שאין לו קנין וחזקה בגוף הקרקע‪ ,‬מ"מ אינו יכול לעכב את שותפו מלהשתמש במה‬
‫שהחזיק‪ .‬וכתב דכעת הר"י מיגאש נראה גם דעת הגאונים‪.‬‬
‫ויש עוד להאריך בענין זה‪ ,‬וכאמור כל זה בעשן תדיר שיש לו חזקה‪ .‬ובשו"ע חו"מ‬
‫קנג‪,‬ב‪ ,‬הביא המחבר דעת הרמב"ם דלאלתר הוי חזקה‪ ,‬והרמ"א הביא דעת הי"א‬
‫)הרא"ש ועוד ראשונים(‪ ,‬דבעינן ג שנים וטענה‪" :‬הוציא את הזיז ולא מיחה בו בעל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קמז‬

‫החצר‪ ,‬לאלתר הרי החזיק בעל הזיז ‪) …‬וברמ"א שם( וי"א דכל חזקות אלו בעינן ג‬
‫שנים‪ ,‬וכל שלא החזיק ג שנים יכול למחות‪ .‬וכן בעינן שיבא בטענה‪ ,‬כמו בחזקת‬
‫קרקע"‪ .‬וכן הוא בשו"ע חו"מ קנג‪,‬טז‪ ,‬לענין חזקת סולם ונעיצת קורות‪ .‬ובשו"ע חו"מ‬
‫קנה‪,‬לה‪ ,‬לענין הרחקות הנזיקין דפרק לא יחפור‪ ,‬פסקו המחבר והרמ"א דלאלתר הוי‬
‫חזקה‪ ,‬והרמ"א הגיה דכן ראוי להורות‪ ,‬דלא כי"א דבעינן ג שנים וטענה‪ ,‬וז"ל‪" :‬כל‬
‫הרחקות שאמרנו‪ ,‬אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק‪ ,‬הרי זה מחל ואינו יכול לחזור‬
‫ולהצריכו להרחיק‪ ,‬והוא שראו ממנו שמחל‪ ,‬כגון שסייע עמו מיד‪ ,‬או שאמר לו‬
‫לעשות‪ ,‬או שראוהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה‪ ,‬זכה‪) .‬רמ"א(‬
‫ועיין לעיל סימן קנד סעיף יב‪ .‬וכן ראוי להורות‪ ,‬אע"ג די"א דבעינן חזקה שלש‬
‫שנים וטענה"‪ .‬והיינו דהרמ"א אף הוא פסק דלענין חזקה שיש בה ענין של זכות‬
‫בעלות בקרקע וכיוצ"ב‪ ,‬ואפי' זכות תשמישין‪ ,‬שהיא מעין זכות בקרקע‪ ,‬דבזה י"א‬
‫דבעינן ג שנים וטענה‪ ,‬אולם לענין חזקת נזיקין‪ ,‬לאלתר הוי חזקה‪ .‬הרי שלענין חזקת‬
‫נזיקין‪ ,‬ככל שיש חזקה‪ ,‬הן למחבר והן לרמ"א הוי חזקה לאלתר‪ .‬וגדר לאלתר‪ ,‬עיין‬
‫בסמ"ע קנג‪,‬ג‪ ,‬ובקצוה"ח קנג‪,‬א‪ ,‬ועיין מה שכתבתי בח"ב מ‪/‬ג‪.‬‬
‫ולענין חזקה של לוקח‪ ,‬אם היה כאן חזקה לאלתר‪ ,‬ובא דייר חדש לשכונה‪ ,‬מבואר‬
‫דככל שהחזיק בהיתר‪ ,‬מהני אף ללוקח‪ ,‬וטענינן ללוקח‪ ,‬וכדאיתא בגמ' ב"ב‬
‫כג‪,‬א לענין הרחקת השובך מהעיר‪ ,‬וכן פסק בשו"ע חו"מ קנה‪,‬כד‪ ,‬וז"ל‪" :‬מרחיקין‬
‫השובך מהעיר חמשים אמה‪ ,‬ולא יעשנו בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה‬
‫לכל רוח‪ .‬ואם לקחו כמו שהוא‪ ,‬אפילו הוא בתוך בית רובע‪ ,‬הרי הוא בחזקתו‪ .‬ואף‬
‫אם יפול‪ ,‬יכול לחזור לבנותו‪ ,‬שטוענים ללוקח לומר ראשון עשאו ברשות‪ ,‬לא שנא‬
‫נגד יחיד לא שנא נגד רבים"‪ .‬הרי שאפי' לא ידעינן אם מוחזק‪ ,‬טענינן ללוקח שהוא‬
‫בחזקתו‪ .‬אמנם בנדו"ד לא נראה דהוי בחזקתו לענין דטענינן ללוקח‪ ,‬אך ככל שהיתה‬
‫חזקה ויודעים שהיתה חזקה‪ ,‬הרי הלוקח יכול לשרוף במכולה‪.‬‬
‫כל זה אם מדובר בעשן שאינו תדיר‪ ,‬דיש לו חזקה‪ ,‬אולם בעשן תדיר‪ ,‬שהוא בבחינת‬
‫נזקי גוף‪ ,‬נראה דבנזקי גוף יכול דייר חדש לטעון שאף אם לקודמו אינו מזיק‪,‬‬
‫לו הדבר מזיק‪ ,‬כיון שבנזקי הגוף נראה דיש לדון בכל ניזק בפני עצמו‪ ,‬דכיון דאין‬
‫חזקה לנזיקין‪ ,‬אף אם מחל לו דייר אחד‪ ,‬או המוכר מחל לו והקנה לו‪ ,‬כמבואר‬
‫בשו"ע קנה‪,‬לו בסופו‪ ,‬י"ל שאינו יכול למחול או למכור נזק שיבוא לאחר‪ ,‬ובודאי‬
‫ככל שהעשן מזיק בנזקי גוף‪ ,‬אינו יכול למחול אלא לעצמו‪ ,‬וכשיקנה לוקח אחר‪,‬‬
‫יכול למחות‪ .‬ועיין מה שכתבתי בענין זה בח"ו יג‪/‬ח ועיין מה שכתבתי לעיל בסי'‬
‫ח‪ .‬וכן מדברי הריב"ש לענין חולי הראש‪.‬‬
‫וכל זה אם הטענה הינה על נזק לגוף‪ ,‬כגון סבל בדרכי הנשימה או כאבי ראש וכד'‪,‬‬
‫אולם טענו מנגד‪ ,‬שניתן להתגבר על הדבר‪ ,‬אם הדיירים הסמוכים למכולה‪ ,‬יגיפו‬

‫קמח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫את התריסים והחלונות‪ ,‬וממילא לא יסבלו מהעשן‪ .‬טענו השכנים מנגד‪ ,‬כי לאחר‬
‫שניקו את התריסים לחג הפסח‪ ,‬הדבר ישחיר את התריסים‪ .‬ובזה הוי נזקי רכוש‪,‬‬
‫ומהני חזקה לאלתר‪ ,‬וכמש"כ המחבר בשו"ע חו"מ קנה‪,‬לז )בסופו(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועשן תדיר‬
‫נמי‪,‬דוקא היכא דמטי לרשותא דחבריה ברוח מצויה‪ ,‬אבל אי לא מטי ליה אלא ברוח‬
‫שאינה מצויה‪ ,‬לא מחייב לסלוקי‪ .‬ואפילו ברוח מצויה נמי‪ ,‬דוקא דמזיק לאינשי‪ ,‬אבל‬
‫אי לא מזיק לאינשי‪ ,‬אף ע"ג דמטי לביתיה ומשחיר לאישיתיה )פירוש כותלו(‪ ,‬אם‬
‫ראה ושתק מחל‪ ,‬ושוב אינו יכול למחות‪ .‬אבל לכתחלה‪ ,‬מצי מעכב"‪ .‬הרי דטענת‬
‫השחרת הכתלים הינה טענת נזקי ממון‪ ,‬ומהני למחבר ולרמ"א חזקה לאלתר‪.‬‬
‫אולם למעשה ככל שמדובר בעשן תדיר‪ ,‬הרי זה בבחינת נזקי גוף‪ ,‬ואין לו חזקה‬
‫כלל‪ ,‬וכדאיתא בגמ' ב"ב כג‪,‬א‪ ,‬וכן פסק בשו"ע חו"מ קנה‪,‬לו‪" :‬במה דברים‬
‫אמורים‪ ,‬בשאר נזקים‪ ,‬חוץ מארבע שהם העשן וריח בית הכסא ואבק וכיוצא בו‬
‫ונדנוד הקרקע‪ ,‬שכל אחד מאלו אין לו חזקה‪ ,‬ואפילו שתק כמה שנים הרי זה חוזר‬
‫וכופהו להרחיק‪] .‬רמ"א ‪ -‬ואפילו סמך קודם שבא לשם דבר הניזק‪ .‬מיהו אם זכו‬
‫שניהן בשל הפקר‪ ,‬כל הקודם זכה‪ ,‬ואין השני אחריו יכול למחות בו‪ … [.‬ולמה שינו‬
‫נזיקין אלו משאר נזיקין‪ ,‬לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזיקין אלו‪ ,‬וחזקתו שאינו‬
‫מוחל‪ ,‬שהזיקו היזק קבוע"‪ .‬ועיין מה שכתבתי לעיל בסי' ח לענין חזקה בנזקי גוף‪,‬‬
‫ומ"מ הוי ספק בעצם הנזק אם הוי נזק או לא‪ ,‬אם הוא עשן תדיר או שאינו קבוע‪,‬‬
‫וכמש"כ לעיל‪ ,‬ועיין שם לענין ספק‪ ,‬אם מותר לו לעשות הנזק‪.‬‬

‫ג‪ .‬עשן לדבר מצוה‬
‫ובעיקר החידוש כאן שיש לדון אם מותר לעשות מכולה זו‪ ,‬ואף אם יש נזק בעשן‪,‬‬
‫מאחר והיא נועדה לשריפת חמץ‪ ,‬שהיא מילי דמצוה וחובת היום להשבית‬
‫חמץ מרשותו‪ ,‬ואין ביעור חמץ אלא שריפה‪ .‬וקיי"ל לכאורה דאין הניזק יכול למחות‬
‫בנזק של גירי דיליה‪ ,‬כשהמזיק עושהו לדבר מצוה‪ .‬דהנה תנן במשנה ב"ב כ‪,‬א‪ :‬חנות‬
‫שבחצר‪ ,‬יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין‪.‬‬
‫אבל עושה כלים יוצא ומוכר בתוך השוק‪ ,‬ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני‬
‫יכול לישן לא מקול הפטיש‪ ,‬ולא מקול הריחים‪ ,‬ולא מקול התינוקות‪ .‬ובגמ' שם‬
‫הקשתה‪ ,‬מאי שנא רישא דקתני יכול לומר איני יכול לישן מקול הנכנסין והיוצאין‪,‬‬
‫וסיפא קתני אינו יכול לומר לו איני יכול לישן מקול התינוקות‪ .‬ותירץ רבא )שם‬
‫כא‪,‬א(‪ :‬סיפא אתאן לתינוקות של בית רבן‪ ,‬ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך‪ .‬מיתיבי‪,‬‬
‫אחד מבני חצר שביקש לעשות רופא אומן וגרדי ומלמד תינוקות‪ ,‬בני חצר מעכבין‬
‫עליו‪ .‬הכא במאי עסקינן בתינוקות דעכו"ם‪ .‬ת"ש‪ ,‬שנים שיושבין בחצר וביקש אחד‬
‫מהן לעשות רופא ואומן וגרדי ומלמד תינוקות‪ ,‬חבירו מעכב עליו‪ .‬ה"נ בתינוקות‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קמט‬

‫דעכו"ם‪ .‬ת"ש מי שיש לו בית בחצר השותפין‪ ,‬הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא‬
‫לאומן ולא לגרדי ולא לסופר יהודי )מלמד תינוקות – רש"י( ולא לסופר ארמאי‪.‬‬
‫הכא במאי עסקינן בסופר מתא )מלמד תינוקות העיר‪ ,‬ומושיב מלמדים תחתיו‪ ,‬והוא‬
‫מורה את כולם איך יעשו‪ ,‬ויש שם קול גדול(‪.‬‬
‫ובתחילה יש להביא את דברי הנימוק"י )ב"ב יב‪,‬א מעמוה"ר( בשם הירושלמי‪ ,‬דטענת‬
‫ריבוי נכנסים ויוצאים היא טענה על נזק בדרגה של קוטרא‪ ,‬דלמדנו מהירושלמי‬
‫)ב"ב ב‪,‬ג( שהיזק רבוי הדרך של אומן בחצר נזק‪ ,‬גדול הוא כקוטרא ובית הכסא‬
‫דלא מהני חזקה‪ ,‬דתני תמן גבי נכנסין ויוצאין‪ ,‬לשכנו יכול הוא לחזור בו‪ .‬רשב"ג‬
‫אומר‪ ,‬אף משקבל עליו יכול לחזור בו‪ ,‬כרבי מאיר דאמר יכולה אשה שתאמר סבורה‬
‫הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל‪ .‬ואע"ג דלא קי"ל כוותיה‪ ,‬כדלא קי"ל כר"מ‬
‫דמומין‪ ,‬שיכולה לומר כסבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל‪ ,‬היינו לענין‬
‫מחילה בפירוש‪ ,‬אבל מ"מ למדנו הדין לענין חזקה‪ ,‬דמשמע דכולהו חשבי ליה נזק‬
‫גדול כקוטרא וכבית הכסא‪ ,‬מדשקלו וטרו אי מהני ביה מחילה ואפילו בקבלה‪ .‬ומזה‬
‫יש ללמוד‪ ,‬דהיכא דאינו יכול לעכב מחמת הנכנסים והיוצאים‪ ,‬הוא הדין שלא יוכל‬
‫למחות במילי דמצוה‪ ,‬כשיטען טענת קוטרא‪ .‬והיינו לנזקים שעושה בגירי דיליה ולא‬
‫למזיק בידיים‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' שכנים ו‪,‬יב‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬וכן יש לו ללמד תינוקות של ישראל תורה‬
‫בתוך ביתו‪ ,‬ואין השותפין יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין‬
‫לישן מקול התינוקות של בית רבן"‪ .‬ולא הזכיר הרמב"ם שאר מילי דמצוה‪ ,‬ונקט רק‬
‫מה דאיתא בגמ'‪ ,‬ללמד תינוקות‪ .‬וכן ברמב"ם בהל' ת"ת ב‪,‬ז‪ ,‬פירש לענין מלמדי‬
‫תינוקות‪ ,‬ולא הרבצת תורה שאינה לימוד תינוקות‪ .‬אולם המחבר בשו"ע חו"מ קנו‪,‬ג‪,‬‬
‫פסק דהוא הדין לשאר מילי דמצוה‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכן יש לו ללמד תינוקות ישראל תורה‬
‫בתוך ביתו‪ ,‬ואין השכנים יכולים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולים לישן מקול‬
‫התינוקות של בית רבן‪ .‬והוא הדין לכל מילי דמצוה‪ ,‬שאינם יכולים למחות בידו"‪.‬‬
‫ובפשטות לכאורה י"ל‪ ,‬דהרמב"ם ס"ל דמה שאינו יכול למחות אינו במילי דמצוה‬
‫גרידא‪ ,‬אלא דוקא במצוה כמלמדי תינוקות ותקנת רבי יהושע בן גמלא‪ ,‬דכשיש תקנה‬
‫מיוחדת להושיב מלמדי תינוקות בכל מקום‪ ,‬אינו יכול למחות‪ .‬והמחבר ס"ל דאף‬
‫בכל מילי דמצוה ואינו תקנה‪ ,‬אינו יכול למחות‪ .‬ועיין בב"י חו"מ סי' קנו‪ ,‬דכן היא‬
‫גם דעת הרמב"ם‪.‬‬
‫ולכאורה נראה דגם רש"י פירש כדעת הרמב"ם‪ ,‬ממה שפירש רש"י בקושית הגמ'‪:‬‬
‫ת"ש מי שיש לו בית בחצר השותפין‪ ,‬הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא‬
‫לאומן ולא לגרדי ולא לסופר יהודי ולא לסופר ארמאי‪ ,‬דמיירי בסופר – מלמד‬

‫קנ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫תינוקות‪ ,‬ומדוע לא פירש רש"י דמיירי‬
‫סת"ם אינו יכול לעכב‪ ,‬אבל סופר העיר‪,‬‬
‫שרש"י ס"ל דדוקא מלמד תינוקות אינו‬
‫מוכח להדיא ממה שפירש רש"י בברייתא‬
‫ומוהל הוי מילי דמצוה‪.‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בסופר סת"ם‪ ,‬ותירצה הגמ' דאה"נ‪ ,‬דסופר‬
‫שהוא דבר הרשות‪ ,‬יכול לעכב‪ .‬ומזה מוכח‬
‫יכול לעכב‪ ,‬משא"כ שאר מילי דמצוה‪ .‬וכן‬
‫שם על רופא‪ ,‬שיכולים לעכב‪ ,‬דהיינו מוהל‪,‬‬

‫ובתוס' שם )כ‪,‬ב ד"ה בסופר(‪ ,‬הקשו על פירוש רש"י‪ ,‬וכתבו לבאר דנראה כמו שפי'‬
‫ר"ח‪ ,‬דסופר מתא היינו כותב שטרות העיר‪ .‬ולפ"ז מי שכותב דבר מצוה‪ ,‬אין‬
‫יכול לעכב‪ ,‬וזו מעיקרא היתה קושית הגמ'‪ ,‬מסופר שכותב סת"ם‪ ,‬שאינו דבר הרשות‪,‬‬
‫מדוע יוכל לעכב‪ ,‬ותירצה הגמ'‪ ,‬דמיירי בסופר שכותב שטרות העיר‪ ,‬והיינו דבר‬
‫הרשות‪ ,‬ולכן יכול לעכב‪ .‬ומזה יש ללמוד דס"ל לתוס'‪ ,‬לפום קושית הגמ'‪ ,‬דאין‬
‫חילוק בין לימוד תינוקות לשאר מילי דמצוה‪ .‬וכדעת הר"ח פירש גם ברשב"א בסוגיא‪.‬‬
‫ועיין בריטב"א שהביא שני הפירושים‪ ,‬פירוש רש"י ופירוש ר"ח‪ .‬ובתש' הריטב"א‬
‫)סו"ס כו( כתב דאין חילוק בין מלמד תינוקות לשאר מילי דמצוה‪" :‬ולא דוקא מלמד‬
‫תינוקות של בית רבן‪ ,‬אלא הוא הדין לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו‬
‫לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר‪ ,‬ולא תשכח תורה מישראל‪ .‬דכליה חד טעמא הוא"‪.‬‬
‫וברבינו גרשם הביא כפירוש ר"ח‪ ,‬והביא יש מפרשים דמיירי בספר המגלח את בני‬
‫העיר‪ .‬ומ"מ משמע דלדבר מצוה אינו מעכב‪.‬‬
‫ומדברי רבו של הרמב"ם – הר"י מיגאש מבואר דאין חילוק בין מלמד תינוקות‬
‫לסופר סתם‪ ,‬דכן מבואר בשטמ"ק ב"ב כ‪,‬ב‪ ,‬וז"ל‪" :‬ת"ש‪ ,‬מי שיש לו בית‬
‫בחצר השותפים הרי זה לא ישכירנו כו'‪ .‬קא סלקא דעתך דהאי סופר יהודי דקתני‬
‫מלמד תנוקות הוא‪ ,‬דכל מי שהתורה אומנותו‪ ,‬סופר מקרי‪ .‬אי נמי‪ ,‬סופר ממש שכותב‬
‫ספר תורה נביאים וכתובים הוא דהוה ליה כמלמד תנוקות‪ ,‬וקתני דמעכב עליה‪ .‬ופריק‬
‫דהאי סופר לאו מלמד תנוקות ולא כותב ספר תורה אלא סופר מתא‪ ,‬שכותב שטרות‬
‫וכתבי הרשות לכל עובר ושב‪ ,‬ולהכי מעכב עליה‪ ,‬אבל מלמד תנוקות של בית רבן‪,‬‬
‫אי נמי סופר שכותב ספר תורה‪ ,‬אע"ג דבאותה חצר הוא‪ ,‬לא מצי מעכב עליו‪ ,‬וקיימא‬
‫לן כרבא"‪ .‬מבואר להדיא מהר"י מיגאש דמלמדי תינוקות לאו דוקא‪ ,‬אלא הוא הדין‬
‫לכל מילי דמצוה כסופר סת"ם‪ .‬ובזה י"ל דכן היא גם דעת הרמב"ם‪ ,‬וכמש"כ הב"י‬
‫חו"מ סי' קנו‪.‬‬
‫וברמב"ן בסוגיא פירש סופר דמתא‪" :‬פירושו כותב שטרות העיר או ספרי תורה‪,,‬‬
‫והקשה על פירוש רש"י שפירש מלמד כל תנוקות שבעיר שיש שם קול‬
‫גדול; "דכיון דמשום מצוה הוא דשרית ומשום תקנה‪ ,‬כ"ש דאיכא מצוה רבתי ותקנתא‬
‫יתירתא‪ .‬ואפשר כיון שהוא שונה ליותר מחמשים מעכב עליו‪ ,‬שהקול גדול ביותר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קנא‬

‫ואין מצוה זו מן המובחר‪ ,‬דהוה להו לאותובי תרי"‪ .‬ומבואר מהרמב"ן דסופר סת"ם‬
‫אינו בכלל דין התינוקות‪ ,‬ודוקא בתינוקות שיש גם מצוה וגם תקנה‪ ,‬אינו יכול לעכב‪,‬‬
‫משא"כ בסופר סת"ם‪ .‬וזה לכאורה כדעת הרמב"ם‪.‬‬
‫וברמ"ה בסוגיא )אות נה( מבואר דהוא הדין לשאר מילי דמצוה‪ ,‬שאינו יכול לעכב‪,‬‬
‫וז"ל‪ …" :‬ומסתברא דהוא הדין לשאר מילי‪ ,‬כגון מגרס אוריתא משנה ותלמוד‬
‫וצלויי בצבורא‪ ,‬לא מצי למימר ליה איני יכול לישן לא מקול הנכנסין ולא מקול‬
‫היוצאין"‪ .‬ועיין שם אות נו‪ .‬ומבואר ברמ"ה‪ ,‬שאף מילי דמצוה שאין בה תקנה כתקנת‬
‫יהושע בן גמלא‪ ,‬אינו יכול לעכב עליו‪ ,‬ואף להתפלל במנין או תלמוד תורה ברבים‪.‬‬
‫וכן פסק הטור חו"מ קנו‪,‬ח‪" :‬וכן אין יכולין למחות בידו מללמד תינוקות של בית‬
‫רבן ואפילו הן רבים‪ .‬והוא הדין נמי לכל מילי דמצוה‪ ,‬כגון לחלק צדקה או להתפלל‬
‫בעשרה"‪ .‬הרי שאפי' חלוקת צדקה חשיב מילי דמצוה‪ ,‬ולא יכול לעכב בטענת ריבוי‬
‫נכנסים ויוצאים וכיוצ"ב‪ .‬וכן כתב בב"י דהוא הדין לכל מילי דמצוה‪ ,‬והראה מקורו‬
‫לדברי הריטב"א בתש' הנ"ל‪ .‬והב"ח שם )קנו‪,‬א( כתב על דברי הטור דרופא היינו‬
‫רופא אומן‪ ,‬ולא פירש כרש"י דהיינו מוהל‪ ,‬דהטור ס"ל דלאו דוקא מלמד תינוקות‬
‫דהוא הדין לכל מילי דמצוה‪ ,‬כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה‪ ,‬ולכן מוהל לא‬
‫יוכלו לעכב עליו‪ ,‬ומה שיכולים לעכב רופא‪ ,‬על כרחך רופא שהוא אומן קאמר‪ .‬אולם‬
‫לרש"י דדוקא מלמד תינוקות‪ ,‬ומשום תקנת יהושע בן גמלא שלא יחזור הדבר לקלקולו‪,‬‬
‫אבל לכל מילי דמצוה יכול למחות‪ ,‬גם במוהל יוכל למחות‪ .‬ועיין עוד בסמ"ע קנו‪,‬ג‬
‫שכתב דהביאור הוא רופא לעניני הגוף‪ ,‬ולא כרש"י והלבוש שכתבו דרופא הוא מוהל‪.‬‬
‫ושם בסמ"ע ס"ק ד כתב‪ ,‬דסופר סת"ם אינם יכולים למחות‪ ,‬דלא כרמב"ן שגם בזה‬
‫יכול למחות‪.‬‬
‫ובט"ז חו"מ קנו‪,‬א כתב‪ ,‬די"ל דאף במוהל יכול לעכב‪ ,‬אף שבמילי דמצוה אינם‬
‫יכולים לעכב‪ ,‬דיש לחלק בין דברים שיכולים לעשות מחוץ לבית‪ ,‬לבין דברים‬
‫שזקוקים לקבוץ אנשים‪ ,‬כמו תפילה במנין או חלוקת צדקה‪ ,‬וז"ל‪" :‬לפ"ז במה שפירש‬
‫רופא נפשות‪ ,‬דאטו זה אינו מצוה‪ .‬ונראה דלהכי כתב רבינו ]הטור סעיף ח[‪ ,‬מילי‬
‫דמצוה כגון לחלק צדקה או להתפלל בעשרה‪ ,‬להורות דדוקא בענין מצוה התלוי‬
‫בצירוף אנשים כמו אלו דחשיב‪ ,‬משא"כ כשאפשר לו לילך לבתי האנשים שצריכין‬
‫לכך‪ ,‬מעכבין עליו שלא ליעשות מוהל‪ ,‬אם הוא בענין שיבואו הרבה אנשים לביתו‪,‬‬
‫כנלע"ד"‪ .‬ובזה תירץ מה שיש להקשות‪ ,‬דרופא הוי גם מילי דמצוה‪ .‬אלא כיון שיכול‬
‫לילך לבתי החולים לרפאותם‪ ,‬אינו יכול לעכב‪ .‬אולם להקים בית חולים במקום‪,‬‬
‫לחולים שאינם יכולים ללכת‪ ,‬לכאורה הוי מילי דמצוה‪ ,‬ואינם יכולים לעכב‪.‬‬
‫והאבני נזר )חחו"מ סי' כו( נשאל במקום שבנו בית מטבחיים לשחיטת עופות‪ ,‬ונפל‬
‫הבית מטבחיים‪ ,‬ורוצים לבנותו‪ ,‬והשותפים טוענים שאין לזה חזקה כמו קוטרא‪,‬‬

‫קנב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ולכן מוחים בעדם‪ .‬ובתו"ד כתב להקשות על דברי הט"ז‪ ,‬דמה שתירץ הט"ז דיכול‬
‫לילך לבית החולים‪ ,‬מי לא עסקינן בכרך גדול שהרבה חולים ואין הזמן מספיק לילך‬
‫לכל אחד לביתו‪ .‬לכן כתב לישב‪ ,‬לפמש"כ הב"י בטעם האומרים מלמד תינוקות דוקא‪,‬‬
‫דדוקא במלמדי תינוקות שיש תקנת יהושע בן גמלא‪ ,‬וחיישינן שמא יחזור הדבר‬
‫לקלקולו‪ ,‬משא"כ שאר מצוות יכולות להתקיים בבתים אחרים‪ .‬ולחולקים שסוברים‬
‫דאפילו שאר מצוות‪ ,‬י"ל דגם בשאר מצוות חיישינן אם נאריך עליהם את הדרך‬
‫תתבטל המצוה‪ .‬וזהו במצוה שאין בה צורך הגוף‪ ,‬כגון כתיבת ספר תורה ומוהל אבל‬
‫רפואה ולימוד נערים אומנות שאפילו אינם יהודים עושים כן‪ ,‬לא חיישינן שתתבטל‪.‬‬
‫ולפי זה הוא הדין שחיטה שמתיר בשר לאכילה לא חיישינן כלל שיתבטל‪.‬‬
‫ולפי דברי האבני נזר יוצא‪ ,‬שאין לחשוש שאם לא נתיר להם שריפה במכולה‪ ,‬יבואו‬
‫לעבור על איסור חמץ ותשביתו‪ .‬אך דברי האבני נזר הם חידוש לדינא‪ ,‬דמשמעות‬
‫הראשונים והפוסקים‪ ,‬דאין חילוק בין מילי דמצוה‪ .‬או יש לחלק בין שחיטה לשריפת‬
‫חמץ‪ ,‬דשחיטה יש אפשרות שלא לאכול בשר‪ ,‬משא"כ שריפת חמץ‪ ,‬ממ"נ צריך‬
‫לשרוף‪ .‬ועיי"ש בהמשך דברי האבנ"ז‪ ,‬שהשואל כתב שבפלאצק נמצאים פושעים‬
‫שיאכלו בלי שחיטה‪ ,‬והיא מצוה גדולה להציל מאכילת נבילות‪ .‬והשיב האבנ"ז‪ ,‬דכיון‬
‫דהכשרים שאינם אוכלים נבילה ח"ו‪ ,‬ימצאו מקום לשחיטה‪ ,‬יוכלו גם הפושעים לשחוט‪.‬‬
‫שוב כתב ששמע‪ ,‬כי מצאו להם מקום מחוץ לעיר לשחוט‪ ,‬וקלי הדעת המשרתים‬
‫כאשר יצטרכו ללכת מהלך רב ינחרו בעצמם‪ ,‬ושוב הוי מצוה רבה‪ ,‬ולכן התיר לבנות‬
‫מחדש את בית המטבחיים לשחוט העופות‪ .‬ועיין להלן בדברי החת"ס במה שהקשה‬
‫על הט"ז‪.‬‬
‫ועיין בתש' חמדת שלמה )חחו"מ ה‪,‬א(‪ ,‬שדן במי שרוצה לישא אשה במקום שאין‬
‫לו חזקת ישוב‪ ,‬אם בני העיר יכולים לעכב על ידו‪ .‬ובתוך דבריו כתב להביא‬
‫ראיה מדין מלמדי תינוקות‪ ,‬שאינו יכול לעכב מפני הנכנסים והיוצאים‪ ,‬ולמש"כ הר"י‬
‫מיגאש דמקרי דרדקי לאו דוקא‪ ,‬הוא הדין שאר מילי דמצוה‪ ,‬י"ל דלשאת אשה הוי‬
‫ג"כ מילי דמצוה‪ ,‬בפרט דמצוה זו דמי ממש לתלמוד תורה‪ ,‬שאין מוכרין ס"ת רק‬
‫ללמוד תורה ולישא אשה‪ ,‬ואולי נזדמן לו בר מזלו בעיר זו‪ ,‬וא"כ י"ל דבזה לא‬
‫תקנו‪ .‬ואף שהב"י הביא שהרמב"ן חולק על הר"י מיגאש; "מ"מ נראה דהסכמת רוב‬
‫הפוסקים כהר"י הלוי‪ ,‬וכן סתם המחבר"‪ .‬הרי שהכי קיי"ל שאין חילוק בין מקרי‬
‫דרדקי ודבר מצוה אחר‪ ,‬ובכל ענין אינם יכולים לעכב‪.‬‬
‫ועיין בחת"ס בחידושיו לב"ב כא‪,‬א‪ ,‬שכתב לחלק בין מצוה המוטלת על הציבור‪,‬‬
‫למצוה המוטלת על היחיד‪ ,‬וכן חילק בין סוגי המצוות השונים‪ ,‬דודאי מאז‬
‫ומעולם היו מלמדי תינוקת בישראל בכל עיר ועיר‪ ,‬ומי שיש לו אב שחייב ללמד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קנג‬

‫בנו‪ ,‬שכרו האבות מלמדים לבניהם‪ ,‬ולא היה החיוב מוטל על הציבור אלא על האב‬
‫או על עצמו‪ .‬ולכן לא יכל האב להזיק לשכן ע"י ריבוי נכנסים למלמד‪ ,‬ושום יחיד‬
‫לא התחייב לסבול ריבוי דרך וקול תינוקות‪ ,‬והאב ימציא לבניו מקום שיפוייסו‬
‫השכנים לסבול‪ .‬אולם משתיקן יהושע בן גמלא‪ ,‬והטיל החיוב על הציבור‪ ,‬גם מי‬
‫שאין לו בן‪ ,‬הוטל חיובו של בן זה לסייע לאביו או לציבור להניחו לגור בשכונתו‪.‬‬
‫עוד כתב החת"ס‪ ,‬דגוף הדין לאו מיהושע בן גמלא ואילך נתחדש‪ ,‬אלא כן הוא‬
‫מעיקר הדין‪ ,‬וכל מצווה המוטלת על הציבור‪ ,‬כגון מוהל‪ ,‬דמילת הבנים מוטלת על‬
‫כל ישראל למי שאין לו אב‪ ,‬הוא הדין כשיש לו אב‪ ,‬עכ"פ מוטל על כל ישראל‬
‫להניח למוהל לדור בשכונתם או רופא נפשות וכן תפלה בציבור‪ .‬משא"כ תשב"ר‪,‬‬
‫כיון שקודם התקנה לא היה מוטל אלא על האב‪ ,‬לא היה מקום לחייב את השכנים‬
‫לסבול היזקם‪ .‬ובא יהושע בן גמלא והטיל גם את זה על הציבור‪ .‬והקשה החת"ס‬
‫על הט"ז שכתב רופא נפשות ואומן ומוהל‪ ,‬ילכו הם אצל הבנים והחולים ולא יבואו‬
‫אצלם‪ ,‬ואף שרוב החולים אינם יכולים לילך אצל הרופא‪ ,‬מ"מ מהיכן ידע הרופא‬
‫שיש חולה‪ ,‬או המוהל שיש בן למול‪ ,‬אם לא יבואו ויקראו להם לבוא‪ ,‬והיינו ריבוי‬
‫נכנסים ויוצאים‪ .‬וע"כ פי' הב"י‪ ,‬דרופא אומן שיכולים למחות‪ ,‬כאמור בברייתא‪ ,‬היינו‬
‫מקיז דם שאין בו סכנת נפשות והצלה כל כך‪ ,‬משא"כ רופא העוסק בפיקוח נפש‬
‫ואומן מוהל‪ ,‬אין יכול למחות‪ .‬עוד כתב החת"ס "על דרך הלצי"‪ ,‬על פסוק‪ :‬והיה‬
‫כי יראו המילדות את אלקים‪ ,‬ויעש להם בתים‪ .‬שעשה פרעה להם בתים קבועים‬
‫וידועים לדור שם‪ ,‬ויהיו מוכנות המילדות ולא יאוחר דבר‪ .‬ולפי הנ"ל י"ל‪ ,‬טענת‬
‫המילדות היתה כי אין השכנים מניחים ריבוי דרך הקוראים למילדות‪ ,‬וצריכות המילדות‬
‫לחשוב עת לידת כל אשה‪ ,‬ולהשכים לפתחה עת לידתה‪ ,‬והיות כי חיות הנה‪ ,‬בטרם‬
‫תבא אליהם וילדו‪ .‬ע"כ עשה להם המלך בתים ידועים כבי כנישתא שבעיר הנ"ל‪,‬‬
‫ויקראו אותם בזמנו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והובאו הדברים גם בתש' חת"ס )חחו"מ סי' צב(‪ ,‬והוסיף שם החת"ס‪ ,‬דאף שכתבו‬
‫הפוסקים דלאו דוקא תשב"ר אלא כל דבר מצוה‪ ,‬וא"כ הא קיי"ל בזה"ז‬
‫דמזונות דבר מצוה הוא‪ ,‬כמש"כ הרמ"א בשו"ע או"ח סו"ס רמח‪ ,‬מ"מ אין לומר‬
‫דיתירו לאדם לפתוח עסק של ריבוי נכנסים‪ ,‬ולא יוכל השכן למחות‪ ,‬בטענה שכל‬
‫עסק לפרנסה הוא דבר מצוה‪ ,‬דדוקא בבטול מצוה‪ ,‬דאם לא ילמדם יתבטלו‪ ,‬או שאר‬
‫מצות המוטלות על הכל‪ ,‬משא"כ בזה‪ ,‬דפרנסת בניו ובני ביתו היא מצוה המוטלת‬
‫עליו ואינה מוטלת על שכינו‪ ,‬שיוזקו ע"י קלא דלא פסק בחצרו‪) .‬ועיין לגר"ע יוסף‬
‫זצ"ל בתש' יביע אומר‪ ,‬ח"ז חאו"ח כא‪,‬ג‪ ,‬מה שדן אם הוא הדין לענין למוד למודי‬
‫חול‪ ,‬שיוכלו בדרך זו להתפרנס‪ ,‬עיי"ש‪(.‬‬

‫קנד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫]בשולי הדברים‪ ,‬ואף שאינו נוגע לנדו"ד‪ ,‬כיון שענין זה עלה ג"כ לפתחי בזמן‬
‫האחרון‪ ,‬יש להעיר‪ ,‬שאם בבית משותף החליט אחד הדיירים לפתוח כתה‬
‫של תלמוד תורה או כיתת גן של ת"ת‪ ,‬והדיירים מתנגדים‪ ,‬וטען מנהל הת"ת כי‬
‫אינם יכולים להתנגד‪ ,‬מן הטעם האמור במשנה והגמ' הנ"ל‪ .‬לענין זה יש להביא‬
‫דברי הלבוש בעיר שושן‪ ,‬קנו‪,‬ג‪ ,‬דיכולים השכנים להתנגד‪ ,‬כיון שזה בבית אחד‪ ,‬ועל‬
‫דעת כן לא השתתפו‪ ,‬וז"ל הלבוש‪" :‬אבל אותם הדרים בבית חורף אחד‪ ,‬כנהוג‬
‫בהרבה מקומות במדינות אלו מחמת שיש להם דוחק דירה‪ ,‬נראה לי ודאי שכל אחד‬
‫יכול למחות חבירו אפילו להיות מלמד תינוקות של ישראל תורה באותו בית החורף‬
‫שהוא דר שם עמו‪ ,‬שזה ודאי אין דעת רוב העולם סובלתו‪ ,‬ועל דעת זה לא נשתתף‬
‫עמו בדירה זו‪ ,‬אם לא שהתנו מתחלה‪ ,‬נ"ל"‪ .‬ואכן אין הדעת סובלת להכניס ת"ת‬
‫לבנין‪ ,‬שימלאו את החצר המשותפת וחדר המדרגות בילדים במשך שעות הבוקר‪ ,‬ועל‬
‫דעת כן ודאי לא השתתפו‪ .‬עיין פת"ש חו"מ קנו‪,‬ב‪ ,‬ודבריו הביא בערוך השולחן‬
‫קנו‪,‬ה‪ .‬ולאחר מכן מצאתי לגר"ש וואזנר זצ"ל‪ ,‬בתש' שבט הלוי‪ ,‬ח"ז סי' רכד‪ ,‬שנקט‬
‫כדעת הלבוש‪ .‬ומה שנשאר בצ"ע‪ ,‬נראה דהכוונה לכל מקרה לגופו‪ ,‬אם יש בזה‬
‫הפרעה שאין הדעת סובלתו‪ .‬וכן שמעתי שמורה הגרמ"מ הכהן שפרן שליט"א‪ ,‬והובאו‬
‫דבריו בספר חוקי חיים‪ ,‬שאין לפתוח כיתת תשב"ר בבית משותף‪.‬‬
‫עוד יש לציין‪ ,‬שאם מדובר בבנין‪ ,‬שאם יפתחו בו תשב"ר וכד'‪ ,‬יהיה ירידת ערך‬
‫לדירות שבבנין‪ ,‬הרי יש בזה טענה שיכול למנוע‪ ,‬אף לדבר מצוה‪ .‬דכל מה‬
‫דאיתא שאינו יכול למנוע‪ ,‬הוא בטענת ריבוי נכנסים וכד'‪ ,‬אבל בנזק של ממש כירידת‬
‫ערך וכד'‪ ,‬יכול למנוע‪ .‬וכן ראיתי שהביא הגרש"מ סגל שליט"א )משכן שלום סי' י‬
‫הערה עח(‪ .‬ועיי"ש בהערה פד‪ ,‬דכן יכול למנוע מרפאה של כמה רופאים‪ ,‬שיש בזה‬
‫ריבוי נכנסים ויוצאים למשך שעות כל היום‪ ,‬וכן מרפאה של קופת חולים‪ ,‬אם יש‬
‫בזה רעש והמולה גדולה‪ .‬ולענ"ד נראה דיש לבחון כל מקרה לגופו‪ ,‬דיש בניני יוקרה‬
‫וכד'‪ ,‬שיש בזה טענה שהדבר בניגוד לאופי המשותף‪ ,‬ועל דעת כן לא השתתפו‪ ,‬ויש‬
‫בנינים שאין למנוע‪ .‬וע"ע בציץ אליעזר ח"י כה‪,‬ל מש"כ לענין פתיחת מרפאה בבית‬
‫משותף‪ .‬וע"ע בפתחי חושן‪ ,‬לגרי"י בלוי זצ"ל‪ ,‬נזיקין פרק טו הערה עד לענין פתיחת‬
‫בית כנסת בבית מגורים‪ ,‬ואכמ"ל‪.‬‬
‫עוד יש לדון אם הפרעה של ריבוי נכנסים ויוצאים בחדר מדרגות‪ ,‬מהוה טענה‪ .‬דהנה‬
‫ידועה מחלוקת הראשונים‪ ,‬המחבר והרמ"א‪ ,‬אם דין טענת ריבוי נכנסים הינה‬
‫גם במבוי או רק בחצר‪ .‬דדעת המחבר בשו"ע חו"מ קנו‪,‬א דגם במבוי יכול למחות‪,‬‬
‫ודעת הרמ"א‪ ,‬דבמבוי אינם יכולים למחות ואין דינין אלו אמורים רק בחצר‪ .‬ולכאורה‬
‫חדר מדרגות דינו כמבוי‪ .‬ולפ"ז באנו למחלוקת הפוסקים אם יכול למחות‪ ,‬והדר הדין‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪h oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קנה‬

‫לכל ספק ומחלוקת הפוסקים‪ ,‬אם יכול להזיק‪ ,‬עיין מה שכתבתי לעיל‪ ,‬וכן בח"ו‬
‫יג‪,‬ז‪ ,‬ואכמ"ל‪[.‬‬
‫ומ"מ מבואר דגם דעת החת"ס להלכה דאין חילוק בין תשב"ר לשאר מצוות‪ .‬וע"כ‬
‫דעת הפוסקים‪ ,‬כדעת רוב הראשונים‪ ,‬וכמו שפסק המחבר‪ .‬וכן דעת האחרונים‬
‫הנ"ל‪ .‬ובנדו"ד יש טעם נוסף לשבח‪ ,‬שענין המכולות הוא תקנת הציבור‪ ,‬מפני שאם‬
‫כל בית אב בעיר יעשה לעצמו מדורה‪ ,‬יש בכך סכנה בטיחותית‪ ,‬וגם בדרך זו ירבה‬
‫העשן בכל מקום ובכל אתר‪ ,‬ללא כל שליטה‪ ,‬ולכן אין למנוע משימוש במכולות‪.‬‬
‫בפרט אם כך פועלים בעיריה‪ ,‬שהיא כשבעה טובי העיר‪ ,‬שיכולים לתקן לטובת אנשי‬
‫העיר‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬כל אחד ינסה להתחשב בשכנים‪ ,‬ואם אפשר לשרוף במקום‬
‫שמרוחק קצת ולא יזיק‪ ,‬בודאי שמן הראוי לעשות כן‪ ,‬וכן העיריה תמצא מקומות‬
‫שיש בהם נזק פחות‪ .‬כמו כן יוכלו השכנים לסגור החלונות והתריסים‪ ,‬בפרט בזמן‬
‫הזה שיש בכל בית מזגנים‪ ,‬ולא יהיה בזה נזק לסובלים מהעשן‪ .‬יחד עם זאת יש‬
‫להציע‪ ,‬שיהיה ליד כל מכולה אחראי‪ ,‬שידאג שהאש לא תעבור את הנצרך למצות‬
‫ביעור חמץ‪ ,‬ולמנוע מנערים לעשות מדורה רבתי‪ ,‬שאינה נצרכת כלל וכלל למצות‬
‫ביעור חמץ‪ .‬וכל האמור הוא לענין מצוה כשריפת חמץ‪ ,‬משא"כ לענין מדורת לג‬
‫בעומר‪ ,‬שהוא מנהג ואינו מצוה‪ ,‬יש להמנע עד כמה שניתן להדליק במקומות שיכולים‬
‫לגרום נזק בריאותי‪ ,‬או להדליק באופן שלא יהיה עשן כ"כ‪ ,‬שיהיה כעשן הכירה‬
‫שאינו תדיר‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬אין למנוע משריפת חמץ במכולה שהציבה העיריה במקום‪ .‬אולם‬
‫יש להקפיד שהאש תהיה אך ורק בהיקף הנצרך למצות ביעור חמץ‪.‬‬

‫קנו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪é ïîéñ‬‬
‫העמדת קראוון בחניה פרטית‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪÷éæî òáåúä íâù äðòè .à‬‬
‫‪íéôúåùä øöçá ìáå÷î àì ùåîéù .á‬‬
‫בבנין מגורים יש שטחי חניה הרשומים אצל רשם המקרקעין כצמודי דירה‪ ,‬חלקן‬
‫מקורות וחלקן לא מקורות‪ .‬הדיירים להם חניה מקורה‪ ,‬סגרו את החניה בהעמדת‬
‫דלת‪ ,‬והפכו את החניה למחסן‪ ,‬ומשכירים את המחסן‪ .‬אחד מבעלי החניות שאינן‬
‫מקורות‪ ,‬העמיד בשטח חניתו קראוון‪ ,‬שאותו הוא משכיר כמחסן‪ .‬הדייר בקומה‬
‫הראשונה‪ ,‬שחלונותיו פונים למיקום החניה‪ /‬הקראוון‪ ,‬טוען כי הדבר מכער את המראה‬
‫החיצוני‪ ,‬נעשה שלא כדין‪ ,‬בהיות המקום נועד לחניה בלבד‪ ,‬גורם ללכלוך‪ ,‬ואף גנבים‬
‫יוכלו בקלות לפרוץ לדירתו‪ ,‬וכן ירידת ערך הדירה‪ ,‬כשקראון עומד מתחת לחלון‬
‫החדרים‪ .‬מאידך טוען בעל הקראון‪ ,‬שכשם שבעלי החניות המקורות הפכו את החניה‬
‫למחסן‪ ,‬כך גם זכותו לעשות כן‪.‬‬

‫א‪ .‬טענה שגם התובע מזיק‬
‫הטענה שטוען הנתבע שגם התובע סגר את החניה המקורה ומשכירה כמחסן לצד ג‪,‬‬
‫ולכן גם לו מותר להניח קראון בחניה שלו שאינה מקורה‪ ,‬אינה טענה ויש‬
‫לבחון את שתי התביעות כ"א בפני עצמה‪ .‬הטענה שיוכל לטעון הנתבע על סגירת‬
‫החניות והפיכתם למחסנים המושכרים לצד ג‪ ,‬היא טענה של ריבוי נכנסים‪ ,‬ואם היה‬
‫התובע מבקש שלא להשכיר את הקראון לאחרים מטעם ריבוי נכנסים‪ ,‬היה מקום‬
‫לטענת הנתבע שגם התובע הרבה נכנסים בסגירת החניה המקורה‪ ,‬ולכן יש לדחות‬
‫תביעתו לאי השכרת הקראון‪ .‬אולם התובע אינו טוען על השכרת המקום אלא על‬
‫עצם העמדת הקראון‪ .‬אין לתובע טענה אם ישכיר הנתבע את החניה לאחר או אפי'‬
‫אחרים‪ ,‬ובלבד שלא יעמיד קראון במקום‪ ,‬הואיל והקראון גורם ללכלוך‪ ,‬מוריד את‬
‫ערך הדירה‪ ,‬הופך את דירתו לנוחה לפריצה וכד'‪ .‬ואם יבוא התובע ויטען לאי השכרת‬
‫המחסנים שנסגרו בדלת בחניה המקורה‪ ,‬יש לדון באופן נפרד בתביעתו‪ ,‬אך אין בטענה‬
‫זו כדי לסתור את תביעת התובע‪ ,‬שבאה מטענות אחרות‪.‬‬
‫בחזו"א ב"ב יג‪,‬יא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬יש לעיין בנזקי שכנים במקום שיש לו זכות לחברו‬
‫לעכב‪ ,‬אם הניזק בעצמו יש לו גפת וזבל אצל כותלו ואינו חושש‪ ,‬אם יכול‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קנז‬

‫לעכב על המזיק‪ ,‬מי אמרינן בזה אע"פ שאדם רשאי לחבל בעצמו‪ ,‬אחרים שחבלו‬
‫בו חייבין‪ ,‬ואת"ל דמ"מ מעכב את חבירו‪ ,‬יש לו רחיים בתוך ביתו‪ ,‬והחולה בתוך‬
‫ביתו ואינו חושש‪ ,‬מהו שיעכב את חבירו לדעת הריב"ש ]אם החולה הוא אחד מבני‬
‫ביתו‪ ,‬החולה יכול לעכב‪ ,‬שהרי החולה אינו מחזיק רחיים‪ ,‬אלא אם בעה"ב חולה‬
‫יש להסתפק‪ ,‬או שהחולה מתרצה ברחיים של האב ושל הבעל‪ ,‬אפשר דהוי כהחולה‬
‫עצמו מחזיק את הרחיים["‪ .‬ודברי החזו"א הם באותו נזק עצמו שבו רוצה לעכב את‬
‫חבירו‪ ,‬ובזה מסתפק החזו"א אם יכול לעכב את חבירו‪ ,‬כאשר מוכח שהוא עצמו‬
‫אינו חושש לאותו נזק‪ .‬כל זה באותו נזק שהוא נידון הדו"ד‪ ,‬אך כשמדובר בטענות‬
‫נפרדות‪ ,‬אין בטענת הנתבע כדי להתיר להזיק נזקים מסוג אחר‪.‬‬

‫ב‪ .‬שימוש לא מקובל בחצר השותפים‬
‫איתא בב"ב נט‪,‬א‪ :‬אמר רבי זירא‪ ,‬למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות‪,‬‬
‫למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות‪ .‬ורבי אילעא אמר‪ ,‬אפילו‬
‫למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ויכול למחות )אע"ג דלית ליה חזקה‪ ,‬יכול למחות‬
‫לבלתי עשות שכנו שם חלון‪ ,‬כדמפרש טעמא לקמיה זימנין דמותבת שרשיפא וקא‬
‫חזית בביתי‪ .‬ור' זירא לא חייש להכי‪ ,‬דלא חציפי אינשי כולי האי למיעבד הכי –‬
‫רשב"ם(‪ .‬לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי‪ ,‬דמר סבר כופין ומר סבר אין‬
‫כופין‪ .‬לא‪ ,‬דכולי עלמא כופין‪ ,‬ושאני הכא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא תותך‬
‫וקיימת וקא חזית‪ .‬ובראשונים פסקו הלכה כרבי אילעא‪ ,‬דחוששין לשרשיפא ואינו‬
‫יכול לפתוח חלון על חצר חבירו למעלה מד' אמות‪ ,‬עיין ברמב"ם שכנים ז‪,‬ה‪ ,‬ברא"ש‬
‫ב"ב ג‪,‬עג‪ ,‬וכן פסק בשו"ע חו"מ קנד‪,‬ו‪" :‬מי שבא לפתוח חלון לחצר חבירו‪ ,‬בין‬
‫חלון גדולה בין חלון קטנה‪ ,‬בין למעלה בין למטה‪ ,‬בעל החצר מעכב עליו‪ ,‬שהרי‬
‫אומר תזיק לי בראיה‪ ,‬ואע"פ שהוא גבוהה‪ ,‬תעלה בסולם ותראה"‪.‬‬
‫והרמב"ן שם בסוגיא )ב"ב נט‪,‬א ד"ה זימנין( הביא מקשים‪ ,‬מדוע כאן חוששים שיעלה‬
‫על ספסל למעלה מד' אמות ויראה לחצר חבירו‪ ,‬ובב"ב ה‪,‬א לענין כותל‪,‬‬
‫אין מחייבין אותו לבנותו‪ ,‬ומדוע אין חוששין שיעלה על שרפיפא‪ .‬ותירץ הרמב"ן‪:‬‬
‫"וטעמא דמלתא דלא עביד איניש לאותובי שרשיפא בחצר‪ ,‬ועוד דבחצר חברו רואהו‬
‫ומתירא ממנו‪ ,‬אבל בביתו אין חברו רואהו ואינו מתירא ממנו"‪ .‬ובקצוה"ח קנד‪,‬א‬
‫כתב בקושית הרמב"ן‪ ,‬וז"ל‪" :‬דהא אי לאו דכופין על מדת סדום‪ ,‬ודאי היה יכול‬
‫למחות שלא לפתוח חלון על אויר חצר חבירו לפי שנהנה מאויר חצרו‪ ,‬אלא משום‬
‫דכופין על מדת סדום בדבר שזה נהנה וזה לא חסר‪ ,‬ולזה קאמר דכו"ע כופין‪ ,‬ושאני‬
‫הכא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא‪ ,‬וכיון דזמנין דאית ליה היזק תו לא שייך‬
‫ביה מדת סדום‪ ,‬אע"ג דאינו היזק ממש‪ ,‬כל שחסר קצת ומיעוטא דמיעוטא נמי תו‬

‫קנח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לא הוי ממדת סדום"‪ .‬יסוד דברי קצוה"ח‪ ,‬דכל שינוי שרוצה אחד השותפים לעשות‬
‫כמו פתיחת חלון‪ ,‬יכול השותף השני להתנגד אם יש לו נזק‪ ,‬ואפי' נזק מועט‪ ,‬דכיון‬
‫דחסר קצת‪ ,‬כבר אין לכופו להסכים לשינוי שרוצה חבירו לעשות‪.‬‬
‫בנדו"ד חניה לא מקורה‪ ,‬כאשר לבעל הדירה הסמוכה יש טענה‪ ,‬גם אם היא רחוקה‪,‬‬
‫כבר אין כאן מידת סדום שיכול בעל החניה לכופו להעמיד שם מבנה כזה‬
‫או אחר‪ ,‬חוץ מחנית הרכב במקום‪ .‬ובנדו"ד יש טענות שונות שיפורטו להלן‪ ,‬גם אם‬
‫חלקן רחוקות‪ ,‬כבר אינו מידת סדום‪ ,‬ויכול להתנגד‪ ,‬ואין בעל החניה יכול לכופו‪.‬‬
‫דיש סוגי נזקים שיכול למנוע מחבירו שיעשה בשלו‪ ,‬והם הנזקים שקבעו חכמים בדיני‬
‫הרחקות‪ ,‬כדתנן וכדאיתא בפ"ב דב"ב‪ ,‬והן טענות על מה שיש רגילות לעשות בשלו‪,‬‬
‫וטוען שכנו על נזק‪ .‬אולם כאשר בא לפתוח חלון או לבנות‪ ,‬או לעשות כל שינוי‬
‫באופן ובצורת שימוש הרגילים ממה שקנו‪ ,‬יכול למנעו אף בנזקים שונים ופחותים‪.‬‬
‫יש לציין שבנדו"ד לא חשיב כעושה בתוך שלו‪ ,‬עליו דיבר הנתיבות קנה‪,‬יח )עיין‬
‫מה שכת' בח"ו סי' יג(‪ .‬הנתיבות מיירי בעושה בתוך שלו ממש‪ ,‬ורק מזיקו בגירי‬
‫דיליה או כח הנזק הולך לשל חבירו‪ ,‬וע"י המניעה‪ ,‬יתבטל השימוש במה שרשאי‬
‫להשתמש בשלו‪ .‬כאן גוף הנזקים נעשה בשל חבירו – ברכוש המשותף‪ .‬העמדת קראון‬
‫ברכוש המשותף‪ ,‬הגם שהינה על חלק החניה הצמודה לדירתו‪ ,‬הכיעור החיצוני הוא‬
‫הנזק במשותף עצמו ואינו בגירי או גרמא‪ ,‬ואדם סביר לא יהיה מוכן שהחצר המשותפת‬
‫תראה כאזור תעשיה‪ ,‬ועל דעת כן השתתפו‪ ,‬שהחלק המשותף יראה בצורה מקובלת‪,‬‬
‫והעמדת קראון ודאי אינה בכלל‪ ,‬ולא השתתפו שיוכל אחד השכנים לעשות במשותף‪,‬‬
‫או לפעול באופן שהמשותף יראה כאתר שאינו מיועד למגורים‪ .‬וטענה זו של כיעור‬
‫המשותף‪ ,‬יש לו שתי סיבות לאסור‪ ,‬הן מצד שהשתתפו על דעת שלא יעשה נזק‬
‫כנ"ל‪ .‬והן אפי' אם יבוא מי ויגדיר כנזק מועט‪ ,‬יכול התובע להתנגד ואין בכך מידת‬
‫סדום וכנ"ל‪.‬‬
‫וכאמור לעיל העמדת קראון בחניה לא מקורה‪ ,‬הגם שעצם הקרקע צמודה לדירה‬
‫לשימוש בחניה‪ ,‬הרי שאויר החניה משועבד לכל השותפים בחצר‪ ,‬ובחצר‬
‫השותפים אינו יכול לעשות שימוש שאינו מקובל‪ ,‬כדאיתא בב"ב נז‪,‬א‪ ,‬דשם מבואר‬
‫שיכול לעכב על חבירו מלהעמיד בהמה בחצר וכל דבר שאין רגילות לעשות בחצר‬
‫השותפים‪ .‬ושם נז‪,‬ב‪ :‬א"ר יוחנן משום ר' בנאה‪ ,‬בכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ‬
‫מן הכביסה‪ ,‬שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הכביסה‪ .‬ועיין ברא"ש בסוגיא‬
‫)ג‪,‬ע(‪ ,‬וברמב"ם שכנים ה‪,‬ה‪ ,‬ושו"ע חו"מ קסא‪,‬ה‪" :‬אחד מהשותפין בחצר שבקש‬
‫להעמיד בה בהמה או ריחים או לגדל בו תרנגולים‪ ,‬חבירו מעכב עליו‪ .‬וכן שאר‬
‫דברים שאין דרך בני המקום לעשותם בחצרותיהם‪ ,‬בכולם השותפין מעכבין זה על‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קנט‬

‫זה‪ ,‬חוץ מהכביסה‪ ,‬לפי שאין דרך בנות ישראל להתבזות על גב הנהר"‪ .‬הרי שכל‬
‫דבר שאינו מקובל לעשות במשותף‪ ,‬יכול השותף לעכב‪ .‬וכאמור‪ ,‬להעמיד קראון בחניה‬
‫לא מקורה‪ ,‬הרי זו טענה על שימוש לא מקובל במשותף‪ ,‬דאויר החניה משועבד לכל‬
‫השותפים‪ ,‬ורק לבעל הדירה שהחניה צמודה לה‪ ,‬יש זכות חניה במקום‪ ,‬אך לא מעבר‬
‫לכך‪ ,‬ואין מסתכלים רק על הבסיס של הקרקע‪ ,‬אלא גם מעבר לכך ומה שעליו‪ ,‬ואין‬
‫דומה חנית מכונית להעמדת קראון באופן קבוע‪ .‬וכן גם אם יעמיד שם משאית חונה‪,‬‬
‫יכולים לעכב‪ ,‬כיון שהחניה נועדה אך ורק לחניה של רכב פרטי‪ ,‬ולכל השותפים יש‬
‫זכות באויר החניה‪ .‬ונפק"מ גם שלא יוכל לבנות בנין של קבע ללא הסכמת השכנים‪.‬‬
‫והא דהאויר משועבד לשותפים‪ ,‬בפרט לבעל החלון הפונה לחניה‪ ,‬מצאנו בדברי הרא"ש‬
‫ב"ב ב‪,‬ג‪" :‬וכן בגגין שלנו שהן מכוסים ברעפים ואין עליהן תשמיש‪ ,‬יכול לפתוח‬
‫עליו חלון‪ ,‬ואם אחר זמן יסתור זה גגו ויכול לראות מאותו חלון לחצר‪ ,‬כופהו‬
‫לסותמו ואין לו חזקה‪ .‬הלכך חלון הפתוח לחצר חבירו והוא במקום גבוה‪ ,‬ובא חבירו‬
‫לבנות תחתיו ולעשות על הבנין גג של רעפים‪ ,‬ואותו הבנין מונעו מלהסתכל בחצר‪,‬‬
‫יכול למחות בידו מלעשות הבנין והגג‪ .‬כי יאמר לו היום או למחר תסתור הבנין‬
‫שלך ותכפיני לסתום חלוני‪ ,‬כי תאמר אין לך חזקה כי היה פתוח על גג‪ ,‬ואני לא‬
‫אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו שלש שנים בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצירך"‪.‬‬
‫הרי שיש לבעל החלון חזקה להסתכל לחצר חבירו‪ .‬וכן הדין בנדו"ד יש לתובע חזקה‬
‫להסתכל בחניה‪ ,‬ואף אם ימצא פתרון לענין הטענה שלא יסתום חלונו‪ ,‬כגון שטר‬
‫ועדים וכד'‪ ,‬יכול התובע לטעון לא ניחא לי בדינא ודיינא‪ ,‬וכבר לא הוי לא חסר‪,‬‬
‫ואין מידת סדום שיכול לכופו‪ .‬ומ"מ מוכח שהאויר משועבד לבעל החלון‪ .‬וכן עצם‬
‫המעבר משועבד לכל השכנים‪ ,‬ואף בשעה שמכונית חונה במקום‪ ,‬יכולים להשתמש‬
‫ולעבור בצידי החניה‪ ,‬כך שכל המקום משועבד לכולם למעבר‪.‬‬
‫וראיתי לגרש"מ סגל שליט"א בספרו משכן שלום )מילואים ו‪,‬נב(‪ ,‬שדן על הוצאת‬
‫מרפסת באויר המשותף‪ ,‬דאף דלא חשיב נהנה משל חבירו‪ ,‬מ"מ כיון שיש‬
‫חשש שיפסידו השותפים מחמת שימוש זה‪ ,‬שלא יוכלו להשתמש באויר זה בעתיד‪,‬‬
‫כיון שמקפח שכניו‪ ,‬אין לו זכות שימוש בזה‪ ,‬ואל לו לבנות המרפסת‪ .‬והוא הדין‬
‫בנדו"ד שמעמיד קראון בחניה הצמודה לדירתו‪ ,‬מקפח את שימוש התובע בחלון‬
‫שהוחזק לו כמשתמש באויר‪ .‬ועיי"ש במשכן שלום פרק א הערה נא‪ ,‬שבבניה כמו‬
‫הוצאת מרפסת וכד'‪ ,‬יש לדאוג ששאר השכנים לא יקופחו כתוצאה מהרחבה זו‪ ,‬וכגון‬
‫שיגרם ע"י זה היזק ראיה‪ ,‬אף באופן שאילו היה בונה בתוך שלו‪ ,‬לא היה השכן‬
‫יכול לעכב‪ ,‬כמו הסתרת נוף וכד'‪ ,‬או האפלה חלקית‪ ,‬שמקובל להאפיל בתכנון חלונות‬
‫ומרפסות‪ ,‬מ"מ בבונה מרפסת ושימוש חדש ושינוי ממה שהיה קיים עד כה‪ ,‬יכול‬
‫השכן לעכב גם בכה"ג‪ .‬וכן יש להתיחס לכל טענות התובע לנזקי אבק או יכולת‬

‫קס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫גנבים לפרוץ לדירה )עיין חו"מ סו"ס קנה‪ ,‬ברמ"א ובנו"כ שם(‪ ,‬שאף אם בעושה‬
‫בתוך שלו לא יכול להתנגד לכמות כזו של אבק‪ ,‬מ"מ בכה"ג שמעמיד קראון באויר‬
‫החצר המשותפת‪ ,‬אף בחניה הצמודה‪ ,‬ומשתמש באופן חריג‪ ,‬אף לכמות אבק שאינה‬
‫נזק בעצם בעושה בתוך שלו‪ ,‬יכול לעכב עליו‪ .‬וכן הדין לענין מה שהגנבים יוכלו‬
‫כעת בקלות לפרוץ דרך חלון התובע‪ ,‬שאף אם אינו גירי דיליה ובעושה בתוך שלו‬
‫יש מקרים שלא יכולים לאסור )עיין שם ברמ"א חו"מ סו"ס קנה(‪ ,‬מ"מ בנדו"ד יכול‬
‫גם בטענה פחותה למנעו‪.‬‬
‫עוד טען התובע‪ ,‬על ירידת ערך הדירה כתוצאה מכך שבחצר עומד קראון‪ ,‬והיא‬
‫טענה המסתברת‪ ,‬שודאי יהיו שימנעו מלקנות דירה זו שמתחתיה קראון‪ ,‬וע"י‬
‫זה יצטרך להוריד את מחיר הדירה כשירצה למכרה‪ .‬וכבר כתבתי בח"ז יח‪/‬ב דירידת‬
‫ערך הינה נזק‪ ,‬ואסור לגרום לירידת ערך של דירה‪ .‬והבאתי שם מביה"ד לעניני‬
‫ממונות שע"י הרבנות בירושלים בראשות הגרא"ד לוין שליט"א‪ ,‬שדנו מספר פעמים‬
‫בסוגיא זו של ירידת ערך הדירות‪ .‬בח"א עמ' רא‪-‬רו דנו בתוספת בניה‪ ,‬כאשר השכן‬
‫טוען לירידת ערך כתוצאה מתוספת בניה בבנין סמוך‪ ,‬וכתבו בענין זה שם בפסה"ד‪:‬‬
‫"אם תוספת הבניה נעשית באופן שאין בה היזק ראיה והיזק ריח והיזק רעש לשכנים‪,‬‬
‫אף אם יבוא שמאי ויאמר שבגלל אותה תוספת לא ישלמו עבור דירות השכנים את‬
‫ערכם כפי שהיו משלמים להם לולי התוספת‪ ,‬אין זו אלא סיבה חיצונית‪ ,‬ואין לשכנים‬
‫שום תביעה כספית בגלל כך‪ ,‬מה שאין כמובן אם נגרם נזק ממשי של היזק ראיה‬
‫וריח ורעש‪ ,‬שאז ירידת ערך הדירות יש לה סיבה אמיתית‪ ,‬ולא רק סיבה חיצונית‪,‬‬
‫אזי שייך שתהיה להם על כך תביעה של נזיקין"‪ .‬ונראה שוב שמלכתחילה לא קנו‬
‫את הדירה במחיר מסוים בגלל המירווח בין הדירות )כפי הנידון שם(‪ ,‬ולכן בעינן‬
‫נזק ממשי כאמור‪ .‬וכן מבואר בח"ג עמ' נ‪) .‬וע"ע בח"ט עמ' קנו לענין מחיר דירה‬
‫שמלכתחילה היה בזול עקב אופציות ההרחבה‪ ,‬וע"ע בחי"א עמ' תמו ולהלן(‪.‬‬
‫וכן שם בח"ב עמ' קסז ולהלן‪ ,‬בענין מי שיש לו דירה על גג של מכולת‪ ,‬ובעל‬
‫המכולת בנה מחסן בחזית הבנין‪ ,‬והועלתה טענה מצד בעל הבית על ירידת ערך‪,‬‬
‫ובנקודה זו פסק ביה"ד‪" :‬בנידון דידן שטוען התובע שהמחסן בכניסה למכולת של‬
‫הנתבע גורם לו נזק של לכלוך בחזית ביתו‪ ,‬נזק שנתרבה עם הזמן‪ ,‬דבר שגורם גם‬
‫להפחתת ערך הבית שלו‪ ,‬אילו היה ממש בטענתו היה מקום לשקול את תביעתו‬
‫לסילוק המחסן‪ ,‬אבל עפ"י התרשמות ביה"ד אין הדבר כן באופן חד משמעי ‪"…‬‬
‫ומשמע שאם היתה ירידת ערך בעצם המחסן‪ ,‬היה מקום לחייב את בעל המכולת‬
‫בסילוק המחסן‪ .‬והיינו דשם נראה שהיה המחסן ברכוש המשותף‪ .‬או שיש שם נזק‬
‫של ממש‪ ,‬ודמי לקוטרא‪ ,‬ואפשר דבזה היו צריכים לדון‪ ,‬אם יש כאן נזק של ממש‪,‬‬
‫הגורם לירידת ערך‪ .‬ועיין בח"ד עמ' קטו בענין ירידת ערך כתוצאה מנזקי רעש‪ .‬וע"ע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קסא‬

‫בח"ז עמ' רלא בחילוק בין ירידת ערך שבאה מנזק ממשי של רעש‪ ,‬ריח או נזק‬
‫ראיה‪ ,‬לירידת ערך שבאה מנזק אחר‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬יכול למנוע את העמדת הקראון בחניה‪ ,‬ואם יש לבעל החניה‬
‫טענות באשר למחסנים שסגרו השכנים בחניות המקורות‪ ,‬רשאי לטעון‬
‫ולתבוע בד"ת בנפרד וללא קשר לנידון הנ"ל‪.‬‬

‫קסב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪àé ïîéñ‬‬
‫ספר תורה שניתן לבית כנסת )‪(3‬‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪øéëùäìå ìéàùäì íééåùòä íéøáãáå ,íãà ãé úçúù äî ä÷æç .à‬‬
‫‪øéëùäìå ìéàùäì íééåùòä íéøáã øãâ .á‬‬
‫‪í"áîøä úèéù .â‬‬
‫‪úìáâåî äðúî .ã‬‬
‫‪ù"àøä úòã øåàáá .ä‬‬
‫בדו"ד בין יורשי ראובן ז"ל לגבאי ביכנ"ס על ס"ת שהוכנס לביהכנ"ס ע"י ראובן‬
‫לפני כ‪ 30-‬שנה‪ .‬לטענת היורשים‪ ,‬כיום בביכנ"ס יש לפחות שני ס"ת מהודרים‬
‫לא פחות‪ ,‬ויש מקומות‪ ,‬ובהם ביכנ"ס שבו מתפלל אחד מנכדי ראובן‪ ,‬שאין להם‬
‫אפי' ס"ת מהודר אחד‪ .‬לדבריהם‪ ,‬הם מניחים שאביהם לא נתן את הס"ת במתנה‬
‫גמורה‪ .‬מאידך ‪ -‬לטענת הגבאים‪ ,‬ראובן היה ממקימי הביכנ"ס‪ ,‬ובמהלך שנים רבות‪,‬‬
‫מהקמתו ועד פטירת ראובן היה ראש וראשון‪ ,‬והביכנ"ס שימש לו ממש כבית‬
‫וכתמצית חייו‪ ,‬ולכן הסברא נותנת שכוונתו היתה שהס"ת ישאר בביהכנ"ס ולא יועבר‬
‫לביכנ"ס אחר‪.‬‬
‫בענין ס"ת שניתן לבית כנסת‪ ,‬שאין בזה מתנה גמורה אלא להשאלה‪ ,‬עיין מה שכתבתי‬
‫בח"א סי' ג וח"ב סי' כב‪ ,‬עיי"ש‪ .‬מכח הדברים שהובאו בח"א סי' ג‪ ,‬יש‬
‫להעביר את הס"ת לרשות היורשים‪ .‬שתי נקודות שהתחדשו ונצרכו ליבון נוסף‪ :‬מדוע‬
‫נחשב הנותן או יורשיו כמוחזקים‪ ,‬ואם ס"ת הוא דבר העשוי להשאיל ולהשכיר )עיין‬
‫מש"כ שם(‪ .‬וכן‪ ,‬מדוע לא נאמר מלכתחילה‪ ,‬שאף שלא נתן סתם אלא במתנה‪ ,‬הרי‬
‫ודאי דעתו היתה שלא ימכרו גבאי הביכנ"ס את הס"ת אלא רק יקראו בו‪ ,‬וממילא‬
‫לא הוי מתנה‪ ,‬לפי מש"כ המחבר בשו"ע חו"מ רמא‪,‬ה‪.‬‬

‫א‪ .‬חזקה מה שתחת יד אדם‪ ,‬ובדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‬
‫הרמב"ם בהל' טוען ונטען ח‪,‬א‪ ,‬פסק דכל המטלטלין הם בחזקת זה שהן תחת ידו‪,‬‬
‫ואף אם יבוא מערער ויוכיח שהיו שלו בעבר‪ ,‬והמחזיק יטען שהמערער מכר‬
‫לו וכיוצב"ז‪ ,‬נשבע המחזיק ונפטר‪ .‬והרב המגיד שם הראה מקורו‪" :‬זה מפורש בהרבה‬
‫מקומות בגמרא‪ ,‬מהם פ' חזקת )מה‪,‬ב( ופ' כל הנשבעין )מו‪,‬א("‪ .‬ונחלקו האחרונים‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קסג‬

‫בחזקה זו‪ ,‬אם הוא בתורת ודאי‪ ,‬שהוברר הספק שהבעלים הם המחזקים‪ ,‬או שזה‬
‫גדר של חזקת ממון‪ ,‬דהמוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬וכל עוד לא הביא המוציא ראיה‪,‬‬
‫הרי שהספק לא הוברר אך יש להשאיר החפץ ביד המחזיק‪.‬‬
‫הגרא"ז )אבן האזל טוען ונטען ח‪,‬ז( כתב דדין חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו‬
‫הוא חזקת בירור‪ ,‬משום דסתמא דמילתא כך הוא‪ ,‬ואלים כ"כ דלא אמרינן‬
‫מיגו במקום חזקה זו‪ ,‬אפי' כשלא הוי להוציא‪ ,‬ולכן גם אינו נאמן להפקיע זכות‬
‫בע"ח מדברים המצויים תחת ידו‪ .‬וחזקה זו אינה מוחזקות כחזקת ממון‪ ,‬שבה המוציא‬
‫מחבירו אינו מברר אלא מטיל את חובת ההוכחה על שכנגדו‪ .‬ובאור שמח )מלוה‬
‫ולוה ב‪,‬ו( כתב דאין כאן חזקה מכח ודאי‪ ,‬דחזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו רק‬
‫מוכיחה שהמחזיק מחזיק בחפץ בתורת בעלות‪ ,‬ולכן מבחינת טענת המחזיק ששטר‬
‫זה אמנה וכד'‪ ,‬אינו נאמן‪ ,‬כיון שכלפי הטענה עצמה שלו‪ ,‬מוחזקתו מוכיחה שטוען‬
‫אני הבעלים‪ .‬אך יתכן שמה שהוא מחזיק בתורה בעלות‪ ,‬בגזילה באה לידו‪ ,‬ובזה‬
‫נשאר ספק שעל שכנגדו הראיה‪ ,‬כדין כל חזקת ממון‪ ,‬וז"ל האור שמח‪:‬‬
‫"והנראה לי ברור‪ ,‬דחזקה דמה שתחת יד אדם הוא שלו‪ ,‬היא חזקה אשר לא‬
‫מצאנוה בש"ס‪ ,‬רק מקורה מהך דאומר אמנה היא )כתובות יט‪,‬א(‪,‬‬
‫אע"ג דאיכא מיגו דאי בעי קלתיה‪ ,‬ואי בעי הוי מחיל ליה וכיו"ב‪ .‬ולכן ברירא‬
‫דמילתא דאין ה"נ דזו לא עדיפא מחזקת ממון דהמוציא מחבירו עליו הראיה‪,‬‬
‫ולכך בסימנים לא מפקינן ממונא‪ ,‬עיין מש"כ תוס' )חולין צו‪,‬א ד"ה פלניא(‪.‬‬
‫ולא כך נאמרה חזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו‪ ,‬דאימור רוצה לגזול ממון‬
‫אחרים‪ ,‬וגזול הוא בידו‪ .‬רק כך צריך לומר‪ ,‬חזקה דתפיסת האדם בחפץ או‬
‫בשטר כל מה שתחת ידו‪ ,‬תפיסתו מוכחת שלצורך עצמו הוא מחזיק בה ובחזקת‬
‫ממונו‪ .‬רק דא מצי להיות שמחזיקה לעצמו בתורת גזילה‪ ,‬ואין זה ברור וחזקה‬
‫על המעשה בממון זה‪ ,‬דע"ז אין בירור‪ ,‬דאימור אינו שלו‪ ,‬ורק כמו כל חזקת‬
‫ממון שבכל מקום‪ ,‬דאיננה חזקה מכרעת ומבררת אופן הענין‪ ,‬רק דלא מצינן‬
‫לאפוקי מחזקתו ]עיין בקונטרס הספיקות כלל א'[‪ .‬רק דא ברור שהתפיסה של‬
‫אדם בחפץ או בשטר מוכיח שלצורך עצמו הוא אוחז בה‪ ,‬ותפיסתו בה מברר‬
‫בירור גמור שבחזקת שהוא שלו מחזיקה"‪.‬‬
‫שאין כאן ברור שהחפץ אכן שלו‪ .‬בזה יש למחזיק חזקת ממון שמטילה את ההוכחה‬
‫על הטוען כנגדו לבעלות‪ .‬החזקה שהיא שלו היא ביחס להתיחסות של המחזיק‬
‫בחפץ‪ ,‬שלא יכול לטעון טענה הסותרת את התיחסות לחפץ בעצם מוחזקותו‪ .‬ולכן‬
‫בעל חוב שמחזיק חפץ תחת ידו וטוען שהחפץ הוא פקדון הן בידו‪ ,‬או שכור או‬
‫שאול‪ ,‬ורוצה המחזיק להוציאה מתחת ידו ולהחזירה לבעלים‪ ,‬ע"ז אמרינן דשקר בפיו‪,‬‬

‫קסד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דודאי בחזקת שהן שלו מונחים תחת ידו‪ ,‬שמה שהוא מוחזק בו הרי הוא כמכריז‬
‫על בעלותו על המוחזק תחת ידו‪ ,‬דתפיסתו מבררת שהוא רוצה להחזיקו לעצמו‪ ,‬וכמו‬
‫כל חפציו וממונו אשר תחת ידו‪.‬‬
‫וכדעת האור שמח נמצא בחתם סופר )חאהע"ז ח"א סי' פ(‪ .‬החת"ס סובר שאין‬
‫כזו חזקה בתורת חזקה‪ ,‬דלא מצאנו חזקה אלא באחד משני האופנים‪ :‬או‬
‫שהוא בתורת מנהג‪ ,‬כחזקת מנהג של אשה שבנה מורכב על כתפה ונהגה בו מנהג‬
‫אם לבן‪ ,‬שנסקלין ונשרפין על חזקה זו‪ ,‬או חזקה שהדבר כמו שראינו כעת‪ ,‬עד‬
‫שיתברר שיצא מחזקתו‪ ,‬כמו חזקת מרא קמא בממון‪ ,‬דכיון שידעינן בודאי שמטלטל‬
‫זה היה של פלוני שעה אחת‪ ,‬שוב אינו יוצא מחזקתו עד שיתברר אחרת‪ .‬אולם‬
‫חזקת מה שביד אדם הוא שלו; "לא ידעתי לה מקום ושום סברא‪ ,‬אדרבא בב"ק‬
‫מו‪,‬ב קאמר הש"ס דהמוציא מחברו עליו הראיה סברא הוא‪ ,‬מאן דכאיב ליה כאיבא‬
‫אזיל לבי אסיא‪ .‬מבואר שאיננו חזקה שהוא שלו‪ ,‬אלא אין שום אדם יכול להוציאו‬
‫מידו אלא בראיה ברורה"‪ .‬ולכן אינה בתורת חזקה אלא שאי אפשר להוציא מיד‬
‫המחזיק אלא בראיה‪ .‬ומה שאינו נאמן לטעון שהוא של פלוני להפסיד בעל חובו‪,‬‬
‫מפני שכל מה שהוא בידו הוא משועבד לבע"ח שלו‪ ,‬וכל היכי דאיתנהו להני‬
‫נכסים‪ ,‬ברשות שיעבוד בעלי חובות קיימא‪ ,‬והבא להוציא משעבודם עליו הראיה‪,‬‬
‫והמחזיק אינו נאמן בטענתו להפסידם‪ .‬וכן דעת הגרי"א )נחל יצחק סב‪,‬א(‪ ,‬דמה‬
‫שלא מועיל מיגו נגד החזקה דמה שתחת יד אדם‪ ,‬הוא דהוי כעין מיגו להוציא‪,‬‬
‫וכל נכסי המחזיק משועבדים לבע"ח שלו‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וע"ע בשער המשפט )סי' נ(‬
‫דחזקה זו מטעם כאן נמצא כאן היה‪.‬‬
‫ונפק"מ אם הוי בתורת ודאי או רק בגדר ספק‪ ,‬יהיה לענין דברים שאינם של ממון‪.‬‬
‫דלענין הכרת מי שמצאוהו הרוג‪ ,‬להתיר את אשתו להנשא‪ ,‬תנן במשנה יבמות‬
‫קכ‪,‬א‪ :‬אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם‪ ,‬אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו‪.‬‬
‫והגמ' שם ביבמות קכ‪,‬ב דנה מדוע לא מהני סימנין בכליו‪ ,‬אי מיירי בסימן אמצעי‬
‫או בסימן גרוע‪ ,‬למ"ד סימנים דאורייתא או דרבנן‪ ,‬ואי חיישינן לשאלה‪ ,‬עיי"ש‬
‫בראשונים‪ ,‬ובשו"ע אהע"ז יז‪,‬כד‪ ,‬ואכמ"ל‪ .‬ולכאורה מדוע לא נקבע שהמת הוא בעל‬
‫הבגדים‪ ,‬דכיון שידעינן שהבגדים הם של פלוני‪ ,‬וחזקה מה שתחת יד אדם הרי אלו‬
‫שלו‪ ,‬כלומר של המת‪ ,‬וכיון שידעינן שהם של פלוני‪ ,‬הרי פלוני הוא המת‪ .‬עיין‬
‫בנודע ביהודה )קמא‪ ,‬חאהע"ז סי' לז( דחשיב כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪,‬‬
‫ולכן אין חזקה זו‪ .‬ועיין עוד מה שכתב הנתיבות בקהלת יעקב יז‪,‬כד בענין זה‪.‬‬
‫ובחתם סופר )חאהע"ז ח"א סי' נא( דן בענין זה מדוע לא נילך בתר החזקה שמה‬
‫שתחת ידו הרי זה שלו‪ ,‬ונתיר האשה בקביעה שבעלה בעל הבגדים הוא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קסה‬

‫ההרוג‪ ,‬וכתב החת"ס‪" :‬אמנם לא אשכחן חזקת ממון אלא נגד טוען אחד‪ ,‬אבל הכא‬
‫בנמצא הרוג מסופקים ברובא דעלמא‪ ,‬נהי דחזקת ממון עדיף מרוב היינו שלא להוציא‬
‫מידו‪ ,‬אבל מאן לימא לן דלא הוה ספיקא עכ"פ ולענין איסורא חיישינן"‪ .‬החת"ס‬
‫לשיתטו )כנ"ל( דחזקה מה שתחת יד אדם אינה אלא כחזקת ממון‪ ,‬ומטילה את חובת‬
‫ההוכחה על הטוען כנגדה‪ ,‬אך אין כאן ברור שהמחזיק הוא הבעלים‪ .‬ולכן כל הדין‬
‫האמור הוא לענין דין ממון‪ ,‬אבל באיסור או בהיתר אשת איש‪ ,‬אין לחזקה כח מול‬
‫חזקת אשת איש‪ ,‬דחזקה זו אינה מבררת את הבעלות אלא רק מטילה את ההוכחה‬
‫על הטוען נגד המחזיק‪ .‬ולפ"ז י"ל לסוברים שהיא חזקה מבררת‪ ,‬כתרוץ שכתב נו"ב‪.‬‬
‫וכסברא הנ"ל מצאנו בדברי הגרי"א )עין יצחק חאהע"ז ח"א כ‪,‬ט‪-‬י(‪ ,‬דעיקר מעלת‬
‫החזקה שמה שתחת ידו הרי זה שלו‪ ,‬הוא משום מעלת מוחזקת וחזקת ממון‪,‬‬
‫ואין מוציאין ע"י המיגו מהמוחזק בחזקת הממון‪ .‬והביא הגרי"א את דברי הנתיבות‬
‫לד‪,‬ט דחזקת ממון לא הוי חזקה המבררת‪ ,‬רק אין לנו כח להוציא החפץ מן המוחזק‪.‬‬
‫ולכן החזקה הינה רק במה דאנו דנים על החפץ‪ ,‬שאין להוציאו מחזקת המחזיק;‬
‫"אבל מ"מ לא הוי זה חזקה המבררת לברר לנו הספק שנולד לנו על האשה אם‬
‫היא אסורה באיסור אשת איש או לא‪ .‬דהא זה לא הוי המבררת על ענין אחר‪ ,‬רק‬
‫על החפץ עצמו אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה"‪ .‬ומוכח דס"ל דחזקה מה שתחת‬
‫יד אדם אינה מבררת את הבעלות אלא רק מטילה את חובת ההוכחה על הטוען נגד‬
‫המחזיק‪ .‬וכן נמצא לחדושי הרי"מ )תש' הרי"מ‪ ,‬חאהע"ז תק"ע סי' ב ד"ה אמנם‬
‫לענ"ד קשה(‪ ,‬דחזקה זו היא רק כשדנים על הממון אם הוא שלו או לא‪ ,‬דאין‬
‫להוציא מחזקתו‪ ,‬דהמוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬ואף רוב לא מהני‪ ,‬אולם אין זו‬
‫חזקה המבררת‪ ,‬שנוכל לדון ממנה על דבר שאינו של ממון‪ ,‬כמו בהכרת בגדיו‪,‬‬
‫שנאמר שהוא ודאי שלו וממילא זהו המת‪ ,‬דאין כאן חזקה רק לענין הממון‪ ,‬אולם‬
‫לא ברור שהוא אכן הבעלים של הבגדים‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ובדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אין למחזיק בהם חזקה‪ .‬דין זה דבדברים העשויים‬
‫להשאיל ולהשכיר שאין למחזיק בחפץ חזקה‪ ,‬מבואר בכ"מ בש"ס‪ ,‬עיין ב"מ‬
‫קטז‪,‬א‪ ,‬ב"ב נב‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬ושבועות מו‪,‬א‪-‬ב‪ .‬ואיתא בשבועות מו‪,‬א‪-‬ב‪ :‬אמר רב יהודה‪ ,‬ראוהו‬
‫שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא‪ ,‬ואמר לקוחין הן בידי‪ ,‬אינו נאמן‪ .‬ולא אמרן אלא‬
‫בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו‪ ,‬אבל בעל הבית העשוי למכור את כליו נאמן‪.‬‬
‫ושאין עשוי למכור את כליו‪ ,‬נמי לא אמרן אלא דברים שאין דרכן להטמין‪ ,‬אבל‬
‫דברים שדרכן להטמין נאמן‪ .‬ושאין דרכן להטמין‪ ,‬נמי לא אמרן אלא איניש דלא‬
‫צניע אבל איניש דצניע‪ ,‬היינו אורחיה‪ .‬ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר‬
‫לקוחין‪ ,‬אבל בגנובין‪ ,‬לאו כל כמיניה לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן‪ .‬ולא אמרן‬
‫אלא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אבל דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר‬

‫קסו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נאמן‪ .‬דשלח רב הונא בר אבין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן‬
‫בידי‪ ,‬אינו נאמן‪ ,‬כי הא דרבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי‪ ,‬בדברים‬
‫העשוין להשאיל ולהשכיר‪ .‬ורש"י שם פירש דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪,‬‬
‫שאינו נאמן לטעון לקוחין‪ ,‬הוא דוקא אם יש את כל הריעותות האחרות‪ ,‬כמו בעה"ב‬
‫שאינו עשוי למכור כליו‪ ,‬ודברים שאין דרכן להטמין‪ ,‬ויצא עם הכלים טמונים‪ ,‬אבל‬
‫בעצם היות הדברים עשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬לא הוי ריעותא למנוע חזקתו‪ ,‬שכך‬
‫פירש רש"י שם בד"ה ה"ג‪" :‬בהנהו הוא דאמרינן דכי אמר לקוחין אינו נאמן‪ ,‬אבל‬
‫דברים שאין עשוין להשאיל שהבעלים חסים עליהם לפי שמתקלקלין‪ ,‬נאמן לשבע‬
‫שלקחם‪ .‬ואין נראין דברי האומר השאלתים לו"‪ .‬ולכן גירסת רש"י בגמ'; ולא אמרן‬
‫אלא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר )בניגוד לגירסת התוס' ושאר הראשונים הגורסים‪:‬‬
‫ובכולהו לא אמרן וכו'‪ ,‬עיין להלן(‪ .‬שהוא חלק מהתנאים הנ"ל‪.‬‬
‫וכשיטת רש"י מבואר בר"י מיגאש )שבועות מו‪,‬ב(‪ ,‬וכן הביא הטור )חו"מ סי' צ(‬
‫דעה זו בשם הר"י מיגאש‪ ,‬רש"י והרמ"ה‪ ,‬וז"ל‪" :‬ראו אחד שנכנס לבית‬
‫חבירו ריקן ויצא טעון כלים תחת כנפיו ואומר שלקחם מבע"ה‪ ,‬ובע"ה אומר שהשאילם‬
‫לו‪ ,‬אם הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬בע"ה נאמן‪ ,‬והוא שאינו עשוי למכור‬
‫את כליו‪ ,‬וזה היוצא הוציאם טמונין‪ ,‬והם כלים שאין דרכן להטמין‪ ,‬והוא אינש דלא‬
‫צניע ולא בוש להוציא כליו מגולין‪ .‬אבל אם חסר אחד מכל אלו‪ ,‬שדרך בע"ה למכור‬
‫כליו‪ ,‬או שהוציאו מגולה‪ ,‬או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע‪ ,‬אז היוצא‬
‫נאמן‪ .‬ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן היוצא לעולם אפילו איכא כל‬
‫הני צדדין לריעותא‪ .‬וזהו לדעת ר' יוסף הלוי ולדעת רש"י והרמ"ה"‪ .‬ומבואר שחזקה‬
‫מה שתחת יד אדם הרי אלו שלו‪ ,‬קיימת גם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪,‬‬
‫אם אין את כל הריעותות המובאות שם בגמ'‪ .‬וזה לדעת רש"י‪ ,‬ר"י מיגאש והרמ"ה‪.‬‬
‫ובתוס' שם )מו‪,‬א‪-‬ב ד"ה בטוענו( הביא את דעת רש"י‪ ,‬והקשה על רש"י‪ ,‬דמה ראיה‬
‫הביאה הגמ' מדברי רבא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים‬
‫העשוין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬דמשמע דמטעם זה לחוד הוציא מהיתומים‪ .‬וכן בב"מ‬
‫קטז‪,‬א לא הזכיר אלא הטעם של דברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ .‬ולכן תירץ ר"ת‪,‬‬
‫כגירסת ר"ח ושערים דרב האי‪ ,‬דגרסי; ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשוין‬
‫להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אבל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן‪ .‬דבכולהו לא‬
‫אמרן דנאמן לומר לקוחין הן בידי אלא בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬וכגון‬
‫דהוי איניש דצניע או דברים שדרכן להטמין או בעה"ב העשוי למכור את כליו‪ ,‬אבל‬
‫דברים העשוין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אינו נאמן אפי' איכא כולהו לטיבותא‪ .‬גם גירסת‬
‫הרי"ף )שבועות כז‪,‬ב מעמוה"ר( ובכולהו וכו'‪ ,‬כמש"כ בתוס'‪ ,‬ובדברים העשויים להשאיל‬
‫ולהשכיר בכל ענין לא נאמן המחזיק‪ .‬וכן והראשונים הקשו גם הם על גירסת רש"י‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קסז‬

‫והסברו‪ ,‬עיין ברמב"ן שבועות מו‪,‬ב שדחה דברי רש"י‪ ,‬וברשב"א ובריטב"א שם‪,‬‬
‫וברא"ש שבועות ז‪,‬ה‪ ,‬ועיין ברא"ש מה שהביא מגירסת הר"ח‪.‬‬
‫ולכאורה מהגמ' ב"מ קטז‪,‬א מבואר דלא כרש"י‪ ,‬דדברים עשויים להשאיל ולהשכיר‬
‫מצד עצמם מהוים סיבה שאין למחזיק בהם חזקה של מה שתחת יד אדם‬
‫הרי אלו שלו‪ .‬במי שלקח משכון סכין של שחיטה‪ ,‬דאביי ס"ל דצריך להחזירם‪ ,‬כיון‬
‫שהוא כלי שעושים בו אוכל נפש‪ .‬ורבא ס"ל דכיון דיכול לטעון לקוחה היא בידי‪,‬‬
‫אינו צריך לעמוד בדין עם הלוה‪ ,‬ויכול לטעון עד כדי דמי הסכין‪ .‬ואביי ס"ל דכיון‬
‫שסכין עשוי להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אינו יכול לטעון כן‪ .‬והקשתה הגמ'‪ ,‬ורבא לית ליה‬
‫האי סברא‪ ,‬והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין‬
‫להשאיל ולהשכיר‪ .‬אמר לך רבא‪ ,‬האי נמי כיון דמיפגמא‪ ,‬קפדי אינשי ולא מושלי‪.‬‬
‫ומבואר דאין חזקה שתחת יד אדם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬גם ללא כל‬
‫הני תנאים דשבועות‪ .‬וכן הקשו התוס' ב"מ קטז‪,‬א ד"ה והא‪ ,‬על רש"י בשבועות‪ .‬וכן‬
‫מבואר בגמ' ב"ב נב‪,‬א‪-‬ב‪ .‬ולפ"ז יש להבין בשיטת רש"י‪ ,‬דאפשר דס"ל להלכה דלא‬
‫קיי"ל כההיא דשבועות אלא כסתמא דגמ'‪.‬‬
‫ובתומים צ‪,‬ח כתב בבאור דעת רש"י‪ ,‬דרש"י סובר כדעת ר"ת שצריך שיהיה החפץ‬
‫עומד להשאיל ולא יתקלקל בהשאלה‪ ,‬וגם יהיה רגיל להשאיל לאותו בעל‬
‫דין ודברים‪ .‬וגדר רגיל להשאיל הוא קשה‪ ,‬דמהיכי תיתי לדעת בפעם הראשונה‬
‫שהשאיל לו שהוא יהיה רגיל או שהוא רגיל‪ ,‬שהרי כל רגילות מתחילה בפעם‬
‫הראשונה‪ .‬וסובר רש"י דלא מהימן המרא קמא לטעון שהם עשויים להשאיל‪ ,‬כל זמן‬
‫שלא התברר לנו דרגיל‪ .‬וא"כ י"ל דהני מילי בדליכא הנך ריעותות‪ ,‬אבל כשיש את‬
‫אותן ריעותות‪ ,‬כמו נכנס ריקם ויצא מלא ואין דרכו למכור ולהטמין‪ ,‬ריעותות אלה‬
‫מלמדות אותנו שהדבר עשוי להשאיל לפלוני זה‪ ,‬דרגלים לדבר מהנך ריעותא דהשאילו‪,‬‬
‫ואם אין רגיל עד עתה‪ ,‬זה תחילת הרגילות‪ .‬ועיין עוד בתומים צ‪,‬ז ד"ה ובזה‪ ,‬מש"כ‬
‫לישב עוד בשיטת רש"י‪.‬‬
‫וכל זה לישב שיטת רש"י מקושיות האחרונים‪ ,‬ומסתירה לכאורה מדברי הגמ'‪ ,‬אולם‬
‫להלכה כבר פסקו הרמב"ם )טוען ונטען ח‪,‬ג(‪ ,‬והשו"ע חו"מ צ‪,‬יא‪ ,‬דבכל ענין‪,‬‬
‫אף בליכא כל הני ריעותות‪ ,‬אם מדובר בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אין‬
‫למחזיק בהם חזקה של מה שתחת ידו הרי זה שלו‪ .‬דהרמב"ם שם בפ"ח דטו"נ‪,‬‬
‫לאחר שהביא בה"א את הדין שכל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו‪ ,‬ואע"פ‬
‫שהביא התובע עדים שהמטלטלין הללו ידועין לו‪ ,‬כתב שם בהל' ג‪" :‬במה דברים‬
‫אמורים בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬כגון בגדים ופירות וכלי תשמיש‬
‫הבית ודברים של סחורה וכיוצא בהן‪ ,‬אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אע"פ‬

‫קסח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שהן תחת ידו של זה‪ ,‬ואע"פ שלא השאילו כלי זה ולא השכירו לו בעדים‪ ,‬הרי הן‬
‫בחזקת בעליהן"‪.‬‬

‫ב‪ .‬גדר דברים העשויים להשאיל ולהשכיר‬
‫מדברי רש"י שבועות מו‪,‬ב )ד"ה ה"ג( מבואר דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם‬
‫דברים שבמהותם הבעלים לא חסים עליהם להשאילם לאחרים‪ ,‬וז"ל‪ …" :‬אבל‬
‫דברים שאין עשוין להשאיל‪ ,‬שהבעלים חסים עליהם לפי שמתקלקלין‪ ,‬נאמן להשבע‬
‫שלקחם‪ ,‬ואין נראין דברי האומר השאלתים לו"‪ .‬דיש לבחון אם מדובר בדבר שהבעלים‬
‫חסים עליהם מפני שמתקלקלין‪ ,‬שבהם יש חזקה למחזיק שמה שתחת ידו הרי אלו‬
‫שלו‪ ,‬אבל כל דבר שאין חסים עליהם להשאילם ולהשכירם‪ ,‬אין חזקת המחזיק בהם‬
‫ראיה‪ .‬וכן מבואר ברש"י ב"מ קטז‪,‬א לענין עזים‪ ,‬שאין דרך להשאילם‪" :‬שאין אדם‬
‫משכיר ומשאיל עזים שלו‪ ,‬הלכך יכול לטעון לקוחין הן בידי‪ ,‬היכא דאין עדים‬
‫שאספם מרשותם של בעליהן"‪ .‬דכל דבר יש לבחון בלאו‪ ,‬ומכלל לאו אתה שומע‬
‫הן‪ ,‬שאם אינו בכלל דברים שחסים עליהם‪ ,‬או מכל סיבה אחרת אין דרך להשאילם‪,‬‬
‫ממילא נכלל בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪.‬‬
‫ובתוס' שם )ב"מ קטז‪,‬א ד"ה והא( הקשו סתירה‪ ,‬דבסוגיא בב"מ שם משמע שספרים‬
‫דרכן להשכיר ולהשאיל‪ ,‬אפי' ספרא דאגדתא‪ ,‬כל שכן שאר ספרים‪ ,‬כדאיתא‬
‫בכתובות נ‪,‬א‪ ,‬וצדקתו עומדת לעד‪ ,‬זה הכותב ספרים ומשאילן לאחרים‪ ,‬ואילו בב"ק‬
‫קיד‪,‬ב משמע שאינם בכלל העשויים להשאיל ולהשכיר‪ .‬ותירץ ר"ת‪" :‬דהתם איירי‬
‫במכירים שאין בעל הספרים רגיל להשאיל אותן שהם בידו"‪ .‬מבואר מר"ת שיש לבחון‬
‫לא רק את הכלי למהותו‪ ,‬אלא גם אם המערער דרכו להשאיל למחזיק‪ .‬וכן הביאו‬
‫בתוס' שבועות מו‪,‬ב )ד"ה וספרא( בתוספת ביאור‪" :‬אר"ת‪ ,‬דהתם איירי באדם שאינו‬
‫רגיל עמו‪ ,‬דאנן סהדי שלא השאיל לו‪ ,‬ורבא דאפיק הכא היה יודע שבעל הספר היה‬
‫דרכו להשאיל לאביהם בחייו"‪) .‬וכן הוא בתוס' ב"ב נב‪,‬ב ד"ה דברים(‪ .‬ומבואר דבעינן‬
‫שידע שהוא רגיל עמו‪ ,‬בדרך החיוב‪ ,‬דבזה אמרינן דעשוי להשאיל ולהשכיר לו‪ ,‬אבל‬
‫כל היכא דלא ידעינן שרגיל עמו ועשוי להשאיל ולהשכיר לו‪ ,‬לא הוי דברים עשויים‬
‫להשאיל ולהשכיר‪ .‬ולפ"ז מדוע הצריך ר"ת בסוגיא בב"ק שאינו רגיל עמו ואנן סהדי‬
‫שלא השאיל לו‪ ,‬דלכאורה אם אין ידיעה חיובית שרגיל להשאיל לו‪ ,‬תו לא הוי דבר‬
‫העשוי להשאיל‪ .‬ובדרך התומים הנ"ל )צ‪,‬ח( י"ל‪ ,‬דיטען המחזיק שזו הפעם הראשונה‬
‫שהשאיל לו‪ ,‬ומדוע לא יהיה נאמן‪ ,‬וע"ז בא ר"ת לאפוקי‪ ,‬דכיון שאין רגיל עמו‪,‬‬
‫אנן סהדי שלא השאילו‪ ,‬ולכן אינו יכול לטעון כן‪.‬‬
‫וכן מבואר מדברי הראשונים‪ ,‬שצריכים שני תנאים שיהיו בגדר דברים העשויים להשאיל‪,‬‬
‫גם שהכלי במהותו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬וגם שיהיה רגילות המרא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קסט‬

‫קמא להשאיל למחזיק‪ .‬כן מבואר ברי"ף בתש' )סי' עד(‪ .‬הרי"ף נשאל בראובן שטען‬
‫ששמעון משכן לו ספר )מקרא( בחמש מאות דינרים‪ ,‬ורוצה ליטול אותה בדמים אלו‪,‬‬
‫ושמעון טוען שלא משכן אלא השאיל‪ .‬והשיב הרי"ף‪" :‬רואין זו המקרא אם בני אדם‬
‫רגילין להשאיל אותה או לשאול כמותה‪ ,‬והיה מנהג שמעון זה להשאיל אותה‪ ,‬אין‬
‫ראובן נאמן כי היא ממושכנת אצלו"‪.‬‬
‫ותש' רי"ף זו הביאה הרמב"ן בחידושיו )שבועות מו‪,‬ב(‪ ,‬ולמד ממנה שפירוש דברים‬
‫העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬שדרך העולם להשאיל אותם הדברים‪ ,‬וזה האיש‬
‫עשוי להשאיל לזה וזה עשוי לשאול ממנו‪ ,‬ואם זה הכלי אין דרך בני אדם להשאילו‪,‬‬
‫אף שזה האיש עשוי להשאיל לזה משאר כליו‪ ,‬כיון דלא מושלי אינשי להאי משום‬
‫דפגים כסכינא דאשכבתא‪ ,‬נאמן המחזיק במה שתחת ידו‪ .‬אולם מהרי"ף משמע שהמודד‬
‫הוא המשאיל ולא השואל‪ ,‬ולא צריך שיהיה רגיל להשאיל דוקא למחזיק‪ ,‬אלא כל‬
‫שדרך המערער להשאיל‪ .‬אבל מהרמב"ן מבואר שלמד ברי"ף‪ ,‬כמש"כ ר"ת בתוס'‬
‫בשבועות הנ"ל‪ ,‬דהמודד הוא גם אם דרכו להשאיל למחזיק‪ .‬דלמדו הדין מתש' רי"ף‬
‫אחרת )שם סי' קכה(‪ ,‬שכתב דצריך שיהיה הטוען לקוח הוא עשוי לשאול ולשכור‪,‬‬
‫כגון שיהיה תלמיד חכם ויצא ספר מתחת ידו וכיוצא בו‪ ,‬ובזה אינו נאמן לטעון‬
‫לקוח‪ ,‬מפני שהספר עשוי להשאיל ולהשכיר והתלמיד עשוי לשאול‪ .‬אבל אם יצא‬
‫מתחת יד עם הארץ שאין לו בנים שילמדו בו‪ ,‬ואמר לקוחים הם בידי נאמן‪ ,‬משום‬
‫שאין דרכו לשאול ספר‪ .‬ומבואר מדברי הרי"ף דהדבר תלוי במחזיק אם הוא בר הכי‬
‫לשאול או לשכור את החפץ הנידון‪.‬‬
‫וברשב"א )שבועות מו‪,‬ב( מבואר דהמודד הוא במהות הכלי‪ ,‬ובדרך המערער המרא‬
‫קמא להשאיל‪ ,‬וז"ל‪" :‬ופירוש דברים העשויין להשאיל ולהשכיר‪ ,‬הכל לפי‬
‫מה שהוא כלי ומה שהוא אדם‪ ,‬אם דרכו של זה להשאיל או להשכיר כלים או‬
‫ספרים אלו אם לאו"‪ .‬הרי שהמודד הוא בכלי והמרא קמא אם דרכו להשאיל‪ ,‬ולא‬
‫נצרך למדוד אם רגיל להשאיל דוקא למחזיק‪ .‬אולם בתש' הרשב"א )ח"ו סי' קיט(‬
‫כתב דהמודד הוא גם לפי השואל והמשאיל‪" :‬כך מסורת בידינו שבדברים אלו הולכין‬
‫אחר מנהג כל מקום ומקום‪ .‬כל שנהגו להשאיל כיוצא בהן או להשכירן באותו מקום‪,‬‬
‫כספרי הגמרא ופירושיהם בארצנו שנהגו להשאילן תמיד‪ ,‬דרך זה לשאול ודרך זה‬
‫להשאיל‪ .‬וכן דברים אחרים לפי מה שיראה הדיין שעשוי זה לשאול וזה להשאיל"‪.‬‬
‫ובריטב"א שם בסוגיא מבואר כרמב"ן‪ .‬וכן כתב הריטב"א בחידושיו לב"ב נב‪,‬א‪:‬‬
‫"וספרא דאגדתא עשוי להשאיל ולהשכיר לעולם‪ ,‬אבל שאר ספרים‪ ,‬הכל‬
‫כפי מה שהוא השואל והמשאיל אם דרכן להשאיל זה לזה ספרים"‪ .‬הרי שתלוי בדרך‬
‫המשאיל והשואל‪ ,‬אם דרכם להשאיל זל"ז‪ .‬ועיין בנימוק"י )ב"ק מא‪,‬ב מעמוה"ר(‪:‬‬

‫קע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"דיש חילוק בין האנשים במה שאנו מכירין מנהג האדם‪ ,‬אם רגיל להשאיל לחבירו"‪.‬‬
‫ואפשר להסביר לב' האופנים מי הוא חבירו הנזכר‪ ,‬אם הוא כללי‪ ,‬והדבר תלוי רק‬
‫במשאיל‪ ,‬או הכונה לחבירו המחזיק וטוען לקוח הוא בידי‪.‬‬
‫ועיין ברא"ש שבועות ז‪,‬כה שהביא מר"ת‪" :‬שהדבר תלוי בראות הדיינין באהבת איש‬
‫את רעהו‪ ,‬ולפי מנהג המקום ולפי הספרים‪ ,‬כי יש ספרים נחמדים שאין דרכן‬
‫להשאילן‪ ,‬וכ"כ רב אלפס ז"ל בתשובה"‪ .‬ונראה שהוא ענין כללי יותר‪ ,‬ונתון לשיקול‬
‫דעת הדיינים בכל ענין לעצמו‪ ,‬אהבת איש את רעהו ומנהג המקום‪ ,‬ולפי כל חפץ‬
‫בפני עצמו‪ .‬וכן הוא בתוס' הרא"ש שם‪ .‬ולכאורה אהבת איש את רעהו מתפרש באופן‬
‫כללי‪ ,‬ולא באופן פרטי לשואל ולמשאיל זה‪ .‬ועיין גם בפירוש רבי אברהם אב"ד‬
‫)בשיטת הקדמונים‪ ,‬ב"ב נב‪,‬א(‪" :‬ונהיגי בני אדם להשאיל ולהשכיר כי הני גוני"‪ .‬ולא‬
‫תלה שם בשואל ומשאיל הנידונים‪ .‬וכן נראה מרבינו חננאל שם )ב"ב נב‪,‬א(‪ .‬וע"ע‬
‫בתש' מהר"מ מרוטנבורג )דפוס פראג‪ ,‬סי' תז‪ ,‬וסי' תפא(‪.‬‬
‫ומזה לנדו"ד‪ ,‬שודאי מנהג המקום והמדינות להשאיל ס"ת ולהפקידם לקריאה בבתי‬
‫כנסת שונים‪ ,‬ובפרט בנדו"ד שיש גם רגילות מצד בעל הספר וביהכנ"ס‪ ,‬שאף‬
‫שמפקידים בדר"כ בבתי כנסת שאפי' אינם מוכרים ויש להם זיקה מעטה למפקיד‪,‬‬
‫הרי בנדו"ד שבעל הס"ת היה הגבאי והמנהל בביכנ"ס‪ ,‬ועל פיו ישק כל דבר וענין‪,‬‬
‫ודאי היה רגילות מצדו להשאיל ולהפקיד דברים בביכנ"ס‪ .‬ואם הטענה היתה מצד‬
‫הביכנ"ס שמכר להם הס"ת‪ ,‬הרי שבזה אין חזקה דהוי עשוי להשאיל ולהשכיר‪ ,‬כל‬
‫שכן שהטענה שנתן להם במתנה‪ ,‬שאם דרגת הקרבה היתה כה גבוהה שיתן להם‬
‫במתנה‪ ,‬כל שכן שישאיל וישכיר דברים אלו העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬ואין במוחזקותם‬
‫משום ראיה על טענת מתנה‪ ,‬בפרט שהגבאים לא טוענים טענת ודאי‪.‬‬

‫ג‪ .‬שיטת הרמב"ם‬
‫והנה דעת הרמב"ם דיש לחלק בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לדברים הראויים‬
‫להשאיל ולהשכיר‪ .‬דביטול מוחזקות מה שתחת ידו הוא באופן שהכלים עשויים‬
‫להשאיל‪ ,‬ולא סגי בראויים להשאיל‪ .‬דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬פירוש‬
‫שתחילת עשייתם הוא להשאיל ולהשכיר‪ ,‬או שאינו מתחילת עשייתו להשאיל ולהשכיר‪,‬‬
‫אבל יש עדים למערער שכלים אלו אצלו נועדו להשאלה ולהשכרה‪ ,‬והוחזק שאצלו‬
‫הם להשאיל ולהשכיר‪ .‬ולא מספיק שהבעלים עשו ע"מ להשאיל ולהשכיר אלא צריך‬
‫שבני המדינה נוהגים סוג זה של כלים‪ ,‬לעשות מלכתחילה כדי להשאיל ולהשכיר‪.‬‬
‫ולאידך גיסא‪ ,‬כלים שבמהותם מקפידים עליהם שלא להשאילם‪ ,‬אף אם יביא עדים‬
‫שהשאיל והשכיר כלים אלו‪ ,‬הרי הם בחזקתם שאינם להשאיל ולהשכיר‪ .‬והראב"ד שם‬
‫חלק עליו וכתב כראשונים הנ"ל‪ .‬וז"ל הרמב"ם בהל' טוען ונטען ח‪,‬ט‪-‬י‪:‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קעא‬

‫"אל תטעה בין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר לדברים שדרכן להשאיל‬
‫ולהשכיר‪ ,‬כמו שטעו רבים וגדולים‪ ,‬שכל הדברים ראויין להשאיל ודרכן‬
‫להשאיל אפילו חלוקו של אדם ומצעו ומטתו ראויין להשאיל‪ ,‬אבל דברים‬
‫העשויין להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה מדינה עושין אותן מתחלת‬
‫עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן והרי הן לבעליהן‪ ,‬כמו קרקע‬
‫שאוכל פירותיה והגוף קיים‪ ,‬כך אלו הכלים עיקר עשייתן כדי ליהנות בשכרן‪,‬‬
‫כגון היורות הגדולות של נחשת שמבשלין בהן בבית המשתאות‪ ,‬וכגון כלי‬
‫נחשת הטוח בזהב ששוכרין אותו לכלה להתקשט בו‪ ,‬שעשיית אלו הכלים אינן‬
‫למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעל הבית בביתו אלא להשאילן לאחרים‬
‫כדי ליהנות כנגדן או להשכירן וליטול שכרן‪ .‬וכן אם היה לאדם משאר הכלים‬
‫ויש לו עדים שהוא משכירו תמיד ומשאילו והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכיר‬
‫הרי הן ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר‪ .‬וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני‬
‫אדם מקפידין עליו שלא ישאילוהו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל‬
‫ולהשכיר כגון סכין של שחיטה‪ ,‬לפיכך אפילו באו בני אדם והעידו שהשאילו‬
‫או השכירו זה‪ ,‬אין מבטלין בהן חזקתן אלא הרי הן ככל הכלים‪ ,‬ראיה לדברינו‬
‫שהרי רבא הוציא זוג שעושין בו הסרבל וספר הגדה בדברים העשויין להשאיל‬
‫ולהשכיר‪ ,‬ולולי שנתברר לו בעדים שהן מדברים העשויים להשאיל לא הוציא‬
‫מתחת ידי יתומים‪ ,‬הא שאר הזוגות ושאר הספרים אינן בכלל דין זה‪ ,‬אף על‬
‫פי שהן ראויין להשאיל ולהשכיר‪ .‬ודבר זה עיקר גדול בדין והוא דבר של‬
‫טעם שראוי לסמוך עליו ולדון בו וברור הוא למוצאי דעת וראוי לדיין לשום‬
‫אותו לנגד עיניו ולא ילוז"‪.‬‬
‫וכבר העיר הרב המגיד שם שאין כן דעת רוב המפרשים‪ ,‬והם סוברים שאין צריך‬
‫שיהיה הדבר עשוי מתחילתו להשאיל ולהשכיר כשיטת הרמב"ם‪ ,‬אלא כל שדרך‬
‫להשאיל ולהשכיר כלי זה‪ ,‬אף שאינו עשוי מעיקרו לכך‪ ,‬הרי הוא בכלל דברים‬
‫העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬והכל לפי מה שהוא השואל ולפי מה שהוא המשאיל‪.‬‬
‫ועיי"ש בה"י מה שהקשה המגיד על הרמב"ם‪ .‬ובגדו"ת )שער מט‪ ,‬ד‪,‬ג( כתב בבאור‬
‫דעת הרמב"ם‪ ,‬דלרמב"ם הוקשה קושית התוס' )הובא לעיל( בסתירה אם ספרים עשויים‬
‫להשאיל ולהשכיר‪ ,‬ולא ניחא ליה תרוץ ר"ת המחלק בין אם מכירים שדרכו להשכיר‪,‬‬
‫ולכן חילק בין ספרים דסתמן אינם עשויים להשאיל‪ ,‬לספר שמתחילת עשייתו נכתב‬
‫או נקנה ע"מ להשאילו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והגר"א קוטלר זצ"ל )משנת רבי אהרן‪ ,‬שכנים ב‪,‬יד‪,‬יח ד"ה והנראה‪ ,‬ובאות ג בהערה‬
‫שם( כתב בבאור מחלוקת הראשונים עם הרמב"ם‪ ,‬דדעת הראשונים היא‬
‫שלהוציא מחזקת הבעלים‪ ,‬לא מספיק בעצם המוחזקות של המחזיק שטוען לקוח הוא‬

‫קעב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בידי‪ ,‬אלא צריך הוכחה שבא לידו בתורת מקח‪ ,‬וכל שיש לנו ספק ואפשרות שלא‬
‫בא לידו בתורת מקח‪ ,‬אין במוחזקותו ראיה‪ .‬ולכן אם דרך הכלי להיות מושאל ומושכר‬
‫ודרך הבעלים והמחזיק לשאול כנ"ל‪ ,‬אין במוחזקותו ראיה שבא לידו בתורת מקח‪.‬‬
‫משא"כ אם אין דרכם להשאיל‪ ,‬הרי במוחזקות של המחזיק יש ראיה שבא לידו‬
‫בתורת בעלות‪ .‬אולם דעת הרמב"ם שאף אם ספק לנו אם בא לידו בתורת מקח‪,‬‬
‫עצם המוחזקות מהוה ראיה על הבעלות של המחזיק‪ .‬ומה שדברים העשויים להשאיל‬
‫ולהשכיר לא מהני בהם מוחזקות‪ ,‬היינו דוקא באופן שודאי לנו שלא בא בתורת‬
‫מקח‪ ,‬דאם היה רק ספק‪ ,‬היה מספיק בזה שתועיל מוחזקותו‪ .‬ואימתי יש תורת ודאי‬
‫שלא בא לידו בתורת מקח‪ ,‬בזה ס"ל לרמב"ם דהיינו באופן שהדברים תחילת עשייתם‬
‫להשאיל ולהשכיר‪ ,‬דבזה ידעינן בודאי שלא בא לידו בתורת מקח‪ ,‬כיון שכלים אלו‬
‫זו מטרתן‪ ,‬והוי ודאי לא מקח‪ .‬ולכן מחלוקתם היא אם מוחזקות במטלטלין מהוה‬
‫ראיה בעצם אא"כ יוכח אחרת‪ ,‬כדעת הרמב"ם‪ ,‬או שאין המוחזקות ראיה אא"כ יש‬
‫עמה הוכחה שבא בתורת מקח כדעת הראשונים‪ ,‬דלרמב"ם אין צריך תוספת ראיה‬
‫למוחזקות‪ ,‬ולראשונים צריך תוספת ראיה על דרך שלילת ספק שהושאל והושכר‪.‬‬
‫ולאמור נראה לומר‪ ,‬דלרמב"ם המוחזקות מהוה ראיה על הבעלות‪ ,‬ואין לערער על‬
‫המוחזקות אא"כ יש תורת ודאות שאין במוחזקות ראיה‪ ,‬דאם הדברים תחילת‬
‫עשייתם להשאיל ולהשכיר‪ ,‬הרי שהמוחזקות עצמה אינה ראיה בהם‪ ,‬משא"כ אם רק‬
‫עשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬אין זה אלא יצירת ספק‪ ,‬ואין ספק מוציא מודאי מוחזקות‪.‬‬
‫ולפ"ז אפשר דהרמב"ם ושאר הראשונים פליגי במחלוקת אם חזקה מה שתחת יד‬
‫אדם הרי זה שלו‪ ,‬הוא תורת ודאי או כגדר חזקת ממון‪ .‬דדעת הרמב"ם דמוחזקות‬
‫במטלטלין מה שתחת ידו‪ ,‬הרי לפנינו בעלות בתורת ודאי‪ ,‬וכדי לסתור בעלות זו‪,‬‬
‫צריך החפץ להיות תחילת עשייתו להשאיל ולהשכיר כדי שהבעלות הודאית לא תהיה‬
‫בחפץ זה )ועיין בגרא"ז אבה"ז הנ"ל גניבה ה‪,‬י‪ ,‬דכתב סברתו לדעת הרמב"ם(‪ .‬משא"כ‬
‫לשאר הראשונים‪ ,‬כל המוחזקות היא כחזקת ממון שתהיה חובת ההוכחה על שכנגדו‪,‬‬
‫וכיון שכל המוחזקות אינה מהוה ראיה על הבעלות ורק בתורת ספק‪ ,‬כאשר הדברים‬
‫עשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬כבר אינו כחזקת ממון‪ ,‬ונשאר בספק‪ ,‬ואין למוחזקת יתרון‬
‫בחובת הראיה‪ ,‬כיון שהספק שעשוי להשאיל ולהשכיר‪ ,‬גרעה לחזקת ממון‪.‬‬
‫ומה שמגרע כח מוחזקתו מה שמחזיק בדבר העשוי להשאיל ולהשכיר‪ ,‬עיין במש"כ‬
‫הגרש"ש )שערי יושר ה‪,‬טו(‪" :‬לכן נראה לי כיון שדין מוחזק אינו מטעם אלמות‬
‫ותקיפות‪ ,‬אלא משום שהדבר בחזקתו נקרא חבירו מוציא ועליו הראיה‪ ,‬ועד כאן לא‬
‫מיקרי מוחזק לומר שהדבר בחזקתו‪ ,‬אלא היכא דשייך הכלל של החזקה כל מה‬
‫שתחת יד אדם הוא שלו‪ ,‬אבל אם החפץ שעומד בחצירו אינו מוכיח כלום שלבעל‬
‫הרשות הוא‪ ,‬בכה"ג לא מיקרי מוחזק‪ ,‬דמוחזק הוא שהדבר עומד בחזקתו על פי מה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קעג‬

‫שנראה ומוחזק לנו‪ ,‬ומהאי טעמא נקטו הראשונים לשון "מוחזק" ולא "מחזיק"‪ .‬ולכן‬
‫נראה דבאופן שהדברים עשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬הרי אין במוחזקותו משום הוכחה‬
‫שנטיל את הראיה על שכנגדו‪ .‬וע"ע בחזו"א )חו"מ ליקוטים ד‪,‬ח( שכתב דבדברים‬
‫העשויים להשאיל ולהשכיר‪" :‬דשכיחי סיבות וענינים זולת המכירה‪ ,‬לא חשיב מוחזק‬
‫ואין תפיסתו מוכחת עליו שהוא שלו‪ ,‬ואדרבה חשיב הראשון מוחזק‪ ,‬שידענו שהיה‬
‫בעלים ודאי‪ ,‬ואף שהשני מוחזק וטוען ברי‪ ,‬הו"ל רק כתפיסה וליכא דררא דממונא‬
‫ולא מהני"‪.‬‬
‫ולענין שיטת הרמב"ם‪ ,‬אם ס"ת נחשב כתחילת עשייתו להשאיל ולהשכיר‪ ,‬בתש' גינת‬
‫ורדים )חחו"מ ג‪,‬יז( דן ביורשות שרוצות להוציא ס"ת מרשות ביכנ"ס‪ ,‬בטענה‬
‫שאביהן הפקיד את הס"ת‪ .‬הגינת ורדים דן מצד בעיקר להעמיד את הס"ת ביד‬
‫הביכנ"ס‪ ,‬כיון שאין עדות על כך שהס"ת אכן היה שייך לאביהם‪ ,‬שכדי להוציא‬
‫הס"ת מחזקת הביכנ"ס‪ ,‬צריך ג תנאים‪ :‬שיש עדים שיעידו שהס"ת היה של אבי‬
‫היורשות‪ ,‬וזה אינו בנדון דידיה‪ ,‬שאין כאן לא עדים ולא חזקה ברורה ומפורסמת על‬
‫שס"ת זה הוא של ראובן‪ ,‬ורק הצבור מודים שס"ת זה היה שלו‪ .‬התנאי השני שיהיה‬
‫חפץ זה מדברים שעשויים להשאיל ולהשכיר‪ .‬והתנאי השלישי שיהיה החפץ נראה‬
‫ועומד ביד המחזיק‪ .‬ומה שרצה הגינת ורדים שלא להוציא מחזקת הביכנ"ס‪ ,‬היה‬
‫מטעם שלא היו עדים וחזקה שהיה של מורישן‪ .‬ובתוך דבריו התיחס לשאלה אם‬
‫ס"ת הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"שהרי הדבר ידוע דלא שייך חזקה בס"ת העשוי מתחלתו ע"מ כן שיקראו בו‬
‫הרבים כו'‪ ,‬וכונתו לומר דהספר יש לו דין דברים העשוים להשאיל‪,‬‬
‫וכאשר כתבנו לעיל‪ ,‬דאע"ג דיש מפרשין מטילין תנאי בספרים וכתבו לאמר‬
‫דיעות הבעלים כל אחד לפי קפדנותו ולפי רוחב לבו‪ ,‬מ"מ בס"ת דעת הכל‬
‫שוה ועושין אותו מתחלתו ע"מ כן שיקראו בו הרבים ושיהיה מונח עד יום‬
‫פקוד אותו הבעלים ‪ …‬וכונתו לומר שהס"ת הוא נעשה מתחלתו ע"מ כן‬
‫להשאילו שיקראו בו הרבים‪ ,‬שכשרוצה האדם לזכות במצות ס"ת אינו כותבו‬
‫ומניחו בבית גנזיו‪ ,‬אלא עוד רוצה לזכות שיקראו בו הרבים‪ ,‬ומניחו בב"ה עד‬
‫יום פקוד אותו ‪ …‬אמנם אם היה מנהג פשוט ומפורסם בעיר שהמביא ספר‬
‫תורה לבית הכנסת מביאו לשם הקדש‪ ,‬וכל אחד מכיר ספר שלו להתגדר בו‬
‫ולהתייחס בו‪ ,‬אם זה טוען שלא הביאו לשם הקדש לא משגחינן בטענתו כיון‬
‫שטוען כנגד המנהג‪ ,‬ועליו מוטל להביא ראיה שכשהביא הס"ת התנה שאינו‬
‫מביאו לשם הקדש‪".‬‬
‫בזמן הזה ודאי מי שכותב ס"ת אינו כותבו על מנת שיהיה מונח בבית גנזיו אלא‬
‫כדי שיקראו בו הרבים‪ ,‬וא"כ נהגו בני המדינה שמלכתחילה כותבים הס"ת כדי‬

‫קעד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫להשאיל ולהשכיר‪ .‬וגם אין מנהג ברור שמקדישו לביכנ"ס‪ ,‬אדרבא‪ ,‬רובם מפקידים‬
‫ואינם מקדישים לביכנ"ס מהטעמים שכבר כת' שם )ח"א סי' ג(‪ .‬וא"כ בנדו"ד אין‬
‫להחשיב את ביכנ"ס כמוחזק בס"ת‪ ,‬כיון שאף לשיטת הרמב"ם ס"ת זה הוא בבחינת‬
‫דבר שתחילת עשייתו להשאיל ולהשכיר‪ .‬וכיון שידוע שהס"ת נכתב ע"י המוריש והוא‬
‫כעת בחזקת ביכנ"ס‪ ,‬אין לדון את הביכנ"ס כמוחזק‪ ,‬אף לא לשיטת הרמב"ם‪ .‬ולפ"ז‬
‫הן לרמב"ם והן לשאר הראשונים )כאמור לעיל(‪ ,‬אין לביכנ"ס חזקה בס"ת‪.‬‬

‫ד‪ .‬מתנה מוגבלת‬
‫תנן בנדרים מח‪,‬א‪ :‬המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל‪ ,‬נותנו לאחר לשום מתנה‬
‫והלה מותר בה‪ .‬מעשה באחד בבית חורון שהיה אביו נודר הימנו הנאה‪ ,‬והיה‬
‫משיא את בנו‪ ,‬ואמר לחברו‪ ,‬חצר וסעודה נתונים הינן לפניך אלא כדי שיבא אבא‬
‫ויאכל עמנו בסעודה‪ .‬אמר‪ ,‬אם שלי הם‪ ,‬הרי הם מוקדשין לשמים‪ .‬א"ל‪ ,‬נתתי לך‬
‫את שלי שתקדישם לשמים‪ .‬אמר לו‪ ,‬נתת לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלין‬
‫ושותין ומתרצין זה לזה ויהא עון תלוי בראשו‪ .‬אמרו חכמים‪ ,‬כל מתנה שאינה שאם‬
‫הקדישה תהא מקודשת‪ ,‬אינה מתנה‪ .‬והר"ן שם בנדרים פירש‪ ,‬דלא כל מתנה בעינן‬
‫שיהיה יכול להקדישה‪ ,‬ודוקא מתנה שהיא בהערמה‪ ,‬לא מהני אם אינו יכול להקדישה‪,‬‬
‫אבל גם מתנה שאינו יכול להקדישה מהני‪ ,‬כגון אם נתנה לו לזמן‪ ,‬בתנאי שיחזיר‬
‫לו‪" :‬דנהי דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה‪ ,‬אע"ג דאם הקדישה אינה מקודשת‪,‬‬
‫וכדאמרינן בפרק יש נוחלין )ב"ב קלז‪,‬ב( דעל מנת שתחזירהו לי‪ ,‬הקדישו אינו קדוש‪,‬‬
‫דמידי דחזי ליה קאמר ליה‪ ,‬שאני התם דמ"מ לשעתה מתנה היא‪ ,‬אבל מתנה זו של‬
‫בית חורון‪ ,‬אפי' לשעתה אינה‪ ,‬שלא נתכוון להקנותה לו כלל אלא שתקרא על שמו‪,‬‬
‫כדי שיהא אביו מותר בה‪ .‬והיינו לישנא דמתני' דקתני‪ ,‬כל מתנה שאינה שאם הקדישה‬
‫אינה מקודשת וכו'‪ ,‬ולא קתני כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת וכו'‪ ,‬משום‬
‫דתנא הכי קאמר כל מתנה שאינה כלום כזו שהיא בהערמה‪ ,‬שאם הקדישה אינה‬
‫מקודשת אינה מתנה"‪ .‬ומבואר דדוקא מתנה בהערמה לא מהני אם אינו יכול להקדישה‪,‬‬
‫משא"כ במתנה ע"מ להחזיר‪ .‬וכן מבואר שם ברשב"א )נדרים מח‪,‬א ד"ה מתני'(‪,‬‬
‫דדוקא במתנה בהערמה אמרינן כן‪.‬‬
‫אולם מרש"י שם לכאורה משמע שאין חילוק‪ ,‬וז"ל שם בד"ה אמרו‪" :‬אמרו חכמים‬
‫כל מתנה שאינה כל כך ברשות המקבל שאם הקדישה אינה מקודשת‪ ,‬אינה‬
‫מתנה"‪ .‬וכן משמע לכאורה בתוס' שם )ד"ה כל(‪" :‬כלומר‪ ,‬שאם הקדישה בעודה בידו‬
‫אינה מקודשת‪ ,‬אינה מתנה גם לשאר מינים‪ ,‬ואסור אביו ליכנס בחצר"‪ .‬והקשו תוס'‬
‫מאי שנא ממתנה ע"מ להחזיר דהוי מתנה‪ .‬ותירצו‪ ,‬דבמתנה ע"מ להחזיר כל זמן‬
‫שלא החזיר הוי מתנה גמורה לכל מה שירצה אבל במתנת בית חורון אין בידו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קעה‬

‫להקנותה לשום אדם‪ ,‬דלא ניתנה המתנה אלא כדי שיאכל אביו‪ .‬ובתוס' בב קלד‪,‬א‬
‫)ד"ה כל( תירצו‪ ,‬דכשנותן לו ע"מ להחזיר‪ ,‬בעודה בידו יכול להקדישה לזמן שהיא‬
‫בידו‪ ,‬דאם הקדישו בעודה בידו הוי הקדש‪ .‬וצ"ל דהוי כמו שור זה יהא עולה‪ ,‬לאחר‬
‫שלשים חולין‪.‬‬
‫ומשנה זו הובאה בגמ' ב"ב קלד‪,‬א‪ ,‬וברשב"ם שם נראה שפירש דהוא דין בכל מתנה‪,‬‬
‫ולאו דוקא במתנה בהערמה כירושלמי‪ ,‬שפירש שם‪" :‬כל מתנה שאין דין זה‬
‫נוהג בה שתהא מוקדשת אם הקדישה‪ ,‬אינה מתנה‪ ,‬הואיל וגילה דעתו שע"מ כן‬
‫נתנה לו שלא יקדישנה"‪.‬‬
‫ועיין בשטמ"ק שם בנדרים מה שהביא מהרנב"י‪" :‬כלומר שכבר פירש לו שאינן נתונין‬
‫לפניו אלא לדבר זה בלבד‪ ,‬שיבא אבא ויאכל עמהם בסעודה‪ ,‬לא שתהא לו‬
‫המתנה נתונה לו לחפץ אחר ‪ …‬דמכיון דגלית אדעתך שאין מתנתך מתנה גמורה‪,‬‬
‫עדיין נכסיך הם‪ ,‬ונמצא אביך אוכל על ידי דבר האסור לו"‪ .‬ואפשר לפרש כשני‬
‫הפירושים‪ ,‬דכיון שגילה שהוא לדבר מסוים‪ ,‬מוכח דהוי הערמה‪ ,‬או בכל ענין שנתן‬
‫לדבר מסוים‪.‬‬
‫ובתוס' )ב"ב קלד‪,‬א ד"ה כל(‪ ,‬לאחר שהביאו את התרוץ הנ"ל‪ ,‬כתבו לישב בשם ר"י‪,‬‬
‫דבמתנת בית חורון נתן את המתנה לדבר מסוים בלבד‪ ,‬על מנת שיאכל אביו‪,‬‬
‫וכך פירוש המשנה‪ ,‬כל מתנה גרועה כזאת שלא נתנה אלא ע"מ שיאכל אביו‪ ,‬ולאו‬
‫דוקא נקט שאם הקדישה אינה מקודשת שהרי לא היה יכול לעשות ממנה כלום‪ ,‬ולא‬
‫נתנה אלא ע"מ שיאכל אביו‪ ,‬והביא דברי הירושלמי )שהביאו הראשונים הנ"ל‪ ,‬הר"ן‬
‫והרשב"א‪ ,‬דכל מתנה שהיא כמעשה בית חורון שהיתה בה ערמה‪ ,‬אינה מתנה‪ ,‬אולם‬
‫מתנה עם בעלות מוגבלת‪ ,‬לא הוי כמתנת בית חורון‪ ,‬והוי מתנה‪.‬‬

‫ה‪ .‬בבאור דעת הרא"ש‬
‫והרא"ש ב"ב ח‪,‬לח הביא ראיה שאם המתנה מוגבלת בכך שלא יוכל למכור את‬
‫המתנה‪ ,‬אינה מתנה‪ .‬שהרי בגמ' ב"ב קלג‪,‬ב – קלד‪,‬א‪ ,‬הובאו מעשה דבית‬
‫חורון על דברי יונתן בן עוזיאל‪ ,‬באחד שלא היו בניו נוהגים כשורה‪ .‬עמד וכתב‬
‫נכסיו ליונתן בן עוזיאל‪ .‬מה עשה יונתן בן עוזיאל‪ .‬מכר שליש והקדיש שליש והחזיר‬
‫לבניו שליש‪ .‬בא עליו שמאי במקלו ותרמילו‪ ,‬א"ל יונתן בן עוזיאל לשמאי‪ ,‬אם אתה‬
‫יכול להוציא את מה שמכרתי ומה שהקדשתי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי‪ ,‬אם‬
‫לאו‪ ,‬אי אתה יכול להוציא מה שהחזרתי‪ .‬ועיי"ש ברשב"ם‪ ,‬דאם יכול להוציא ממנה‬
‫שנתן לבניו‪ ,‬בטענה שזו היתה כוונתו שלא יתן לבניו של נותן‪ ,‬א"כ אין זו מתנה‬
‫גמורה‪ ,‬וממילא יכול להוציא גם מה שנתן והקדיש‪ .‬וע"ז בא מעשה דבית חורון‪.‬‬

‫קעו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומזה מוכיח הרא"ש דלאו דוקא להקדיש‪ ,‬אלא הוא הדין אם אין יכול ליתנה במתנה‬
‫ולמוכרה דאינה מתנה אם לא שיוכל לעשות בה כל חפצו‪ ,‬דאין חלוק בין הקדש‬
‫לשאר דברים ואינה מתנה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צרכי חפצו‪ .‬והיינו דוקא‬
‫כשנותן לו בסתם‪ ,‬אבל אם פירש דבריו‪ ,‬אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא‬
‫להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד‪ ,‬הוי מתנה לאותו דבר‪ .‬וכן הוא בתש'‬
‫הרא"ש עד‪,‬ד‪ .‬ודעת הרא"ש הביאה המחבר בשו"ע חו"מ רמא‪,‬ה בשם יש מי שאומר‪.‬‬
‫ולכאורה יש להבין בדעת הרא"ש‪ ,‬מה החילוק אם נותן במתנה גמורה ואומדן דעת‬
‫שלא נתן ע"מ למוכרו‪ ,‬דלא הוי מתנה בכה"ג‪ ,‬לבין אם היה נותן מתנה‬
‫ע"מ שלא ימכור‪ ,‬דהוי מתנה‪ .‬ונראה‪ ,‬דכשנותן מתנה ע"מ שלא ימכור וכד'‪ ,‬הרי הוא‬
‫כמשייר לעצמו‪ ,‬והרי הם כשותפים בבעלות‪ ,‬וכמו שיכול ליתן גוף לאחד ופירות‬
‫לאחר‪ ,‬יכול בעצם הגוף לתת זכות מכירה או לשייר לעצמו‪ ,‬וכמש"כ הסמ"ע רמא‪,‬טו‪.‬‬
‫משא"כ כשנותן סתם ואומדן דעת שלא נתן באופן מוחלט‪ ,‬יש כאן אומדן דעת שלא‬
‫נתן לו באמת בנפש חפצה‪ ,‬ולא הוי מתנה‪.‬‬
‫וכמו שמצאנו במתנה מוסתרת דלא מהני‪ ,‬דאיתא בב"ב מ‪,‬ב‪ :‬אמר רב יהודה‪ ,‬האי‬
‫מתנתא טמירתא‪ ,‬לא מגבינן בה )דשמא נתנה לאחר כבר או לעשותה מודעא‬
‫לחברתה נתכוין כדלקמן – רשב"ם(‪ .‬היכי דמי מתנתא טמירתא‪ ,‬אמר רב יוסף‪ ,‬דאמר‬
‫להו לסהדי זילו אטמורו וכתבו ליה‪ .‬ואיכא דאמרי‪ ,‬אמר רב יוסף‪ ,‬דלא אמר להו‬
‫תיתבו בשוקא ובבריתא ותכתבו ליה‪ .‬מאי בינייהו‪ ,‬איכא בינייהו סתמא‪ .‬ונחלקו‬
‫הראשונים בטעם מתנה מוסתרת דלא מהני‪ .‬הרא"ש בהל' לג כתב דאפילו אם תפס‬
‫מפקינן מיניה‪ ,‬שאנו אומדין דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפצה אלא שהוצרך‬
‫לפנים לתת לו‪ ,‬ולא קנה בתורת ודאי ולא בתורת ספק‪ ,‬ואפילו היה ספק לא מהני‬
‫תפיסה‪ ,‬דקיי"ל תקפו כהן מוציאין מידו‪ .‬ורבינו יונה בעליותיו )ב"ב מא‪,‬א ד"ה ועלה(‬
‫לא כתב דאמדינן לדעתיה אלא דחוששין שמא לא נתנה בלב שלם‪ ,‬ולא מהני תפיסה‬
‫כיון דאוקי ממונא בחזקת מריה‪ .‬ומ"מ הצד השוה הוא מחמת חסרון )גמור או ספיקי(‬
‫בגמירות דעת של הנותן‪ .‬ועיין בסמ"ע רמב‪,‬ה שכתב דבענין מתנה גלויה; "כדי שיהיה‬
‫נראה שבעין יפה נתנה"‪ .‬והיינו שהחסרון בגמירות דעת ורצון הנותן‪ .‬וכן בס"ק יב‬
‫דלא חיישינן במצוה מחמת מיתה למתנה מוסתרת‪ ,‬דאין חשש בשעת מיתה שעושה‬
‫כדי להחניף‪ .‬וכ"ז כשיטת הנ"ל שהחסרון מחמת גמירות דעת‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' זכיה ומתנה ה‪,‬א‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬הנותן מתנה בין בריא בין חולה צריך‬
‫שתהיה גלויה ומפורסמת‪ ,‬אמר לעדים כתבו בסתר ותנו לו אינה כלום‪ ,‬שזה‬
‫מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן‪) .‬והראב"ד השיג( א"א‬
‫פירוש הטובה שקבל מזה"‪ .‬ומבואר מדברי הרמב"ם דהחשש הוא הערמה‪ ,‬שיאבד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קעז‬

‫ממון אחרים‪ ,‬שאחרי שנותן בסתר‪ ,‬ימכור לאחר‪ ,‬ויפסיד הקונה כספו‪ .‬וכן לכאורה‬
‫יש חשש שילווה מאחרים אחר המתנה המוסתרת‪ ,‬והמלוה יסמוך על הקרקע‪ ,‬ולבסוף‬
‫יתברר שכבר נתן לאחר‪ ,‬ע"כ אמרו חכמים שתבטל מתנתו‪ .‬ודברי הראב"ד סתומים‬
‫לכאורה‪ .‬ובמגיד כתב דהראב"ד לא ראה סיום דברי הרמב"ם שהטעם הוא מחשש‬
‫קנוניא; "ופירוש דברי הר"א ז"ל‪ ,‬שהטעם שאינו נותנה בלב שלם אלא מפני שקבל‬
‫טובה ממנו ואינו רוצה שתועיל‪ ,‬וטעם רבינו עיקר"‪ .‬דהראב"ד ס"ל שהחסרון בגמירות‬
‫דעת הנותן‪ ,‬שאינו רוצה שתתקיים המתנה‪ .‬וטעם הרמב"ם דחיישינן לקנוניא‪ ,‬וס"ל‬
‫לרמב"ם דטעם הרמב"ם עיקר‪ .‬והרשב"ם בסוגיא כתב דהחשש שמא כבר נתנה לאחר‪.‬‬
‫ולכאורה איזה חשש הערמה יש בזה‪.‬‬
‫ובלחם משנה רצה לבאר בדרך זו את דברי הראב"ד‪" :‬גם אפשר לפרש דברי הראב"ד‬
‫ז"ל‪ ,‬והוא יותר נכון‪ ,‬וטעמו כמ"ש רשב"ם ז"ל שאפשר שכבר מכרה לאחר‬
‫או נתנה ועכשיו אומר לזה שנותנה‪ ,‬וזהו שאמר לאבד הטובה שקבל ממנו‪ ,‬זה שקבל‬
‫ממנו טובה‪ ,‬להטעותו נתן לו מתנה זו שכבר היא נתונה לאחר"‪ .‬ולכאורה מה הערמה‬
‫יש בזה אם כבר נתנה לאחר‪ ,‬שתבטל המתנה כלפי זה שהערימו עליו‪ ,‬דאם נתנה‬
‫לאחר‪ ,‬הרי היא של אחר‪ ,‬ואם לא נתנה לאחר כבר‪ ,‬תהיה של שני‪ .‬אלא הכוונה‬
‫שמחמת חשש זה שנתנה כבר לאחר‪ ,‬חיישינן או אמדינן שלא למתנה גמורה התכוין‪.‬‬
‫ועיין בתורת חיים בסוגיא שכתב דשיטת הרשב"ם והרמב"ם היא אותה שיטה‪ ,‬דחיישינן‬
‫להערמה‪ .‬והקשה התורת חיים‪ ,‬דא"כ גם מכירה מוסתרת תבטל‪ ,‬כיון שגם‬
‫במכירה שייך שימכור אח"כ ויפסיד הקונה השני כספו‪ ,‬ולמה דוקא מתנה מוסתרת‬
‫בטלה‪ .‬לכך פירש דכיון דלא יהיב ליה מתנה גלויה ומפורסמת ואומר לעדים כתבו‬
‫בסתר מסתמא לא יהיב ליה מרצונו הטוב‪ ,‬וכל מתנה שאינה ברצון לאו מתנה היא‪,‬‬
‫אבל מכירה שלא ברצון הוי מכירה‪ ,‬דאפילו תליוהו וזבין‪ ,‬זביניה זביני‪ .‬אמנם‬
‫בקושייתו על הרמב"ם י"ל‪ ,‬דחכמים חששו יותר לקנוניא במתנה‪ ,‬דבשלמא במכר‬
‫אפשר שלמוכר יש ענין להסתיר את המכירה‪ ,‬שלא יזולזלו נכסיו או שלא ידעו‬
‫שיש בידו מעות מהמכירה‪ ,‬אבל במתנה מה ענין למוכר להסתיר את המתנה‪ ,‬ע"כ‬
‫בזה יש יותר חשש קנוניא‪.‬‬
‫וביד רמ"ה ב"ב פ"ג סי' קי הביא בתחילה את טעם הקנוניא‪ ,‬דקא בעי לזבוני לנכסי‬
‫לאחריני‪ ,‬וקדים וכתיב לאחר במתנה‪ ,‬כי היכי דליזיל מקבל מתנה וליפק מלוקח‪.‬‬
‫ובהמשך כתב דאיכא לפרושי דלא מגבינן מפני שלא גמר להקנותו ודעתו למיהדר‬
‫ביה‪ ,‬ועיי"ש בבאור הסוגיא‪.‬‬
‫והגרא"ז )אבן האזל זכיה ומתנה ה‪,‬א( הקשה על שיטת הרמב"ם‪ ,‬שהרי רוב הראשונים‬
‫כתבו הטעם שהמתנה בטילה משום שאינו נותנה בלב שלם‪ .‬וכן מבואר מפי'‬

‫קעח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רשב"ם שכתב דלמא כבר נתנה לאחר או לעשותה מודעה לחברתה נתכוין‪ ,‬וכן מבואר‬
‫בדברי שאר ראשונים בשטמ"ק‪ ,‬ומדוע לא פירש הרמב"םכפשוטו דהוא מעיקר דינא‬
‫משום דלא גמר להקנות‪ ,‬וכתב טעמא דהוא משום פסול שפסלו חכמים‪ .‬וכתב הגרא"ז‬
‫לישב‪ ,‬דהרמב"ם ס"ל דמתנה מוסתרת הוא לא פסול מחמת הספק אלא ודאי‪ ,‬וכן‬
‫היא שיטת ר"ח שהובאה בנמוק"י‪ ,‬לכן כתב הרמב"ם דטעמא שפסלו חכמים משום‬
‫תקנה שלא יעשה קנוניא על לקוחות‪ ,‬ולכן אפי' בשטר סתמא חששו חכמים ופסלו‬
‫השטר‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫אמנם דעת האור שמח זכיה ומתנה ה‪,‬א דאף לשיטת הרמב"ם דלא מהני מטעם‬
‫קנוניא‪ ,‬מ"מ אף במקום דלא שייך קנוניא‪ ,‬כיון שחכמים תקנו דמתנה מוסתרת‬
‫לא מהני‪ ,‬שוב כשנותן מתנה מוסתרת‪ ,‬ודאי לא גומר בדעתו לתת לו‪ ,‬דכיון דחכמים‬
‫תקנו שמתנה טמירתא אינה מועלת‪ ,‬תו כי יהיב מתנה מוסתרת אמרינן דלאו למתנה‬
‫איתכוין‪ ,‬רק להחניפו במידי דלא הוי מתנה ולהערימו‪ ,‬ורק על תחלת טעמא דמתנתא‬
‫טמירתא לא הוי מתנה‪ ,‬ע"ז אמר הרמב"ם שלא יעשה קנוניא‪ .‬ממילא בכל ענין לא‬
‫מהני מתנה מוסתרת‪ ,‬אף במקום דליכא למיחש לקנוניא‪.‬‬
‫ולפ"ז י"ל כן בדעת הרא"ש במתנת בית חורון‪ ,‬שאם היה מתנה בתנאי שלא יוכל‬
‫למכור‪ ,‬אין כאן מניעה ואין בזה חשש שלא גמר בדעתו למכרה אלא למטרה‬
‫שאין אנו יודעים מדוע התכוין לתת‪ ,‬משא"כ כשנותן סתם וניכר שלא מתכוין לתת‬
‫לו בעלות מוחלטת‪ ,‬אמרינן בודאי לא גמר בדעתו לתת לו מתנה זו‪ ,‬וכל המתנה‬
‫היא מחמת סיבה צדדית ומעין מתנה‪ ,‬או שיש בזה חשש הערמה‪ .‬וזה לא שייך אלא‬
‫בסתם שאינו מגלה דעתו בפירוש‪.‬‬
‫ומספר נפק"מ מב' הטעמים האמורים‪ .‬נפק"מ האם המתנה בטלה מהתורה או רק‬
‫מדרבנן‪ .‬אם נאמר דיש כאן חסרון בגמירות דעת‪ ,‬שייך לומר שהמתנה בטלה‬
‫מהתורה‪ ,‬למש"כ הראשונים שלא התכוין לתת אלא באונס‪ ,‬ולא דמי לאופנים שיש‬
‫גמירות דעת מהתורה‪ ,‬רק חכמים קבעו שצריך יותר גמירות דעת‪ ,‬כמו באסמכתא‪,‬‬
‫למ"ד שהיא מדרבנן‪ .‬ואם נאמר שהחשש הוא הערמה‪ ,‬המתנה בטלה מדרבנן‪ ,‬ומהתורה‬
‫הוי מתנה‪ .‬ועיין במש"כ המבי"ט בקרית ספר זכיה ומתנה פ"ה‪ ,‬וז"ל‪" :‬מתנה מוסתרת‬
‫בפירוש‪ ,‬נראה דלא הויא מתנה מדאוריתא‪ ,‬דכיון שאמר שיסתירוה נראה שאינו נותנה‬
‫בלב שלם‪ ,‬ומשום הכי חיישינן נמי לסתמא אטו מוסתרת בודאי"‪.‬‬
‫נפק"מ נוספת‪ ,‬בנותן מתנה קרקע בסתם‪ ,‬ואמדינן שלא התכוין שיוכל למכרה‪ ,‬ומחזיקו‬
‫עתה מיד בקרקע‪ ,‬דכל הנידון לכאורה הוא בדוקא אם נותן לו בקנין סודר‪,‬‬
‫דבזה שייך לומר שלא גומר דעתו‪ ,‬אבל אם המקבל מחזיק מיד בהוראת הנותן בקרקע‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קעט‬

‫אפשר דאין לחוש או לאמוד שלא גומר בדעתו‪ .‬משא"כ בחשש קנוניא וכמש"כ‬
‫הרמב"ם‪ ,‬יש לחוש אף בכה"ג‪.‬‬
‫ונחלקו בזה הראשונים‪ .‬הרמב"ן בסוגיא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬מדאמרינן לא מגבינן בה‪ ,‬נראה‬
‫לי לדקדק מה שדן רבינו הגדול ז"ל שאם נתן לו מתנה מעכשיו ומחזיקו‬
‫בה מעתה‪ ,‬לא חיישינן בה למתנתא טמירתא‪ ,‬שהרי על כרחו גלויה היא שברשותו‬
‫של זה היא והוא מגלה‪ ,‬לפיכך אמרו לא מגבינן בה‪ ,‬כלומר שהנכסים ברשות נותן‬
‫ואין מוציאין מידו‪ ,‬ולא משום ספק פסול המתנה אמרו כן"‪ .‬והריטב"א חולק וכתב‬
‫די"א שאין מתנה מוסתרת שהחזיקו או בכתב בשטר שעשו קנין; "וליתא‪ ,‬דהכא סתמא‬
‫נקטינן כל מתנה טמירתא"‪ .‬ועיין נימוק"י ב"ב )כא‪,‬א בעמוה"ר למטה( מה שהביא‬
‫מהרי"ף והקשה עליו‪.‬‬
‫ונראה דמחלוקתם היא בטעמים הנ"ל‪ ,‬דשיטת הרמב"ן דהחסרון מחמת גמירות דעת‪,‬‬
‫ע"כ בהחזיקו מעתה‪ ,‬ליכא למיחש לגמירות דעת‪ ,‬משא"כ לריטב"א דהחשש‬
‫הוא מחמת קנוניא‪ .‬והמחבר בשו"ע חו"מ רמב‪,‬ז הביא די"א דמתנה טמירתא‪ ,‬אם‬
‫החזיקו הנותן בנכסים או שהחזיק הוא בהם בפני הנותן ולא מיחה בו‪ ,‬קנה‪ .‬והרמ"א‬
‫בס"ג פסק כן בשם רבינו ירוחם‪ ,‬וז"ל‪" :‬מיהו אם החזיקו אותו במתנה מעכשיו‪ ,‬לא‬
‫שייך בה סתר‪ .‬ולכן אם כתב ליה בשטר מתנה לך וחזק ביה מעכשיו‪ ,‬הוה ליה‬
‫כאילו כתב כתבוה בשוקא וכו'"‪.‬‬
‫ולמש"כ הן המחבר והן הרמ"א ס"ל בהחזיקו מיד‪ ,‬אין בזה חשש מתנה מוסתרת‪,‬‬
‫דס"ל שהחשש הוא מחמת גמירות דעת הנותן‪ .‬וכן י"ל לדברי הרשב"א בתש'‬
‫ח"א סי' תתקצד‪ ,‬דאם כתוב בשטר ילך ויחזיק מעכשיו‪ ,‬אע"ג דלא כתב חתמו בו‬
‫בפרהסיא וכתבוהו בשוקא‪ ,‬כשר‪ ,‬שהרי זה פרסום‪ .‬ולכאורה גם אם כתבו בשטר ילך‬
‫ויחזיק מעכשיו‪ ,‬יש חשש קנוניא‪ .‬אמנם י"ל דגם לחשש קנוניא בכותב ילך ויחזיק‬
‫מעכשיו‪ ,‬לא חששו חכמים לקנוניא‪ ,‬ודוקא כשמבקש להסתיר או לא לגלות‪ ,‬יש לחוש‬
‫לזה‪ ,‬משא"כ כשכתב ילך ויחזיק‪ .‬אבל במחזיק בפועל מעכשיו‪ ,‬לטעם קנוניא לכאורה‬
‫עדיין יש לחוש כשמסתיר‪ .‬או י"ל דאין לחוש‪ ,‬דכיון שמחזיקו‪ ,‬הרי זה כפרסום‪.‬‬
‫נפק"מ נוספת האם מתנתא טמירתא היא גם במטלטלין או רק בקרקעות‪ .‬דאם החשש‬
‫הוא מחמת גמירות דעת‪ ,‬אין חילוק בין קרקע למטלטלין‪ .‬אולם אם החשש‬
‫הוא קנוניא‪ ,‬כיון שלא יוכל מקבל המתנה להוציא מיד הקונה המוחזק מבלי שיתן‬
‫דמים משום תקנת השוק‪ ,‬עיין ב"ק קטו‪,‬א ושו"ע חו"מ שנו‪,‬ב‪ ,‬יש לחוש בקרקעות‬
‫ולא במטלטלין למתנה מוסתרת‪ .‬והנה אף ששיטת הרמב"ם דהכל מחשש קנוניא‪ ,‬וא"כ‬
‫במטלטלין דלא שייך קנוניא‪ ,‬אין לומר דמתנה מוסתרת לא תועיל‪ ,‬מצאנו בנו"כ‬
‫לרמב"ם שכתבו דאין חילוק בין קרקע למטלטלין‪ .‬הרב המגיד זכיה ומתנה ה‪,‬ב‪ ,‬כתב‬

‫קפ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫על דברי הרמב"ם‪ " :‬לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו ‪,"…‬‬
‫דלאו דוקא מתנת קרקע‪ ,‬וז"ל‪" :‬מש"כ המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלין‬
‫שהיא מסותרת שתועיל‪ ,‬דהא סתמא אמרינן האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה‪ ,‬וכן‬
‫מוכיחין דברי המפרשים‪ .‬וגם המחבר הקדים הנותן מתנה סתם ולא אמר הנותן מתנת‬
‫קרקע‪ ,‬אלא ודאי מש"כ כאן קרקע אינו אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא‬
‫קנין‪ ,‬והוא הדין לקניין מטלטלין‪ ,‬ודאי בשצוה להסתירו"‪ .‬ונראה‪ ,‬דאף שלרמב"ם‬
‫החשש הוא קנוניא‪ ,‬מ"מ בכל הערמה שייך הטעם‪ ,‬וא"כ אף שקנוניא לא שייך‬
‫במטלטלין‪ ,‬הערמה שייך גם בהם‪.‬‬
‫גם בלחם משנה שם ה"א כתב דמש"כ הרמב"ם שטר מתנת קרקע‪ ,‬לאו דוקא‪ ,‬והוא‬
‫הדין מטלטלין‪ ,‬והא דנקט קרקע‪ ,‬דדוקא בקרקע הוי מילתא פסיקתא דלא זכה‬
‫המקבל אבל במטלטלין איכא צד דזכה היכא דתפס‪ ,‬ולכאורה כיון דטעם קנוניא לא‬
‫שייך במטלטלין‪ ,‬למה לא מהני מתנתא טמירתא במטלטלין‪ .‬ואכן בקצוה"ח רמב‪,‬ג‬
‫כתב דלטעם הרמב"ם לא שייך קנוניא במטלטלין‪ ,‬וע"כ כתב הרמב"ם דוקא מתנת‬
‫קרקע‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ולולי דברי הרב המגיד נראה דהרמב"ם ס"ל דוקא בקרקע‪ ,‬לפי טעמא שכתב‬
‫שלא לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן‪ ,‬והיינו משום דלא‬
‫ידעו במתנה ויקחוה ממנו‪ ,‬וא"כ גבי מטלטלין דמחויב להחזיר דמים שנתן‬
‫משום תקנת השוק וליכא איבוד ממון רק שיוציאו ממנו החפץ‪ ,‬אפשר לומר‬
‫דבזה לא תיקנו לבטל מתנה טמירתא‪ ,‬ומשום הכי דקדק וכתב לפיכך כל שטר‬
‫מתנת קרקע‪ ,‬דבזה ליכא תקנת השוק‪".‬‬
‫נפק"מ נוספת במש"כ הרא"ש הנ"ל בסוף הל' לג‪ ,‬דהאידנא דלא חיישינן לסתמא‪,‬‬
‫משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכך אמר לנו כתובו בשוקא וחתמו‬
‫בברא‪ ,‬הלכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה בסתם‪ ,‬דעתו שיכתבו כמנהג הסופרים‪ ,‬הלכך‬
‫הוי כאילו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא‪ ,‬וכן כתב רב האי גאון ז"ל דהאידנא‬
‫לא חיישינן לסתמא‪ .‬הרא"ש לשיטתו דהחסרון במתנתא טמירתא הוא בגמירות דעת‪,‬‬
‫שודאי לא ברצון מתכוין‪ ,‬ע"כ האידנא דנהגי למיכתב בכל השטרות וכך אמר לנו‬
‫וכו'‪ ,‬הרי שבסתמא גומר בדעתו‪ ,‬כיון שכך המנהג לומר‪ .‬אבל בחשש קנוניא‪ ,‬עדיין‬
‫המנהג לא מוציא מחשש קנוניא‪ ,‬וע"כ לשיטת הרמב"ם לכאורה לא מהני מה שנהגו‬
‫לאפוקי סתמא מחשש מתנתא טמירתא‪.‬‬
‫וכאמור מזה הטעם י"ל דהרא"ש לשיטתו‪ ,‬דהטעם שכתב במתנה מוסתרת )שם ב"ב‬
‫פ"ג הל' לג(‪" :‬שאנו אומדין דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפצה‪ ,‬אלא‬
‫שהוצרך לפנים לתת לו הלכך לא קנה‪ .‬ולא שיהיה הדבר מסופק אם קנה אם לא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`i oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קפא‬

‫קנה"‪ .‬הוא טעם כשנותן לו מתנה סתם ואמדינן שלא נתן לו באופן גמור‪ ,‬דבזה‬
‫שייכת סברת הרא"ש‪ ,‬דכמו שאמרינן שנתן לו בעלות מוגבלת‪ ,‬אמרינן שודאי לא נתן‬
‫לו בנפש חפצה וכו'‪ .‬משא"כ כשמתנה תנאי שתהיה בעלותו מוגבלת‪ ,‬הרי פירש‬
‫להדיא‪ ,‬ואין מקום לאומדן דעת לבטל המתנה‪ .‬והרמב"ם שלא הזכיר חילוק זה‪ ,‬י"ל‬
‫דס"ל דאין סברא לחלק‪ ,‬והדין במתנה מוסתרת נובע מתקנת חכמים‪ ,‬וכנ"ל‪.‬‬
‫ואם הסברא במתנת בית חורון היא כאמור לעיל‪ ,‬ולכאורה בנדו"ד שנותן מתנה ס"ת‬
‫ואמדינן שלא נתן ע"מ למכרו‪ ,‬לא שייך לכאורה הטעם שלא נתן בלב שלם‬
‫ובנפש חפיצה‪ ,‬דזה לא שייך לכאורה בכגון זה‪ ,‬דמה שאמדינן לדעתיה שנתן שלא‬
‫על מנת למכרו‪ ,‬אינו בגלל הנותן או המקבל‪ ,‬אלא דמהות המתנה ואופיה הוא כזה‬
‫שרוצה שהס"ת יהיה בביכנ"ס מסוים‪ .‬ואף חשש הערמה אין בזה‪ ,‬ובין לשיטת‬
‫הראשונים דרק בחשש הערמה כמו במתנת בית חורון‪ ,‬ובין לשיטת הרא"ש‪ ,‬י"ל‬
‫דסברא זו לא שייכת בענין נדו"ד‪.‬‬
‫ומ"מ אף אם אין חסרון של מתנת בית חורון‪ ,‬שריר וקיים מש"כ בח"א סי'‬
‫ג‪ ,‬דבנותן ס"ת סתם אין כאן מתנה גמורה אלא השאלה או הפקדה‪,‬‬
‫מהנימוקים שכתבתי שם‪ ,‬וזכות היורשים לבקש להעביר את הס"ת לביכנ"ס‬
‫אחר‪.‬‬

‫קפב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪áé ïîéñ‬‬
‫דין קדימה לשוכר בדירה מושכרת‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪úåðøöî ïéãì íòè .à‬‬
‫‪úåøéëùá ïøöî .á‬‬
‫‪úéáä óåâ úåøéëùá .â‬‬
‫‪úåðøöîä úåëæ ìò äìéçî äåäî íà ,ã"ëùä úàìòäì øëåùä áåøñ .ã‬‬
‫‪íéúáá úåðøöî .ä‬‬
‫ראובן שכר דירה משמעון בסכום של ‪ 4000‬ש'ח לחודש‪ .‬לאחר ‪ 3‬שנים ביקש שמעון‬
‫להעלות את השכ"ד ל ‪ 4500‬ש'ח‪ ,‬וראובן הודיע שאינו מוכן להעלאה‪ ,‬וכי‬
‫יעזוב את הדירה ולא יחדש את החוזה‪ .‬בין לבין מצא שמעון את לוי‪ ,‬ששכר ממנו‬
‫את הדירה בסכום של ‪ 4,200‬ש'ח לחודש‪ .‬מיד ששמע כך ראובן‪ ,‬הודיע לשמעון‬
‫שמוכן לשכור גם בסכום זה‪ .‬שמעון אמר שאם לוי יסכים לותר על החוזה שחתמו‪,‬‬
‫אין לו התנגדות שראובן ישאר בדירה‪ .‬לוי סרב‪ ,‬בטענה שאם יתבטל חוזה השכירות‪,‬‬
‫לא ימצא מקום שכירות בפרק הזמן הקצר שבו צריך לעזוב את דירתו הנוכחית‪ ,‬וכי‬
‫שמעון אמר לו שראובן אינו חפץ להמשיך את השכירות‪ .‬מאידך טוען ראובן שהזכות‬
‫שלו בהמשך השכירות היא מדינא דבר מצרא‪ ,‬ולכן על אף החוזה החתום בין לוי‬
‫לשמעון‪ ,‬זכותו להשאר בדירה‪.‬‬

‫א‪ .‬טעם לדין מצרנות‬
‫מקור הדין בב"מ קח‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬ופרטי הדינים נפסקו בשו"ע חו"מ סי' קעה‪ .‬וכבר הבאתי‬
‫בכ"מ את דברי הרב המגיד בסוף הל' שכנים‪ ,‬וז"ל‪" :‬וענין דין בן המצר הוא‬
‫שתורתנו התמימה נתנה בתקון מדות האדם ובהנהגתו בעולם כללים באמירת קדושים‬
‫תהיו‪ ,‬והכוונה כמו שאמרו ז"ל קדש עצמך במותר לך‪ ,‬שלא יהא שטוף אחר התאוות‪.‬‬
‫וכן אמרה ועשית הישר והטוב‪ .‬והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם‪,‬‬
‫ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות פרטים‪ ,‬לפי שמצות התורה הם בכל עת ובכל‬
‫זמן ובכל ענין ובהכרח חייב לעשות כן‪ ,‬ומדות האדם והנהגתו מתחלפת לפי הזמן‬
‫והאישים‪ ,‬והחכמים ז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו‪ ,‬ומהם‬
‫שעשו אותם בדין גמור‪ ,‬ומהם לכתחילה ודרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל‪ .‬ולזה אמרו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קפג‬

‫חביבין דברי דודים יותר מיינה של תורה‪ ,‬שנאמר כי טובים דודיך מיין"‪ .‬הרי שדין‬
‫בן המצר נובע מדין הנהגת האדם שקבעה התורה בקדושים תהיו‪ ,‬ולתוך אותה קביעה‬
‫של התורה‪ ,‬יצקו חכמים פרטי דינים לפי הענין ולפי הדור‪ .‬וכח זה נתנה התורה‬
‫לחכמים‪ ,‬לקבוע את פרטי הדינים‪ .‬ואף שהמגיד נקט מקור מקדשים תהיו‪ ,‬הוא הדין‬
‫והוא הטעם בכל דבר שכתבה התורה וענינו הנהגת מידות האדם‪ ,‬כמו ועשית הישר‬
‫והטוב וכד'‪.‬‬
‫והרמב"ן )עה"ת‪ ,‬דברים ו‪,‬יח(‪ ,‬על הפסוק ועשית הישר והטוב‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ולרבותינו‬
‫בזה מדרש יפה‪ ,‬אמרו זו פשרה ולפנים משורת הדין‪ .‬והכוונה בזה‪ ,‬כי‬
‫מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך‪ ,‬ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן‬
‫דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו‪ ,‬כי הוא אוהב הטוב והישר‪ .‬וזה ענין גדול‪ ,‬לפי‬
‫שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני‬
‫הישוב והמדינות כולם‪ ,‬אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה‪ ,‬כגון לא תלך רכיל )ויקרא‬
‫יט‪,‬טז(‪ ,‬לא תקום ולא תטור )שם פסוק יח(‪ ,‬ולא תעמוד על דם רעך )שם פסוק טז(‪,‬‬
‫לא תקלל חרש )שם פסוק יד(‪ ,‬מפני שיבה תקום )שם פסוק לב(‪ ,‬וכיוצא בהן‪ ,‬חזר‬
‫לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר‪ ,‬עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים‬
‫משורת הדין‪ ,‬וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא )ב"מ קח‪,‬א(‪ ,‬ואפילו מה שאמרו‬
‫)יומא פו‪,‬א( פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות‪ ,‬עד שיקרא בכל ענין תם וישר"‪.‬‬
‫הרי שכל עניני מידות האדם והנהגותיו בין אדם לחבירו‪ ,‬מצוה התורה לנהוג בדרך‬
‫הפשרה ולפנים משורת הדין‪ ,‬וזה גם ענין הבר מצרא‪ ,‬שהוא בכלל ועשית הישר‬
‫והטוב‪ ,‬וכדאיתא להדיא בגמ' ב"מ קח‪,‬א‪ ,‬שצריך לנהוג במידות טובות והנהגות טובות‪,‬‬
‫ובר מצרא הוא מהמידות הטובות‪ ,‬להניח קניית השדה למצרן‪ ,‬וילך הקונה לקנות לו‬
‫שדה במקום אחר‪.‬‬
‫וידועה מחלוקת הראשונים בדין עני המהפך בחררה‪ ,‬אם הוא דוקא במקח וממכר ולא‬
‫במציאה‪ ,‬או גם במציאה‪ ,‬עיין קדושין נט‪,‬א ברש"י ובתוס'‪ .‬שיטת רש"י דגם‬
‫במציאה יש דין של עני המהפך‪ ,‬ובתוס' שם הביאו דעת ר"ת‪ ,‬דאיסור דמהפך שייך‬
‫כשרוצה העני להרויח בשכירות‪ ,‬או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה‪,‬‬
‫ולכן נקרא רשע‪ ,‬שילך וישתכר במקום אחר‪ ,‬אולם אם היתה החררה של הפקר אין‬
‫איסור‪ ,‬שאם לא זכה בזאת לא ימצא אחרת‪ .‬ובמרדכי קדושין )סי' תקכד( נקט כדעת‬
‫ר"ת‪ ,‬דדוקא כשקנה דבר בשוויו‪ ,‬דדמי קצת לדינא דבר מצרא משום ועשית הישר‬
‫והטוב‪ ,‬שיוכל למצוא במקום אחר לקנות‪ ,‬אבל דבר הפקר או מהפך שיתננה לו בחנם‪,‬‬
‫ובא אחר וזכה בו‪ ,‬אינו נקרא רשע‪ ,‬כדאמרי מתנה לית בה משום דינא דבר מצרא‪.‬‬
‫ולפ"ז יש מקום לומר דכל היכא שיש לקונה הפסד מכך שהמצרן יהיה בקרקע ולא‬
‫הוא‪ ,‬לפי שקול דעת חכמים‪ ,‬אין בזה משום דינא דבר מצרא‪ .‬ואף שהמרדכי למד‬

‫קפד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ממתנה‪ ,‬ובמתנה הוא הפסד של כל הענין‪ ,‬אולם אפשר דהוא הדין והוא הטעם כשיש‬
‫לו הפסד הניכר לעיני חכמים‪ ,‬לא יחשב רשע‪ ,‬ואין בזה הישר והטוב‪ .‬ואף דלמה‬
‫שכתב המגיד‪ ,‬דהתורה רצתה בזה שיכוף מידות האדם‪ ,‬ויש מקום לומר דאפי' יש‬
‫לו הפסד‪ ,‬יכוף מידותיו שחבירו ירויח‪ ,‬מהמרדכי משמע דכל היכא שיש לו הפסד‪,‬‬
‫אינו נקרא רשע‪ ,‬ואין בזה דינא דבר מצרא‪.‬‬
‫ומבואר מהמרדכי דדין בר מצרא הוא מהישר והטוב‪ ,‬אך נלמד גם מדינים האמורים‬
‫בדין עני המהפך בחררה‪ .‬ועיין במרדכי )ב"מ רלח‪ ,‬הובא גם בהג"א ב"מ‬
‫ב‪,‬ט( הביא מהראב"ן‪ ,‬בראובן שהתאכסנו סוחרים בביתו‪ ,‬והיה שמעון מחזר אחריהם‬
‫לקנות הסחורה‪ ,‬ואמר לו ראובן אני רוצה לזכות בהן‪ ,‬כי ביתי זכה לי‪ ,‬והלך שמעון‬
‫וקנאה כשלא היה ראובן בביתו‪ .‬ובתוך דבריו כתב דזכה ראובן; "דדיינינן ליה כדינא‬
‫דבר מצראה משום ועשית הישר והטוב‪ .‬ואין נראה לרבינו אבי העזרי‪ ,‬דשאני מציאה‬
‫דאין בה חסרון קנייה ומעות‪ ,‬אבל הכא דלמא לא הוי מתרמי ליה זוזי למיקני ‪…‬‬
‫ומשום עני המהפך בחררה‪ ,‬יש חילוק בדבר אם יכול לקנות במקום אחר‪ ,‬אבל אם‬
‫יש ריוח גדול שאינו מוצא במקום אחר כל כך להשתכר או מציאה או דבר הפקר‪,‬‬
‫אין בהם משום עני המהפך בחררה"‪ .‬וטענו בבר מצרא‪ ,‬וענה לו בעני המהפך‪ ,‬ודיני‬
‫עני המהפך‪ ,‬דבמציאה אין בזה דן של עני המהפך‪ ,‬הרי שתלה הא בהא‪.‬‬
‫ונפק"מ ממה שתולים דינא דבר מצרא בדין עני המהפך‪ ,‬הוא גם לאידך גיסא‪ ,‬דגם‬
‫במקום דאין בו דינא דבר מצרא‪ ,‬מ"מ כשישר וטוב לעשות כן‪ ,‬אף שאין‬
‫בו דינא דבר מצרא‪ ,‬עבדינן טוב וישר‪ ,‬כן כתב בבנימין זאב )סי' רצב(‪ ,‬והביא ראיה‬
‫מהמרדכי הנ"ל בדין ראובן הרוצה לקנות הסחורה בביתו‪ ,‬וז"ל‪ …" :‬הכא דאע"ג דלית‬
‫ליה לראובן דינא דבר מצרא‪ ,‬מ"מ דיינינן ליה בדינא דבר מצרא משום ועשית הישר‬
‫והטוב‪ ,‬והכא נמי לא שנא‪ ,‬והכי פסק מהר"ם בקדושין פרק האומר גבי עני המהפך‬
‫בחררה‪ ,‬דדמי לדינא דבר מצרא משום ועשית הישר והטוב‪ ,‬שיוכל למצוא במקום‬
‫אחר‪ .‬ופשיטא דהאי עני המהפך לא הוזכר בשום מקום בדינא דבר מצרא‪ ,‬ואפ"ה‬
‫אמרינן דשייך ביה האי טעמא‪ ,‬הואיל ויכול לקנות במקום אחר אותו הדבר‪ .‬והוא‬
‫הדין דיכול לוי זה להשכיר בית במקום אחר משום האי טעמא"‪.‬‬
‫עוד יש להביא מש"כ הרשב"א בתש' )ח"א סי' תתקטו(‪ ,‬שדין בר מצרא אינו אלא‬
‫מצד ועשית הישר והטוב; "ודין רופף הוא ותלוי בשערה עד שאמרו הני ציירי‬
‫והני שרו לית ביה משום דינא דבר בר מצרא‪ .‬ובשם רבינו האיי ורבינו אלפסי ז"ל‬
‫אמרו שכתבו בתשובה‪ ,‬שאם שהה בה מצרן משידע כדי תביעת בי"ד ושיביא מעותיו‪,‬‬
‫בטיל דין המצרנות"‪ .‬ולפ"ז י"ל גם בכל מקום שיש טענה מצד הקונה על קניה דוקא‬
‫של המקום הזה‪ ,‬הגם שטענה זו היא כעת בדיעבד לאחר שקנה‪ ,‬כגון שהשקיע במקום‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קפה‬

‫או בדברים אחרים‪ ,‬לכאורה יש צד לומר שבטל דין המצרנות‪ ,‬דאין בתקנת חכמים‬
‫כדי לגרום נזק לקונה כשפעל בתום לב‪ .‬ועיין עוד במהרשד"ם )חחו"מ סי' רצז(‪,‬‬
‫שכתב בענין דעת ר"ת שאין בבתים דין מצרנות )עיין להלן(‪ ,‬דאף שרבו הפוסקים‬
‫החולקים עליו‪ ,‬מ"מ מאחר דדינא דבר מצרא אינו אלא מדת חסידות משום ועשית‬
‫הישר והטוב‪ ,‬כדאי היה רבנו תם לסמוך עליו‪ .‬הרי שסמך אפי' על דעת יחיד כר"ת‬
‫במצרנות בתים‪ ,‬כיון דכל דינא דבר מצרא אינו אלא מידת חסידות‪.‬‬
‫בגמ' קח‪,‬ב מבואר דאם קנה מעכו"ם‪ ,‬אין בזה דינא דבר מצרא‪ ,‬שאומר לו הברחתי‬
‫לך ארי ממצרך‪ .‬ובשטמ"ק הביא מה שהקשה הרא"ש‪ ,‬וכי בשביל שעשה עמו‬
‫טובה אחת אינו מחויב לעשות לו אחרת‪ ,‬דגם בזה עדיין יש בו דין ישר וטוב לעשות‬
‫כעת לתת למצרן‪ ,‬אף שעשה עימו טובה אחת‪" :‬אטו עני שהוא ערום ורעב וכסהו‪,‬‬
‫אינו חייב גם להאכילו‪ ,‬אתמהא"‪ .‬והגר"א וולקין )בית אהרן‪ ,‬ב"מ קח‪,‬ב(‪ ,‬כתב לישב‬
‫דברי הרא"ש‪ ,‬ומתוך דבריו יש ללמוד יסוד לדין זה‪ .‬דדין חיוב המצרנות אינו על‬
‫השבת השדה למצרן אלא על שעת הקניה‪ ,‬דהיה אסור ללוקח לקנות השדה כשיש‬
‫לה מצרן‪ .‬והוכיח כן מהא דהוא שליח של הלוקח‪ ,‬ואם תאמר שיש כאן חיוב להשיב‪,‬‬
‫מדוע נצרך לדין שהוא שליח‪ ,‬נאמר שקנה לעצמו וחייב למכור למצרן‪ .‬אלא שהחיוב‬
‫הוא על הקניה ועל שעת הקניה‪ .‬ולכן כשקונה מעכו"ם‪ ,‬אם בשעת הקניה קנה כדין‬
‫ועשה טובה למצרן‪ ,‬ואין כלפיו טענה מדוע לא הניח את השדה למצרן‪ ,‬אין עליו‬
‫חיוב של דינא דבר מצרא‪ ,‬דכל הנידון הוא הפעולה של הקונה בשעת הקניה‪ ,‬וכיון‬
‫שבשעת הקניה יש ללוקח טענה‪ ,‬שמא היה העכו"ם מוכר לעכו"ם‪ ,‬ולכן עשיתי לך‬
‫טובה שמנעתי את המכירה לעכו"ם אחר‪ ,‬וכיון שהקניה היתה בהיתר‪ ,‬אין עליו חיוב‬
‫של בר מצרא לעשות כעת הישר והטוב להשיבה‪.‬‬
‫ובדרך זו יש לומר גם ביחס לטובת המוכר‪ ,‬שהכל נמדד בשעת המכירה‪ .‬לענין מש"כ‬
‫הטור‪ ,‬הביאו הרמ"א חו"מ קעהכג‪ ,‬דכל דבר שהוא פסידא למוכר‪ ,‬לא תקנו‬
‫בזה זכות למצרן‪ ,‬והוכיחו מדברי הגמ' ב"מ קח‪,‬ב‪ ,‬הני זוזי טבי והני זוזי תקולי‪,‬‬
‫לית ביה משום דינא דבר מצרא‪ ,‬הני ציירי והני שרי‪ ,‬לית ביה משום דינא דבר‬
‫מצרא‪ .‬דגם בזה י"ל דהמודד הוא שעת המכירה‪ ,‬ואפי' כעת לא יהיה פסידא למוכר‪,‬‬
‫כיון דבשעת המכירה היתה פסידא למוכר אם היה מוכר ללוקח‪ ,‬אף שכעת אין לו‪,‬‬
‫וגם הלוקח מוכן לתנאי המכירה‪ ,‬אין בזה דינא דבר מצרא‪ .‬והוא הדין לנדו"ד‪ ,‬שהרי‬
‫אם לא היה מוצא שוכר ב ‪ 4200‬ש'ח‪ ,‬לא היה מוכן השוכר לשכור אלא בסכום‬
‫הראשוני‪ ,‬ולא היה מוכן להעלות את הסכום‪ ,‬ורק כעת שמצא בסכום זה‪ ,‬מוכן לשלם‬
‫כמוהו‪ ,‬וא"כ בשעת ההשכרה היה פסידא למוכר‪ ,‬וכבר אין בזה דינא דבר מצרא‪.‬‬

‫קפו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ב‪ .‬מצרן בשכירות‬
‫ולענין גוף השאלה אם יש דינא דבר מצרא בשכירות‪ ,‬מצאנו בזה מחלוקת ראשונים‪.‬‬
‫הרמב"ם בהל' שכנים יב‪,‬ח‪ ,‬פסק‪" :‬השכירות אין בה משום דין בן המצר"‪.‬‬
‫וכן פסק בסמ"ג )עשין פב(‪" :‬השכירות אין בה משום דין בן המצר"‪ .‬והמגיד שם‬
‫כתב דלא מצא כן להדיא‪ ,‬אך הוא נלמד מק"ו ממשכנתא‪ ,‬שדינה מבואר בגמ' ב"מ‬
‫קח‪,‬ב‪ ,‬וברמב"ם שם ה"ט; "הממשכן מקום‪ ,‬ואחר כך מכרו לזה שהוא ממושכן בידו‪,‬‬
‫אין בו משום דין בן המצר"‪ .‬ולפ"ז הפרשנות ברמב"ם ששכירות אין בה משום בר‬
‫מצרא‪ ,‬דומיא דהאמור בה"ט‪ ,‬דאם מכר את הקרקע למי ששכר את הקרקע‪ ,‬אין‬
‫המצרן יכול לסלקו‪ .‬דמה משכונא שאינו דר בה וגם אינה קנויה לו‪ ,‬אם קדם וקנה‬
‫זכה‪ ,‬שכירות שהוא דר בה וגם היא קנויה לו‪ ,‬דשכירות ליומיה ממכר הוא‪ ,‬לא כל‬
‫שכן שאם קדם וקנה זכה‪ .‬אולם לענין השכירות עצמה‪ ,‬כאשר רוצה להשכיר לאחר‪,‬‬
‫ויש אחר שכבר נמצא במקום‪ ,‬לא מבואר ברמב"ם אם יש עדיפות לשוכר הראשון‪,‬‬
‫ומ"מ לא מבואר שאין לו עדיפות‪ ,‬ויכול להלמד מענינים אחרים‪ .‬וכן הרוצה להשכיר‬
‫שדהו לעלמא‪ ,‬ויש מצרן שיש לו במצר המושכר שדה קנויה או מושכרת‪ ,‬אף שהנידון‬
‫הוא שכירות‪ ,‬אפשר דאף לרמב"ם המצרן קודם ללוקח מעלמא‪ ,‬ומ"מ לא מוכח‬
‫ברמב"ם להסבר המגיד‪ ,‬שאין המצרן יכול לסלקו‪.‬‬
‫ובטור חו"מ סו"ס קעה‪ ,‬הביא הטור את דעת הרמב"ם ששכירות אין בה דינא דבר‬
‫מצרא‪ ,‬והביא דעת הרא"ש )ראה להלן( שיש בו דינא דבר מצרא‪ ,‬דשכירות‬
‫ליומיה ממכר הוא‪ ,‬ומטעם זה יש בו אונאה‪ ,‬והוא הדין לענין מצרנות שייך ביה‬
‫הטוב והישר כמו גבי מכר‪ .‬ומבואר שפירש באופן אחר‪ ,‬בדעת הרמב"ם‪ ,‬שעצם‬
‫השכירות אין בה דין בר מצרא‪ ,‬וכמו שביאר בכס"מ שכנים יב‪,‬ח‪ ,‬דלהבנת הטור‬
‫ברמב"ם‪ ,‬אם ראובן השכיר חצר לאחר‪ ,‬לא יאמר המצרן אני רוצה לשכרו ממך ואני‬
‫קודם בו‪ ,‬וכל שכן מי שיש לו חצר בשכירות וחצר שלידו נמכרת‪ ,‬אינו יכול להוציאו‬
‫מדין בן המצר‪ .‬וציין שלמגיד הפרוש שונה‪ ,‬וכנ"ל‪ .‬וכן נראה מדברי המאירי בסוגיא‪,‬‬
‫דבשכירות אין כלל דין מצרנות‪ ,‬וז"ל‪" :‬יש דברים שהתבארו בדין זה במקומות אחרים‬
‫ובדברי הגאונים‪ ,‬ואלו הן‪ ,‬השכירות אין בה דינא דבר מצרא כלל בשום צד‪ ,‬וכן‬
‫כתבו גדולי המחברים"‪) .‬ועיין גם בתלמיד הרשב"א בסוגיא ב"מ קח‪,‬ב(‪ .‬ומבואר‬
‫שלמאירי אין בשכירות כלל דין מצרנות בשום אופן‪ .‬וצ"ל שחכמים לא תיקנו מעיקרא‬
‫בכל דבר שהוא ישר וטוב‪ ,‬אלא באופנים שקבעו והיה נראה להם לתקן‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הרב המגיד והרמב"ן הנ"ל‪.‬‬
‫ומה דמבואר בכס"מ שלא פירש כמגיד‪ ,‬כן מבואר להדיא בתש' אבקת רוכל )סי'‬
‫קיח‪ ,‬ושם אינה התש' מהב"י אלא מהשואל(‪ .‬הובאו שם את דברי הרמב"ם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קפז‬

‫שאין דין מצרנות בשכירות‪ ,‬וכתב דללשון הרמב"ם יש ארבע משמעויות‪ :‬או שאין‬
‫השוכר יכול לעכב על בעל השדה שבצדו‪ ,‬אם רצה למכור שדהו לאחר‪ .‬או שאין‬
‫בעל המצר יכול לעכב על בעל השדה שבצדו‪ ,‬אם רצה להשכירה לאחר‪ .‬או שאין‬
‫השוכר יכול לעכב על בעל השדה‪ ,‬אם רצה למכור השדה שהיא שכורה לו לאחר‪.‬‬
‫או שאין בעל המצר יכול לעכב על בעל השדה‪ ,‬אם רצה למוכרה למי ששכורה לו‪.‬‬
‫ומכך שהרמב"ם סתם ולא פירש אלא כתב באופן כללי‪ ,‬דלא כמו שפירש וביאר‬
‫במשכונא‪ ,‬משמע דס"ל דבכל גוונא אין בו דין מצרנות‪ .‬וזה דלא כמגיד שהראה‬
‫מקורו לדין משכונא‪ .‬ומבואר שלמד המגיד ברמב"ם‪ ,‬שאין בעל המצר יכול לעכב על‬
‫בעל השדה‪ ,‬אם רצה למוכרה לשוכר‪ ,‬והוא האופן הדומה לדין המשכונא שהזכיר‬
‫הרמב"ם בה"ט‪ .‬והקשה הב"י‪ ,‬דאם זאת כוונת הרמב"ם‪ ,‬מדוע לא ערב דין השכירות‬
‫עם דין המשכונא‪ ,‬וגם קשה‪ ,‬מדוע סתם הרמב"ם דבריו ולא פירש‪ .‬ולכן הסיק הב"י‬
‫דדעת הרמב"ם‪ ,‬דכל גוונא ס"ל להרמב"ם דאין בו דין בן המצר‪) .‬ועיין במבי"ט ח"ב‬
‫סי' קצה האופנים בהם יש נפק"מ אם בשכירות יש דין מצרנות(‪.‬‬
‫ועיין במל"מ שהביא תש' מהרש"ך‪ ,‬ומשמע שפירש כמגיד‪ .‬ומה שהכריח לטור לפרש‬
‫דהרמב"ם חולק על הרא"ש‪ ,‬ובכל ענין אין בשכירות בר מצרא‪ ,‬עיין בכס"מ‬
‫מש"כ‪ .‬ונראה גם‪ ,‬דכיון דהרמב"ם כתב באופן כללי ולא פירט‪ ,‬נראה שסובר שבכל‬
‫ענין שכירות אין בה דינא דבר מצרא‪ .‬וגם נראה‪ ,‬שאם כפירוש המגיד שהוא נובע‬
‫מדין משכונא‪ ,‬היה לרמב"ם להביא דין זה אחר שהביא דין משכונא ולא לפניו‪,‬‬
‫ומשמע שאינו נלמד ממנו‪ .‬והמגיד פירש כנ"ל‪ ,‬דלכאורה למה לא יהיה בשכירות‬
‫הישר והטוב‪ ,‬ובשלמא בנידון שכירות כמשכנתא‪ ,‬אין זה ישר וטוב שיסלק המצרן‪,‬‬
‫משא"כ בכל שכירות שרוצה להשכיר‪ ,‬מדוע אין המצרן קודם לאינש מעלמא‪ ,‬ומדוע‬
‫אין זה ישר וטוב‪ ,‬ולכן פירש כנ"ל‪ .‬ולפי פירוש המגיד יוצא שאין מחלוקת בין‬
‫הרמב"ם והרא"ש‪ ,‬ומר אמר חדא ומר חדא‪ ,‬ולא פליגי‪.‬‬
‫ודברי הרא"ש בתש' )א‪,‬ב(‪ ,‬לשאלת בנו הטור‪ ,‬לענין שותפים בחצר‪ ,‬ובתחילת דבריו‬
‫כתב דיש טענה לשותף הטוען לאי השכרת החצר המשותפת לאחר‪ ,‬גם מצד‬
‫דיני מצרנות‪" :‬חדא‪ ,‬שטוען שרוצה ליתן לו כפי שכר המגיע לחצר לפי ראות הדיינים‪,‬‬
‫כי הוא מצרן‪ ,‬ושכירות שייך ביה הישר והטוב כמו גבי מכר‪ ,‬כיון שאין ראובן נפסד‬
‫בדבר‪ ,‬דשכירות ליומיה ממכר הוא‪ ,‬ואין )ס"א ויש( אונאה מטעם זה; כדאי' בפ'‬
‫הזהב )נו‪,‬ב(‪ .‬הוא הדין לענין מצרנות‪ ,‬שייך ביה ועשית הישר והטוב כמו גבי מכר"‪.‬‬
‫ומבואר דאף בדין שכירות שייך הישר והטוב‪ ,‬ולכן אם לשוכר יש טענה שלא ישכירו‬
‫לאחר אלא לו למצרן‪ ,‬יש בזה ישר וטוב להשכירו לשוכר המצרן‪ .‬וכן הביא רבינו‬
‫ירוחם במישרים )ד‪,‬יא( מדברי הרשב"א‪ ,‬דשכירות דינה כמכר לענין מצרנות‪ .‬וכדעת‬
‫הרא"ש פסק מהרי"ל בתש' )סי' עז(‪ ,‬דשכירות יש בה דינא דבר מצרא‪ ,‬דשכירות‬

‫קפח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ליומא נמי ממכר הוא; "כך פסק הרא"ש בתשובה הלכה למעשה ובתראה הוא‪ ,‬אע"ג‬
‫דהרמב"ם פליג‪ ,‬אזלינן בתר בתרא"‪.‬‬
‫ומש"כ הרא"ש בתש' צז‪,‬ג‪ ,‬דאין בשכירות דין מצרנות‪ ,‬הוא לענין אחר‪ ,‬שביחס‬
‫למכירת הקרקע‪ ,‬כשבא המצרן בעל הקרקע הסמוכה‪ ,‬ובעל העליה שהוא‬
‫כשוכר‪ ,‬אם אין לו חלק בקרקע‪ ,‬והקרקע של הבית נמכרת‪ ,‬אין לשוכר עדיפות או‬
‫שווה למצרן‪ .‬עיין שם ברא"ש שנשאל בראובן ושמעון שחלקו בית ועליה‪ ,‬ונפל‬
‫לראובן הבית ולשמעון העליה‪ ,‬והוצרך ראובן למכור ביתו‪ ,‬וקנאו שמעון‪ ,‬ובא לוי‪,‬‬
‫המצרן לביתו של ראובן‪ ,‬לסלק לשמעון בעל העלייה בכח המצרנות‪ ,‬שאומר שהוא‬
‫מצרן ולא שמעון בעל העלייה‪ ,‬ושמעון טוען שגם הוא מצרן וקודם‪ .‬וע"ז השיב‬
‫הרא"ש לחלק אם יש לשמעון חלק בקרקע או לא‪ ,‬דאם יש לשמעון חלק בקרקע‪,‬‬
‫הדין עמו‪ ,‬אף דאיתא בב"מ קח‪,‬ב‪ ,‬ארעא דחד ובתי דחד‪ ,‬ומשמע שאין בעל הבית‬
‫נקרא מצרן לבעל הקרקע‪ ,‬והרי"ף מפרש דדוקא כשאין לבעל הבית חלק בגוף הקרקע‪,‬‬
‫כגון שקנה ממנו לבנות בקרקע שלו עד זמן ידוע‪ ,‬או כל זמן שיעמוד הבית ולא‬
‫יפול‪ ,‬וכיון שאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן שקצב‪ ,‬או כל זמן עמדו‪ ,‬אין לו‬
‫בקרקע כלום‪ ,‬דהוי כמו שכירות ואין בו דינא דבר מצרא‪ .‬ומבואר דביחס למכירת‬
‫הקרקע‪ ,‬יש למצרן בעל הקרקע הסמוכה‪ ,‬עדיפות על השוכר הנמצא במקום‪ .‬ודברים‬
‫אלה מבוארים בדברי הב"י )בבדה"ב‪ ,‬חו"מ קעה‪,‬סג(‪ ,‬דמה שכתב בכלל א‪,‬ב שיש‬
‫בשכירות מצרנות‪ ,‬כיון שזה שוכר וזה שוכר‪ ,‬ושכירות ליומיה ממכר הוא‪ ,‬ולכן יש‬
‫בזה דין מצרנות‪ .‬משא"כ בצז‪,‬ג‪ ,‬זה שוכר וזה בעל הקרקע‪ ,‬ואף דשכירות ליומיה‬
‫ממכר הוא‪ ,‬אין כחו גדול ביחס למי שהוא בעל הקרקע‪ ,‬לכן אין השוכר יכול לעכב‬
‫על בעל הקרקע מלמכור למי שירצה‪ .‬ומה שסיים ואין בו דינא דבר מצרא‪ ,‬קאי על‬
‫האופן של ארעא דחד ובתי דחד‪ .‬ועיין בתש' אבקת רוכל )סי' קיח‪ ,‬ואינה מהב"י‪,‬‬
‫ועיי"ש בסי' קיט מהב"י(‪ ,‬דבכלל א‪,‬ב‪ ,‬שהחצר אינה של אחד מהם אלא שכורה היא‬
‫לזמן‪ ,‬והשותף לשכירות שואל ממנו שלא ישכירנה לאחר כל ימי שכירותו‪ ,‬ומאחר‬
‫דלענין שישתמש בה כל אותם הימים הוי מכירה גביה‪ ,‬יש בה דינא דבר מצרא‬
‫לשותף‪ .‬ומש"כ הרא"ש בכלל צז‪,‬ג דבשכירות אין דינא דבר מצרא‪ ,‬כשאין לו חלק‬
‫בקרקע אלא עד זמן ידוע ורוצה להיות בן המצר ולקנות קרקע הסמוכה לה‪ ,‬דכיון‬
‫שאין לו בגוף הקרקע כלום‪ ,‬אינו נעשה בן המצר‪.‬‬
‫ובתש' בשמים ראש סי' נו )המיוחס לרא"ש‪ ,‬וידוע שכמה גדולי ישראל קראו שלא‬
‫לסמוך על תשובות אלו‪ ,‬עיין שואל ומשיב תנינא ח"ב סי' נה‪ ,‬ותורת חסד‬
‫לגאון מלובלין חאו"ח סי' יז‪ ,‬ומש"כ הגאון ממונקאטש בשו"ת מנחת אליעזר ח"ב‬
‫סו"ס ה(‪ ,‬נשאל במי שהשכיר ביתו‪ ,‬ובא המצרן ואומר שרוצה לשכרו‪ .‬והשיב בבשמים‬
‫ראש דאין בשכירות זו דין מצרנות‪" :‬מסברא שאין נח לכל אדם להשכיר ביתו לכל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קפט‬

‫איש‪ ,‬ומתירא שמא תכסוף שדהו וביתו ע"י ידיים עסקניות של בני אדם שאינן בני‬
‫שימור כראוי ‪ …‬וא"כ אין מקום לדינא דבר מצרא בשכירות‪ ,‬אלא בשכרו ע"מ שיכול‬
‫להשכירו לאחר וגם פורו מכל קלקול שיבוא בו‪ ,‬עד שלא יאמר לא בעינא למיזל‬
‫עמך בדינא ‪ ."…‬הבשמים ראש מיירי לענין שכירות גופא‪ ,‬שיש למשכיר טענה שאינו‬
‫רוצה להשכיר למצרן‪ ,‬דיש לחלק בין מכירה לשכירות‪ ,‬דבשכירות שהגוף נשאר בידו‪,‬‬
‫חש לקלקולו ורוצה שוכר מובחר ביותר שישמור על המושכר‪ .‬וצ"ל לבשמים ראש‪,‬‬
‫דלכן מעיקרא לא תקנו חכמים דינא דבר מצרא אלא במכירה ולא בשכירות אף‬
‫במקום שאין הפסד למוכר‪ ,‬ורק במקום שאין הפסד למוכר‪ ,‬נאמר שאינו בכלל הדין‬
‫הפרטי של מכירת קרקע אלא מהדין הכללי‪ ,‬שצריך לעשות ישר וטוב היכא דאין לו‬
‫הפסד‪ .‬אולם מדברי הרא"ש שכתב הטעם דשכירות ליומיה ממכר‪ ,‬י"ל בדרך אחרת‪,‬‬
‫דאף שכירות דינה כמכר ויש בה דין מצרנות‪ ,‬ורק כשיש הפסד למוכר‪ ,‬הוא מהדין‬
‫הכללי שלא תיקנו טובת המצרן ורעת המוכר‪ ,‬וכדין הני זוזי טבי והני זוזי תקולי‬
‫)ב"מ קח‪,‬ב(‪ ,‬דלית ביה משום דינא דבר מצרא‪.‬‬
‫ובכסא דהרסנא שם כתב בדרך זו לבאר ולישב את הסתירה דלעיל בתש' הרא"ש‪,‬‬
‫דבכלל א‪,‬ב שכבר השתתף עימו ולא קפיד‪ ,‬אינו יכול לטעון שהאחר נח לו‬
‫והוא קשה הימנו‪ ,‬דהרי גם כעת יש לו רשות להשתמש בגוף הקרקע‪ ,‬ולכן יש‬
‫בשכירות משום מצרנות‪ ,‬דשכירות ליומיה ממכר הוא‪ ,‬אולם בכל שכירות אחרת‬
‫שמקפיד המשכיר‪ ,‬אין בו דין מצרנות גם לרא"ש‪ .‬וצ"ל לבשמים ראש‪ ,‬דבכלל צז‪,‬ג‪,‬‬
‫אף שהיה שכנו ללא זכות בקרקע‪ ,‬שהוא בבית והוא בעליה‪ ,‬אם היה בא להשכיר‬
‫ביתו‪ ,‬יכול להתנגד להשכירו למצרן או לאחר‪ .‬אולם פשטות דברי הרא"ש בכלל צז‪,‬ג‬
‫משמע כהסבר הב"י‪ ,‬דמיירי במכירה‪.‬‬
‫ובתש' התשב"ץ )ח"ד‪ ,‬טור ג סי' יד‪ ,‬מתש' רבי אברהם אבן טאווה( נראה שהבין‬
‫בדעת הרמב"ם כמש"כ הכס"מ‪ ,‬דלדעת הרמב"ם בכל ענין אין בשכירות דין‬
‫מצרנות‪ .‬והקשה על דעת הרמב"ם‪ ,‬שלא חילק בשום צד אלא סתם דבריו דבכל גונא‬
‫אין בשכירות דין מצרנות‪ .‬וכתב לבאר בדעתו‪ ,‬דדינא דבר מצרא במכר אינו אלא‬
‫לפנים משורת הדין משום ועשית הטוב‪ ,‬לכך אין לך בו אלא מה שבא מפורש‬
‫בדבריהם שהוא מכר גמור‪ ,‬דבזה יש למצרן פסידא דלא הדר עולמית‪ ,‬משא"כ שכירות‬
‫שהוא מום עובר לפי שעה באיזה צד שיהיה‪ ,‬אין להשוותו למכר לענין דינא דבר‬
‫מצרא כיון דאין עיקרו אלא לפנים משורת הדין‪ ,‬לכן דוקא במכר הפקיעו כח בעל‬
‫הקרקע שלא יוכל למוכרו למי שירצה‪ ,‬ובשכירות שהיא לפי שעה‪ ,‬לא הפקיעו‪ .‬וכתב‪,‬‬
‫דבמקומות שהסכימו לדון ע"פ ספרי הרמב"ם‪ ,‬אינם יכולים לנטות מדבריו ימין ושמאל‪,‬‬
‫ויוכל ראובן להשכיר ביתו למי שירצה ואין מי שיעכב על ידו‪ ,‬ואם לא הסכימו לדון‬
‫על פי דעת הרמב"ם‪ ,‬יוכל הדיין לפסוק כדעת הרא"ש והטור‪.‬‬

‫קצ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ובתש' בנימין זאב )סי' רצב(‪ ,‬נראה מדעתו‪ ,‬דאף לדעת הרמב"ם שאין בשכירות דין‬
‫מצרנות‪ ,‬מ"מ מצאנו בכמה מקומות בדברי הגאונים שפסקו להעדיף את המצרן‪,‬‬
‫אף במקום דלא שייך דין מצרנות‪ ,‬כיון שכל טעם מצרנות הוא מדין הישר והטוב‪,‬‬
‫וענין הישר והטוב הוא כמו שפירש רש"י בסוגיא‪ ,‬ועשית הישר והטוב דבר שאי‬
‫אתה נחסר כ"כ‪ ,‬שתמצא קרקע במקום אחר ולא תטריח בן המיצר להיות נכסיו‬
‫חלוקים‪ ,‬והיינו שכל זמן שהלוקח אינו מפסיד כ"כ‪ ,‬שהרי ימצא במקום אחר‪ ,‬יש לו‬
‫לעשות הישר והטוב לבעל המיצר ולהניח לו את הקרקע‪ ,‬ושכן משמע מדברי הסמ"ג‬
‫)עשין פב(‪ ,‬דאמרו חכמים‪ ,‬הואיל והמכר אחד הוא‪ ,‬טוב וישר הוא שיקנה מקום זה‬
‫בן המצר יתר על הרחוק‪ .‬ולכן הסיק בנדון שאלתו‪" :‬כיון דאיפשר לו ללוי למצוא‬
‫בית במקום אחר‪ ,‬אפילו שלא יהיה טוב מזה‪ ,‬אין לו לשכור בית זה מראובן אשר‬
‫שמעון בעל המיצר מחזר אחריו לשוכרו קודם ממנו‪ ,‬ואם ישכירנו רשע מיקרי‪ ,‬ואף‬
‫על גב דלא דיינינן ליה משום דינא דמצרא‪ ,‬מכל מקום כיון דהוא שכן בעירו‪ ,‬שכן‬
‫העיר קודם"‪ .‬וראיותיו שם הם מדין עני המהפך‪ .‬ומבואר בבנימין זאב‪ ,‬דכל זה לענין‬
‫לכתחילה‪ ,‬דבדיעבד לדעת הרמב"ם אין דין מצרנות שנאמר שהלוקח הינו שליח של‬
‫המצרן‪ ,‬ורק לכתחילה וכדין עני המהפך‪ ,‬אין לו לשכור כשיש מצרן‪.‬‬
‫ומהריב"ל )ח"ב סי' מא( כתב‪ ,‬דדעת רוב הראשונים לפסוק שלא כדעת הרא"ש‪ ,‬אלא‬
‫כרמב"ם שאין בשכירות דין מצרנות‪) .‬וכן נראה ממהרשד"ם חחו"מ סי'‬
‫רצז‪ ,‬שפסק כדעת הרמב"ם‪ ,‬ועיין במש"כ שם סי' רעז(‪ .‬עוד כתב דלשיטת הרמב"ם‬
‫בכל אופני השכירות אין דין מצרנות‪ ,‬דהרמב"ם לא פירט אלא סתם דבריו דהשכירות‬
‫אין בו דין המצר‪ ,‬ולא חילק הרמב"ם בין אם השכירות הוא לזמן ידוע‪ ,‬לשכירות‬
‫שהיא לעולם שלא יהיה לה הפסק ושלא יהיה למשכיר רשות להוציא את השוכר‬
‫מהבית לעולם‪ ,‬דאף בשכירות שאין לו רשות להוציאו‪ ,‬דכיון דאין לו אחיזה בגוף‬
‫הקרקע‪ ,‬דלא אלימא יד השוכר כיד הקונה לכמה מילי‪ ,‬וכך גם בשכירות שאין לה‬
‫הפסק‪ ,‬לא אלימא יד השוכר כיד הקונה‪ ,‬ולית בה דינא דבר מצרא‪ .‬ואפשר דלסברת‬
‫הרמב"ם גם במוכר גוף הקרקע לזמן קצוב אית ביה דינא דבר מצרא‪ ,‬שדעת הרמב"ם‬
‫דמוכר גוף הקרקע לזמן קצוב‪ ,‬הרי זו מכירה ומשתמש הלוקח בגוף הקרקע כחפצו‬
‫ואוכל הפירות כל זמן המכירה‪.‬‬
‫עוד כתב מהריב"ל‪ ,‬דכל מקום שיש מחלוקת בדיני מצרנות‪ ,‬יד הלוקח על העליונה‬
‫והלוקח הוא המוחזק‪ ,‬ויוכל לומר קים לי כפוסקים הסוברים שאין דינא דבר‬
‫מצרא‪ ,‬וכן יאמר בשכירות‪ ,‬קים לי כרמב"ם ודעימיה שאין דין מצרנות בשכירות אלא‬
‫במכר‪ .‬והביא ראיה מהרמב"ם הל' שכנים יב‪,‬יא‪ :‬הרי שטען ואמר מפני המס וכיוצא‬
‫בו מכר לו המוכר‪ ,‬ובעל המצר אומר שקר אתה טוען לבטל זכותי‪ ,‬על בעל המצר‬
‫להביא ראיה‪ ,‬ואם לא הביא ראיה ישבע הלוקח היסת‪ ,‬ואפילו היה שם בדבר ספק‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קצא‬

‫אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה שיביא בעל המצר וכו'‪ .‬ומוכח מזה דהלוקח‬
‫נקרא מוחזק והמצרן הוא המוציא ועליו הראיה‪ ,‬ושכן נראה מהעיטור‪ .‬ועיין עוד‬
‫במהריב"ל ח"ד סי' כז‪ ,‬ובמהרש"ך ח"א סי' מג‪ ,‬מה שכתב על דברי מהריב"ל‪ .‬וע"ע‬
‫במהר"א ששון בתורת אמת )סי' קכו(‪ ,‬על הטוען לדין מצרנות כדעת הרא"ש‪ ,‬עליו‬
‫הראיה‪ .‬ועיין שם בסי' קכז וסי' קכט‪ ,‬וסו"ס רלא‪ ,‬מה שכתב בזה‪.‬‬
‫והב"ח בתש' )סי' יח( פירש בדברי הרמב"ם שסתם שאין בשכירות דין מצרנות‪ ,‬דאם‬
‫הבית הסמוך למושכר נמכר‪ ,‬ואפי' לאחר שאינו בן המצר‪ ,‬אין השוכר יכול‬
‫לזכות בו מדין בעל המצר‪ .‬והוא הדין אם קדם השוכר וקנאו‪ ,‬יכול בן המצר לסלקו‪,‬‬
‫דאין כאן ועשית הישר והטוב‪ ,‬שלא זכה השוכר בגוף השדה או הבית‪ ,‬כיון שלא‬
‫נכנס במקום אלא בתורת שכירות וככלות זמנו עומד להסתלק ממנה‪ .‬ותמה הב"ח‬
‫על הטור שהבין מדברי הרמב"ם‪ ,‬שאף כשיאמר המצרן אני קודם בשכירות וישכיר‬
‫לי הבית דאין בו משום דינא דבר מצרא‪ .‬וכתב הב"ח דבזה הרמב"ם מודה לרא"ש‬
‫שהמצרן מסלקו‪ ,‬דלא אמר הרמב"ם דאין בשכירות משום דין בן המצר אלא במוכר‬
‫ביתו לשוכר אותו בית שהוא דר בו בתורת שכירות‪ ,‬או במוכר בית לאחר אצל בית‬
‫הנשכר‪ ,‬או קנאו השוכר לזה הבית שאצל הבית הנשכר‪ ,‬דבכל אלה אין בהם משום‬
‫דין בן המצר בין לזכות בין לחובה‪ .‬אולם במי שרוצה להשכיר ביתו והמצרן בא‬
‫גם כן לשכרו‪ ,‬בזה מודה הרמב"ם דהמצרן קודם‪ .‬וע"ע במש"כ הב"ח שם בתש'‬
‫סי' סט‪.‬‬
‫ובשו"ע חו"מ קעה‪,‬נט‪ ,‬פסק כדעת הרמב"ם‪ ,‬וז"ל‪" :‬השוכר בית מחבירו‪ ,‬והמצרן רוצה‬
‫להוציאו מידו לשכרו לעצמו‪ ,‬אין שומעין לו"‪ .‬ועיי"ש ברמ"א סע' ס שפסק‬
‫כדעת הרא"ש החולק וסובר דיש בשכירות דינא דבר מצרא‪ ,‬דשכירות ליומיה ממכר‬
‫הוא‪ .‬ובגר"א שם ס"ק קמח כתב בטעם דברי המחבר‪" :‬דשכירות אינה משתלמת כו'‪,‬‬
‫והוי כמוכר בהמתנה‪ ,‬וגם פעמים שמנין בני בית של מצרן מרובים כמ"ש סי' שטז"‪.‬‬
‫והיינו שטעם הרמב"ם שיש כאן טובת המשכיר‪ ,‬דבמכר אין למוכר נפק"מ למי ימכור‪,‬‬
‫משא"כ בשכירות שאינו מקבל שכר הבית מיד‪ ,‬ורוצה להשכיר למי שסומך בדעתו‬
‫שיפרע לו בזמנו‪ .‬וכן יש שוכרים עדיפים‪ ,‬ששומרים על המושכר‪ ,‬בהיות הדיירים‬
‫מועטים וכיוצב"ז‪ .‬ולכן בכל ענין אין בשכירות משום דינא דבר מצרא‪ ,‬כיון דטובת‬
‫המשכיר להשכיר למי שלבו סומך יותר בפרעון השכירות ושמירת המושכר‪.‬‬
‫והיש"ש )ב"ק י‪,‬כד( כתב דלא כדעת הרא"ש שפסק דיש דין מצרנות בשכירות מהטעם‬
‫דשכירות ליומא ממכר הוא‪ ,‬דלא אמרינן שכירות ליומה ממכר אלא לענין‬
‫אונאה‪ ,‬אבל לא לשאר דברים‪ ,‬ושכן כתבו התוס' )ב"מ נו‪,‬ב ד"ה והאי(‪ ,‬וכן פסק‬
‫תה"ד )סי' שיח(‪ .‬דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר אלא לענין הנאת תשמיש‪ ,‬אבל‬

‫קצב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לא שהגוף קנוי לו‪ .‬עוד הקשה ביש"ש סתירה בדברי הרא"ש‪ ,‬ממש"כ בכלל א‪,‬ב‪,‬‬
‫למש"כ בכלל צז‪,‬ג )עיין לעיל(‪" :‬ולכן ראוי לדחות דברי הרא"ש נגד רוב המחברים‪,‬‬
‫שהרי הוא סותר בעצמו"‪ .‬עוד הוסיף‪ ,‬דדינא דבר מצרא שתיקנו משום ועשית הטוב‬
‫והישר‪ ,‬לא תיקנו אלא בדבר השייך בו טובה מרובה והפסד מרובה‪ ,‬משא"כ בשכירות‬
‫שהיא לשעה‪ .‬וכן נראה שהיא דעת הש"ך קעה‪,‬סא‪.‬‬
‫ובסע' ס פסק המחבר‪" :‬מי שיש לו בית בשכירות‪ ,‬ובית שאצלו נמכר‪ ,‬אינו יכול‬
‫לזכות בו מדין בן המצר‪ ,‬ואם קדם וקנאו‪ ,‬בן המצר יכול לסלקו"‪ .‬וברמ"א‬
‫שם כתב‪" :‬ויש מי שחולק וסבירא ליה דיש בשכירות דין מצרנות"‪ .‬ודעת הרמ"א‬
‫היא דעת הרא"ש הנ"ל‪ .‬ופשטות הדברים‪ ,‬דהרמ"א חולק בשני הדינים שהזכיר המחבר‪,‬‬
‫הן לענין שיש עדיפות לשוכר המצרן על אינש דעלמא‪ ,‬דלדעת המחבר אין לשוכר‬
‫המצרן דין מצרנות‪ ,‬והרמ"א ס"ל דלרא"ש יש לו עדיפות‪ .‬עוד חולק הרמ"א לענין‬
‫הסיפא‪ ,‬דדעת המחבר דלמצרן שאינו שוכר‪ ,‬יש עדיפות למצרן השוכר‪ ,‬והרמ"א ס"ל‬
‫דשניהם שוים‪ ,‬המצרן בעל הקרקע או המצרן השוכר‪ .‬ומשמע לכאורה שדין אחד למי‬
‫שבעל גוף הקרקע או שוכר‪ ,‬דשניהם יש להם דין מצרנות‪.‬‬
‫אלא שהנו"כ )הסמ"ע קעה‪,‬קיג‪ ,‬וט"ז קעה‪,‬נט(‪ ,‬הקשו מדברי המחבר חו"מ קעה‪,‬מה‪,‬‬
‫דאם טוען הלוקח למצרן‪ ,‬שדה שמכחה אתה בא לסלקני בטענת מצרנות‪ ,‬שכורה‬
‫או ממושכנת היא בידך‪ ,‬על המצרן להוכיח שהוא בעל השדה‪ .‬והרמ"א לא הגיה על‬
‫דברי המחבר‪ ,‬ואף הטור כתב הלכה זו‪ .‬ומוכח דס"ל דאם המצרן הוא שוכר‪ ,‬אינו‬
‫יכול לסלק את הלוקח‪ ,‬שכן דעת המחבר והרמ"א והטור‪ .‬וע"ז כתב הסמ"ע‪ ,‬דאכן‬
‫הרמ"א חולק רק על סיפא דברי המחבר‪ ,‬שאין המצרן יכול לסלק לשוכר המצרן‪ ,‬אם‬
‫קדם השוכר וקנה‪ .‬והמחבר ס"ל דכשם שאין לו דין בן המצר לענין שאין יכול לסלק‬
‫לאחר‪ ,‬כך אין לו דין מצרן לענין שהמצרן יכול לסלק לשוכר‪ ,‬אף אם קדם וקנאו‪.‬‬
‫ולכאורה אם הטעם שיש בשכירות דין מצרנות הוא דשכירות ליומא ממכר הוא‪ ,‬מדוע‬
‫יוכל הלוקח לטעון שכור הוא בידך‪ ,‬הרי דינו כבעלים‪ ,‬דשכירות כממכר‪.‬‬
‫ולזה י"ל דאף הרא"ש )לדעת הטור והרמ"א( לא ס"ל דשכירות כממכר ממש‪ ,‬אלא‬
‫כיון שמצאנו דלכמה ענינים דינה כממכר‪ ,‬ממילא יש לו עדיפות לענין דיעבד כשכבר‬
‫קנה את הסמוכה למושכר‪ .‬אולם כדי שיוכל לסלק את הלוקח‪ ,‬לא סגי בזה שהיא‬
‫מושכרת‪ ,‬דאינה כמכר ממש שיתקנו בה חכמים דין מצרנות‪ ,‬אלא שאם הוא כבר‬
‫מוחזק בדבר לאחר שקנה‪ ,‬אין לסלקו‪ .‬דלא תיקנו חכמים שיכול המצרן לסלק ללוקח‬
‫אלא בטענה שהיה לך הלוקח ליקח במקום אחר‪ ,‬אולם זה השוכר שכבר נמצא כאן‬
‫ויש לו בסמיכות שדה שכורה‪ ,‬אין למצרן טענה זו‪ ,‬ולכן לא תיקנו שיוכל המצרן‬
‫לסלק לשוכר מצרן‪ .‬אולם גם הוא אינו יכול לסלק לוקח‪ ,‬דלא תיקנו חכמים אלא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קצג‬

‫בבעלים ממש על הגוף‪ .‬דעצם תקנת המצרנות שיוכל המצרן לסלק הלוקח‪ ,‬הינה‬
‫חידוש‪ ,‬ולא תיקנו אלא במקום שאין ללוקח טענה‪ ,‬וזכות המצרן הינה חזקה‪ .‬ולכן‬
‫מעיקרא לא תיקנו אלא בבעלים על הגוף‪ ,‬ולא מהני מה ששכירות ליומא ממכר הוא‪,‬‬
‫אולם למצרן נגד שוכר‪ ,‬כיון שיש לו איזה זכות לענינים מסוימים‪ ,‬אין יכול המצרן‬
‫בעל הגוף לסלקו‪.‬‬
‫ויש להבין לשיטת המחבר שפסק כרמב"ם‪ ,‬ובשו"ע חו"מ קעה‪,‬סא‪ ,‬פסק‪" :‬שנים ששכרו‬
‫שדה בשותפות‪ ,‬ואחד מהם רוצה להשכיר חלקו לאחר והשני רוצה לזכות בו‬
‫מדין בן המצר‪ ,‬הדין עמו כיון שהוא שותף בו"‪ .‬ומבואר דשותף עדיף מאחר‪ ,‬ולא‬
‫דמי למצרן שירצה לשכור‪ ,‬דלרמב"ם אין בשכירות דין מצרנות‪ ,‬ואף דקיי"ל דשותף‬
‫עדיף ממצרן‪ ,‬מ"מ אם אין בשכירות דין מצרנות‪ ,‬מדוע יכול השותף לכופו להשכירו‬
‫לו‪ .‬ונראה דסברת הרמב"ם שלא תיקנו מצרנות בשכירות‪ ,‬אף שלכאורה הוא טוב‬
‫וישר‪ ,‬כמש"כ לעיל‪ ,‬דבשכירות יש טובת המשכיר‪ ,‬שרוצה שישמרו לו המושכר כראוי‪,‬‬
‫ויש מי שבני ביתו מרובים וכו'‪ ,‬וגם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף‪ ,‬ואין דעתו‬
‫נוחה מתשלומי השוכר המצרן‪ .‬ולכן כיון שאין בזה טובת בעה"ב‪ ,‬לא תיקנו בשכירות‪.‬‬
‫אולם בשותף‪ ,‬שהוא כבר שותפו באותו מקום‪ ,‬אין לו טענה‪ ,‬בפרט ששניהם שוכרים‪,‬‬
‫וכעת שמשכיר‪ ,‬מסלק עצמו מהמקום‪ ,‬ומה לו זה או אחר‪ ,‬ולכן בודאי שיש עדיפות‬
‫לשותף מדין הישר והטוב‪.‬‬
‫והמחבר בשו"ע חו"מ קעה‪,‬סב‪ ,‬פסק‪" :‬השכיר ביתו לאחר ואחר כך מכרה לו‪ ,‬אין‬
‫בן המצר יכול להוציא מידו"‪ .‬ולכאורה אם אין בשכירות דין מצרנות‪ ,‬והשוכר‬
‫בית אין דינו כמצרן לשדה הסמוכה‪ ,‬מהיכי תיתי שיהיה מצרן לבית עצמו שהוא דר‬
‫בו‪ .‬והגר"א קעה‪,‬נב הראה מקורו לדברי הרמב"ם שכנים יב‪,‬ח‪ ,‬ולפירוש המגיד שם‪.‬‬
‫דהרמב"ם בהל' שכנים יב‪,‬ח‪ ,‬פסק‪" :‬השכירות אין בה משום דין בן המצר"‪ .‬והמגיד‬
‫שם כתב דלא מצא כן להדיא‪ ,‬אך הוא נלמד מק"ו ממשכנתא‪ ,‬שדינה מבואר בגמ'‬
‫ב"מ קח‪,‬ב‪ ,‬וברמב"ם שם ה"ט; "הממשכן מקום‪ ,‬ואחר כך מכרו לזה שהוא ממושכן‬
‫בידו‪ ,‬אין בו משום דין בן המצר"‪ .‬ולפ"ז הפרשנות ברמב"ם ששכירות אין בה משום‬
‫בר מצרא‪ ,‬דומיא דהאמור בה"ט‪ ,‬דאם מכר את הקרקע למי ששכר את הקרקע‪ ,‬אין‬
‫המצרן יכול לסלקו‪ .‬דמה משכונא שאינו דר בה וגם אינה קנויה לו‪ ,‬אם קדם וקנה‬
‫זכה‪ ,‬שכירות שהוא דר בה וגם היא קנויה לו‪ ,‬דשכירות ליומיה ממכר הוא‪ ,‬לא כל‬
‫שכן שאם קדם וקנה זכה‪ .‬ולכאורה קשה‪ ,‬איך פסק כמגיד‪ ,‬בעוד הוא עצמו בכס"מ‬
‫ובב"י פירש באופן שונה‪ ,‬עיין לעיל‪ ,‬וא"כ אין לשוכר כל זכות‪ ,‬והו"ל למימר דלרמב"ם‬
‫המצרן קודם‪ .‬ונראה לתרץ בדרך הנ"ל‪ ,‬דהרמב"ם ס"ל דאין בשכירות משום מצרנות‪,‬‬
‫מפני שרעה היא למוכר וכנ"ל‪ ,‬וכל היכא שאין רעה למוכר‪ ,‬יש בשכירות דין מצרנות‪.‬‬
‫ולכן כשבא למכור את הקרקע‪ ,‬ועומד שוכר הנמצא בקרקע למצרן שבצידו‪ ,‬אין למצרן‬

‫קצד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עדיפות על השוכר‪ ,‬ואין זה טוב וישר שיוציאו‪ ,‬דכל הטענה של המצרן נגד הלוקח‪,‬‬
‫דטוען המצרן היה לך לשכור במקום אחר‪ ,‬אולם כאן יש גם לשוכר טענה‪ ,‬ולכן אין‬
‫המצרן מסלק את השוכר שקנה‪.‬‬
‫אלא שלפי הנ"ל‪ ,‬יקשה מש"כ המחבר שם בסע' שאח"ז )קעה‪,‬סג(‪" :‬השכיר ביתו‬
‫לאחד ואחר כך מכרה לאחר‪ ,‬אפילו אינו בן המצר‪ ,‬אין השוכר יכול להוציאה‬
‫מידו"‪ .‬דלכאורה יש לשוכר עדיפות על אינש דעלמא‪ ,‬אם אין פסידא בזה למוכר‪,‬‬
‫ומדוע לא מוציא השוכר מלוקח מעלמא שקנה‪ .‬ולפ"ז נראה לבאר בדרך שונה‪ ,‬דכל‬
‫האמור לעיל דבאין למשכיר פסידא‪ ,‬גם לרמב"ם יש בשכירות דין מצרנות‪ ,‬היינו‬
‫דוקא לענין שכירות‪ ,‬דלשוכר יש דין מצרנות לרמב"ם בשכירות לענין שכירות‪ ,‬אם‬
‫המושכר מושכר לאחר וכד'‪ ,‬באופן שאין למשכיר פסידא‪ ,‬וכנידון סע' סא בשותפים‬
‫ששכרו‪ ,‬אולם לענין מכירה‪ ,‬הגם שלמצרן אין טענה כנגדו‪ ,‬שאינו יכול לומר היה‬
‫לך לקנות במקום אחר‪ ,‬ולכן אין למצרן עדיפות מדין ישר וטוב‪ ,‬דסו"ס גם לשוכר‬
‫יש עדיפות לקנות קרקע שהוא כבר נמצא בה‪ ,‬מ"מ לשוכר אין דין מצרן לענין‬
‫המכירה לאחר‪ ,‬דס"ל לרמב"ם דאין בשכירות משום מצרנות לענין מכירה‪ ,‬כיון שאינה‬
‫טענה מספקת לסלק האחר‪ .‬משא"כ לגבי שכירות גופה‪ ,‬כל עוד אין פסידא למשכיר‪,‬‬
‫יש לשוכר עדיפות‪.‬‬
‫ובדעת הרא"ש אם יכול השוכר להוציא אחר שקנה את אשר מושכר לו‪ ,‬וכנידון סע'‬
‫סג‪ .‬הסמ"ע )ס"ק קטז( והגר"א )ס"ק קנד(‪ ,‬תלו את דעת המחבר בדין משכונא‪,‬‬
‫המבוארת בסע' נז‪ .‬דשם מבואר דאם משכן קרקע לאחד ומכרה לאחר‪ ,‬דהמחבר ס"ל‬
‫דאין הממשכן יכול להוציאה מידו‪ ,‬והרמ"א פסק כדעת הרא"ש‪ ,‬דיכול הממשכן‬
‫להוציאה מידו‪ .‬וכתב הסמ"ע )וכן נראה דעת הגר"א(‪ ,‬דהא בהא תליא‪ ,‬דלדעת הרמ"א‬
‫הוא הדין בשוכר‪ ,‬אם מכר המושכר לעלמא‪ ,‬יכול השוכר להוציא מידו‪ ,‬והמחבר בסע'‬
‫סג‪ ,‬לשיטתו בסע' נז‪ ,‬דאין המלוה מוציא מיד הלוקח‪.‬‬
‫ובתש' מהרש"ל )סי' מג( כתב לחלק בין משכנתא לשכירות‪ ,‬דדוקא במשכנתא יש‬
‫פוסקים שאין המצרן יכול להוציא אם מכרה למלוה‪ ,‬משא"כ בשכירות יכול‬
‫המצרן לסלקו‪ ,‬וכן אין השוכר יכול לסלק לוקח שקנה‪ ,‬אפי' אינו מצרן‪ ,‬דלשוכר אין‬
‫זכויות בגוף הקרקע‪ ,‬משא"כ למלוה שקיבלה במשכונא‪ ,‬יש זכויות בגוף הקרקע‪ ,‬ולכן‬
‫אין המצרן מסלקו‪ ,‬וז"ל‪" :‬יראה נהי דגבי משכנתא לית בה דינא דמצרונה‪ ,‬אלא הוא‬
‫עיקר שכן וקודם לכל ומוציא אפילו מיד המצרן‪ ,‬וכמו שכתב הרא"ש להדיא‪ ,‬מ"מ‬
‫שכירות אין הדין כן‪ .‬ולא עוד אפילו מכר לזה שהשכיר לו‪ ,‬בעל המיצר מוציא מידו‪.‬‬
‫דדוקא משכונא שיש לו שיעבוד בגוף הקרקע מכח טובה שעשה עם הלוה שהלוה‬
‫לו‪ ,‬ומנכה לו באכילות פירות עד שתיפוק ארעא בלא כספא‪ ,‬הוא דעבוד רבנן דליתא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קצה‬

‫לגביה דינא דמצרנות‪ ,‬מה שאין כן בשכירות שאינו משלם לו אלא כפי מה שעומד‬
‫וראוי הקרקע על שנה אחת להשכיר‪ ,‬ואינה משתלם אלא בסוף‪ .‬ואפילו אם שמעון‬
‫זה הקדים השכירות מקודם‪ ,‬מ"מ לא יצא מידי דין שכירות ולא חילקו חכמים בדבר‪.‬‬
‫אטו אם עשה אחד כמה טובות לחבירו בדורונות ובהלוואה‪ ,‬וכי בעבור זה לא ינהוג‬
‫לגביה דין מצרן‪ .‬אלא שום משכונא לחוד ושם שכירות לחוד"‪ .‬ומזה חלק על המגיד‬
‫)שכנים יב‪,‬ח‪ ,‬הנ"ל(‪ ,‬דכתב דשכירות הוא ק"ו ממשכונא‪ .‬דלרש"ל משכונא עדיפא‬
‫משכירות‪ ,‬כיון שיש לו שעבוד בגוף הקרקע מכח טובה שעשה עמו‪ .‬וביאר דעת‬
‫הרמב"ם דשכירות אין בה דין מצרנות‪ ,‬לענין שכירות ממש‪ ,‬שאם יאמר המצרן אני‬
‫קודם בשכירות וישכיר לי הבית‪ ,‬אין שומעין לו‪ ,‬דלא תיקנו דינא דבר מצרא אלא‬
‫במכירה שהוא מכור לעולם ולא בדבר שהוא לזמן‪ ,‬דכל דבר שאינו מכר גמור לא‬
‫תקנו בו דין מצרנות‪ .‬וכן היא דעת הב"ח בתש' )סי' סט(‪ ,‬דלפי הטעם דעומד להסתלק‬
‫ממנה לכשיתמו שני השכירות‪ ,‬אין בזה משום ועשית הישר והטוב‪ ,‬דומיא דמרי בתי‬
‫לא מעכב אמרי ארעא‪ .‬ולכן אף לפוסקים דבמשכנתא אם מכרה הלוה לאחר‪ ,‬יכול‬
‫המלוה להוציא מידו ואפי' לקחה מצרן‪ ,‬מ"מ בשכירות אין הדין כן‪ .‬וכן הביאם‬
‫בשער המשפט קעה‪,‬ו‪ ,‬והסיק להלכה דמספיקא אין מוציאין מיד הלוקח‪.‬‬
‫ובשבות יעקב )ח"ג סי' קסה( כתב להלכה במחלוקת ראשונים הנ"ל‪ ,‬דאם קנה המצרן‪,‬‬
‫והשוכר בא בטענה קדימה‪ ,‬אין השוכר יכול לסלקו כי אין ספק מוציא מידי‬
‫ודאי מצרן‪ ,‬דהשוכר ספק והמצרן ודאי‪ .‬ואף אם לקח מי שאינו מצרן כלל‪ ,‬אין‬
‫השוכר יכול לסלקו‪ ,‬שיכול הלוקח לטעון טענת קים לי דאין בשכירות דין מצרנות‪.‬‬
‫אמנם אם מתחילה כשרוצה למכור‪ ,‬באים הלוקח והשוכר לקנות‪ ,‬השוכר קודם כיון‬
‫שאין ללוקח שום דין מצרנות‪ .‬וכשהשוכר והמצרן באים יחד לקנות‪ ,‬המצרן קודם‪,‬‬
‫שהוא ודאי והשוכר ספק‪ .‬ואם קדם השוכר וקנאו‪ ,‬אין המצרן יכול לסלקו‪ ,‬שיטען‬
‫השוכר טענת קים לי דיש בשכירות דין מצרנות‪ ,‬ומ"מ יוכל להשביע שלא עשה כן‬
‫בדרך רמאות‪ ,‬שהשכיר לזה כדי להוציא מיד בן המצר‪.‬‬

‫ג‪ .‬בשכירות גוף הבית‬
‫והט"ז חו"מ קעה‪,‬נט כתב‪ ,‬דכל מחלוקת הראשונים הינה ביחס לשדה שהיא מצרנית‬
‫למושכר‪ ,‬אולם ככל שנוגע למושכר עצמו‪ ,‬כאשר יש שני שוכרים‪ ,‬האחד כבר‬
‫מושכר לו מקדמת דנא‪ ,‬ורוצה בעה"ב להשכירו לאחר‪ ,‬דיש לשוכר הראשון עדיפות‪,‬‬
‫ויכול לסלק לשני‪ ,‬וז"ל הט"ז‪" :‬ולענין שכירות אותו הבית עצמו‪ ,‬ודאי השוכר הראשון‬
‫מסלק את השוכר שישכור אחריו הבא לדחותו אחר שכלה זמן שכירות הראשון‪,‬‬
‫ונראה שבזה גם הרמב"ם מודה"‪ .‬הביאו גם הנתיבות בחידושים ס"ק סה‪ .‬ונראה דלט"ז‬
‫דין זה אינו מהא דשכירות ליומא כמכר‪ ,‬אלא סברא שיש בזה ישר וטוב‪ ,‬דהסברא‬

‫קצו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שהבאנו לעיל שאין בשכירות ישר וטוב‪ ,‬מפני שבעל הבית בודאי רוצה שישמרו לו‬
‫המושכר‪ ,‬ולכן יש ליתן בידו הבחירה לא להשכיר למצרן‪ ,‬וכן בענין התשלומים‪,‬‬
‫שאינה משתלמת אלא לבסוף‪ ,‬וכדלעיל‪ .‬ולכן ס"ל לט"ז דכיון שהוא כבר השכיר‬
‫לראשון‪ ,‬אם אין לבעה"ב טענות נגד הראשון‪ ,‬ולא איכפת לו שהראשון ישאר‪ ,‬רק‬
‫כבר השכיר לשני‪ ,‬יכול הראשון לסלקו‪ ,‬כיון שכבר היה כאן ובעה"ב מכירו‪ .‬אולם‬
‫אם יש לבעה"ב טענות נגד הראשון‪ ,‬על שמירת המושכר או תשלומים וכד'‪ ,‬אין‬
‫להכריח את בעה"ב להמשיך ולהשכיר לראשון‪.‬‬
‫ודבר זה מוכח ממש"כ קצוה"ח קעה‪,‬ג‪ ,‬וז"ל‪" :‬ומיהו נראה דהיינו דוקא אם אין בני‬
‫בית של ראשון מרובין מן השני‪ ,‬אבל אם בני ביתו מרובין משל השני‪ ,‬לא‬
‫שייך בזה דין מצרן‪ ,‬כיון דאפילו השוכר אינו רשאי להשכיר למי שבני ביתו מרובין‪,‬‬
‫כמבואר בסימן שטז‪,‬א‪ ,‬ולא הוי בזה שלוחו‪ ,‬וגם לא שייך בזה ועשית הישר והטוב‪,‬‬
‫כיון דהבעלים אומרים אין אנו נוחין להשכיר לזה שבני ביתו מרובין‪ ,‬וקפידא גדולה‬
‫בדבר זה"‪ .‬ומבואר מזה דכל סברת הט"ז היא למש"כ‪ ,‬דאין בשכירות דין מצרנות‬
‫מצד קפידת הבעלים‪ ,‬ובזה שכבר השכיר לו‪ ,‬נראה שאין לו קפידא להשכיר לראשון‪,‬‬
‫ולכן יכול להוציאו‪) .‬ועיין בחמדת שלמה חחו"מ ח‪,‬ז שכתב‪ ,‬דאף אם לבעה"ב לא‬
‫איכפת להשכירו למצרן‪ ,‬מ"מ אם היו לשוכר השני הוצאות‪ ,‬הרי שעל המצרן לשלם‬
‫לו הוצאותיו‪ ,‬דכיון שכל הדין הוא מהישר והטוב‪ ,‬א"כ אין זה ישר וטוב שיסלק‬
‫לשני ויגרום לו נזק‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן י"ל לשיטת הט"ז‪ ,‬שאם השוכר הנמצא במקום קודם‪,‬‬
‫היינו דוקא כשאין לשני נזק‪ ,‬משא"כ אם יש לשני נזק מביטול השכירות‪ ,‬על הראשון‬
‫לשלם הנזק לשני‪ ,‬וצ"ע‪(.‬‬
‫וכן מבואר בשבות יעקב )ח"ג סי' קסה(‪ ,‬דאם המשכיר רוצה להשכיר אחר זמנו של‬
‫ראשון לאחר‪ ,‬אין השוכר הראשון יכול להכריחו להשכיר לו דוקא‪ ,‬דכיון שגוף‬
‫הקרקע נשאר למוכר‪ ,‬יכול המוכר לומר שניחא ליה להשכיר לאחר ולא לזה‪ ,‬שהשני‬
‫ישגיח יותר על קרקע זו‪ ,‬ואדם יוכל לעשות בשלו מה שירצה‪ ,‬אם כלה זמן שכירות‬
‫הראשון‪ .‬אם לא שהתנה בפירוש בשטר השכירות או בפני עדים‪ ,‬שתהיה לשוכר‬
‫הראשון דין קדימה לזמן מסוים‪ .‬ועיין למהרש"ם במשפט שלום )קעה‪,‬נט סוף ד"ה‬
‫סע' נט( שלמד מדברי השבו"י שחולק על הט"ז‪ .‬ומהרש"ם כתב‪ ,‬דאם לא נוהגים‬
‫לשלם מראש דמי השכירות לכל הזמן‪ ,‬יש לשכירות דין של מוכר בהמתנת מעות‪,‬‬
‫שאין בו דינא דבר מצרא‪ ,‬כמבואר בסוגיא ובשו"ע חו"מ קעה‪,‬ח‪.‬‬
‫ועיין עוד בתש' מהרש"ם )ח"ב סי' כה( בענין שיטת הט"ז‪" :‬ואף שדעת השבו"י‬
‫דגם באותו בית שדר בו ליכא דינא דבר מצרא בשכירות‪ ,‬וכן מצאתי בתשו'‬
‫לחם רב סי' קלב‪ ,‬אבל היינו בבית וכדומה אבל בחנות דאיכא משום פסקיה לחיותא‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קצז‬

‫כבר כתב החת"ס חיו"ד סו"ס רמב ובחיבורי שם סעי' סב‪ ,‬דלכ"ע שייך דינא דבר‬
‫מצרא בשכירות"‪ .‬ומבואר דאם מדובר בשכירות של דבר שהוא מקור חיותו‪ ,‬בזה‬
‫קיי"ל כט"ז דהשוכר הנמצא במקום קודם‪ .‬גם בבית יצחק )חחו"מ סי' מו( הסכים‬
‫לדעת השבו"י‪ ,‬דאדם יכול לעשות בשלו מה שירצה‪ ,‬דכיון שהבית נשאר בבעלותו‪,‬‬
‫יכול לומר דניחא ליה בשוכר אחר שישמור הבית יותר‪ ,‬או שדמי השכירות מובטחים‬
‫יותר‪ ,‬ושכן מבואר בזכור לאברהם )ח"ג‪ ,‬מצרנות‪ ,‬לה(‪ .‬ורק אם המשכיר אומר דלדידיה‬
‫שוים הם‪ ,‬הראשון יכול לדחות לשני‪ ,‬עיי"ש דלענין גוף המושכר )לא לענין הסמוך(‪,‬‬
‫נחשב השוכר באותו מקום כדין משכנתא‪ .‬וכן כתב שם בסי' לד‪,‬ד‪ ,‬דהכל תלוי בדעת‬
‫המשכיר‪ ,‬ורק כשאין למשכיר קפידא‪ ,‬יש עדיפות לשוכר הראשון‪ ,‬ודוקא כשחפציו‬
‫נמצאים עדיין בבית והוא מוחזק במקום‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן בתש' חבצלת השרון )ח"ב חחו"מ‬
‫סי' כ( כתב‪ ,‬דכל דינא דבר מצרא רק נגד השוכר השני ולא כנגד המשכיר‪ ,‬דאם‬
‫אינו רוצה להשכיר לראשון‪ ,‬אין עליו חיוב להשכירו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ובשואל ומשיב )תנינא ח"א סי' פב( כתב לחלוק על סברת קצוה"ח‪ ,‬שבעה"ב אין‬
‫רצונו להשכיר לפלוני‪ ,‬דיש קפידא לבעה"ב באופן של בני בית מרובים‪ ,‬ע"ז‬
‫חלק השו"מ‪ ,‬דכל שהבעה"ב לא אמר שמשכיר לאחר מחמת שאין בני ביתו מרובים‪,‬‬
‫א"כ לא הקפיד ע"ז כלל‪ ,‬ויכול אח"כ בן המצר לעכב; "דכיון דחזינן דלא הקפיד‬
‫ע"ז‪ ,‬ולא שמענו מעולם שבעה"ב יקפיד במה שבני ביתו של השוכר מרובים או‬
‫מועטים‪ ,‬ודוקא אם הוא בהפלגה שייך קפידא‪ ,‬ועכ"פ כל שלא הקפיד וכבר דר שם‪,‬‬
‫שוב שייך בן המיצר"‪ .‬ונראה דכוונת קצוה"ח לדוגמא בעלמא נקט‪ ,‬והיינו כיון שהגוף‬
‫נשאר של בעה"ב‪ ,‬ובעה"ב רוצה שישמור על המושכר‪ ,‬ולפעמים מעדיפים לקבל פחות‬
‫שכ"ד ממי שישמור יותר על המושכר‪ ,‬משוכר שישלם יותר ויגרום ספק נזק למושכר‪,‬‬
‫ממילא גם אם לא מביע דעתו להדיא‪ ,‬ודאי שוקל בדעתו שיקולים אלה‪ ,‬ולכן ס"ל‬
‫לקצוה"ח דכל היכא דשייך האי טעמא‪ ,‬אף בלא הביע דעתו להדיא‪ ,‬לא יכול השוכר‬
‫הראשון להוציא השני‪ ,‬ואין בזה דין מצרנות‪.‬‬
‫והאחרונים ציינו לדברי הב"י סו"ס קעה‪ ,‬דמשמע מדבריו דאם כבר כלתה זמן שכירות‬
‫הראשון והשכירו לשני‪ ,‬אין הראשון יכול להוציאו‪ ,‬וז"ל הנתיבות קעה‪,‬סה‬
‫)בחידושים(‪" :‬ועיין ב"י ]מחודש ל'[ שאם השוכר השני שכרו אחר שכבר כלו ימי‬
‫שכירותו של אחד ועדיין לא השכירו לו המשכיר‪ ,‬שאין בו דין מצרנות"‪ .‬ודברי הב"י‬
‫שם הם מתש' מהרר"י אבן שושאן‪ ,‬שהשיב לב"י‪ …" :‬כי דעת רמב"ם שהמשכיר‬
‫בית לראובן ובא שמעון מצרן הבית ההוא ורוצה להוציאו מראובן‪ ,‬שלא יוכל להוציאו‬
‫מראובן ששוכרו לפי שאין כאן מכר‪ ,‬ודעת רבינו אשר שהשוכר הוא כקונה ויכול‬
‫להוציאו‪ .‬ובין שיהיה המצרן בעל הבית הסמוך לבית הנשכר‪ ,‬ובין שיהיה שוכר דר‬
‫בשכירות‪ ,‬הדין שוה שדעת רמב"ם שלא יוכל לדחות לראובן השוכר‪ .‬ודעת רבינו‬

‫קצח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אשר שיכול לדחותו‪ .‬ואם השלים ראובן זמן שכירותו והוא חפץ בו‪ ,‬והמצרן חפץ‬
‫בו‪ ,‬אם כבר הסכים בעל הבית לתתו לו והמצרן בא להוציאו‪ ,‬היינו דין ראשון‪ .‬אמנם‬
‫כל זמן שעדיין לא הסכים בעל הבית להשכירו לו ובאין שניהם כאחד‪ ,‬נראה שהכל‬
‫תלוי בדעת בעל הבית‪ ,‬ולא נאמר כאן כמו במשכנתא דשכונה גביה‪ ,‬אלא יכול‬
‫להוציאו כיון שהשלים זמנו ולהשכירו למי שירצה‪ ,‬ואם ישכירנו לשוכר הראשון‪ ,‬חזרה‬
‫מחלוקת למקומה"‪ .‬מש"כ מהר"י אבן שושאן‪ :‬ובין שיהיה המצרן בעל הבית הסמוך‬
‫לבית הנשכר‪ ,‬ובין שיהיה שוכר דר בשכירות‪ ,‬הדין שוה‪ ,‬הכונה שהשכירו לראובן‪,‬‬
‫ויש מצרן שהוא בעל הבית או שוכר‪ ,‬גם בשוכר לדעת הרא"ש יש לו עדיפות לאינש‬
‫מעלמא‪ .‬ומש"כ בהמשך דבריו בכלתה זמן שכירותו של ראובן‪ ,‬מיירי בשוכר הראשון‬
‫מול המצרן‪ ,‬אם יש בזה דין מצרנות‪ ,‬וכתב דבאנו למחלוקת הרמב"ם והרא"ש‪ .‬ולפ"ז‬
‫לכאורה לא מיירי הב"י בשוכר ראשון מול שוכר שני‪ .‬ועיין במהרש"ם )משפט שלום‬
‫קעה‪,‬נט סד"ה ובעיקר(‪ ,‬דדעת הב"י דלא כמו שכתב בט"ז‪.‬‬
‫ועיין בתש' הגרע"א )קמא סי' קמ( שהביא דברי הט"ז הנ"ל‪ ,‬דבאותו מקום עצמו‬
‫אם לא מכר לאחר רק השכיר‪ ,‬השוכר קודם להמצרן‪ ,‬ובודאי קודם לאחר‪ .‬אך‬
‫כתב דלדעת הרש"ל בשכירות אין כלל דין מצרנות‪ ,‬וא"כ גם אם המצרן רוצה רק‬
‫לשכור ולא לקנות‪ ,‬יכול להשכירו לאיש אחר‪ ,‬דלענין שכירות אין כלל דין מצרנות‪,‬‬
‫וא"כ לדעת הרש"ל אין למצרן זכות לשכור אף נגד אחר‪ ,‬ולט"ז השוכר עדיף ממצרן‪.‬‬
‫ומ"מ לכתחילה בבאו הבעלים לשאול‪ ,‬בודאי השוכר עדיף‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ועיין בדברי חיים )ח"ב סי' יח(‪ ,‬שנשאל באחד שכר בית דירה‪ ,‬וסמוך למושכר יש‬
‫בית חיצון קטן‪ ,‬והמשכיר שייר לעצמו לדור בבית הקטן הסמוך לבית דירה‬
‫ששכר‪ ,‬אולם הרשה לשוכר להשתמש גם כן בבית הקטן‪ ,‬וכעת השכיר המשכיר הבית‬
‫קטן לאיש אחר שהוא מלמד תינוקת‪ ,‬וטען השוכר של הדירה שהוא שכר גם את‬
‫הבית הקטן‪ ,‬רק הסכים שהמשכיר יהיה שם בהיותו איש יחיד ופנוי‪ ,‬והמשכיר טוען‬
‫שלא השכיר לו הבית הקטן‪ .‬וטען השוכר הראשון‪ ,‬שאף אם כדברי המשכיר‪ ,‬מוכן‬
‫הוא לשלם כעת שכירות למשכיר‪ ,‬וזכותו קודמת מזכות המלמד מדין מצרנות‪ .‬והמשכיר‬
‫משיב‪ ,‬שכבר כלתה למעשה שכירות הראשון גם מהדירה הגדולה‪ ,‬אך כיון שלא מצא‬
‫שוכר אחר‪ ,‬הניחו לדור בדירה‪ .‬והשיב הדברי חיים‪ ,‬דאם השכיר לשוכר הראשון‬
‫לתקופה של שנה‪ ,‬וגם לא הניח לו לשכון בתורת שכירות‪ ,‬ורק אמר לו שיוציאנו‬
‫מהבית אימת שירצה‪ ,‬והשוכר השני שכר לפני שנחלט השכירות של השנה השניה‪,‬‬
‫אין שייך בזה דין בר מצרא כיון שכבר עבר זמן שכירות הראשון‪ .‬אולם אם השכיר‬
‫לראשון לחלוטין להראשון ואחר כך השכירו להשני‪ ,‬שייך דין בר מצרא‪ .‬ונראה‬
‫לכאורה‪ ,‬דבזה לא בא הדברי חיים להכריע מדין בר מצרא כשיטת הרא"ש ודעימיה‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קצט‬

‫אלא כדעת הט"ז‪ ,‬דכיון דכבר השתמש בבית הקטן‪ ,‬יש לו דינא דבר מצרא‪ ,‬וכדעת‬
‫הט"ז‪ .‬ועיין עוד במשיב דבר ח"ג סי' ט‪.‬‬
‫ועיין בדברי מלכיאל )ח"א צח‪,‬י( שפסק כדעת הט"ז‪" :‬כי כן נהגו כל ב"ד שבישראל‬
‫לדון דין מצרנות בשכירות‪ ,‬וכמו"ש הט"ז סו"ס קעה‪ ,‬דגם הרמב"ם מודה בכה"ג"‪,‬‬
‫ונידון הדברי מלכיאל בשוכר ששכר והשביח‪ ,‬וכעת בא אחר לשכרם‪ .‬ובתש' בית‬
‫שלמה )חחו"מ סי' צח( כתב דדברי הט"ז מוכחים מסתירת דברי הרא"ש בתש' )הנ"ל(‪.‬‬
‫וכתב דמתש' מהר"י אבן שושן שהביא הב"י‪ ,‬מבואר דס"ל דלא כט"ז‪ .‬ועיי"ש שכתב‬
‫דכל האמור הוא לענין לקנות המושכר‪ ,‬אולם לענין שכירות הבית; "דברי הט"ז‬
‫מפוקפקים בעיני למעשה‪ ,‬בפרט להוציא מהשוכר השני שהוא מוחזק"‪ .‬ואם אין בעה"ב‬
‫רוצה את השוכר הראשון‪ ,‬וכל שכן אי חזינן שיש לו פסידא‪ ,‬פשיטא דאף הט"ז‬
‫מודה דאין לכוף לבעה"ב להשכיר לראשון‪.‬‬
‫והנה לאמור לעיל היה מקום לומר‪ ,‬דכיון דלמשכיר אין כיום נפק"מ אם ישכור‬
‫הראשון או השני‪ ,‬אם אין פסידא לשני ויוכל למצוא במקום אחר‪ ,‬ואם נגרמו‬
‫לשני הוצאות‪ ,‬ישלם לו הראשון‪ ,‬יכול הראשון להשאר במקום‪ .‬אלא דיש טעמים‬
‫לומר שאין לראשון עדיפות בזה‪ ,‬וכמש"כ לעיל מהבית אהרן‪ ,‬דהכל הולך אחר שעת‬
‫השכירות‪ ,‬וכיון דבשעת השכירות ששכר השני‪ ,‬נראה היה שהראשון לא יהיה מוכן‬
‫לשכור מעבר לסכום ששילם עד עתה‪ ,‬ורק כיון שכבר השכיר בסכום זה‪ ,‬מוכן גם‬
‫הוא לשכור בסכום ששכר השני‪ ,‬א"כ השכירות של השני היתה בהיתר‪ ,‬ואין הראשון‬
‫יכול לדחותו‪ .‬מה עוד דיש פוסקים הסוברים דלא כט"ז‪ ,‬וכן למדו מהב"י מתש' הר"י‬
‫אבן דוראן‪ ,‬הרי שיוכל השוכר השני לטעון טענת קים לי‪ ,‬והוא נחשב כמוחזק בדבר‪,‬‬
‫וכמש"כ מהריב"ל )ח"ב סי' מא(‪ ,‬והשבות יעקב )ח"ג סי' קסה(‪ ,‬הובאו דבריהם לעיל‪.‬‬
‫ואם השני יאות לעשות טובה עם הראשון שלא יצטרך לטלטל עצמו‪ ,‬וגם המשכיר‬
‫יסכים לכך‪ ,‬מה טוב‪ ,‬אולם אין בידינו לכוף לשני‪ ,‬בפרט למש"כ הרשב"א בתש'‬
‫)ח"א סי' תתקטו( ומהרשד"ם )חחו"מ סי' רצז(‪ ,‬הובאו דבריהם לעיל‪ ,‬דאינו אלא‬
‫מידת חסידות‪.‬‬

‫ד‪ .‬סרוב השוכר להעלאת השכ"ד‪ ,‬אם מהוה מחילה על זכות המצרנות‬
‫אך אין לומר בנדו"ד‪ ,‬שעצם אי ההסכמה לסכום הראשוני שביקש המשכיר‪ ,‬והשוכר‬
‫הראשון לא אמר לו שמוכן על סכום זה של ‪ 4200‬ש'ח‪ ,‬הרי יש בזה משום‬
‫מחילה וויתור על זכותו‪ ,‬דלא התנה ואמר שעל סכום נמוך ממה שביקש יסכים‬
‫לשכור‪ .‬דהנה בשו"ע חו"מ קעה‪,‬לא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬נמלך המוכר בבן המצר למכור‬
‫לו באותם דמים‪ ,‬ואמר ליה זיל זבין לעלמא דלא בעינא ליה‪ ,‬לא צריך למקנה‬

‫ר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מיניה"‪ .‬ומדויק במחבר דדוקא באמר לו המוכר למכור לו באותם דמים שקנאה‬
‫הלוקח‪ ,‬אבל כשאמר לו למכור לו סתם בלא הזכרת הדמים שקנה הלוקח‪ ,‬צריך‬
‫קנין‪ ,‬וכדלעיל סע' כט – ל‪ .‬ומקור הדין מדברי הראשונים‪ ,‬דאיתא בב"מ קח‪,‬א‪:‬‬
‫אתא אימליך ביה‪ ,‬אמר ליה איזיל איזבון‪ ,‬ואמר ליה זיל זבון )שדה היוצאה לימכר‪,‬‬
‫ובא אחר ונטל רשות מבן המצרן‪ ,‬ואמר ליה זיל זבון – רש"י(‪ ,‬צריך למיקנא‬
‫מיניה או לא‪ .‬רבינא אמר לא צריך למיקנא מיניה‪ ,‬נהרדעי אמרי צריך למיקנא‬
‫מיניה )דאי לא קנה מיניה‪ ,‬מצי אמר ליה משטה הייתי בך‪ ,‬כדי להעמידה על‬
‫דמים הראויין לה‪ ,‬שאם באתי אני אצל הבעלים‪ ,‬היה מעלה לי בדמים בשביל‬
‫שחביבה עלי(‪ ,‬והלכתא צריך למיקנא מיניה‪.‬‬
‫ובהג"א )ב"מ ט‪,‬כב( הביא ממהרי"ח‪" :‬ונראה דדוקא כשהלוקח בא לשאול דמצי‪,‬‬
‫א"ל משטה אני בך כיון שלא הקנה ממנו‪ ,‬כך פירש רש"י‪ ,‬ושליח בעלמא‪.‬‬
‫אבל אם המוכר בא למכור ולא רצה לקנות ומכר לאחר‪ ,‬פשיטא דלא מפקינן מניה‪,‬‬
‫דלא גרע מהני צרירי והני שרו ואיזל ואטרח ואייתי זוזי‪ ,‬דלא נטרינן ליה"‪ .‬והג"א‬
‫לא הזכיר הדמים‪ ,‬אלא אפי' הציע לו סתם‪ ,‬אם אמר לא בעינא‪ ,‬כיון שיש בזה‬
‫הטרחת המוכר‪ ,‬לא צריך למיקנא מיניה‪ ,‬דאין זה מצד מחילה וויתור של המצרן‬
‫אלא מדין אחר‪ ,‬שאם זה רעת המוכר אין דין מצרנות‪ ,‬ובזה הוי רעת המוכר אם‬
‫יצטרך על כל קונה לבוא ולשאול את רשות המצרן‪ .‬ולכאורה נראה דאפי' לא הזכיר‬
‫הדמים‪ ,‬כיון שאמר לא בעינא‪ ,‬שוב לא מטריחים למוכר‪ ,‬והוי רעת מוכר‪ ,‬ואין בזה‬
‫דין מצרנות‪.‬‬
‫אולם בטור חו"מ קעה‪,‬מז הביא מהרמ"ה‪ ,‬דדוקא הציע לו הדמים שקנה הלוקח‪ ,‬דבזה‬
‫אין צריך לקנות ממנו; "דוקא דלא אימליך ביה מוכר‪ ,‬אבל אימליך ביה מוכר‬
‫לזבוני ליה בהני דמי‪ ,‬וא"ל זיל זבין לעלמא דלא בעינא ליה‪ ,‬לא צריך למיקנא‬
‫מיניה"‪ .‬ונראה לבאר דדעת הג"א והרמ"ה נחלקו בטעם שאין צריך קנין בנמלך המוכר‪,‬‬
‫דהרמ"ה ס"ל דכל מה דבעינן קנין הוא מחשש של משטה אני בך‪ ,‬וכל זה שייך‬
‫בלוקח הבא להמלך במצרן‪ ,‬אולם במוכר הבא להמלך במצרן‪ ,‬לא שייך טענת משטה‪,‬‬
‫דדמי למלוה שמודה שאינו חייב‪ ,‬שאינו יכול לטעון משטה אני בך‪ ,‬כדאיתא בשו"ע‬
‫חו"מ פא‪,‬כט‪ ,‬והוא הדין בזה‪ ,‬כיון שהמוכר יכול כעת למכור ובידו הדבר‪ ,‬וכבר‬
‫מציין את המחיר שהולך למכור ללוקח‪ ,‬דמי למחילה שאין צריך קנין‪ ,‬ואינו יכול‬
‫לטעון טענת השטאה‪ .‬ולכן כיון דהוי כמחילה‪ ,‬צריך למחול על הזכות המסוימת‪,‬‬
‫והיינו שאינו רוצה לקנות בדמים של הקונה האחר‪ .‬אולם להג"א י"ל דהוא מחמת‬
‫טובת המוכר‪ ,‬שלא יצטרך לטרוח ולהמתין‪ ,‬ועל כל קונה לבוא למצרן ולבקש רשותו‪,‬‬
‫לכן לא צריך להזכיר דמים דוקא‪ ,‬אלא כל דלא בעינא ליה‪ ,‬הוי טובת המוכר למכור‬
‫לעלמא‪ ,‬ואין בזה דין מצרנות‪ .‬ואח"כ מצאתי סברא זו בחמדת שלמה )חחו"מ ח‪,‬ד(‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רא‬

‫דבנמלך בו מוכר לא אמרינן שנתכוין להשטות‪ ,‬כיון שהוא הבע"ד גופא‪ .‬ברם‪ ,‬בב"י‬
‫שם מבואר שלמד דמש"כ הג"א הוא אותו דין שכתב הטור בשם הרמ"ה‪.‬‬
‫וצ"ל דהב"י ס"ל דגם טעם הרמ"ה הוא מדין טובת המוכר‪ ,‬דאם מטעם השטאה‪,‬‬
‫יש לומר לאידך גיסא‪ ,‬דבמוכר יש יותר טעם להשטאה מאשר בלוקח‪ ,‬דדוקא‬
‫כשהלוקח הקדים לבוא ולימלך עם המצרן שהוא חפץ בקנין‪ ,‬ניכרין דברי אמת שאין‬
‫כאן צד קנוניא‪ ,‬וכשאומר המוכר ליתנה למצרן בסך הדמים שהיה רוצה בהם הלוקח‪,‬‬
‫נכון הדבר שכך האמת ושכך סכום הדמים שנתן לוקח למוכר‪ ,‬ולכן אם אמר המצרן‬
‫לא בעינא למיזבן‪ ,‬נפקע זכותו בכך‪ .‬אולם אם המוכר בא ודבר את דבריו עם‬
‫המצרן‪ ,‬סובר המצרן שקנוניא הוא עושה‪ ,‬להעמיד איזה לוקח עראי שיעשה עצמו‬
‫כחפץ בקנית הקרקע‪ ,‬ומוסיף על שיויו בשקר ותרמית להפסיד את המצרן‪ .‬וכיון שכן‬
‫אין טעם הרמ"ה מדין סילוק טענת השטאה‪ ,‬והוא הדין והוא הטעם כהג"א‪ ,‬ודוקא‬
‫בהזכיר דמים חשיב דיבורים של הסכמה ומחילה‪ ,‬שלא נטריח את המוכר לבוא‬
‫במו"מ עם המצרן‪.‬‬
‫ובגינת ורדים )חחו"מ ו‪,‬ז( הסכים דנחלקו הג"א ורמ"ה אם צריך להזכיר דמים‪ ,‬ולמד‬
‫מדברי הרמב"ם הל' שכנים יד‪,‬א שצריך להזכיר דמים‪ ,‬וגם להוליך הלוקח‬
‫למצרן‪ ,‬וז"ל הרמב"ם‪" :‬הרוצה למכור שדהו‪ ,‬והביא בן המצר שלו וזה שרוצה ליקח‬
‫ממנו לב"ד‪ ,‬ואמר לבן המצר אם תרצה לקנות בכך וכך עשה‪ ,‬ואם לאו סלק את‬
‫עצמך והרי זה לוקח‪ ,‬הרי זה לא נשארה לו טענה‪ ,‬אלא או מביא מעות מיד ויקנה‬
‫או בטלה את זכותו"‪ .‬ומדברי הרמב"ם למד הגינת ורדים בדעת הרמ"ה‪ ,‬דהמלכת‬
‫מוכר עם המצרן לא מהני אלא כשיזכיר למצרן סכום דמי המקח‪ ,‬ושיהיו ניכרין דברי‬
‫אמת שיוליך עמו גם את הלוקח שרוצה ליקח באותו סכום שאומר המוכר‪" :‬כללא‬
‫דמלתא דאין בטענה זו דהג"א כדאי להפקיע כחו של מצרן‪ ,‬ולא סגי בהמלכה דמוכר‪,‬‬
‫אלא גם בזו צריכה היא לקנין"‪ .‬אולם בהמשך דבריו כתב לפרש את דברי הג"א‬
‫באופן זהה‪ ,‬שכבר סיכמו המוכר והקונה את כל הענינים כולל סכום המקח‪ ,‬ורק‬
‫מחוסר קנין וקבלת מעות ויגמר הענין‪ ,‬ובא המוכר והרצה הדברים למצרן ולא רצה‬
‫לקנות‪ ,‬דבזה הוי מכר ולא מטריחים למוכר שישתדל ויפציר בלוקח עד שיקח ממנו‬
‫קנין‪ ,‬דכיון דאין חשש שיעלה לו הדמים‪ ,‬לא גרע מהני צרירי והני שרו‪ ,‬ראוי לנו‬
‫ליפות כחו של מוכר שלא להטריחו אפי' טירחא כל דהו שיקח קנין מהמצרן‪ .‬ועיין‬
‫במשפט שלום למהרש"ם )קעה‪,‬לא(‪ ,‬דאף שלכאורה לסמ"ע משמע שלא צריך שיגמור‬
‫המקח‪ ,‬וא"כ נחלקו הגינת ורדים והסמ"ע‪ ,‬אם נמלך המוכר על סכום מסוים‪ ,‬כשלא‬
‫נגמר המקח‪ ,‬ובמשפט שלום נשאר בצ"ע‪ .‬ובקונטרס אחרון כתב מהרש"ם‪ ,‬דהגינת‬
‫ורדים מסכים לסמ"ע אף שלא פסק הדמים עם הלוקח‪ ,‬מהני מה שנמלך בו‪ ,‬והגו"ר‬
‫אורחא דמילתא נקט‪ .‬ועיין עוד בתש' מהר"י בסאן סי' קכא‪.‬‬

‫רב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ועיין בחמדת שלמה )חחו"מ סי' ח( שכתב לדון‪ ,‬מה יהיה הדין אם נמלך המוכר‬
‫במצרן‪ ,‬ואמר לא בעינא ליה‪ ,‬ומכר ללוקח‪ ,‬ואומר אח"כ שלא איכפת לו היה‬
‫להמתין למצרן‪ ,‬וגם כעת לא איכפת לו להמתין למצרן‪ ,‬אם זכה הלוקח‪ .‬ובתחילה‬
‫כתב דמסלק המצרן ללוקח‪ ,‬וכתב לדחות‪ ,‬דכיון ששאל המוכר את המצרן בטרם‬
‫המכירה ואמר המצרן לא בעינא ליה‪ ,‬כיון שמטובת המוכר הסתלק דין המצרנות‪ ,‬כבר‬
‫זכה הלוקח ואין למצרן כח לסלקו‪ ,‬אף אם כעת ירצה המוכר את המצרן‪ .‬אך כתב‬
‫להוכיח דעדיין אם רוצה המוכר במצרן או לא איכפת ליה‪ ,‬יש בזה ישר וטוב‪ ,‬מדין‬
‫מכר כל נכסיו‪ ,‬שאין בזה דין מצרנות )שו"ע חו"מ קעה‪,‬לו(‪ .‬ובסמ"ע קעה‪,‬סד הביא‬
‫מהג"א ב"מ ט‪,‬כז‪ ,‬דלפירש"י אם יצאו מצרנים כולם וערערו‪ ,‬מסלקים ללוקח‪ ,‬ואם‬
‫המוכר מתרצה‪ ,‬אף שלא יבואו כל המצרנים כי אם מצרן אחד‪ ,‬גם מסלקינן ליה‪,‬‬
‫הואיל שהוא בעבור המוכר‪ ,‬והרי הוא נתרצה‪ .‬ומוכח דאפי' לאחר המכר מסלק המצרן‬
‫ללוקח‪ ,‬כשאין קפידא למוכר‪ .‬ועיין במשפט שלום מש"כ בדברי החמדת שלמה‪.‬‬
‫ומכל הלין מבואר לכאורה שאין לצרף את הסברא‪ ,‬שמה שפנה המשכיר בתחילה‬
‫ורצה העלאה גדולה יותר והשוכר הראשון סרב‪ ,‬דאין בזה משום מחילה וויתור‬
‫על זכותו כמצרן‪ ,‬בפרט אם המשכיר אומר כעת שלא איכפת לו מי מביניהם ישאר‪.‬‬
‫אבל הטעמים הקודמים במקומם עומדים‪ ,‬ויכול השוכר השני לטעון טענת קים לי‬
‫שאין כאן מצרנות‪ ,‬וכמש"כ לעיל‪.‬‬

‫ה‪ .‬מצרנות בבתים‬
‫בדין ארעא דחד ובתי דחד )ב"מ קח‪,‬ב(‪ ,‬כתבו התוס' )ד"ה ארעא(‪ ,‬וז"ל‪" :‬שהבית‬
‫בנוי על גבי קרקע‪ ,‬מרי דארעא מעכב שלא ימכור הלה עציו ואבניו כי אם‬
‫לו‪ ,‬אבל בבית אצל בית או קרקע שאינו עומד לזריעה‪ ,‬לא שייך דינא דבר מצרא‪,‬‬
‫דלא שייך התם טעמא דקאמר בסמוך להכניס תלם אחד‪ .‬ודוקא בשדה של זריעה‬
‫שייך הישר והטוב‪ ,‬שיכול לחורשה בבת אחת‪ .‬וכן פר"ת בתשובה אחת המתחלת‬
‫חזרנו על כל צידי צדדים‪ ,‬ולא מצאנו דין מצרנות בבתים"‪ .‬מבואר דדעת ר"ת דלא‬
‫שייך דין מצרנות בבתים‪ ,‬דכל דין מצרנות שיוכל לחרוש שדותיו כאחת‪ ,‬וזה לא‬
‫שייך בבתים‪ .‬וכן דעת הרמ"ה‪ ,‬עיין בראשונים‪ ,‬בנימוק"י ב"מ סה‪,‬ב מעמוה"ר‪ ,‬שהביא‬
‫דעת הרמ"ה‪ .‬ותש' ר"ת היא בספר הישר )סי' לב(‪ ,‬דנראין הדברים דאין דינא דבר‬
‫מצרא אלא בשדה בלבד; "דעביד איניש למיזבן‪ ,‬ואיכא ועשית הטוב והישר‪ ,‬משום‬
‫דלהוי שדה גדולה וחורש וזורע בה וקוצר בבת אחת‪ .‬אבל בית‪ ,‬כמו ריכבא דדיקלא‬
‫ומשוניתא דמי‪ ,‬ולא שכיח למיזבן‪ ,‬דביתא לא מזבין איניש‪ ,‬ומאן ציית למיעקר סכתו‬
‫ומשכנו‪ ,‬וליכא טעמא דמחרישה כדפרישית‪ ,‬ועל השדות אנו בושין ואין לגלגל עליהן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רג‬

‫בתים‪ ,‬כיון דאיכא לאיפלוגי"‪ .‬הרי שהטעם הוא דבית לא שכיחא‪ ,‬ואין בו טעם שדה‪,‬‬
‫ואין לנו אלא מה שתיקנו חכמים‪ ,‬ולא להרחיב התקנה‪.‬‬
‫והרא"ש בסוגיא )ב"מ ט‪,‬לד( הביא דברי ר"ת‪ ,‬דלא שייך דינא דבר מצרא בבתים‬
‫אלא בשדות‪ ,‬דטעמא משום דיכול ליקח במקום אחר ובתים אינם מצויים‬
‫לקנות בכל פעם‪ .‬ועוד‪ ,‬עשיר צריך לשדות הרבה‪ ,‬אבל עשיר שיש לו בית דירה יפה‪,‬‬
‫לא יתכן שיסלק הלוקח מבית דירתו והוא יקנה בית להשכירה לאחרים‪ ,‬אין זה הישר‬
‫והטוב‪ .‬גם הראיה מהפסק משוניתא וריכבא דדיקלא‪ ,‬דנסתלק מצרנות‪ ,‬וא"כ בתים‬
‫מובדלים בחומות‪ .‬וכתב הרא"ש‪" :‬ודברים נכונים הם‪ ,‬אלא שלא נהגו כן"‪ .‬הרי שאף‬
‫שהדין אמת כדעת ר"ת‪ ,‬נהגו דין מצרנות אף בבתים‪ .‬וכן פסק הטור חו"מ קעה‪,‬פא‪.‬‬
‫גם המרדכי )ב"מ שצג( הביא דעת ר"ת‪ ,‬וכתב בסוף דבריו‪" :‬וריב"ם פי' דבמלכותו‬
‫עושים דין פשוט בבתים וחצר דינא דבר מיצרא"‪ .‬ולא התבררה דעתו לדינא‪ ,‬אם‬
‫הסכים לדעת ר"ת או למנהג הריב"ם‪.‬‬
‫ובהג"א שם הביא מהאור זרוע‪ ,‬דה"ר יצחק הלבן דן כרבינו תם‪ ,‬וכן פסק מהרי"ח‪,‬‬
‫וכן השיב רבינו יהונתן‪ .‬והראבי"ה כתב דבבתים שייך דינא דבר מצרא‪ .‬עוד‬
‫הוסיף‪ ,‬דאפי' לנוהגים דינא דבר מצרא בבתים‪ ,‬ראובן שרוצה למכור ביתו לשמעון‪,‬‬
‫ולוי מצרן של ראובן‪ ,‬וללוי יש בית דירה ושמעון אין לו‪ ,‬אין יכול לעכב על ידו‬
‫של שמעון מלקנות‪ ,‬דלא תיקנו רבנן דין דבר מצרא כשיש למצרן דירה וללוקח‬
‫אין דירה‪ ,‬וכן אם הלוקח עני וצריך לשדה לפרנסתו‪ ,‬נראה שאין מצרן יכול לעכב‬
‫עליו מלקנותו‪.‬‬
‫ולכאורה בפסקי או"ז )ב"מ קצז( מבואר שיש בבתים דינא דבר מצרא‪ ,‬דלא כר"ת‪:‬‬
‫"דבבתים שייך דינא דבר מיצרא אילו היו ישראלים לכולי עלמא‪ ,‬לפי מה‬
‫שפירש לעיל‪ .‬וכן פי' לה בתוספות רבי' יעבץ הלוי‪ .‬וגם רבינו יצחק בר מרדכי כתב‬
‫בתוספ' שנראה לו דדיינינן בבתים כמו בשדות דינא דבר מיצרא‪ .‬דמשמע פרק המקבל‬
‫דיישוב בתים עדיף מזריעת שדה לדינא דבר מיצרא‪ .‬ושני בתים זה אצל זה ניחא‬
‫תשמישייהו כמו מחרישה אחת לשתי שדות ותשמישן שוה‪ .‬אבל אפסיק משוניתא או‬
‫ריכבא דדילקא שהביא רבי' תם זצ"ל‪ ,‬אין תשמישם שוה‪ ,‬הילכך לית בה משום דינא‬
‫דבר מיצרא‪ ,‬וכן שמעתי‪ .‬ותו הרי הקדמונים נהוג אפי' בבתים ואין לשנות דהכל‬
‫כמנהג המדינה"‪ .‬ומבואר שגם בבתים שייך דינא דבר מצרא‪ ,‬הן מצד הטעם והן מצד‬
‫המנהג‪ .‬ומה שהביא בהג"א‪ ,‬הוא מפסקי האו"ז ב"מ סי' שנט‪ ,‬שם הביא תשובת ר"ת‪,‬‬
‫והביא גם דעתו לחלק בין יש לו בית ללוקח או לא‪ ,‬ובין לוקח עני‪ ,‬וכנ"ל‪ .‬אבל‬
‫בעצם השאלה אם יש דינא דבר מצרא בבתים‪ ,‬מבואר כבר בסי' קצז דיש דינא דבר‬
‫מצרא בבתים‪ ,‬במקום ששייך הטעם‪ ,‬או מצד המנהג‪.‬‬

‫רד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והרשב"א בסוגיא )ב"מ קח‪,‬ב( הביא דעת ר"ת‪ ,‬ושכן אמר גם הרב ר"מ אבולעפיאה‪.‬‬
‫אולם הרשב"א עצמו חולק על ר"ת‪ ,‬וסובר שיש בבתים דין מצרנות‪" :‬ונראה‬
‫שאין הנדון דומה לראיה‪ ,‬דשן סלע אין עשויה להסתלק‪ ,‬וכן רבב דקלים דבר חשוב‬
‫ואין הבעלים עשויין לעקרן ולאבדן ושדות חלוקין הן לעולם‪ ,‬אבל בתים דרכן לחברן‬
‫בפתחים‪ ,‬ולכך הן עשויין‪ ,‬ואף בעל החצר עשוי לחלק חצירו לבתים ומחברן בפתחים"‪.‬‬
‫ודברי הרשב"א‪ ,‬הביאם המגיד שכנים יב‪,‬יז‪ .‬ומחלוקת ר"ת והרשב"א‪ ,‬הביא גם הנימוק"י‬
‫)ב"מ סה‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬והשטמ"ק בשם הרמ"ך‪ .‬וכן הוא בתש' הרשב"א )ח"א סי'‬
‫תתקטו(‪ ,‬דמעשים בכל יום בארצות הללו שדנים כן בבתים כבשדות‪ .‬וכן הוא בתש'‬
‫הרשב"א )ח"ב סי' קמה(‪ ,‬דמעשים בכל יום שדנים דין מצרנות בבתים‪ .‬ולא דמי‬
‫למפסיק משוניתא ורכבא דדיקלא‪ ,‬דהתם עשוין הן להיות מוחלקים כן לעולם‪ ,‬ואף‬
‫שהיו לאדם אחד‪ ,‬אי אפשר לחברם ולעולם יראו כב' מקומות‪ .‬וכיון שהם עשויים‬
‫להיות לעולם כשני מקומות‪ ,‬אין כאן בן מצר‪ .‬משא"כ כותל החוצץ בין הבתים‪ ,‬אינו‬
‫אלא כמצר שבין שתי שדות‪ ,‬שלא נעשה המצר אלא למחיצה בין שתי שדות‪ ,‬והלוקח‬
‫סותר ובונה ומחבר‪ ,‬ועשוי הוא לכך‪ ,‬ולכן יש בבתים דין מצרנות‪ ,‬דטעם הישר והטוב‬
‫שייך גם בהם‪ .‬וסתר שם בתש' דעת ר"ת‪ .‬וכדברים אלה כתב תלמיד הרשב"א בסוגיא‪.‬‬
‫גם בפסקי רי"ד )ב"מ קח‪,‬א( כתב לחלוק על דעת ר"ת‪ ,‬דאם בשכנות שדה יש קפידא‪,‬‬
‫ויש דין מצרנות משום ועשית הישר והטוב‪ ,‬כ"ש בשכנות בתים דאמרינן טוב‬
‫שכן קרוב מאח רחוק‪ .‬ואם מחמת הטענה דלא שכיח ליה ללוקח לקנות בית‪ ,‬אין‬
‫זו טענה‪ ,‬דהא בארעא דחד ובתי דחד אמרינן דמארי ארעא מצי לעכב אמארי ביתא‪,‬‬
‫ומדוע לא יטען הלוקח שלא שכיח לו לו לקנות בית‪ ,‬ומוכח דלא חוששים לטענה‬
‫זו‪ .‬וכן בתש' מיימוניות )קנין סי' טז(‪ ,‬דדנים בבתים כמו בשדות דינא דבר מצרא‪,‬‬
‫דמשמע בסוגיא דישוב בתים עדיף מזריעת שדה לדינא דבר מצרא‪ ,‬ושני בתים זה‬
‫אצל זה ניחא תשמישתייהו כמו מחרישה אחת לשני שדות ותשמישן שוה‪ .‬והקדמונים‬
‫נהוג אפילו בבתים ואין לשנות‪ ,‬דהכל כמנהג המדינה‪ .‬וכן בתש' שאח"ז )סי' יז(‪:‬‬
‫"ולא נהוג עלמא כדבריו‪ ,‬וכל רבותינו חלוקין עליו כדלעיל בתשובה )סי' טז(‪ .‬וכן‬
‫כתב מורי רבנו מאיר דאנן נוהגין דין מצרנות בבתים‪ ,‬ודלא כפי' ר"ת‪ ,‬ונהרא נהרא‬
‫ופשטיה"‪ .‬ומבואר שחלק על ר"ת וסובר שיש מצרנות בבתים‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' שכנים יג‪,‬ד‪ ,‬פסק‪" :‬החליף חצר בחצר‪ ,‬אין בה דין בעל המצר"‪ ,‬ומזה‬
‫למד המגיד שם דדעת הרמב"ם שיש מצרנות בבתים‪" :‬מכאן שדעתו ז"ל‬
‫כדעת מי שאמר שאפילו בבתים יש דין בן המצר‪ ,‬וכ"כ בעיטור‪ ,‬ונקטינן בכל מילי‬
‫אית בהו דינא דבר מצרא‪ ,‬לבר ממטלטלי‪ .‬ומקומות בית הכנסת כקרקע דמו‪ ,‬דהא‬
‫אית להו חזקה‪ ,‬וכל דאית להו חזקה‪ ,‬אית להו משום דינא דבר מצרא"‪ .‬וברבינו‬
‫ירוחם )נתיב יא ח"ד( כתב דלפי טעם שכתב ר"ת‪ ,‬אם היה רוצה המצרן לדירתו או‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רה‬

‫להרחיב ביתו‪ ,‬יש בו דין מצרן‪ .‬ועוד נראה מדברי רבינו תם‪ ,‬דאם היה צריך אותו‬
‫לבית הכסא וכיוצא בו‪ ,‬או שיש לאותו בית חלון מהיזק ראיה על ביתו וכיוצא בו‪,‬‬
‫יש בו דין מצרא אפילו אינו לדירה‪ .‬ובתה"ד )סי' שלח( כתב‪ ,‬דהמנהג פשוט דלא‬
‫כר"ת‪ ,‬ואין לצרף דעת ר"ת‪" :‬אבל אין נראה לצרף בהדיה הא דכתב רבינו תם דבכל‬
‫הבתים לא נהוג דינא דבר מצרא‪ ,‬דכולהו רבוותא דחו ההיא דר"ת לגמרי‪ ,‬דלא נהגינן‬
‫כוותיה בהא"‪ .‬וכן כתב הריב"ש בתש' )סי' תקא(‪ .‬וכן פסק הב"י )חו"מ קעה‪,‬נג(‪:‬‬
‫"ולענין הלכה‪ ,‬כיון דהרמב"ם וה"ר יהודה אברצלוני והעיטור והרשב"א‪ ,‬סבירא להו‬
‫דיש מצרנות בבתים‪ ,‬והרא"ש כתב דלא נהגו כרבינו תם‪ ,‬וגם המרדכי )סי' שצג( כתב‬
‫שריב"ם פירש שבמלכותו עושין דין פשוט בבתים‪ ,‬וחצר דינא דבר מצרא‪ ,‬וגם הריב"ש‬
‫כתב בסימן תק"א שהמנהג פשוט דבבתים איכא דינא דבר מצרא‪ ,‬הכי נקטינן וכן‬
‫המנהג פשוט"‪ .‬וכן פסקו המחבר והרמ"א )חו"מ קעה‪,‬נג(‪" :‬בכל הקרקעות שבעולם‬
‫יש דין מצרנות‪ ,‬אבל במטלטלין ועבדים אין דין מצרנות‪ .‬ומחובר לקרקע כקרקע‪ ,‬ויש‬
‫בו דין מצרנות‪) .‬רמ"א( ולכן יש דין מצרנות בבתים"‪.‬‬
‫ומש"כ בתה"ד דאין לצרף דעת ר"ת‪ ,‬מהרשד"ם בתש' )חחו"מ סי' רכח( כתב‪ ,‬דאף‬
‫דהרבה פוסקים חולקים על ר"ת; "בענין החזקות דהוי דבר קליש טובא סמכו‬
‫על ר"ת נגד שאר הפוסקים"‪ .‬ומינה דאף לענין שכירות בתים‪ ,‬אפשר לכאורה לצרף‬
‫דבריו‪ ,‬דאף אם לענין מכירה לא קיי"ל כוותיה ואין לצרף דבריו‪ ,‬מ"מ בשכירות‬
‫שהוא מחלוקת ראשונים ואחרונים‪ ,‬יש לצרף דבריו לצד שלא יהיה בו דין מצרנות‪.‬‬
‫ובתש' אחרת )סי' רצז( כתב לסמוך על דעת ר"ת‪ ,‬דגם שרבו הפוסקים החולקים‬
‫עליו; "מ"מ מאחר דדינא דבר מצרא אינו אלא מדת חסידות משום ועשית הישר‬
‫והטוב‪ ,‬כדאי היה רבנו תם לסמוך עליו"‪ .‬הרי שסמך עליו גם בקרקעות‪ ,‬ומ"מ‬
‫בשכירות יש צד נוסף לצרף דבריו לספק‪ ,‬שיאמר השוכר השני קים לי שאין בזה‬
‫דין מצרנות‪ .‬ועיין בסמ"ע קעה‪,‬צט‪ ,‬שהביא דעת ר"ת‪ ,‬וכתב שהעתיקו כדי ללמד‬
‫ממנו במקום אחר‪ ,‬שאם עין הדיין רואה שיש צד ישר וטוב שלא לסלק הלוקח‪,‬‬
‫שיכול לצרף סברות הנ"ל למה שעיניו רואות‪ ,‬ולפסוק שהדין עם הלוקח‪ .‬אולם הש"ך‬
‫קעה‪,‬נג דחה דברי הסמ"ע וכתב דאין לצרף דעת ר"ת להלכה‪ ,‬כמש"כ תה"ד )סי'‬
‫שלח( דהוא בתראה‪ ,‬שאין לצרף דעת ר"ת‪ ,‬דכיון דכולהו רבוותא דחו דברי ר"ת‬
‫לגמרי דלא נהגינן כותיה‪ .‬וכן משמע מדברי רשב"א שלא צירף דעת ר"ת להלכה‬
‫למעשה‪ ,‬רק לפלפול בעלמא‪ .‬ועיין בחת"ס )חו"מ יא‪,‬ו( מש"כ בזה‪ .‬ומזה נראה דלענין‬
‫שכירות יכול לצרף דעת ר"ת‪ .‬ועיין במשפט שלום )קעה‪,‬נג ד"ה עי' בשו"ת(‪ ,‬שהביא‬
‫משו"ת שם אריה )סי' כח( בשם מנחה חדשה ושבעה עינים‪ ,‬שפסקו כסמ"ע לצרף‬
‫דעת ר"ת שאין בבתים דין מצרנות‪ ,‬וסיימו; מי יתן שלא יהיה נוהגים בבתים דינא‬
‫דבר מצרא‪ ,‬להרים מכשול המחלוקת‪.‬‬

‫רו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫]ועיין במש"כ הט"ז חו"מ קעה‪,‬נג‪ ,‬דאם יש הילוך בין הבתים‪ ,‬אין בזה דינא דבר‬
‫מצרא‪ .‬ועיין במשפט שלום מה שכתב בזה‪ .‬ונראה שהכל לפי הענין‪ ,‬אם יכולים‬
‫באיזה דרך לעשות בית אחד‪ ,‬הרי יש בזה דינא דבר מצרא‪ ,‬ובאם אינם יכולים‬
‫לעשות בית אחד‪ ,‬אין בזה דינא דבר מצרא‪ ,‬רק יש לדון מצד הטוב והישר‪ ,‬אם יש‬
‫טעמים אחרים‪ .‬ואכמ"ל דאינו ענין לנדו"ד‪[.‬‬
‫וע"כ לענין עצם השאלה אם יכול לוי לטעון טענת קים לי‪ ,‬ולצרף דעת ר"ת שאין‬
‫בבתים דין מצרנות‪ ,‬באנו למחלוקת אחרונים אם יכול לטעון טענת קים לי‪,‬‬
‫ובאנו למחלוקת אחרונים‪ ,‬אם יכול לטעון טענת קים לי‪ ,‬כשהמחלוקת היא בעצם‬
‫השאלה אם יכול לטעון טענת קים לי‪ .‬דהנה המל"מ בהל' מלוה ולוה ד‪,‬ו בסופו‪,‬‬
‫לענין לוה שנתן למלוה אבק ריבית‪ ,‬אם יכול הלוה לתפוס מה שנתן‪ ,‬כתב וז"ל‪:‬‬
‫"ולענין הלכתא בהאי דינא דהראב"ד‪ ,‬הנה כל הפוסקים חלקו עליו‪ ,‬והגאונים ג"כ‬
‫ס"ל דתפיסה לא מהני כמ"ש בעל התרומות בשמם‪ .‬אך ראיתי להרא"ה בס' החינוך‬
‫מצוה שמד שכתב כדעת הראב"ד בלא שום חולק‪ ,‬ולא חילק בין משכנתא לשאר‬
‫אבק רבית אלא כתב סתם דכל אבק רבית אי תפס לא מפקינן מיניה‪ .‬ומסתמיות‬
‫הרא"ש והריב"ה נראה כן דלהראב"ד בכל אבק רבית מהני תפיסה‪ .‬ומשום הכי נראה‬
‫דאי תפס לא מצי למימר קים לי כהראב"ד והרא"ה דס"ל דמהני תפיסה‪ ,‬מאחר‬
‫שהתפיסה עצמה במחלוקת היא שנויה אי מהני אי לא‪ ,‬אין לומר קים לי וכמו‬
‫שהשרישונו הרבנים האחרונים ז"ל"‪.‬‬
‫וא"כ בנדו"ד שהמחלוקת בעצם היכולת לטעון טענת קים לי‪ ,‬דיש פוסקים הסוברים‬
‫שיכול לטעון קים לי כר"ת‪ ,‬ויש הסוברים שאין יכול לטעון קים לי כוותיה‪,‬‬
‫למש"כ המל"מ‪ ,‬אינו יכול לטעון טענת קים לי‪ ,‬כשהמחלוקת עצמה אם יכול לטעון‬
‫קים לי‪.‬‬
‫ומקור לדברי המל"מ נמצא במהרי"ט בתש' )ח"א סי' קנא(‪ ,‬שהביא ראיה דכשהמחלוקת‬
‫היא בתפיסה עצמה‪ ,‬לא מהני תפיסה‪ ,‬מכתובות פד‪,‬ב‪ ,‬בקריביה דרבי יוחנן תפס‬
‫פרה דיתמי בסימטא‪ ,‬אתו לקמיה דרבי יוחנן‪ ,‬ואמר להם דשפיר תפסו‪ ,‬ורשב"ל אמר‬
‫להם להחזיר‪ .‬אתו לקמיה דרבי יוחנן‪ ,‬אמר ליה מה אעשה שכנגדי חלוק עלי‪ .‬וברש"י‬
‫שם – שהוא שקול כמותי‪ .‬והקשה מהרי"ט‪ ,‬דלא יהיה אלא ספק השקול‪ ,‬כיון שיש‬
‫מחלוקת‪ ,‬יעמוד בתפיסתו‪ .‬אלא כיון שעיקר המחלוקת אם מהני תפיסה‪ ,‬לא יכול‬
‫לתפוס‪ .‬ואין לומר דרבי יוחנן פסל עצמו לדין כיון שהיה קרוב כמובא בגמ'‪ ,‬ורשב"ל‬
‫היה בתורת בי"ד‪ ,‬דלא משמע הכי‪ ,‬דנראה דבדרך שאלה באו לשניהם‪.‬‬
‫והש"ך בתקפו כהן )סי' קא ולהלן( דחה את ראית מהרי"ט‪ ,‬דגם רבי יוחנן עצמו‬
‫לא היה ברור לו דמהני תפיסה‪ ,‬ממה שאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ai oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רז‬

‫ונראה שרבי יוחנן עצמו חזר בו‪ ,‬וגם מצד שהיה רבי יוחנן פסול לדון‪ .‬ועוד‪ ,‬דרבי‬
‫יוחנן לא אמר להחזיר מה שתפס‪ ,‬רק אמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ושקול‬
‫כמותי‪ ,‬ונתן להם הברירה לעשות כפי שמבינים‪ .‬והביא הש"ך ראיה ממהריב"ל )א‪,‬פז(‬
‫דס"ל דמהני תפיסה אפי' במקום שהיא גופה המחלוקת‪ ,‬וכן דעת הרד"ך )בית ב סי'‬
‫ט(‪ ,‬ועיי"ש מה שהביא ראיה מדברי הרמ"א בשו"ע אהע"ז צג‪,‬כב‪ .‬וע"כ ס"ל לש"ך‬
‫להלכה דמהני תפיסה גם במקום שנחלקו הפוסקים אם מהני תפיסה‪ .‬ולדברי הש"ך‬
‫הסכים התומים בקיצור תקפו כהן )עיין בדפוסים שלנו דף מו‪,‬א טור א(‪ .‬אלא שבנדו"ד‬
‫הש"ך גופיה ס"ל דאינו יכול לטעון טענת קים לי כר"ת‪ ,‬וכנ"ל‪.‬‬
‫אמנם בקצוה"ח פז‪,‬יד הביא ממהריב"ל דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה‪ ,‬לא‬
‫יכול לתפוס )ולא מצאתי במקום שציין קצוה"ח(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועיין בתשובת מוהר"י‬
‫בן לב ספר א סי' עד דכתב דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהני או לא‪,‬‬
‫אינו יכול לומר קים לי‪ ,‬ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיסה וכמ"ש בס"ק יב‬
‫דאין לו כח יותר מב"ד‪ ,‬וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע‪,‬‬
‫גם הוא אין ]לו[ כח בנכסיו‪ ,‬וא"כ הכא דספיקא הוא אין הב"ד מנדין אותו ותפיסת‬
‫התובע לא מהני"‪ .‬וחזר הדין בקצוה"ח פח‪,‬ט‪ .‬ועיין עוד בפת"ש עה‪,‬כ מש"כ בזה‪.‬‬
‫ובנדו"ד אף אם לא נצרף דעת ר"ת‪ ,‬מ"מ קם הדין לענין טענת קים לי בשכירות‪,‬‬
‫וכנ"ל‪ .‬וכן מהטעם שבשעת השכירות עצמה‪ ,‬היה זה רעה למוכר‪ ,‬וממילא‬
‫כבר נסתלק דין מצרנות‪ ,‬וכמש"כ לעיל אות א‪ ,‬לכן אין לכוף ללוי לותר לראובן‪,‬‬
‫אף שטוב וישר אם יעשה כן‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬טוב וישר אם יסכים לוי לאפשר לראובן להמשיך בשכירות‪,‬‬
‫אך אין בידינו לכופו לכך‪ ,‬ואם לא יסכים‪ ,‬על ראובן לפנות המושכר‬
‫ללוי‪.‬‬

‫רח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪âé ïîéñ‬‬
‫פרוק חברה עקב פטירת שותף‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪úåôúåùäî ÷ìç úùéëøì óúåùì äîéã÷ úåëæ .à‬‬
‫‪ç"èù øëåîá ïéãäå ,ïéìèìèî åðéàù øáãá óúåù .á‬‬
‫‪óúåùä úúéîá úåôúåùä ìåèéá .â‬‬
‫‪àìéîî úìèáúî úåôúåùä íà .ã‬‬
‫‪î"òá äøáçá íéôúåù .ä‬‬
‫ראובן ושמעון שותפים בחברה ליבוא‪ .‬ראובן נפטר‪ ,‬ובניו לא נכנסו במקומו לעסק‪.‬‬
‫לאחר כשנה תובע שמעון לפרק את השותפות‪ ,‬ולקנות את חלקו של ראובן‬
‫בחברה‪ ,‬ותובע ששומת החברה תהיה לפי מועד פטירת ראובן‪ ,‬ולא לפי מועד הרכישה‬
‫של חלק ראובן‪ ,‬בטענה שמאז שנפטר ראובן‪ ,‬השביח הוא את נכסי החברה‪ ,‬וכיום‬
‫החברה שוה הרבה יותר‪ ,‬וסמך דבריו על הנפסק בשו"ע חו"מ קעו‪,‬יט‪ ,‬ששותף שמת‪,‬‬
‫בטלה השותפות‪ .‬וכן שחלוקת הריוחים בסוף השנה‪ ,‬תנתן ליורשי ראובן רק לפי הזמן‬
‫היחסי שבו אביהם היה בחיים‪ .‬יצוין כי בנוסף לחלוקת ריוחים אחת לשנה‪ ,‬כל אחד‬
‫מהשותפים שעבד בעסק‪ ,‬קיבל משכורת ראויה‪ .‬מאידך תובעים יורשי ראובן להוציא‬
‫את החברה למכירה בשוק החפשי‪ ,‬בטענה כי מכירת חלק אביהם‪ ,‬מגרעת את זכותם‬
‫וממעטת שווי ערך חלקו‪.‬‬

‫א‪ .‬זכות קדימה לשותף לרכישת חלק מהשותפות‬
‫יש לבקש שמאות לשווי החברה )ולהלן יתבאר מועד שאליו תתיחס השמאות(‪ ,‬רצוי‬
‫שומא של שני שמאים‪ ,‬להציע את החברה למכירה בשוק החופשי‪ ,‬כאשר יאמר‬
‫לקונים הפוטנציאלים‪ ,‬כי לשמעון השותף זכות ראשונים לרכוש את חלק ראובן‪ ,‬ובתנאי‬
‫שהצעת המחיר של שמעון לא תהיה פחותה מההצעה הגבוהה ביותר‪ ,‬ובמידה ויחליט‬
‫שלא לקנות חלק ראובן‪ ,‬יוכל ביה"ד )או כונס נכסים( לבחור את ההצעה הראויה‬
‫מבין כל ההצעות‪) .‬כל הצעה תהיה בכפוף למתן ערבות בנקאית‪ ,‬כנהוג(‪.‬‬
‫וזכות השותף לקנות את חלק השותפות‪ ,‬במידה ואין בכך נזק לשותף המוכר‪ ,‬מעוגנת‬
‫בדינא דבר מצרא‪ .‬דאיתא בב"מ קח‪,‬א‪ :‬אמר רב יהודה אמר רב‪ ,‬האי מאן‬
‫דאחזיק ביני אחי וביני שותפי )שדה העומדת ליקח בטסקא‪ ,‬ושדות שני אחים סמוכין‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רט‬

‫לה מכאן מכאן – רש"י(‪ ,‬חציפא הוי‪ ,‬סלוקי לא מסלקינן ליה‪ .‬ורב נחמן אמר נמי‬
‫מסלקינן‪ ,‬ואי משום דינא דבר מצרא‪ ,‬לא מסלקינן ליה )אם אינן לא אחים ולא‬
‫שותפים‪ ,‬אלא מכח מצרנות באין על המחזיק ואומרים אנו היינו מצפים לקחתה‪ ,‬שאנו‬
‫צריכין לקרקע‪ ,‬וטוב לכל אחד לקנות בסמוך לו ולא ליקח במקום אחר‪ .‬לא מסלקינן‬
‫ליה ‪ -‬דלא איכפת לן לדינא דבר מצרא כלל(‪ .‬נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר‬
‫מצרא מסלקינן ליה‪ ,‬משום שנאמר ועשית הישר והטוב בעיני ה' )דבר שאי אתה‬
‫נחסר כל כך‪ ,‬שתמצא קרקעות במקום אחר‪ ,‬ולא תטריח על בן המצר להיות נכסיו‬
‫חלוקין(‪ .‬ובתלמיד הרשב"א פירש דברי הגמ'‪ ,‬וז"ל‪" :‬שלשה אחין או שלשה שותפין‬
‫שהיה להן קרקע‪ ,‬ובא אחד מן השוק וקנה חלקו של אחד מהן‪ ,‬לא עשה ולא כלום‪,‬‬
‫והשנים הנשארים מסלקין אותו משום דין בן מצר"‪ .‬וכן נמצא בפירוש הר"י אבן‬
‫גיאת‪ ,‬בשם ר' שמואל הכהן בן חפני‪ ,‬וז"ל‪" :‬אמר רב יהודה אחד מן השוק שבא‬
‫והחזיק בשדה השותפין‪ ,‬ולקח חלק אחד מהן‪ ,‬ראוי לקרותו חצוף ‪ …‬ורב נחמן חלק‬
‫את הדבר‪ ,‬דאי איניש מעליא הוא‪ ,‬קנסינן ליה‪ ,‬ולא מסתייה דקרינן ליה חצוף‪ ,‬אלא‬
‫מסלקינן ליה ומעמידין אותה ביד השותפין‪ .‬והוא דתבעי שותפי‪ ,‬אבל בזמן שנוח להן‬
‫אין כאן בית מיחוש"‪ .‬וכן הוא בפירוש המאירי בסוגיא‪ ,‬דאין לך עשיית טוב וישר‬
‫יותר מהעמדת שדה בחזקת שותפיה‪ .‬ונמצאת אומר‪ ,‬דשותף עדיף מכל מקום‪ .‬וכן‬
‫למד מהר"ח או"ז )סי' רט( מדברי רש"י הנ"ל‪ ,‬דשותף עדיף ממצרן‪ .‬וכן מצאנו בדברי‬
‫הרמב"ם )שכנים יב‪,‬ד(‪ ,‬שפירש כן בסוגיא‪ ,‬וז"ל‪" :‬אחד מן האחין או מן השותפין‬
‫שמכר חלקו לאחר‪ ,‬מסלקין את הלוקח‪ ,‬ונותנין לו שאר האחין או שאר השותפין‬
‫דמים שנתן והולך‪ ,‬כדי שלא יכנס זר ביניהן"‪ .‬וברב המגיד ציין מקורו לדברי הגמ'‬
‫הנ"ל‪ ,‬ואף שיש בה פירושים אחרים‪ ,‬לדברי הכל דין המחבר אמת‪ .‬ולכאורה הטעם‬
‫שלא יכנס זר ביניהם‪ ,‬הוא הסבר מדוע הישר והטוב שיכולים לסלק ללוקח‪ .‬ועיין‬
‫באבני נזר )חחו"מ סי' קמ ד"ה ואמנם(‪ ,‬שפירש שהוא טעם אפי' בלא דינא דבר‬
‫מצרא‪ .‬אולם לכאורה הוא הסבר לישר והטוב‪ ,‬וצ"ע‪.‬‬
‫והרא"ש )ב"מ ט‪,‬כא( הביא מרב האי גאון שפירש הסוגיא כנ"ל‪ ,‬כמה שותפין‪ ,‬ובא‬
‫אחד שאינו שותף וקנה חלקו של אחד השותפים‪ ,‬חציפא הוי‪ ,‬סלוקי לא‬
‫מסלקינן ליה מדין מצרנות‪ ,‬דמצי א"ל שמא לא יפול חלקך במיצר שדה שקניתי‪ ,‬וכן‬
‫יאמר לכולן‪ .‬ור"נ אמר מסלקינן ליה‪ ,‬שכל אחד שותף בכל השדה‪ .‬אבל משום דינא‬
‫דבר מצרא‪ ,‬אם קנה אצל שדה השותפות‪ ,‬לא מסלקינן ליה‪ .‬נהרדעי אמרי מסלקינן‬
‫ליה‪ ,‬כי הוא טוב לי‪ ,‬כי אפייס את השותפים שיתנו לי סמוך לשדה שנמכרה‪ .‬ומבואר‬
‫בסברת רב נחמן דמסלקינן ליה למי שקנה חלק מהשותפות‪ ,‬ואפי' הוא מצרן‪ ,‬כיון‬
‫שהשותף אינו רק מצרן אלא בעלים על כל חלק וחלק‪ ,‬גם בחלק הנמכר‪ ,‬ועל כן‬
‫הוא עדיף ממצרן‪ .‬וכן פירש רש"י על הא דאיתא שם בסוגיא קח‪,‬ב‪ :‬לאשה וליתמי‬

‫רי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ולשותפי‪ ,‬לית בה משום דינא דבר מצרא‪ ,‬פירש רש"י‪ ,‬וכן הוא ברא"ש ה"ל‪" :‬שותף‬
‫שבא למכור חלקו לחבירו‪ ,‬אין המצרן יכול למימר אני אקנה ממך כדין ב מצרנין‬
‫שבאו לקנות כאחד‪ ,‬כי השותף יש לו חלק בגוף השדה ועדיף טפי מן המצרן‪.‬‬
‫ומסתבר מהאי טעמא דאף אם קדם המצרן‪ ,‬מסלק ליה שותף‪ ,‬דכל זמן שלא חלקו‪,‬‬
‫יש לו חלק בכל השדה‪ ,‬ועדיף טפי ממצרן שאינו בא אלא מכח סמיכות המיצר‪ ,‬וכן‬
‫נראה"‪ .‬הרי ששותף שיש לו חלק בכל השדה‪ ,‬עדיף ממצרן‪ ,‬דמצרן הוי רק סמיכות‬
‫לנמכר‪ ,‬משא"כ בשותף יש לו חלק בנמכר‪ .‬וכן הביא בשטמ"ק מרבינו האי גאון‪:‬‬
‫"ואי הוי שותפיה בהאי ארעא דזבין‪ ,‬וזבנה לאידך דהוא נמי בר מצרא‪ ,‬כתב רבינו‬
‫האי דהאי שותפא מצי מפיק לה מיניה‪ ,‬דאיהו חזי למזכי בה טפי"‪ .‬וכן הוא בפסקי‬
‫הרי"ד בסוגיא‪ ,‬דשותפי הרי היא כשלו‪ ,‬והוא קודם לכל אדם‪.‬‬
‫ויש מהראשונים שפירשו באופן שונה‪ .‬עיין ברמב"ן שהביא מהגאונים שפירשו‪ ,‬דמיירי‬
‫בשותפי דעסקא‪ ,‬ולאו בני חד מצרא‪ ,‬ובכל אופן לית בה משום דינא דבר מצרא‪,‬‬
‫ואין המצרן יכול לסלק את השותף‪ .‬וכן הוא בר"ן שם‪ .‬וכן בשטמ"ק מרבינו האי‪,‬‬
‫אף שפירש הסוגיא דאם מכר למצרן חלק בשותפות‪ ,‬שיכול השותף לסלקו‪ ,‬פירש גם‪,‬‬
‫שאם מכר את שדהו לשותף‪ ,‬שאינו שותף בקרקע הנמכרת אלא בעסק אחר‪ ,‬אין בעל‬
‫המצר יכול לסלקו‪ ,‬כיון דמקרבא דעתייהו טפי‪ .‬או שנח לו שלא תיפול איבה עם‬
‫שותפו בעסק‪ .‬הרי שלכאורה אין סתירה בין שני הפירושים‪ ,‬ושניהם אמת‪ ,‬וכמו שביאר‬
‫הרא"ש גם בדעת רש"י‪ ,‬דלשותף בנמכר עצמו‪ ,‬יש עדיפות על מצרן‪ ,‬וגם אם אינו‬
‫שותף אלא בדבר אחר‪ ,‬המצרן אינו יכול לסלקו‪ ,‬וכמו שהביא הרא"ש בהל' לא'‬
‫מרבינו תם‪ ,‬דאף אם הוא שותף עמו בשדות אחרות‪ ,‬אין המצרן יכול לסלקו בשדה‬
‫זו‪ .‬וכן הביא בתוס' הרא"ש בסוגיא )ד"ה ולשותפי(‪ ,‬ושכן כתב הריב"ן‪ .‬וכן כתב רב‬
‫האי אם הוא שותף עמו בסחורה ומכר לו שדה אין המצרן יכול לסלקו‪ ,‬ועיי"ש‬
‫בשטמ"ק שהביא מהרמ"ך ורבינו חננאל‪ ,‬שאין המצרן יכול לסלק שותף‪ ,‬אף שאינו‬
‫שותף בגוף הנמכר‪ ,‬עיין באו"ז שער שנה ובר"י אבן גיאת )בשיטת הקדמונים(‪ ,‬וכן‬
‫הוא במאירי בסוגיא בשם גדולי המחברים‪ ,‬וכן הוא בריא"ז )קונטרס הראיות ראיה‬
‫ז(‪ ,‬ובתלמיד הרשב"א בסוגיא‪.‬‬
‫וכן מוכח להדיא ברמב"ם‪ ,‬שאין סתירה בין שני הדינים‪ .‬דלעיל הובאו דברי הרמב"ם‬
‫בהל' שכנים יב‪,‬ד דמסלקין ללוקח שקנה חלק השותף‪ .‬ובה"ה פסק כהסבר‬
‫הראשונים הנ"ל‪ ,‬דאם מכר לשותפו במו"מ‪ ,‬אף שאינו שותפו בקרקע זו‪ ,‬אין בו דינא‬
‫דבר מצרא‪" :‬וכן המוכר לאחד מבני המצר או לאחד מן השותפין שלו במשא ומתן‪,‬‬
‫אע"פ שאינו שותפו בקרקע‪ ,‬זכה בה‪ ,‬ואין שאר השותפין או שאר בני המצר נוטלין‬
‫עמו"‪ .‬ועיי"ש ברב המגיד‪ .‬ובהגמ"י שם אות ו‪ ,‬הביא מדברי העיטור‪ ,‬דמיירי בשותף‬
‫שאין לו חלק בקרקע אלא שותפין בעיסקא‪ ,‬וכיון שהוא שותף שלו ניחא ליה טפי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ריא‬

‫מבר מצרא‪ ,‬וכן פירשו הגאונים וכולהו קמאי‪ .‬וכן פסק בטור חו"מ )סי' קעה( ובשו"ע‬
‫חו"מ קעה‪,‬מט‪ .‬ועיין מהר"ח או"ז )סי' רט(‪ ,‬דלרש"י עדיף שותף ממצרן‪ ,‬וכל שכן‬
‫לפירוש הגאונים‪ ,‬שאם שותף בעסק אחר עדיף ממצרן‪ ,‬כל שכן שותף בזו הקרקע‬
‫עדיף ממצרן‪ .‬ועיי"ש במהר"ח או"ז שלמד מפירוש הגאונים והראשונים הנ"ל‪ ,‬שאף‬
‫אם המצרן קנה‪ ,‬יכול שותפו של המוכר בעסק אחר‪ ,‬לסלקו ממה שקנה‪ ,‬דאם הוא‬
‫קודם מצד הישר והטוב‪ ,‬הוא הדין שיכול לסלקו‪ .‬אמנם בסמ"ע קעה‪,‬פח כתב דאינו‬
‫יכול לסלקו‪ ,‬אא"כ הוא שותף באותה קרקע‪" :‬דוקא אם קדם להמצרן וקנהו‪ ,‬אבל‬
‫אם המצרן קדם וקנהו‪ ,‬אין השותף יכול לסלקו‪ ,‬אלא אם כן הוא שותף עמו באותה‬
‫שדה"‪ .‬ומ"מ מבואר דבשותף באותה השדה‪ ,‬הוא קודם למצרן ומסלק למצרן‪.‬‬
‫ומבואר לעיל דשותף עדיף ממצרן‪ ,‬והשותף קודם לכל אחד‪ ,‬ואפי' למצרן‪ .‬וכן מבואר‬
‫בעיטור )אות מ מכירת קרקעות דף סה‪,‬ב(‪" :‬ושותפין עדיפין מבר מצרן"‪ ,‬וכן‬
‫הביא מדבריו בב"י חו"מ סי' קעה‪,‬נב מתש' הרשב"א )תש' הרשב"א החדשות מכת"י‪,‬‬
‫סי' שי(‪ ,‬דשני שותפים בקרקע אחת‪ ,‬ומכר אחד מהשותפים חלקו לבן המצר‪ ,‬שהשותף‬
‫מסלקו‪ .‬שכן כתב העיטור )הנ"ל(‪ ,‬וכן השיב הרא"ש‪ ,‬וכ"כ בשם הר"י ברצלוני‪" :‬ואין‬
‫בזה ספק וכן הדין נותן‪ ,‬שמאחר שיש לו חלק בקרקע בכל חלק וחלק שמוכר‪ ,‬הוי‬
‫המחצית שלו אחרי שלא הוברר‪ ,‬והוא קודם לכל אדם"‪ .‬וכן כתב בתש' מיימוניות‪,‬‬
‫קנין סו"ס לב‪ ,‬וסו"ס לה(‪ ,‬דשותף עדיף ממצרן‪ .‬וכן מבואר בתש' מהרש"ך )ח"א סי'‬
‫קטו(‪ ,‬דלרב נחמן דלית ליה דינא דבר מצרא‪ ,‬מ"מ אם החזיק בין שותפי מסלקינן‬
‫ליה‪ ,‬כדמוכח בסוגיא‪ .‬ושכן כתב הטור חו"מ קעה‪ ,‬דאחד מהאחים או מהשותפין‬
‫שמכר חלקו לאחר‪ ,‬שאר השותפים מסלקים ללוקח‪ .‬ולכן אף במקום שלא שייך דינא‬
‫דבר מצרא‪ ,‬אם החזיק בחלק השותף‪ ,‬יכול השותף לסלק הלוקח‪ .‬וכן הוא בתש'‬
‫מהרלב"ח )סי' סא(‪ ,‬דשותף מסלק אף ללא דינא דבר מצרא‪ ,‬מן הטעם שיש לו חלק‬
‫בשדה‪ .‬גם מהר"א ששון )תורת אמת סי' קכו( הביא חבילות של ראיות ששותף מסלק‬
‫אף במקום שאין דינא דבר מצרא‪ ,‬כגון בחזקות‪ ,‬שבתקנות חז"ל אין לנו להוסיף‪,‬‬
‫וכיון שלא מצאנו וידענו רק שאין דינא דב"מ נוהג בחזקות‪ ,‬אין לנו להוסיף‪ ,‬אבל‬
‫שותף מסלק אף בחזקות‪ .‬וכן לסוברים שאין בשכירות דינא דבר מצרא‪ ,‬יש הסוברים‬
‫דמ"מ בשותף עמו בשכירות‪ ,‬מסלק מדין שותף‪ ,‬אף אם אין דינא דבר מצרא בשכירות‪.‬‬
‫וכן פסק הריקאנטי )סי' שכד(‪" :‬שני אחין שנפל להן חלק בבית אחד מאביהן‪ ,‬ולאיש‬
‫אחר כמו כן הי' לו חלק בבית‪ ,‬והאחין לא חלקו‪ ,‬והלך האח האחד ומכר חלקו‬
‫לאותו המיצר‪ ,‬אתי האח ומפיק מבר מצרא‪ ,‬כדאמר האי מאן דאחזיק ביני אחי ושותפי‬
‫‪ ."…‬ועיין גם מהריב"ל )ח"ב סי' מא(‪ .‬וכן פסק הרמ"א חו"מ קעה‪,‬מז‪ ,‬דאף דמצרן‬
‫אינו יכול לסלק אשה‪ ,‬מ"מ שותף יכול לסלקה‪ ,‬ועיי"ש בנו"כ‪.‬‬

‫ריב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ב‪ .‬שותף בדבר שאינו מטלטלין‪ ,‬והדין במוכר שט"ח‬
‫מהאמור לעיל מבואר דשותף בקרקע עדיף ממצרן ומסלק המצרן‪ .‬ולאמור לעיל י"ל‬
‫לכאורה‪ ,‬דאף אם אין דינא דבר מצרא במטלטלין או חזקות‪ ,‬הוא מטעם‬
‫שאין לנו להרחיב תקנת חכמים‪ ,‬אולם שותף שמסלק מחמת שיש לו חלק בכל בעסק‪,‬‬
‫א"כ יכול לסלק הלוקח אף במטלטלין וכיוצ"ב‪ ,‬דשותף אינו נצרך לתקנת בר מצרא‪,,‬‬
‫וכיון שיש לו חלק בנקנה‪ ,‬זכותו להיות הלוקח של הדבר שיש לו בו חלק‪ ,‬ואין‬
‫חילוק בין מטלטלין לקרקע‪ .‬והנה מהרי"ק )שורש כ( שבשותף אין חילוק בין קרקע‬
‫למטלטלין‪ ,‬ושותף מסלק לוקח בכל ענין‪ ,‬ורק בר מצרא דינו מוגבל לקרקע‪ ,‬ודייק‬
‫כן בדברי הרמב"ם‪ ,‬שלענין שותף לא הזכיר קרקע‪ ,‬ולענין מצרן הזכיר דוקא קרקע‪,‬‬
‫וז"ל מהרי"ק‪" :‬דלכאורה משמע דשותף יכול לסלק הלוקח אפילו במטלטלים‪ ,‬כדמשמע‬
‫מתוך מה שכתב רבינו משה בפ' י"ב דהלכות שכנים ‪ …‬ומדהזכיר קרקע גבי בן‬
‫המצר ולא הזכיר גבי אחים ושותפים‪ ,‬אלא כתב סתם שמכר חלקו לאחר וכו'‪ ,‬דמשמע‬
‫איזה חלק שיהיה בין יהיה קרקע בין יהיה מטלטלים‪ ,‬משמע דלגבי שותפים אין‬
‫לחלק בין קרקע למטלטלים"‪ .‬ומבואר דשותף מסלק בכל ענין של שותפות‪ ,‬אף בדברים‬
‫שאין בהם דינא דבר מצרא‪.‬‬
‫ובכס"מ )שכנים יב‪,‬ד( כתב דדברי מהרי"ק הם דברי תימה‪ ,‬שדברי הרמב"ם בהלכות‬
‫אלו עוסק בהלכות שכנים‪ ,‬ושותפין דמטלטלין לענין מטלטלין שמכרו לאחר‪,‬‬
‫לאו שכנים מיקרו‪ .‬ועוד‪ ,‬דבפרק זה בין לפניו בין לאחריו בדיני קרקע איירי‪ ,‬וא"כ‬
‫מדוע לומר שבזה עוסק גם במטלטלין‪ .‬וכן נראה ממש"כ הרמב"ם דמסלקין ללוקח‬
‫כדי שלא יכנס זר ביניהם‪ ,‬ולשון זו שייכת דוקא בקרקע‪ ,‬כדכתיב‪ :‬להם לבדם ניתנה‬
‫הארץ ולא עבר זר בתוכם )איוב טו‪,‬יט(‪ .‬ואפילו אם ת"ל דנקט לשון מושאלת‪ ,‬מ"מ‬
‫לא נזכר דין מטלטלין בגמרא‪ ,‬ומהיכן לקחה הרמב"ם‪ .‬עוד הביא הכס"מ ראיה מהרב‬
‫המגיד‪ ,‬דמקור דברי הרמב"ם הוא מהגמ'‪ :‬האי דאחזיק ביני אחי ביני שותפי וכו'‪,‬‬
‫וזה מיירי בקרקע; "אלא ודאי לא עלה על דעת רבינו לומר דין זה אלא בקרקע‬
‫לבדו‪ ,‬ומש"כ שמכר חלקו‪ ,‬ולא כתב שמכר חלקו בקרקע‪ ,‬משום דבשותפין שיש להם‬
‫חלק בקרקע עסיק‪ ,‬משו"ה לא איצטריך לפרושה‪ ,‬הילכך לית דחש לדקדוק זה‬
‫דמהרי"ק"‪ .‬וחזר הדין בדבריו בב"י חו"מ קעה‪,‬פב‪ ,‬דלעולם אין במטלטלין דין בן‬
‫המצר אפילו לגבי שותף‪ ,‬ולא חילקו הפוסקים חילוק זה‪ ,‬וכיון דלא אשכחן חד מן‬
‫הפוסקים שכתב כן בהדיא‪ ,‬לית דחש ליה‪ .‬ובר מן דין הא קיי"ל דמצרן הוא המוציא‬
‫מהלוקח ועליו הראיה‪ ,‬כמש"כ גבי קנאה הלוקח במנה‪ .‬וכדבריו כתב גם הרדב"ז‬
‫בתש' )ח"א סי' שצא(‪ ,‬וכן כתב הב"ח קעה‪,‬ה‪ ,‬והש"ך קעה‪,‬נה‪.‬‬
‫ולכאורה צ"ע‪ ,‬דמהמהר"א ששון הנ"ל מוכח דיש חילוק‪ ,‬וכמש"כ לענין החזקות‪ ,‬וא"כ‬
‫י"ל דהוא הדין לענין מטלטלין‪ .‬וכן מוכח מהמבי"ט )ח"ב סי' קמד‪ ,‬מובא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ריג‬

‫להלן(‪ ,‬שנקט להלכה כדעת מהרי"ק‪ .‬גם בדרכ"מ חו"מ קעה‪,‬יא מבואר כמהרי"ק‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ואין בדבריו הכרח לדחות דברי מהרי"ק‪ ,‬ועל כן נראה לי שהוא לפי ראות עיני‬
‫הדיין‪ ,‬שאם יש בזה היזק לשותף השני מצד חלוקת המטלטלין או מצד שיצטרך‬
‫להיות שותף עם אחד שאין דעתו נוחה בו‪ ,‬השותף יכול לסלק הלוקח‪ ,‬דאין לך טוב‬
‫וישר מזה‪ ,‬ועדיף משאר דינא דבר מצרא‪ ,‬כן נראה לי"‪ .‬וכן פסק הרמ"א בהגהה‬
‫לשו"ע חו"מ קעה‪,‬נג‪" :‬המלוים ביחד בחנות‪ ,‬אין לו דין קרקעות ואין המצרן או‬
‫השותף מסלק הלוקח כמו בקרקעות‪ ,‬ודינו כמו מטלטלין‪ .‬מיהו אם נראה לב"ד היזק‬
‫לשותף השני‪ ,‬מצי מסלק ליה‪ .‬וכן בכל מטלטלין‪ ,‬אע"פ שאין בהם דין מצרנות‪ ,‬מ"מ‬
‫שותפין במטלטלין ואחד מכר חלקו‪ ,‬יכול השותף השני לסלק הלוקח‪ ,‬אם נראה לבית‬
‫דין שאין השותף השני נוח לו כראשון"‪ .‬ובשבות יעקב )ח"ג סי' קסד( נראה שנקט‬
‫כדעת הרמ"א‪ ,‬הביאו גם בפת"ש חו"מ קעה‪,‬כד‪ ,‬וכן נקט בערוך השולחן חו"מ קעה‪,‬נט‪.‬‬
‫ומצאנו נידון כזה גם לענין מלוה שרוצה למכור שט"ח‪ ,‬אם הלוה קודם בקנייתו‪.‬‬
‫הרשב"א בתש' )ח"ג סי' קנא‪ ,‬מובא גם בב"י חו"מ סי' קעה( נשאל בראובן‬
‫שיש לו קרקע‪ ,‬ומעלה ממנה מס לשמעון מנה בכל שנה ושנה‪ ,‬ורוצה שמעון למכור‬
‫מס שנה ליהודה‪ ,‬וראובן טוען שהוא קודם משום דינא דבר מצרא‪ ,‬הואיל והוא‬
‫הבעלים המעלה מס מהקרקע‪ .‬והשיב הרשב"א‪ ,‬שאם הדיון הוא על מכירת המס של‬
‫שנה או שנתיים‪ ,‬אין זה שייך לדינא דבר מצרא; "שאין כאן מכירת קרקע‪ ,‬אלא‬
‫מכירת חוב בעלמא‪ .‬והגע עצמך‪ ,‬המכירה עצמה במס היאך תתקיים‪ ,‬והלא חוב בעלמא‬
‫היא‪ ,‬ואין לזה מכר אלא במעמד שלשתן‪ ,‬כמכירת חוב בעל פה דעלמא‪ ,‬והילכך לא‬
‫שייך בכי הא כלל דין בן המצר"‪ .‬וכן אם מכר לו גוף הקרקע למס‪ ,‬כמוכר דקל‬
‫לפירותיו‪ ,‬אין בזה דינא דבר מצרא‪ ,‬שאין בזה מכר גמור בגוף הקרקע אלא כעין‬
‫מכר‪" :‬אבל אם בא שמעון למכור לגמרי גוף הקרקע‪ ,‬כלומר‪ ,‬זכות האדנות שיש לו‬
‫בגוף הקרקע שהוא שלו‪ ,‬ומעלין לו ממנו המס‪ ,‬בזה נראה שיש לראובן זכות משום‬
‫דינא דבר מצרא‪ ,‬שאין לך עשיית הישר והטוב גדולה מזו‪ .‬ואינה דומה למשכנתא‪,‬‬
‫שאע"פ שהיא שכונה אצלו והוא דר בה‪ ,‬ואפילו הכי אין בו משום דינא דבר מצרא‪,‬‬
‫דשאני התם‪ ,‬דכיון שהממשכן עתיד לפדותה‪ ,‬דילמא אמר בעל הקרקע‪ :‬זה נח לי‬
‫וזה קשה ממנו‪ .‬שאע"פ שאין לבעל המצר דין עם המוכר אלא עם הלוקח‪ ,‬מ"מ כל‬
‫שיש עכוב במכר אצל המוכר‪ ,‬אף על הלוקח אין בו משום דינא דבר מצרא‪ .‬ועוד‪,‬‬
‫שכל שאינו מכר גמור‪ ,‬לא תקנו בו דין בן המצר‪ .‬אבל כאן‪ ,‬שמוכר אדנות שיש לו‬
‫בקרקע לחלוטין‪ ,‬יש בו משום דין בן המצר"‪ .‬מבואר מהרשב"א שדינא דבר מצרא‬
‫שייך רק במכירת קרקע ולא בשטר חוב‪.‬‬
‫אולם בתש' המבי"ט )ח"ב סי' קמד( מבואר שיכול הלוה לטעון טענת זכות קדימה‪,‬‬
‫אם בא המלוה ומוכר את השט"ח לצד ג‪ ,‬וז"ל‪" :‬עוד אני אומר‪ ,‬כי גם‬

‫ריד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שבמטלטלים אין דינא דבר מצרא כמו שהביא בטור חו"מ סי' קעה‪ ,‬בשם הרב אל‬
‫ברצאלוני שאין דין מצרנות אלא בקרקעות ולא במטלטלין‪ ,‬נדון דידן עדיף ממצרנות‪,‬‬
‫שהוא מוחזק כמלוה‪ ,‬וכשמסתלק המלוה מן המלוה‪ ,‬מיד הוא מוחזק במלוה קודם‬
‫הקונה‪ ,‬אם רוצה הוא לפרוע‪ .‬ונראה לי לדמות ענין זה למה שכתב הרמב"ם ‪ …‬היו‬
‫הפירות ברשות הלוקח‪ ,‬כיון שקבל עליו המוכר למכור קנה לוקח‪ ,‬אע"פ שעדיין לא‬
‫מכר‪ ,‬ע"כ‪ .‬והרי שכיון שקבל עליו מוכר למכור‪ ,‬אע"פ שלא מכר לזה‪ ,‬זכה זה‬
‫שהפירות ברשותו ובביתו בפירות‪ ,‬והכא נמי כיון שהוא היה מחזר למכור‪ ,‬הרי הוא‬
‫כקבל עליו למכור וזכה זה שהם בידו‪ ,‬ואע"פ שכבר מכר זה המלוה קודם שידע זה‬
‫הלוה שמכר‪ ,‬אפ"ה יוכל לומר בדעתי היה לקנות ממנו שטר חוב אם היה רוצה‬
‫המלוה‪ ,‬וא"כ מעת שהמלוה נתרצה למכור‪ ,‬קנה זה אע"פ שמכר לאחר‪ .‬ומצאתי‬
‫למהרי"ק )שורש כ( שכתב‪ ,‬שאע"פ שאין דין מצרנות במטלטלים‪ ,‬כמו שהביא בחו"מ‪,‬‬
‫שמ"מ שותף שמכר חלק שיש לו עם שותפו במטלטלין‪ ,‬שיכול השותף האחר לסלק‬
‫הלוקח‪ ,‬והביא ראיה ממה שכתב הרמב"ם בהלכות שכנים ‪ …‬וכ"ש בנדו"ד שכל מה‬
‫שיש לזה מוכר שטר חוב שהוא המלוה‪ ,‬היא ביד ורשות הלוה‪ ,‬שיכול לסלק את‬
‫הקונה ממה שהוא חייב לראובן ‪ …‬ואלימא קנינו מקנין האחר אפי' שקדם האחר‬
‫וקנהו כמו במצרנות‪ ,‬שאפי' שקנה הלוקח‪ ,‬מסלקו המצרן מהבעל חוב שיש לו‪ .‬הכי‬
‫נמי הלוה מסלק את הקונה מכח שיש לו‪ ,‬שהכל הוא ברשותו ואינו צריך שום קנין‪,‬‬
‫ואם היה בזה שום ספק המע"ה"‪ .‬מבואר מהמבי"ט שכח הלוה בשט"ח עדיף אפי'‬
‫מכח שותף‪ ,‬ומ"מ אף בשותף נקט המבי"ט כדעת מהרי"ק‪ ,‬דשותף עדיף ממצרן‪ ,‬ואף‬
‫בדבר שאינו קרקע‪ ,‬מסלק השותף לקונה‪ ,‬וכ"ש הלוה ללוקה השט"ח‪.‬‬
‫וכן הוא בתש' מבי"ט )ח"א סי' שכה(‪ ,‬שהביא ראיה מדברי הרמב"ם‪ ,‬הובא להלכה‬
‫בשו"ע חו"מ שטז‪,‬א‪ ,‬דאם רצה השוכר לצאת הבית תוך זמן השכירות ולהשכיר‬
‫לאחר‪ ,‬ואמר משכיר לשוכר למה תטרח ותשכיר ביתי לאחרים‪ ,‬אם לא תרצה לעמוד‬
‫בו‪ ,‬צא והניחו ואתה פטור משכירותו‪ ,‬דאינו יכול להשכירו לאחר‪ ,‬ומדבריו למד שמי‬
‫שחייב לחבירו מנה בשטר‪ ,‬ומכר השטר בפחות לאחר‪ ,‬שיכול הלוה לומר למלוה‪,‬‬
‫למה תטרח ותמכור חובי לאחרים‪ ,‬אני אתן לך כמו שנתן לך אחר‪ ,‬שהדין עם הלוה‬
‫ואין המלוה יכול למכור לאחרים‪ ,‬ואפילו מכרו כבר יכול לעכב‪ ,‬דמכירת שטרות‬
‫מדרבנן‪ ,‬ואין להם מכירה קיימת כי אם במעמד שלשתן‪ ,‬והרי הלוה אומר שהוא‬
‫יפרע למלוה מיד מה שפורע לו האחר‪ ,‬והוא מוחזק בחוב‪ .‬ועוד‪ ,‬שיכול לומר אתה‬
‫נוח לי מאחר‪ .‬ודברי המבי"ט הביאם הש"ך סו‪,‬עג‪ .‬וחלק עליו הש"ך‪ ,‬לשיטתו חו"מ‬
‫סו‪,‬א דמכירת שטרות דאורייתא‪ .‬וגם על הראיה משכירות בית‪ ,‬דאינה ראיה‪ ,‬דיש‬
‫לחלק דבשכירות בית‪ ,‬הבית הוא של המשכיר‪ ,‬וגם י"ל דלזה השכירו ולא לאחר‪,‬‬
‫ויש קפידא למי להשכיר‪ .‬והש"ך חו"מ קעה‪,‬נה כתב ג"כ לדחות דברי המבי"ט‪ .‬ועיין‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רטו‬

‫בתומים סו‪,‬נא שדחה לדברי המבי"ט והסכים לש"ך‪ ,‬שאין במכירת שט"ח משום‬
‫מצרנות‪ ,‬ואין הלוה יכול לעכב המכירה‪ .‬וע"ע בפת"ש סו‪,‬טו‪ ,‬שהביא שכן פסק בתש'‬
‫נאות דשא סי' כ‪ .‬ועיין מש"כ הגר"ש קלוגר‪ ,‬חכמה שלמה סו‪,‬כג‪ ,‬שהסכים לדברי‬
‫המבי"ט‪ ,‬ודחה דברי הש"ך‪ ,‬די"ל גם בזה הראשון נח לי‪ ,‬השני קשה הימנו‪ ,‬ואין‬
‫לחלק בין זה לשכירות בית‪ .‬ועיין גם למהרש"ם במשפט שלום קעה‪,‬נג‪ ,‬שנראה שלא‬
‫הסכים לדברי המבי"ט‪ ,‬וס"ל להלכה כדעת הש"ך‪.‬‬
‫ונראה דבנדו"ד כל דבר שיש בו טעם להעדיף את השותף‪ ,‬לכל הפחות לכתחילה‬
‫חובה על בי"ד למכור את חלק ראובן לשמעון‪ ,‬דאף שבדיעבד אין להוציא‬
‫מהקונה‪ ,‬מ"מ לכתחילה ודאי זה ישר וטוב אף בדבר שאינו קרקע‪ ,‬כל עוד יש טעם‬
‫בדבר‪ .‬בפרט כשמצאנו שיש הפוסקים דאף בדיעבד מסלק השותף ללוקח אף באינו‬
‫קרקע‪ ,‬א"כ לכל הפחות יש לפסוק שלכתחילה יש להעדיף את השותף‪ ,‬ולמכור לשמעון‬
‫השותף את חלק ראובן‪.‬‬

‫ג‪ .‬ביטול השותפות במיתת השותף‬
‫איתא בב"מ קט‪,‬א‪ :‬רב יוסף הוה ליה ההוא שתלא‪ .‬שכיב‪ ,‬ושבק חמשה חתנוותא‪.‬‬
‫אמר‪ ,‬עד האידנא חד‪ ,‬השתא חמשה‪ ,‬עד האידנא לא הוו סמכו אהדדי ולא‬
‫מפסדו לי‪ ,‬השתא חמשה סמכו אהדדי ומפסדו לי‪ .‬אמר להו‪ ,‬אי שקליתו שבחייכו‬
‫ומסתלקיתו ‪ -‬מוטב‪ ,‬ואי לא‪ ,‬מסליקנא לכו בלא שבחא‪ ,‬דאמר רב יהודה ואיתימא‬
‫רב הונא ואיתימא רב נחמן‪ ,‬האי שתלא דשכיב‪ ,‬יורשים דיליה מסתלקין להו בלא‬
‫שבחא‪ .‬ולאו מילתא היא‪ .‬והרא"ש שם )ב"מ ט‪,‬לז( כתב בבאור דברי הגמ'‪" :‬פירוש‪,‬‬
‫הא דקאמר מסלקינן להו בלא שבחא‪ ,‬אבל אי בעי יהיב להו שבחא ומסלק להו‪,‬‬
‫דאין ממון להורישו לבניו‪ .‬והכי איתא בתוספתא דפירקין; המקבל שדה מחבירו ומת‪,‬‬
‫לא יאמרו לו תן לנו מה שעשה אבינו‪ ,‬אלא שמין ונותנין להן‪ .‬וכן כתב הרמב"ם‬
‫ז"ל )שלוחין ושותפין ה‪,‬יא(; אחד מן השותפין או מן המתעסקין שמת‪ ,‬בטל השותפות‬
‫או העיסקא‪ ,‬אפי' התנו לזמן קבוע‪ ,‬וכזה הורו הגאונים‪ .‬והא דאמר להו רב יוסף עד‬
‫האידנא חד והשתא חמש‪ ,‬לפייסן בדברים אמר כן שלא יתרעמו על מה שסילקם‪.‬‬
‫והוא הדין נמי אם לא שבק אלא חד זריז ומהימן מצי מסלק‪ ,‬וכן כתב הרמב"ם‬
‫וה"ר מאיר ז"ל"‪ .‬וכן מבואר מדברי הרמב"ן בסוגיא )ב"מ קט‪,‬א(‪" :‬נראה לי דחסידותא‬
‫קאמר לגרמיה‪ ,‬למימרא דאי לאו הכי לא הוה איהו מסלק להו‪ ,‬אבל מדינא אפי'‬
‫שבק חד ברא זריז ומהימן‪ ,‬מצי מסלק ליה‪ ,‬דאמר רב נחמן‪ ,‬האי שתלא דשכיב‬
‫מסלקינן ליה‪ ,‬ועד כאן לא פסקינן עלה ולאו מילתא היא אלא אבלא שבחא‪ ,‬הא‬
‫בשבחא ודאי מסלקינן ליה‪ ,‬שיכול לומר לו אין לי חשבון עם כל אדם אלא עמך"‪.‬‬
‫והביא מהתוספתא הנ"ל‪ .‬וכן ביאר הר"ן בסוגיא‪ ,‬דאינו דומה להא דאיתא בב"ק קיב‪,‬א‪,‬‬

‫רטז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הניח להם אביהם פרה שאולה שמשתמשין בה כל ימי שאלתה‪ ,‬דשואל שאני שכל‬
‫הנאה שלו‪ ,‬וזכו הבנים בזכות של זמן השאלה‪ ,‬משא"כ בקבלנות שהוא מתעסק‬
‫במלאכתו של בעל הבית‪ ,‬יכול לומר לו אי אפשי בך שתעשה מלאכתי‪ .‬וציין הר"ן‬
‫שהרי"ף השמיטה מן ההלכות‪ ,‬ואפשר שסובר הרי"ף דכי אמרינן ולאו מלתא היא‪,‬‬
‫אכולה מלתא קאי‪ ,‬דאף בשבחא אינו יכול לסלק היורשים‪ .‬ועיין ברשב"א דמשמע‬
‫שהרי"ף מסכים שמסלקין את היורשין‪ ,‬ממש"כ הרי"ף למעלה בפירקין‪ ,‬דלהכי קרו‬
‫ליה עסקא‪ ,‬שלא יעשה מטלטלים אצל בניו‪.‬‬
‫אמנם מדברי המאירי בסוגיא עולה כי אם הניח יורש אחד‪ ,‬אינו יכול לסלקו‪ ,‬שלא‬
‫כדעת הראשונים הנ"ל‪" :‬אבל אם לא הניח אלא יורש אחד והוא ראוי לכך‪,‬‬
‫אין יכול לסלקו‪ ,‬אלא השתל מורישה לבנו ולבן בנו עד כמה דורות‪ .‬ויש חולקין‬
‫בזו לומר שכל שמת השתל‪ ,‬אף בלא טענת הפסד‪ ,‬מסלק את היורש לומר לא התניתי‬
‫אלא לאביכם‪ ,‬ואין הדברים נראין"‪ .‬ועיין עוד ברשב"א בסוגיא‪ ,‬שנראה דוקא בחמשה‪,‬‬
‫אך למסקנה הסכים לדברי הראשונים שבכל ענין מסלק ליורשים‪ .‬ועיין גם בנימוק"י‬
‫)ב"מ סו‪,‬א מעמוה"ר( מש"כ בדברי הראשונים הנ"ל‪ .‬וכדברי הרמב"ם הנ"ל‪ ,‬פסק‬
‫המחבר בשו"ע חו"מ קעו‪,‬יט‪ ,‬וכן פסק הרמ"א יור"ד קעז‪,‬לא‪ ,‬על דברי המחבר במתעסק‬
‫שמת ויש עדים שמעות או מטלטלין אלו הם מזה העסק‪ ,‬נוטלן בעל הממון בלא‬
‫שבועה‪ ,‬ואין הבעל חוב ולא האשה נוטלים כלום מהקרן ולא מחלק ריוח הנותן‪.‬‬
‫וכתב הרמ"א‪" :‬ויוכל הנותן ליקח כל העיסקא מידם‪ ,‬אע"פ שעדיין לא כלה הזמן‬
‫שקצב עם המקבל"‪.‬‬
‫והמרדכי )ב"ק סי' קמו‪ ,‬וכן הוא בב"מ סי' שצ( הביא תש' מהר"מ‪ ,‬במלוה את חבירו‬
‫למחצית שכר‪ ,‬ומת הלוה‪ ,‬ואין המלוה רוצה להניח הממון ביד האלמנה‪.‬‬
‫והשיב מהר"מ‪ ,‬דאם הלוה לו בסתם‪ ,‬סתם הלואה ל יום‪ ,‬והאי עסקא פלגא מלוה‬
‫ופלגא פקדון‪ .‬ואם הלוה לו לזמן קצוב ועדיין לא הגיע הזמן שקצבו‪ ,‬אינו יכול‬
‫להוציא מיד האלמנה‪ ,‬דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד‪ ,‬וישאו ויתנו‬
‫בהן למחצית שכר כל ימי משך זמן העסקא‪ ,‬וכדין הניח להם אביהן פרה שאולה‬
‫שמשתמשים בה כל ימי שאלתה‪ .‬והמרדכי כתב שמצא שהר"ם מנורנבור"ק מספקא‬
‫ליה‪ ,‬דדלמא דוקא גבי שמירת בהמות‪ ,‬יכולים להניח ליתומים להשתמש או לשמור‪,‬‬
‫אבל בעסקא יכול לטעון שהיורשים אינם יודעים להשתדל כמו אביהם‪ .‬והביא ראיה‬
‫מב"מ קט‪,‬א הנ"ל; רב יוסף הוה ליה ההוא שתלא‪ ,‬שכיב ושבק חמשא חתנותא וכו'‪.‬‬
‫וריב"א מסופק אם ה"ה אי שבק חתן אחד‪ .‬והיעב"ץ כתב דחד לא מצי מסלק ליה‪.‬‬
‫ומבואר במרדכי ב דעות אם בעיסקא יכול לסלק האלמנה‪ ,‬וכן הביא ב דעות מה‬
‫הדין אם היה לו לשתלא חתן אחד‪ ,‬ולכאורה הא בהא תליא‪ ,‬דליעב"ץ שאינו יכול‬
‫לסלק באחד‪ ,‬א"כ גם את האלמנה לא יכול לסלק‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ריז‬

‫והיש"ש ב"ק י‪,‬ה כתב לחלק בין בהמה לעיסקא‪ ,‬דבשאלת בהמה יש כאן ממון וזכות‬
‫ממונית שתחול עליו תורת ירושה‪ ,‬משא"כ בעיסקא אין על מה לחלול דין‬
‫ירושה‪" :‬בשלמא גבי בהמה‪ ,‬דשכירות ושאילה ליומי קנין הוא לענין זה‪ ,‬כאילו קנה‬
‫עד זמנו‪ ,‬שלא יכול לחזור‪ ,‬וא"כ ממונא יש לשואל על הבהמה‪ ,‬ואותה ממון יש‬
‫בעין‪ ,‬והוא יורש מאביו‪ .‬אבל גבי עיסקא והדומה לו‪ ,‬איזה ממון יש כאן שתחול‬
‫עליו הירושה‪ .‬הלא אין כאן אלא הריוח שיגיע‪ ,‬ועדיין אינו ממון‪ ,‬או שמא לא יהיה‬
‫כלל"‪ .‬וכיון שאין כאן ממון שיכול לחול עליו דין ירושה‪ ,‬אין ליורשים זכות בממון‬
‫עתידי זה של העיסקא‪ ,‬דעיקר מה שהיה לאב זכות זה הריוח שיבוא מהתעסקותו‪,‬‬
‫וזה אינו בר ירושה‪ .‬עוד הוסיף היש"ש‪ ,‬דמה שהסתפקו אם ביורש אחד יכול לסלקו‪,‬‬
‫דעתו כדעת הראשונים הנ"ל‪ ,‬דאין חילוק בין אחד לחמשה‪ ,‬ובכל ענין יכול לסלק‬
‫היורשים‪ .‬ועיין גם בב"ח חו"מ שמא‪,‬ה‪ ,‬שחילק בין שאלה לעיסקא ושותפות‪ ,‬דשותף‬
‫יכול לומר אין לי חשבון עם כל אדם אלא עם אביכם‪ ,‬משא"כ שאלה דכל הנאה‬
‫שלו‪ ,‬וכאילו היא מכורה לו כל ימי השאלה‪ ,‬ולכן משתמשים בה כל ימי שאלתה‪.‬‬
‫וכן הוא בסמ"ע שמא‪,‬ו‪ ,‬דשאני שאלה‪ ,‬דכל ימי השאלה היא קנויה לו‪ ,‬שכל הנאה‬
‫שלו וחייב אף באונסין‪ ,‬ולכן יורשיו יורשים השאלה עד כלות הזמן‪ .‬והנתיבות שמא‪,‬ד‬
‫הקשה על הנ"ל מדברי המרדכי‪ ,‬דיכול לסלק הבנים אפילו מפלגא מלוה‪ ,‬והפלגא‬
‫מלוה ודאי כקנוי לו וכל הנאה שלו וחייב באונסין‪ .‬ותירץ הנתיבות בחילוק בין עיסקא‬
‫לשאלה‪ ,‬דבשאלה היה רשות בחייו לבניו לעשות מלאכתו‪ ,‬ולכן גם אחר מותו אין‬
‫יכול לסלק הבנים‪ ,‬משא"כ בעיסקא כיון דקי"ל דכל מקבל עיסקא מחוייב להעמיד‬
‫המעות בעין תמיד‪ ,‬ואפילו למשתי ביה שכרא אסור‪ ,‬ואסור לאחר לעסוק בהן‪ ,‬כיון‬
‫דאפי' בחייו אסור לבניו לעשות כן‪ ,‬לכן גם אחר מותו יכול לסלק הבנים מלישא‬
‫וליתן‪ .‬ועיין באולם המשפט שמא‪,‬ג‪ ,‬שתירץ קושית הנתיבות‪ ,‬דכיון דכל מה שנתן‬
‫למתעסק את המחצה מלוה הוא רק עם ההתעסקות במחצה פקדון‪ ,‬וכשנוטל מהם את‬
‫המחצה פקדון‪ ,‬איבדו זכותם במחצה מלוה‪.‬‬

‫ד‪ .‬אם השותפות מתבטלת ממילא‬
‫ויש לדון אם השותפות מתבטלת מאליה‪ ,‬או שצריך השותף להודיע ליורשים שמבטל‬
‫השותפות‪ ,‬ונפק"מ לנדו"ד שלא הודיע לשותפים שרוצה לבטל השותפות‪ ,‬ורק‬
‫בסוף השנה עשה כן‪ .‬מדברי הרמב"ם בהל' שלוחין ושותפין ה‪,‬יא‪ ,‬משמע לכאורה‬
‫שהשותפות מתבטלת מאליה‪ ,‬שכן כתב‪" :‬אחד מן השותפין או מן המתעסקין שמת‪,‬‬
‫בטלה השותפות או העסק‪ ,‬אע"פ שהתנו לזמן קבוע‪ ,‬שכבר יצא הממון לרשות‬
‫היורשים‪ ,‬וכזה הורו הגאונים"‪ .‬ומשמע לכאורה שבטלה השותפות‪ .‬וכן דייק השואל‬
‫בתש' אבקת רוכל )סי' קלו(‪ .‬אולם הב"י דחה דבריו‪ ,‬שאין השותפות בטלה מעצמה‪,‬‬

‫ריח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אלא אם רצה השותף או המתעסק החי לחלוק‪ ,‬הרשות בידו ואינם יכולים לעכב על‬
‫ידו בטענה שעדיין לא הגיע הזמן שקבעו‪ ,‬שכיון שמת‪ ,‬יצא הממון לרשות היורשים‪,‬‬
‫והם לא קבעו זמן‪ ,‬ולכן אין בקביעות הזמן של אביהם כדי למנוע חלוקת השותפות‪.‬‬
‫וכדברי הב"י כתב מהרשד"ם )חיור"ד סי' עא(‪ ,‬שאפי' בעיסקא או בשותפות שכתב‬
‫הרמב"ם שכיון שמת אחד מן השותפין או מן המתעסקין בטלה השותפות או העסק‪,‬‬
‫היינו דוקא אם יבא אחד מהם ויאמר אי אפשי עוד בשותפות‪ ,‬שאין חבירו יכול‬
‫לעכב עליו ולומר נשלים עד הזמן שנקבע‪ ,‬אולם כל עוד שלא מחה אחד מהם‬
‫בפירוש‪ ,‬השותפות קיימת‪ ,‬ויש ליורשים זכות בכל מה שירויחו‪ .‬ועיי"ש הראיה שהביא‬
‫מהרשד"ם מהנימוק"י‪.‬‬
‫וכן מבואר בתש' הרדב"ז )ח"א סי' תקסד(‪ ,‬דלא אמרינן שאם מת המתעסק בטל‬
‫העסק מאליו‪ ,‬אולם אם בעל העיסקא שתק או שלא היה יכול ליטול עסקתו‪,‬‬
‫הדבר ברור שהעיסקא בחזקתה בין לריוח בין להפסד‪ .‬דאי לא תימא הכי‪ ,‬תהיה יד‬
‫בעל העסקא על העליונה‪ ,‬שאם יהיה בה הפסד‪ ,‬יאמר אני לא חלקתי וברשות‬
‫המתעסק נפסד ויטול מן היתומים מחצית ההפסד או כפי תנאי השטר‪ ,‬ואם יהיה‬
‫בה ריוח‪ ,‬יאמר אני חלקתי העיסקא ויטול לעצמו‪ .‬אלא ודאי העיסקא ברשות שניהם‬
‫הרויחה או הפסידה‪ ,‬כל עוד לא חלק להדיא‪ .‬וכן כתב המבי"ט )ח"א סי' קפה(‬
‫למקרה שהשותף שנשאר המשיך להתעסק‪ ,‬ונפסדה הסחורה‪ ,‬אם על היורשים לשאת‬
‫בהפסדה לפי חלקם‪ ,‬דאע"פ שהורו הגאונים שאם מת אחד מהשותפין בטלה השותפות‪,‬‬
‫מ"מ אם השותף עסק בשותפות ולא מיחו בו היורשים‪ ,‬או ב"ד אם היו יתומים‬
‫קטנים‪ ,‬נראה דלא הוי פושע בזה‪ ,‬ומה שעשה עשוי כל שלא מיחו בו‪ .‬וכן הוא‬
‫שם בתש' המבי"ט )ח"ב סי' רי(‪" :‬וכן מי שנתן לחבירו מעות בתורת עסקא לזמן‬
‫הקצוב‪ ,‬ועבר הזמן ולא תבע ממנו בעל המעות מעות העסקא‪ ,‬הרי הוא בתורת‬
‫מתעסק על הסתם‪ ,‬ואם כן עכשיו שמת השותף האחד או בעל מעות העסקא‪ ,‬אפילו‬
‫תוך זמן דהוי כלאחר זמן מפני שנתבטלה השותפות או העסק‪ ,‬כל שלא בטלוה‬
‫בפירוש עדיין היא קיימת‪ ,‬וכל מה שישא ויתן אחרי כן הוא כפי התנאי שהיה‬
‫ביניהם בשותפות או בעיסקא"‪.‬‬
‫וכן כתב מהר"מ גלאנטי בתש' )סי' ה(‪ ,‬לענין מת אחד השותפים והרויחה העיסקא‪,‬‬
‫שיש ליתן ליתומים חלקם כל עוד לא חלקו בפירוש‪ ,‬שאין העיסקא מתבטלת‬
‫מאליה‪ ,‬לא לענין ריוח ולא לענין הפסד‪" :‬ובנדון דידן יודו כלם שיש גם כן להם‬
‫ריוח ליתומים‪ ,‬מאחר כששמעו שמת‪ ,‬היה להם ללכת לבית דין שבעירם ולהפריד‬
‫עצמם ולמסור חלק הקרן שיש בידם מהיתומים ששם אביהם‪ ,‬ומאז והלאה לא היו‬
‫רוצים לעמוד בשותפות היה להם להודיע לב"ד או לפני שלשה הדיוטות ולחלק מעות‬
‫חלק הקרן שנתן אביהם שמת‪ ,‬ובהכי היו נפטרים מהשותפות‪ .‬אבל כל עוד שלא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ריט‬

‫הפרישו ממונם של יתומים וחלקם אלא היה הכל מעורב עמהם כבראשונה‪ ,‬לית דין‬
‫ולית דיין שיאמר ח"ו שלא יתנו חלק הריוח‪ ,‬חלילה ועתידין ליתן את הדין אם לא‬
‫יתנו חלקם המגיע‪ .‬הגע עצמך‪ ,‬שח"ו היה אירע מאורע רע ליגנב או לטובעם כל‬
‫הסחורות בים או שללם אויבים בדרכים‪ ,‬כן היה ממון היתומים עמהם שהיו אומרים‬
‫עדיין לא חלקנו והנכסים בשותפות‪ ,‬וגם לי גם לכם ההפסד‪ ,‬וכמו שבדין זה היו‬
‫נפטרים מהאחריות חלק היתומים‪ ,‬כך חייבים לתת חלקם של הריוח בשלם מה שמגיע"‪.‬‬
‫ועיי"ש מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם הל' מכירה ז‪,‬יב‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי מהרש"ך )ח"ב סי' קח(‪ ,‬דאם יורשי השותף שמת הם גדולים‪ ,‬ולא‬
‫מיחו בהמשך השותפות‪ ,‬וגם השותף הנשאר בחיים לא מיחה‪ ,‬השותפות במקומה‬
‫עומדת‪ .‬וכל זה הוא כשיורשי השותף שמת הם גדולים‪ ,‬אולם אם היתומים קטנים‬
‫שאינם ברי מחאה‪ ,‬על השותף הנשאר להודיע לבית דין‪ ,‬וישאל מהם אם למנות‬
‫אפטרופוס לעשות חשבון עמו ולברר חלק היתומים‪ ,‬או להמשיך את השותפות עם‬
‫היתומים כפי שהיה בחיי אביהם‪ .‬וכל שלא עשה כן ולא שאל את פי ב"ד כדת מה‬
‫לעשות‪ ,‬ודאי שבכל מה שנתעסק השותף אחר מיתת שותפו‪ ,‬דין הוא שיהיה היתום‬
‫הקטן הנשאר קרוב לשכר ורחוק להפסד‪ ,‬שכל העושה דבר בנכסי יתומים קטנים שלא‬
‫מדעת בית דין והפסיד‪ ,‬אפילו באונס חייב לשלם‪ .‬וכן כתב בתש' זקן אהרן )הקדמון‪,‬‬
‫סי' מג( והוכיח מדין יתומים גדולים שהשביחו )ב"ב קמג‪,‬ב(‪ ,‬שאם לא הודיע השותף‬
‫שהוא מבטל השותפות‪ ,‬מוכח דניחא ליה בעיסקא המשותפת‪ ,‬ואומדנא דמוכח‪ ,‬ואחזוקי‬
‫אינש ברשיעי לא מחזקינן‪ ,‬שכיון לאכול שוד עניים‪ ,‬ובודאי על תנאי העיסקא מתעסק‪,‬‬
‫וכן יש לבאר בדברי הרמב"ם )שלוחין ושותפין ה‪,‬יא הנ"ל(‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫וכן כתב בשו"מ )קמא‪ ,‬ח"ב סי' קנז(‪ .‬וכן נראה מדיוק דברי הסמ"ע קעו‪,‬נ‪" :‬בשותפות‬
‫דשניהן שוו בהנאתן‪ ,‬כשמת האחד יכול הב' לומר נשתתפתי עם אביכם מפני‬
‫שידעתי שהוא בקי בטיב משא ומתן או טעם אחר‪ ,‬ואין כן אני עמכם‪ .‬ונראה דהוא‬
‫הדין היורשים יכולים לחזור בהן ולומר אבינו נשתתף עמך ואנו אין דעתינו נוחה‬
‫הימנך"‪ .‬הרי שהשותפות מבטלת כשבא מחמת טענה‪ ,‬ולא אמר שמתבטלת מאליה‪.‬‬
‫ואין לומר שאינו מוכרח‪ ,‬די"ל דמתבטלת מאליה מפני הטעם שכתב הסמ"ע‪ ,‬דא"כ‬
‫מדוע כתב דהיורשים ג"כ יכולים לטעון כן‪ ,‬הרי גם בלא טוענים מתבטל מאליו‪ .‬אלא‬
‫בהכרח ס"ל לסמ"ע שאינו מתבטל מאליו‪.‬‬
‫אמנם מדברי התשב"ץ )ח"ב סי' רכט( מבואר שהשותפות בטלה מעצמה‪ .‬התשב"ץ‬
‫נשאל בשני שותפים שהלכו בסחורה ממקום למקום‪ ,‬ובחצי הדרך נפטר אחד‬
‫מהם‪ ,‬ועמד השותף ההוא וחלק השותפות והפקידו בעיר מושב ביד אנשים נאמנים‬
‫והלך לדרכו‪ ,‬ועתה הוא מפחד שמא יאמרו לו היתומים מאן פלג לך‪ ,‬כי הוא לא‬

‫רכ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫חלק בפני ב"ד‪ .‬והשיב התשב"ץ‪ ,‬דאלו היה השותף קיים‪ ,‬יכל לטעון מאן פלג לך‪,‬‬
‫שאין לו לשותף לחלוק אלא בפני ב"ד‪ .‬אולם כשמת השותף כבר בטלה השותפות‪,‬‬
‫שכבר נפלו הנכסים ביד היתומים‪ ,‬והביא ראיה מהרמב"ם הל' שלוחין ושותפין ה‪,‬יא‬
‫)הנ"ל(‪ .‬וכיון שמן הדין בטלה השותפות‪ ,‬אין לו להתעסק בממון היתומים‪ ,‬ואם הניחם‬
‫במקום נאמן נפטר‪ ,‬שלא נשתעבד זה לשותפו להבטל מעסקיו בשביל נכסיו‪ .‬וכן הוא‬
‫בתש' הרשב"ש )סי' רב(‪ ,‬בבן שהיה שותף עם אביו‪ ,‬ומת האב‪ ,‬והבן המשיך לשאת‬
‫ולתת והרויח‪ ,‬דהריוח הוא רק של הבן‪ ,‬ולא של כל היורשים‪" :‬כל מה שהרויח הבן‬
‫השותף אחר מיתת אביו‪ ,‬יהיה לו לבדו ואין לאחיו עמו כלום‪ ,‬לפי שכשמת בטלה‬
‫השותפות‪ ,‬כמו שהוכיח הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפרק המקבל מהגמרא ומהתוספתא‪ .‬וכן‬
‫כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות שלוחין ושותפין ‪ …‬ולפי זה הנכסים או המעות‬
‫של אביו אחר מיתתו‪ ,‬אינם אצל הבן אלא בתורת חוב לא בתורת שותפות‪ ,‬ואלו‬
‫נגנבו או אבדו היה חייב לשלם‪ ,‬אם כן אין אחיו היורשים חולקים עמו בריוח כלום"‪.‬‬
‫הרי ששותף שמת‪ ,‬בטלה השותפות מאליה‪ ,‬גם אם לא חזר בו השותף‪ .‬וכן מבואר‬
‫גם במהר"א ששון )תורת אמת סי' קמ(‪ .‬ולפ"ז באנו למחלוקת הפוסקים אם שותף‬
‫שמת‪ ,‬השותפות מתבטלת מאליה או צריך לבטלה‪.‬‬
‫ומעיקרא היה נראה שמחלוקתם אם מתבטל ממילא‪ ,‬תלוי בפירוש דברי הראשונים‬
‫בסוגיא ב"מ קט‪,‬א‪ ,‬דבגמ' שם טען רב יוסף‪ :‬עד האידנא לא הוו סמכו‬
‫אהדדי ולא מפסדו לי‪ ,‬השתא חמשה סמכו אהדדי ומפסדו לי‪ ,‬ונחלקו הראשונים אם‬
‫דוקא בחמשה או גם באחד ונאמן‪ ,‬עיין לעיל‪ .‬ובזה י"ל‪ ,‬דהתשב"ץ ודעימיה ס"ל‬
‫דאין זה הטעם אם נאמן או לא‪ ,‬כיון שנתפרדה החבילה מאליה‪ ,‬ולכן אין נפק"מ‬
‫אם נאמן או לא‪ ,‬אם אחד או חמשה‪ .‬והב"י ודעימיה ס"ל דלא התבטל מאליו‪ ,‬ודוקא‬
‫שיש לו טעם לטעון כן‪ ,‬משא"כ באחד נאמן שאין לו טענה‪ .‬אך זה אינו‪ ,‬די"ל אף‬
‫אם יסברו שיכול לבטל בהניח חתן אחד‪ ,‬מ"מ צריך לבטל בפועל‪ ,‬וכמו שמצאנו‬
‫דמהרשד"ם ס"ל דלא בטל מאליו‪ ,‬ומ"מ יכול לבטל אף בהניח יורש אחד נאמן‪,‬‬
‫וכמש"כ מהרשד"ם בתש' הנז' )חו"מ סי' קנו(‪ ,‬דלא נמצא מי שיחלק בין אם נמשך‬
‫נזק בהכרח מחלוקת השותפות ליתומים ובין לא נמשך‪ ,‬אלא סתמא אמרו נתפרדה‬
‫חבילה בכל ענין ומזלייהו גרם‪ ,‬דכשם שאם היו גדולים היתומים היה ברשותם לומר‬
‫אין לנו עסק עמך ואין אנו רוצים בשותפות עמך‪ ,‬כך השותף יכול לומר איני רוצה‬
‫להיות עוד שותף עמכם‪ ,‬דלאביכם הייתי רוצה ולכם איני רוצה‪ ,‬ולא לשום אדם אחר‪.‬‬
‫הרי שיכול לטעון כן אף ביורש אחד נאמן‪ ,‬ודעת מהרשד"ם שאינו מתבטל מאליו‪.‬‬
‫עוד נראה דדעת הב"ח והש"ך‪ ,‬שלא התבטלה השותפות מעצמה‪ .‬הב"ח חו"מ קעו‪,‬לה‬
‫כתב )והסכים עמו הש"ך חו"מ קעו‪,‬לה(‪ ,‬דהבו לא לוסיף עלה‪ ,‬ודוקא בשותפות‪,‬‬
‫כגון שנים שהטילו לכיס או השתתפו במלאכה‪ ,‬וכן במקבל עיסקא‪ ,‬אבל שנים שחכרו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רכא‬

‫חכירות מהשר או מהמלך‪ ,‬כגון אורנדא וריחים וכיוצא בזה‪ ,‬שכל אחד זכה בחלקו‬
‫בכתב שנתן השר לשותפים‪ ,‬אם מת אחד מן השותפין‪ ,‬אין השני יכול לדחות את‬
‫האלמנה והיורשין מאותה החכירות‪ ,‬דמאי חזית שהם ידחו מפניו ידחה הוא מפניהם‪.‬‬
‫אלא השותפות קיימת‪ ,‬ודמי ממש להניח פרה שאולה‪ ,‬דמשתמשין בה כל ימי שאלתה‪,‬‬
‫ואם טוען שהאשה והבנים אינן יודעין להשתדל בחכירות ונתמעט הריוח‪ ,‬הרי הדין‬
‫ביניהם‪ ,‬וכך הורה הלכה למעשה‪ .‬ולפ"ז אם נאמר שמתבטלת מאליה‪ ,‬מה שייך בזה‬
‫הבו דלא לוסיף עלה‪ .‬אם זה תלוי בטעמים ונימוקים‪ ,‬י"ל הבו דלא לוסיף עלה‪,‬‬
‫שאינו אלא חידוש‪ ,‬אולם אם עצם השותפת מתבטלת מאליה‪ ,‬י"ל שהטעם דכל קיום‬
‫השותפות הוא בין הני גברי שעשו השותפות‪ ,‬וכשמת‪ ,‬אין כאן שותפות‪ ,‬וא"כ אין‬
‫חילוק בין חכירות לעיסקא‪ .‬ואם תאמר שאין כאן שותפות בחכירה‪ ,‬אלא שהמלך נתן‬
‫לכל אחד חצי‪ ,‬ואינו בדין שותפות ואינם מוגדרים כשותפים‪ ,‬א"כ לא היה צריך‬
‫הב"ח לכל האריכות ולטעם שכתב‪ ,‬כיון שאין כאן שותפות כלל‪ .‬לכן נראה דס"ל‬
‫לב"ח ולש"ך שאין השותפות מתבטלת מאליה‪ ,‬אלא לשותף זכות לבטל את השותפות‪.‬‬
‫ועיין בנתיבות קעו‪,‬לו‪ ,‬וז"ל‪" :‬ועיין ש"ך )ס"ק לה( שכתב‪ ,‬דבאורנדי ורחיים אינו יכול‬
‫לדחות ליתומים‪ .‬והטעם פשוט‪ ,‬דבשלמא בסחורה שיכולין לחלוק‪ ,‬מצי למימר‬
‫אני ארויח בשלי ואתם בשלכם‪ ,‬אבל אורנדי ורחיים שאי אפשר לחלוק‪ ,‬הרי רוצה‬
‫להרויח לעצמו בשל חבירו‪ ,‬ואינו מן הדין‪ ,‬אבל יכול לטעון גוד או איגוד‪ ,‬כיון‬
‫דבטלה השותפות‪ ,‬וכן משמע קצת בב"ח"‪ .‬דלכאורה אם השותפות בטלה מעצמה‪,‬‬
‫מדוע בריחים שאינו יכול לחלוק לא בטלה לחלוטין‪ ,‬ומדוע צריך לטעון גוד או אגוד‪.‬‬
‫ומש"כ הנתיבות "בטלה השותפות"‪ ,‬י"ל דיכול לבטלה‪ ,‬אבל לא בטלה מעצמה‪ ,‬שאל"כ‬
‫לא היה נצרך לטענת גוד או אגוד‪.‬‬

‫ה‪ .‬שותפים בחברה בע"מ‬
‫אמנם נראה לחלק בין שותפים לשותפות של חברה בע"מ כנדו"ד‪ ,‬דכל דין בטול‬
‫השותפות הוא בשותפות בעיסקא וכד'‪ ,‬שאין כאן אלא שותפות‪ ,‬אבל בשותפות‬
‫בחברה בע"מ יש כאן בעלות על חלק מחברה שיצרו‪ ,‬והנידון הוא לא על השותפות‬
‫אלא על הבעלות בחברה‪ ,‬ובעלות לא נפקעת במיתת אחד השותפים‪ ,‬כיון שהבעלות‬
‫קיימת‪ ,‬וכן היא כפופה לחוקי החברות‪ ,‬ואת זכויות השותף שמת יורשים יורשיו‪,‬‬
‫בכפוף לכך שכל שותף‪ ,‬בכל עת ובכל זמן יכול לדרוש פרוק השותפות‪ ,‬אולם כל‬
‫עוד החברה לא פורקה‪ ,‬הרי תקנות החברה חלים עליה‪ ,‬וליורשים זכויות כבעלים‪,‬‬
‫ויכול השותף שעובד בעסק לדרוש גם שכר ראוי עבור עבודתו‪ ,‬אך ריווחי החברה‬
‫שייכים לכל הבעלים‪ ,‬כולל יורשי השותף שמת‪.‬‬

‫רכב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ודבר זה מתברר מדברי מהרשד"ם )חחו"מ סי' קנו(‪ ,‬שיש לילך בעניני השותפות לפי‬
‫מנהג הסוחרים ודינא דמלכותא‪ ,‬וככל שע"פ מנהג הסוחרים ודינא דמלכותא‪ ,‬גם‬
‫במת אחד מהשותפים לא התבטלה השותפות‪ ,‬יש לנו לפסוק כך גם בדינינו‪ ,‬וז"ל‬
‫מהרשד"ם‪ …" :‬שאם אמת היה אפשר להתברר המנהג‪ ,‬מהו המנהג בין אלו התופסין‬
‫מכס המלך‪ ,‬היינו מתנהגים או דנים כפי המנהג הפשוט ביניהם‪ ,‬ואם היה המנהג‬
‫שאפי' כשמת אחד מהם השותפות נשאר במקומו‪ ,‬רוצה לומר השותף החי עם יורשי‬
‫השותף המת‪ ,‬בנד"ד היינו אומרים שאפי' שהיורשין קטנים‪ ,‬יתקיים השותפות ויקח‬
‫השותף החי יותר מיורשי המת באומד הדעת כפי טרחו ועמלו"‪ .‬ולפ"ז גם בנדו"ד‪,‬‬
‫כיון שהם שותפים בחברה בע"מ‪ ,‬ומנהג החברות ודין החברות‪ ,‬שאינן מתפרקות‬
‫מאליהן במיתת השותף‪ ,‬וזכות השותף הנפטר עוברת ליורשים‪ ,‬הוא הדין בזה‪ ,‬אלא‬
‫שיכול השותף הנשאר ליקח משכורת בהתאם לעמלו‪ ,‬וכפי שמקובל בכגון זה‪ .‬וכן‬
‫מבואר בתש' זקן אהרן )סי' מג‪ ,‬הנ"ל(‪ ,‬דאם יש מנהג מדינה בענין העיסקא‪ ,‬י"ל‬
‫שאפי' מת אחד השותפין‪ ,‬מי שהמשיך לעסוק בעיסקא‪ ,‬על דעת המנהג הוא עוסק‪.‬‬
‫ולפ"ז י"ל גם בנדו"ד‪ ,‬שלא אבדו היורשים כל זכות בחברה ובריוחיה‪ ,‬לא מיבעיא‬
‫לכל הנהו פוסקים דס"ל שלא מתבטלת השותפות מאליה‪ ,‬וכן נראה שהיא דעת‬
‫רוב הפוסקים‪ ,‬אלא אפי' לסוברים שמתבטלת מאליה‪ ,‬בנדו"ד שהשותפות הינה במסגרת‬
‫חברה בע"מ‪ ,‬לא איבדו כל זכות שיש להם בריוחי החברה‪.‬‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬לשמעון זכות ראשונים ברכישת החברה‪ ,‬לפי המחיר המקסמיאלי‬
‫שיוצע בעבורה‪ .‬ריוחי החברה וערכה עד למכירתה‪ ,‬ינתנו ליורשי ראובן‪,‬‬
‫לפי אותם אחוזים שהיו נוהגים בחיי ראובן‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רכג‬

‫‪ãé ïîéñ‬‬
‫מכירת חמץ של חבירו‪ ,‬כשלא מינהו שליח‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪äöøúî åøéáç .à‬‬
‫‪ãéô÷î á"äòá ïéàù øáãá ùãé÷ .á‬‬
‫‪íãàî àìå íãàì ïéëæ .â‬‬
‫בראובן בעל חנות‪ ,‬שיש לו חמץ בחנותו‪ ,‬והחנות היתה סגורה כל חג הפסח‪ ,‬ונסע‬
‫ראובן לחו"ל לכל ימי הפסח‪ ,‬ושמעון שכנו חשש שראובן שכח למכור את‬
‫החמץ לנכרי‪ ,‬ולכן בליל בדיקת חמץ מכר את חמצו של ראובן )בדרך שליחות לרב‬
‫המקום(‪ ,‬מבלי שראובן מינהו לשליח‪ .‬ואכן עם חזרתו של ראובן ארצה‪ ,‬התברר ששכח‬
‫למכור חמצו‪ ,‬ונשאלתי אם מהני מה ששמעון מכר את חמצו של ראובן‪ ,‬אף שלא‬
‫מינהו שליח‪) .‬ולא התברר אם גם שכח לבטל‪ ,‬ובתחילה טען שביטל‪ ,‬ואח"כ אמר‬
‫שאינו זוכר במדויק(‪.‬‬

‫א‪ .‬חבירו מתרצה‬
‫איתא בב"מ כב‪,‬א‪ :‬אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק‪,‬‬
‫אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו‪ .‬אמימר ורב אשי אכלי‪ ,‬מר זוטרא‬
‫לא אכיל )דגזל נינהו‪ ,‬שהבעלים לא ידעו – רש"י(‪ .‬אדהכי אתא מרי בר איסק‪,‬‬
‫אשכחינהו ואמר ליה לאריסיה‪ ,‬אמאי לא אייתית להו לרבנן מהנך שפירתא‪ .‬אמרו‬
‫ליה אמימר ורב אשי למר זוטרא‪ ,‬השתא אמאי לא אכיל מר‪ ,‬והתניא אם נמצאו יפות‬
‫מהן תרומתו תרומה )אלמא גלי דעתיה דניחא ליה‪ ,‬הכא נמי גלי דעתיה דניחא ליה‬
‫במה שנתן לנו(‪ .‬אמר להו הכי אמר רבא‪ ,‬לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה‬
‫בלבד משום דמצוה הוא וניחא ליה‪ ,‬אבל הכא משום כסיפותא הוא דאמר הכי‪ .‬ובתוס'‬
‫שם )ד"ה מר זוטרא( כתבו‪ ,‬דמה שאכלו אמימר ורב אשי‪ ,‬הטעם מפני שסברו דאריס‬
‫מביא מדנפשיה‪ ,‬דהיינו מחלקו המגיע לו‪ ,‬וכדאיתא בב"ק קיט‪,‬א‪ ,‬דאריסא מדנפשיה‬
‫קא זבן‪ .‬ואין לומר שסמכו על מה שיבוא אח"כ מרי בר איסק ויסכים למה שעשה‬
‫אריסו‪ ,‬דכיון שהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש‪ ,‬לא מהני יאוש למפרע‪,‬‬
‫דאע"ג דהשתא ניחא ליה‪ ,‬מעיקרא לא הוה ניחא ליה‪ .‬ומזה יש ללמוד שהסכמה‬
‫בדיעבד לא מועילה למפרע‪ .‬ומה שתירצה הגמ' לחלק בין תרומה לאורחים‪ ,‬דדוקא‬
‫במצוה מהני ניחותא‪ ,‬היינו אליבא דרבא‪ ,‬אבל לאביי דקיי"ל כוותיה‪ ,‬לא מהני ניחותא‬

‫רכד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אף במצוה‪ ,‬כן צ"ל בדברי התוס'‪ .‬ומבואר בתוס' להדיא שלא מועילה הסכמה למפרע‪,‬‬
‫ומה שאכלו קודם ההסכמה‪ ,‬הוי גזל‪ ,‬ומה שסמכו אמימר ורב אשי‪ ,‬מפני שסברו‬
‫שמביא מדנפשיה‪ ,‬אבל מטעם שמועילה הסכמה למפרע‪ .‬וע"ע בתוס' קדושין נב‪,‬ב‬
‫)ד"ה אם(‪.‬‬
‫וכן מבואר בראשונים אחרים‪ ,‬עיין בריטב"א )מיוחס לריטב"א‪ ,‬בסוגיא ד"ה שם אייתי(‪,‬‬
‫שמה שאכלו אמימר ורב אשי‪ ,‬לא מטעם הסכמה למפרע‪ ,‬אלא יש כבר הסכמה‬
‫בהווה‪ ,‬שהאריס ידע שמרי בר איסק רוצה שת"ח יהנו מנכסיו‪ ,‬ולא אתא לידיה‬
‫באיסורא‪ ,‬דרחמנא שרית מעיקרא‪ .‬ולכן כבר כעת יש הסכמה של מרי בר איסק‪,‬‬
‫מחמת ידיעת האריס בדעתו‪ ,‬אך לא הסכמה למפרע‪ .‬ודברי הריטב"א הובאו בשטמ"ק‬
‫)ב"מ כב‪,‬א(‪" :‬נראה לי דהיינו טעמא‪ ,‬דידע במרי בר איסק שהיה אוהב הלומדים‬
‫וניחא ליה‪ ,‬והוה ליה כאלו הרשה את האריס מתחלה לכך‪ ,‬ולא מתורת יאוש שלא‬
‫מדעת או מתנה או מחילה שלא מדעת נגעו בה‪ .‬וכי אמרו ליה נמי למר זוטרא‬
‫השתא נמי אמאי לא אכיל מר‪ ,‬לא תפסו עליו על העבר אלא על ההוה‪ ,‬כיון שגילה‬
‫דעתו‪ .‬ואהדר שאין זה גילוי דעת אפילו על ההוה‪ ,‬כיון דאיכא טעמא דכיסופא‪ ,‬אע"ג‬
‫דהשתא אמר דניחא ליה בהכי"‪ .‬ומר זוטרא סבר שלא מיבעיא שאין בזה גלוי דעת‬
‫על העבר‪ ,‬גם על ההווה‪ ,‬כשאומר מפורש כלך אצל יפות‪ ,‬לא מהני לענין אורחים‪,‬‬
‫דדילמא מחמת כיסופא הוא דאמר הכי‪ .‬ובריטב"א בסוגיא כתב דמעיקרא אמימר ורב‬
‫אשי סברו דשרי‪ ,‬כיון שיש לו חלק בפירות‪ ,‬ומר זוטרא לא אכל‪ ,‬כיון דהוי חולק‬
‫שלא מדעת‪ ,‬וכשאמר לאריסו למה לא הבאת להם מהטובים יותר‪ ,‬שאלו את מר‬
‫זוטרא‪ ,‬הרי כאן יש גלוי דעת על להבא‪ ,‬ומהני גילוי דעת על להבא‪ ,‬וע"ז השיב‬
‫להם מר זוטרא‪ ,‬דאפשר דמשום כיסופא אמר כן‪ ,‬ולכן לא מהני הגילוי דעת גם‬
‫מכאן ולהבא‪.‬‬
‫וכן במאירי בסוגיא מבואר דלא מהני הסכמה למפרע‪ ,‬ורק כיון שכנראה נח לו כבר‬
‫כעת‪ ,‬מהני מה שלקחו מהאריס‪ ,‬אבל אם לא יודעים את דעתו כעת‪ ,‬לא מועיל‬
‫מה שיגלה אח"כ דעתו‪ ,‬דאין להם זכות במה שמגלה דעתו אח"כ‪ ,‬כיון דקיי"ל דיאוש‬
‫שלא מדעת‪ ,‬לא הוי יאוש‪ ,‬דגלוי הדעת לא נאמר אלא בתרומה‪ ,‬שמן הסתם הואיל‬
‫ומצוה היא‪ ,‬ראוי לתפוש גלוי הדעת שלו בבירור הגמור‪ ,‬אולם לענין נכנס בכרם‬
‫חברו או גינתו‪ ,‬ושלוחו של בעל הבית או אריסו נותן לו מפירות‪ ,‬אסור לאכול מהם‪,‬‬
‫ואפי' בא בעל הבית ואמר כלך אצל יפות‪ .‬ויש מתירין באריס‪ .‬ומ"מ אם היו תלמידי‬
‫חכמים‪ ,‬ובטוחים בבעלים שנוח להם להנות תלמיד חכם מנכסיו‪ ,‬אף בלא גלוי הדעת‬
‫מותר; "ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת‪ ,‬שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו‪ ,‬לא יתיאשו‬
‫אלא מתוך שאין להם בה סימן‪ ,‬אבל זו בידוע שרוצה בכך‪ ,‬ואין כאן לומר באיסורא‬
‫אתא לידיהו"‪ .‬מבואר במאירי‪ ,‬שניחותא בת"ח הרי זה כגילוי דעת תמידי‪ ,‬ואין כאן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רכה‬

‫גילוי דעת למפרע‪ ,‬אלא בשעת הנתינה לת"ח‪ ,‬ידוע שזה רצון הבעלים‪ .‬משא"כ ביאוש‬
‫שלא מדעת‪ ,‬בשעת המציאה לא ידועה דעתו‪ ,‬ורק אח"כ מתיאש‪ ,‬והיאוש לאביי מכאן‬
‫ולהבא ולא למפרע‪ .‬הרי דכל היכא דבעינן דעתו כעת‪ ,‬אם יש אומדן דעת לדעתו‬
‫כעת‪ ,‬מהני‪ .‬אולם אם אין ידוע דעתו אלא מחמת גילוי דעת דאח"כ‪ ,‬לא מהני למפרע‪.‬‬
‫וכן מבואר בהג"א )ב"מ ב‪,‬ג(‪ …" :‬אך על זה לא היה סומך שהיה יודע שמרי יתרצה‬
‫בדבר כשידע‪ ,‬דהא קי"ל כאביי דאמר מה שעתיד להיות‪ ,‬אינו חשיב כתחלה"‪ .‬וכן‬
‫הוא בהגמ"ר )סי' תכה(‪ .‬והיינו כל דבר שצריך עכשיו הסכמה או שליחות‪ ,‬אין‬
‫ההסכמה של אח"כ חלה למפרע‪ ,‬משא"כ אם ההסכמה מגלה מה היתה דעתו באותה‬
‫שעה‪ .‬ודעת ר"י המובאת בהג"א‪ ,‬דרב אשי סמך על זה שודאי האריס הביא מחלקו‪.‬‬
‫והנה הש"ך שנח‪,‬א כתב‪ ,‬דאף שמדברי התוס' והג"א והגמ"ר )הנ"ל( מבואר דאם אדם‬
‫נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו‪ ,‬אפי' אם יודע שחברו‬
‫יתרצה‪ ,‬אסור לאכלו‪ ,‬דהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש‪ ,‬ואע"ג דהשתא‬
‫ניחא ליה‪ ,‬מעיקרא לא הוי ניחא ליה; "ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר‪ ,‬ויאוש‬
‫שלא מדעת שאני‪ ,‬שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא‪ ,‬ובעל‬
‫כרחו הוא מתייאש‪ ,‬א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתי לידיה"‪ .‬דבשעה שבאה האבידה‬
‫ליד המוצא‪ ,‬עדיין לא התיאש‪ ,‬ואם היה יודע שהאבידה אצל המוצא‪ ,‬לא היה מתיאש‪.‬‬
‫משא"כ באריס‪ ,‬כיון שידוע שיתרצה‪ ,‬כבר כעת בהיתרא אתי לידיה‪ ,‬דכיון דמן הסתם‬
‫אינו מקפיד‪ ,‬כבר כעת חשיב כמסכים מרצונו הטוב לתת לאורחים‪ .‬ואף דהגמ' שם‬
‫מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת‪ ,‬יש לחלק‪ ,‬דלענין תרומה וטומאה לא‬
‫מספיק במה שאנו אומדים דעתו אלא צריך ידיעה ממש‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין בנחל"ד בסוגיא‪,‬‬
‫דדברי הש"ך עולים כדברי הריטב"א הנ"ל‪ ,‬ותלוי במחלוקת הראשונים בסוגיא‪ ,‬וכמו‬
‫שהתבאר לעיל‪.‬‬
‫ובבאור דברי הש"ך‪ ,‬עיין בברכת שמואל )ב"מ סי' כב‪ ,‬וכן סי' כג‪,‬ג(‪ ,‬דכאשר ברורה‬
‫דעתו שרוצה לתת לחבירו‪ ,‬הרי זה בבחינת יאוש מדעת‪ ,‬דכבר כעת אנו‬
‫יודעים את דעתו‪ ,‬ולא צריכים לגילוי דעתו של לאחר מכן‪ .‬ואינו דומה לאבידה‪ ,‬דשם‬
‫מתיאש בהכרח‪ ,‬וע"כ אין זה אומדן בדעתו כעת אלא ע"י דעתו בריצויו שלאחר מכן‪,‬‬
‫ובזה ס"ל לאביי שאין זה דין דעת‪ .‬ומדעת הש"ך יש ללמוד לכאורה לענין מכירת‬
‫חמץ‪ ,‬דודאי ניחא ליה מהשתא‪ ,‬ואינו ענין ליאוש שלא מדעת‪ ,‬וכיון דמהשתא ניחא‬
‫ליה שימכרו חמצו‪ ,‬סגי בדיעבד כשאחר מכר בלא שליחותו‪ ,‬שלא יעבור על בל‬
‫יראה‪ ,‬ולא יאסר החמץ לאחר הפסח‪.‬‬
‫ובקצוה"ח שנח‪,‬א‪ ,‬הקשה על הראשונים הנ"ל מהגמ' בכתובות מח‪,‬א‪ :‬מי שנשתטה‬
‫בי"ד יורדין לנכסיו‪ ,‬וזנין ומפרנסין אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר‪ .‬אמר‬

‫רכו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ליה רבינא לרב אשי‪ ,‬מאי שנא מהא דתניא‪ ,‬מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת‬
‫מזונות‪ ,‬בי"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אשתו‪ ,‬אבל לא בניו ובנותיו ודבר אחר‪.‬‬
‫אמר ליה‪ ,‬ולא שאני לך בין יוצא מדעת ליוצא שלא מדעת‪ .‬ופירש רש"י שם‪,‬‬
‫דנשתטה‪ ,‬דשלא לדעת יצא מן העולם‪ ,‬מסתמא ניחא ליה שיזונו בניו ובנותיו משלו‪.‬‬
‫והקשה קצוה"ח‪ ,‬לשיטת התוס' ודעימיה‪ ,‬כיון דאפילו כשידוע לנו שבודאי יתרצה‬
‫הו"ל יאוש שלא מדעת‪ ,‬איך זנים בניו ובנותיו כשהשטתה‪ ,‬הרי אין כאן ידיעה‪ .‬וכתב‬
‫קצוה"ח‪ ,‬דאפשר דכיון דגבי בניו ובנותיו אפילו ביותר משש‪ ,‬יש מצוה לזונם‪ ,‬ניחותא‬
‫דמצוה שאני‪ ,‬דאע"ג דהשתא לא ידע – מהני‪ ,‬וכמ"ש הב"י ביו"ד סי' שלא‪ .‬אולם‬
‫הקשה‪ ,‬דתכשיט אינו מצוה‪ ,‬ובגמ' איתא דדבר אחר היינו תכשיט‪ ,‬ומשום דניחא ליה‬
‫דלא תינוול‪ .‬וכן כתב בספרו אבנמ"ל עא‪,‬ה בסופו‪ ,‬וכתב לישב למ"ד תכשיט‪ ,‬דאף‬
‫שבשטמ"ק כתובות מח‪,‬א כתבו‪ ,‬דכיון דאין לו דעת להתאות לה‪ ,‬לכך אין האשה‬
‫מתקשטת משלו‪ ,‬כ"ז למ"ד דבר אחר מזוני‪ ,‬אבל למ"ד דבר אחר היינו תכשיט‪ ,‬ע"כ‬
‫ס"ל דכיון שהיא אשתו‪ ,‬אינו רוצה שתינוול אפי' בנשתטה‪ ,‬וכיון דשייך תכשיט‬
‫בנשתטה‪ ,‬יש לה תכשיט מדינא וכמו בשאר נשים‪.‬‬
‫ודברי הב"י )יור"ד סי' שלא(‪ ,‬שהקשה שם על הרמב"ם שפסק בהל' תרומות ד‪,‬ג‪,‬‬
‫בתורם שלא ברשות‪ ,‬אם בא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות‪ ,‬אם היו שם‬
‫יפות ממה שתרם‪ ,‬תרומתו תרומה‪ ,‬ואם לאו‪ ,‬אין תרומתו תרומה‪ ,‬ואם ליקט בעה"ב‬
‫והוסיף‪ ,‬בין כך ובין כך תרומתו תרומה‪ .‬והקשה הב"י‪ ,‬דכיון דקי"ל כאביי דיאוש‬
‫שלא מדעת לא הוי יאוש‪ ,‬לא מהני כלך אצל יפות אלא בדשויה שליח‪ .‬וכתב הב"י‪,‬‬
‫דהרמב"ם סמך עצמו על סוגיא דקידושין נב‪,‬ב‪ ,‬בסרסיא דקדיש בפרוזמא דשיכרא‪,‬‬
‫ואתא בעל הבית ואמר אמאי לא אייתת מהאי חריפא‪ ,‬אמר רבא לא אמרו כלך אצל‬
‫יפות אלא גבי תרומה‪ ,‬ומשמע דאפילו בכה"ג שליקט שלא ברשות‪ ,‬כי אתא בעה"ב‬
‫ואמר כלך אצל יפות וגלי אדעתיה דניחא ליה‪ ,‬אע"ג דמעיקרא לא ידע מהני‪ .‬ומוכח‬
‫דאף לאביי דקיי"ל כוותיה‪ ,‬מהני כלך אצל יפות לענין תרומה‪ .‬והטעם דמצוה שאני‪,‬‬
‫ומהני אפילו לא ידע מעיקרא‪ ,‬ומשום דמסתמא ניחא ליה מעיקרא‪ .‬וכן כתב הט"ז‬
‫)יור"ד שלא‪,‬טו(‪ ,‬דהרמב"ם ס"ל דכיון דרבא ומר זוטרא אומרים דוקא בתרומה מהני‬
‫כלך אצל יפות דהוה מצוה וניחא ליה אבל לא בשאר דוכתי‪ ,‬י"ל כיון דמצוה היא‪,‬‬
‫כיון דהשתא ניחא ליה‪ ,‬ודאי כן היא דעתו גם מעיקרא‪ ,‬שכל הרוצה לתרום משלו‬
‫מן היפות יבא ויתרום‪ ,‬וכביכול אמר בפירוש מתחלה שעשאו שליח‪ ,‬דכיון דמצוה‬
‫היא‪ ,‬ודאי ניחא ליה כבר כעת וחשיב כעשאו שליח‪.‬‬
‫ובקצוה"ח רסב‪,‬א‪ ,‬הביא ב ראיות לחלק בין ניחותא דמצוה לשאר דברים‪ .‬מעירובין‬
‫עא‪,‬א‪ ,‬במה שנחלקו בית שמאי ובית הלל בביטול רשות משחשיכה‪ ,‬וסברי‬
‫בית הלל דמהני‪ ,‬דהו"ל כאומר כלך אצל יפות‪ .‬ופירש רש"י שם )ד"ה כלך(‪ ,‬דכי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רכז‬

‫היכי דאמרינן בכלך אצל יפות‪ ,‬מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה‪ ,‬בביטול‬
‫רשות נמי דמעיקרא ניחא ליה‪ ,‬אלא דשכח ולא ידע‪ .‬ומבואר דכלך אצל יפות מהני‬
‫אפילו בדלא שויה שליח‪ ,‬משום ניחותא דמצוה שאני‪ .‬עוד הוכיח בקצוה"ח‪ ,‬ממה‬
‫שפסקו הרמ"א או"ח תרמט‪,‬ה‪ ,‬ובט"ז או"ח תרלז‪,‬ד‪ ,‬דמותר ליטול אתרוג של חבירו‬
‫או לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו‪ ,‬משום דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה‪,‬‬
‫ואע"ג דהשתא לא ידעו הבעלים‪ .‬והרי לשיטת התוס' ב"מ כב‪,‬א )הנ"ל(‪ ,‬אם נותן‬
‫אדם לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו‪ ,‬אף שיודע בחבירו שיתרצה אילו יודע‪ ,‬אפ"ה‬
‫אסור לאוכלו‪ ,‬כיון דהשתא מיהא לא ידע‪ ,‬כיון דקי"ל כאביי‪ ,‬וא"כ איך יכול להשתמש‬
‫בסוכת חבירו ובאתרוג חבירו‪ .‬וי"ל משום ניחותא דמצוה לא בעינן ידיעה‪.‬‬
‫ובקצוה"ח שם הביא תש' שכתב‪ ,‬בענין אחד ששכח מחמת אונס לבטל חמצו בערב‬
‫פסח קודם שש‪ ,‬ואחר שש נזכר וביטל חמצו‪ .‬והשיב דמותר בהנאה אחר‬
‫פסח‪ ,‬דכיון דהעלו האחרונים להתיר כל שביטל אפילו בלא מכירה‪ ,‬כיון דעכשיו כבר‬
‫נהגו כ"ע בנוסח כל חמירא‪ ,‬לא חיישינן להערמה שבודאי יעשה כסדר הזה‪ .‬אלא‬
‫דבנדון שם גם ביטול לא היה לו בזמנו‪ .‬והוכיח מהגמ' בערובין עא‪,‬א )הנ"ל(‪ ,‬דאמרינן‬
‫מסתמא ניחא ליה מעיקרא אלא ששכח ולא ידע‪ ,‬א"כ הוא הדין בזה שנזכר אחר‬
‫שש וביטל‪ ,‬אמרינן מעיקרא ניחא ליה אלא ששכח ולא ידע‪ .‬והקשה קצוה"ח מפסחים‬
‫ז‪,‬א‪ ,‬דמבואר דאחר זמן איסורו לא יכול לבטל‪ .‬ותירץ‪ ,‬דסוגיא זו בפסחים וכן הסוגיא‬
‫בב"מ )בעובדא דאריסא דמרי בר איסק(‪ ,‬נדחו מפני הסוגיא בעירובין עא‪,‬א‪" :‬וא"כ‬
‫הא דאחר זמן איסורא לא מצי מבטל ליה‪ ,‬היינו בידע מעיקרא ולא ביטל‪ ,‬אבל שכח‬
‫ולא ידע הו"ל כמו הך דעירובין דביטל משחשיכה‪ .‬אמנם חלילה להקל בזה‪ ,‬כיון‬
‫דמדברי הפוסקים באו"ח )תלד‪,‬ב( לא משמע הכין‪ ,‬אלא שכתבתיו לסניף שהיה שם‬
‫עוד הרבה צדדי היתר"‪ ,‬עיי"ש בקצוה"ח מה שהאריך בדין ניחותא דמצוה‪.‬‬
‫ובנתיבות רסב‪,‬ד‪ ,‬כתב לחלוק על קצוה"ח‪ ,‬וז"ל‪" :‬וישתקע הדבר ולא יאמר‪ ,‬וח"ו‬
‫לומר כך‪ ,‬דבלא"ה ידעינן דלא ניחא ליה בחמץ‪ ,‬דהא איסורא לא ניחא‬
‫ליה דליקניה‪ ,‬ובלא"ה אינו ברשותו כלל‪ ,‬דאיסור הנאה הוא‪ ,‬רק דרחמנא אוקמיה‬
‫בע"כ ברשותיה כדאמרינן )פסחים ו‪,‬ב(‪ ,‬שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן‬
‫הכתוב כאילו הן ברשותו‪ ,‬א"כ מה בכך דידעינן דמעיקרא לא ניחא ליה‪ ,‬כיון דרחמנא‬
‫אוקמיה בע"כ ברשותו‪ ,‬כל זמן שלא ביטל בפה או בלב"‪.‬‬
‫והעונג יו"ט )סי' קיא( כתב לבאר במש"כ הש"ך‪ ,‬דכל דלבסוף ניחא ליה‪ ,‬מהני‬
‫למפרע‪ ,‬ואבידה שאני‪ ,‬שגם אח"כ אינו מתיאש אלא לפי שאינו יודע‪ ,‬היינו‬
‫דוקא כשלא בעינן לעשות ע"י הניחותא של הבעלים כל פעולה חדשה אלא רק הסרת‬
‫עיכוב של הבעלים‪ ,‬אבל לא פעולה חיובית‪ ,‬בזה מהני לש"ך הניחותא למפרע‪ .‬ולכן‬

‫רכח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בתרומה דע"י הניחותא דאח"כ דדמי כאילו ידע הבעה"ב ועשאו שליח‪ ,‬וכן בהכשר‬
‫דדמי כאילו ידע זה ורצה שיבואו המים על הפירות‪ ,‬כיון שצריך ידיעה ממש בזה‬
‫לא מהני הניחותא דאח"כ‪ .‬אולם לאכול פירות של חבירו‪ ,‬צריך רק שלא יקפידו‬
‫הבעלים‪ ,‬דעיקר גזל בקפידא תליא רחמנא‪ ,‬וכשאינו מקפיד לא מיקרי גזל אף שאינו‬
‫מקנה לו‪ .‬ומטעם זה אם קטן נתן לאחד לאכול משלו‪ ,‬רשאי לאכול‪ ,‬אף דקטן לא‬
‫יכול להקנות לאחרים‪ ,‬כיון שהרשות לאכול תלויה באם מקפיד או לא‪ ,‬וכיון שנתן‬
‫לו הקטן‪ ,‬כבר אינו מקפיד‪ ,‬ואין בזה גזל‪ ,‬גם אם אינו מקנה‪ .‬וביאוש של אבידה‬
‫צריך שיתיאש בשעת המציאה‪ ,‬והיאוש הוא פעולה חיובית ולא סילוק הקפדה‪ ,‬שהרי‬
‫למעשה גם עכשיו לא ניחא ליה שיקח המוצא‪ ,‬והכל נעשה מחמת כורח ובעל כרחו‪,‬‬
‫דעיקר היאוש הוא מחמת שאינו יודע היכן הוא‪ ,‬ואילו ידע שהוא אצל המוצא לא‬
‫היה מתייאש ולא היה מתרצה שיטלה המוצא‪ .‬וא"כ אין כאן רצון שנאמר דגם מעיקרא‬
‫מתרצה‪ .‬וזוכה המוצא מכח גזירת הכתוב וחידוש התורה‪ ,‬שהאבידה יוצאת מרשות‬
‫בעלים ע"י יאוש דבעל כרחו‪ .‬ובזה בא אביי וס"ל דלא מהני אם הידיעה והיאוש‬
‫היו לאחר שיצא הדבר מרשותו‪ .‬ואין לומר שמה שהתיאש כשנודע לו‪ ,‬יחול למפרע‬
‫משעה שיצא מרשותו‪ .‬ואע"ג דמותר ליקח ולאכול הפירות מטעם ניחותא‪ ,‬מ"מ אם‬
‫הפירות הם טבל‪ ,‬אסור לתרום ממנו בלי רשות חבירו‪ ,‬דכיון דאין לו קנין בפירות‬
‫רק שמותר לאכול‪ ,‬אולם לתרום אינו יכול אא"כ נעשה שלוחו של בעה"ב ממש‪ ,‬וזה‬
‫לא נעשה שלוחו וגם קנין אין לו בפירות אלו‪ .‬ואף אם ירצה לקנות לא מהני‪ ,‬אף‬
‫שאין הבעלים מקפידים עליו‪ ,‬דלא מהני ניחותא דלמפרע לחול ע"י זה קנינו למפרע‪,‬‬
‫כיון דלעת עתה לא ידעו הבעלים שהוא רוצה לקנות ולתרום‪.‬‬
‫]ומש"כ העונג יו"ט דיכול ליקח מקטן‪ ,‬אף שאינו יכול להקנות‪ ,‬מ"מ מהני ניחותא‬
‫דקטן‪ ,‬ראיתי אח"כ לגרש"ש )בחידושים לב"מ סי' כג( שכתב לבאר דענין‬
‫היאוש הוא התרצות‪ ,‬דכיון שהחפץ אבוד ממנו ורחוק הדבר שישיגנו‪ ,‬הוא מתרצה‬
‫שיזכה בו אדם אחר‪ ,‬כיון שחושב שבין כך וכך לא ישיג החפץ‪ ,‬ואין לו שום הפסד‬
‫במה שיהנה בו אדם אחר‪ ,‬וממילא ענין יאוש אינו פעולה חיובית אלא חוסר הקפדה‪,‬‬
‫דבדבר שאין לו תועלת אינו מקפיד עליו‪ ,‬ואינו נחשב בעיניו להקפיד על מציאותו‬
‫וקיומו‪ .‬ולכן בקטנים לא מהני יאוש‪ ,‬דכמו דלא מהני מתנת קטן ומחילתו‪ ,‬כמו כן‬
‫לא שייך בקטן ענין של אינו מקפיד‪ ,‬דרק באדם בר דעה שאינו מקפיד ע"פ חשבון‬
‫ושכלו הבריא‪ ,‬מועיל גילוי דעתו שאינו מקפיד‪ .‬ועיין עוד בברכת שמואל )ב"מ סי'‬
‫כב‪,‬ג( איך יהיה הדין באומדנא גמורה‪ ,‬אם מהני גם בקטן‪ ,‬לאביי דיאוש שלא מדעת‬
‫לא הוי יאוש‪ .‬וכתב דקטן חשיב לעולם יאוש שלא מדעת‪ ,‬כיון דאינו בר הקנאה‪,‬‬
‫ומה דמהני בזוטו של ים בקטן‪ ,‬דאף דלגבי קטן תמיד יחשב יאוש שלא מדעת‪ ,‬מ"מ‬
‫יאוש שלא מדעת כזוטו של ים‪ ,‬גם אביי יודה דמהני‪[.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רכט‬

‫ב‪ .‬קידש בדבר שאין בעה"ב מקפיד‬
‫איתא בקדושין נב‪,‬ב‪ :‬ההוא סרסיא )עושה שכר מתמרים של בעל הבית למחצית שכר(‬
‫דקדיש בפרומא דשיכרא )לאחר שהוציא ממנו המשקה(‪ ,‬אתא מריה דשיכרא‪,‬‬
‫אשכחיה‪ ,‬אמר ליה אמאי לא תיתיב מהאי חריפא )יש שהוא טוב מחבירו‪ ,‬שלא נתנו‬
‫בו מים פעמים הרבה‪ ,‬ויש לו לחלוחית לתת עוד טעם במים אחרים(‪ .‬אתא לקמיה‬
‫דרבא‪ ,‬אמר לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד )שיועיל למי שנטל‬
‫את של בעל הבית שלא ברשות‪ ,‬דנימא גלי דעתיה דניחא ליה‪ ,‬אלא לענין תרומה‬
‫בלבד‪ ,‬דהא לתרום הן עומדות‪ ,‬אבל לענין מי שנטל לעצמו‪ ,‬משום כיסופא הוא‬
‫דקאמר ליה דלא נכסוף‪ ,‬אבל למפרע לא ניחא ליה( ‪ …‬אבל הכא משום כיסופא הוא‬
‫דעבד ואינה מקודשת‪ .‬ומבואר ברש"י דהסוגיא מיירי לענין קדושין למפרע‪ ,‬דכיון‬
‫דבעינן שיהיה שלו בשעת הקדושין‪ ,‬אף אם כעת סגי באמירה זו‪ ,‬מ"מ לא מהני‬
‫שיהיה שלו למפרע בשעת הקדושין‪ ,‬כיון שבשעת הקדושין קדשה בגזל‪ .‬ומשמע דמכאן‬
‫ולהבא מהני‪ .‬דמרש"י מבואר דטעם כיסופא הוא מדוע לא יחולו הקדושין למפרע‪,‬‬
‫אבל בלאו האי טעמא‪ ,‬מהני אף למפרע‪ .‬ולפ"ז י"ל דלרש"י הסוגיא הינה אליבא‬
‫דרבא‪ ,‬דאליבא דאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש‪ ,‬גם בלא טעם דכיסופא לא‬
‫מהני למפרע‪ .‬וכן כתב הרמב"ן בדברי רש"י‪ ,‬דמי שנטל לעצמו משום כיסופא הוא‬
‫דקאמר דלא ליכסוף‪ ,‬אבל למפרע לא ניחא ליה‪ ,‬ומשמע דמכאן ואילך ניחא ליה‪.‬‬
‫וצ"ל דלרש"י הסוגיא אליבא דרבא‪ ,‬אבל אליבא דאביי אין צריך לטעם כיסופא‪ .‬ועיין‬
‫תוס' קדושין שם )ד"ה אם(‪ ,‬ובמקנה שם‪ ,‬ובריטב"א בסוגיא‪.‬‬
‫ובמאירי בסוגיא שם בקדושין‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ויש מפרשים כדי שלא יתבייש ממה‬
‫שעשה‪ ,‬לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה‪ ,‬הא כל שאמר לו‬
‫בהדיא שנוח לו בכך אינו גזל‪ .‬ומכל מקום דוקא כשאמר לו קודם שיקדש‪ ,‬הא אם‬
‫קדש תחלה ואחר כך אמר לו הלה שנוח לו בכך‪ ,‬אינה מקודשת‪ ,‬שמכל מקום בגזל‬
‫קדשה‪ ,‬ואין אומרים מדהשתא ניחא ליה‪ ,‬מעיקרא נמי ניחא ליה‪ ,‬שאין אומרים כן‬
‫אלא לדעת האומר יאוש שלא מדעת הוי יאוש‪ ,‬אבל מאחר שפסקנו שאינו יאוש‪ ,‬אין‬
‫אומרים כן‪ .‬ולא הביאו גדולי הפוסקים מעשה זה אלא ללמוד הימנו אם קדש בו‬
‫אחר שאמר לו בעל הבית כן‪ .‬וכן כתבוה חכמי הדורות‪ .‬ומכל מקום אם קדשה בדבר‬
‫שמן הסתם אין בעל הבית מקפיד עליו‪ ,‬כתבו גדולי המחברים שמקדשת מספק"‪.‬‬
‫מבואר מהמאירי דלענין קדושין לא הוי מקודשת‪ ,‬שאין גילוי הדעת מועיל למפרע‪,‬‬
‫ורק מכאן ולהבא יכול להועיל‪ ,‬אא"כ אמרינן דמשום כיסופא הוא דעבד‪ .‬ומבואר‬
‫במאירי שפירש הסוגיא אליבא דאביי‪ ,‬ולכן למדו שלא מועיל כלך אצל יפות בקדושין‬
‫מכאן ולהבא‪ ,‬מטעם דכיסופא‪ .‬עוד הביא המאירי את דברי הרמב"ם‪ ,‬שאם קדשה‬
‫בדבר שמן הסתם בעה"ב לא מקפיד‪ ,‬הוי ספק מקודשת‪.‬‬

‫רל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ודברי הרמב"ם הינם בהל' אישות ה‪,‬ח‪ ,‬וז"ל‪" :‬הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או‬
‫אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה‪ ,‬ובא בעל הבית‪ ,‬אע"פ שאמר לו למה לא‬
‫נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה‪ ,‬אינה מקודשת‪ ,‬שלא אמר לו דבר זה‬
‫אלא כדי שלא להתבייש עמו‪ ,‬והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו‪ ,‬הרי‬
‫זה גזל ואינה מקודשת‪ .‬ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו‪ ,‬כגון תמרה‬
‫או אגוז‪ ,‬הרי זו מקודשת מספק"‪ .‬ולכאורה אם ידוע שאין בעה"ב מקפיד‪ ,‬מדוע‬
‫מקודשת רק מספק‪ .‬ודבר זה למדנו מדברי המל"מ‪ ,‬שכתב לבאר בדברי הרמב"ם‬
‫דמיירי בתמרה שאינה שוה פרוטה‪ ,‬ומקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי‪ ,‬אך אין‬
‫הספק מצד הלכות גזל וקדושין בדעת בעה"ב‪ ,‬שאם אינו מקפיד‪ ,‬היתה צריכה להיות‬
‫מקודשת‪ .‬אלא שבעה"ב אינו מקפיד רק בדבר שאינו שוה פרוטה‪ ,‬ומצד הלכות בעלות‪,‬‬
‫כיון שאינו מקפיד‪ ,‬הוי קדושין‪ ,‬אלא כיון שהם קדושין בפחות משוה פרוטה‪ ,‬מחמת‬
‫הספק שמא שוה פרוטה במדי‪ ,‬הרי היא ספק מקודשת‪ .‬אלא שמצא המל"מ לקצת‬
‫מגדולי האחרונים‪ ,‬הב"ח‪ ,‬הט"ז והב"ש כח‪,‬מב‪ ,‬ושכן נראה דעת הטור והשו"ע שהביאו‬
‫דין זה באהע"ז סי' כח‪ ,‬ואם כפירוש המל"מ‪ ,‬היה להם להביא דין זה בספק שוה‬
‫פרוטה במדי‪ ,‬בסי' לא‪ ,‬וכן הרמב"ם היה לו להביא דין זה בפ"ד מאישות העוסק‬
‫בדין ספק שוה פרוטה‪ .‬ולכן נראה שתפסו דברי הרמב"ם ככתבם‪ ,‬ומשום חשש גזל‬
‫נגעו בה; "ובטלה דעתי לדעתם ודו"ק‪ .‬אחר שכתבתי זה הראה לי חד מן חברייא‬
‫תשובת הר"ש בר צמח מכ"י סי' ב' שפירש דברי רבינו כמו שפירשתי"‪ .‬ודברי הרשב"ץ‬
‫)ח"א כג(‪ ,‬הביאם גם באבנמ"ל כח‪,‬מח‪ ,‬שהרמב"ם לא אמר דבריו אלא דתמרה ואגוז‬
‫שאין בו שוה פרוטה ואין בו דין גזלן‪ ,‬כיוצא בזה אין החברים מקפידים זה על זה‪,‬‬
‫ואע"פ שאין בו שוה פרוטה‪ ,‬מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי‪ ,‬אולם בדבר‬
‫שיש בו שוה פרוטה‪ ,‬יש בו דין גזל ואינה מקודשת כלל‪ ,‬עיי"ש באבנמ"ל‪ ,‬שהשיג‬
‫על מש"כ הפרישה דאם יש בו שוה פרוטה‪ ,‬ודאי מקודשת‪ ,‬דבתשב"ץ מבואר להיפך‪,‬‬
‫דאם יש בו שוה פרוטה‪ ,‬ודאי גזל הוא ואינה מקודשת‪ .‬ועיין עוד בחת"ס )חאהע"ז‬
‫ח"א סי' פה( מש"כ בדברי התשב"ץ‪.‬‬
‫גם בלח"מ הסתפק בלש' הרמב"ם‪ ,‬אם התמרה שוה פרוטה או לא‪ ,‬דאם התמרה או‬
‫אגוז פחות משוה פרוטה‪ ,‬א"כ הוי ספק ספיקא בקדושין‪ ,‬שמא שוה פרוטה במדי‬
‫או לא‪ ,‬ואת"ל דשוה‪ ,‬ספק אם מקפיד או לא‪ .‬ודעת הלח"מ נוטה דמיירי בשוה‬
‫פרוטה‪ ,‬והוי רק ספק בדעת בעה"ב‪ .‬ועיין בט"ז אהע"ז כח‪,‬לג מש"כ לחלוק על דברי‬
‫המל"מ‪ ,‬וכן כתב הב"ח והב"ש כח‪,‬מה‪ ,‬דהספק הוא שמא בכל אופן מקפיד‪ ,‬ולכן‬
‫הוי ספק מקודשת‪ ,‬ושלא כדעת המל"מ ודעימיה‪ ,‬שהספק שמא שוה פרוטה במקום‬
‫אחר‪ .‬ועיין במש"כ המקנה כח‪,‬יז )ד"ה הנכנס(‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רלא‬

‫ועל פירוש המל"מ‪ ,‬דלרמב"ם אין איסור גזילה בפחות משוה פרוטה ונהיה בעלים‬
‫על החפץ‪ ,‬ורק מחמת ספק שוה פרוטה במדי ספק מקודשת‪ ,‬יש להקשות ממש"כ‬
‫הרמב"ם בהל' גניבה א‪,‬ב‪" :‬אסור לגנוב כל שהוא דין תורה‪ ,‬ואסור לגנוב דרך שחוק‪,‬‬
‫או לגנוב על מנת להחזיר‪ ,‬או לגנוב על מנת לשלם‪ ,‬הכל אסור שלא ירגיל עצמו‬
‫בכך"‪ .‬וקושיא זו ראיתי אח"כ במחנה אפרים גזילה ב בסופו‪ .‬וצ"ל למל"מ‪ ,‬דאף‬
‫שאסור פחות מפרוטה מדין חצי שעור )עיין בנו"כ על הרמב"ם שם(‪ ,‬מ"מ כיון שאין‬
‫בעה"ב מקפיד‪ ,‬נהיה בעלים על הפחות משוה פרוטה‪ ,‬אף שלענין איסור תורה‪ ,‬מצער‬
‫את חבירו ועובר על האיסור‪ ,‬אך כיון שאינו בדין השבה‪ ,‬הוי כבעלים על הדבר‪.‬‬
‫ובנו"ב )קמא‪ ,‬חאהע"ז סי' נט( הקשה על דברי הרמב"ם‪ ,‬דגוף הדין שחידש הרמב"ם‬
‫שאם אין בעה"ב מקפיד הוי ספק קדושין; "חידוש הוא ולא זכיתי לבוא על‬
‫מקורו‪ ,‬מאין המציא חידוש זה‪ ,‬וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו‪ ,‬ואלמלי‬
‫לא נאמר בדברי הרמב"ם‪ ,‬שאחריו אין להרהר‪ ,‬הנה הדבר תמוה מאוד‪ ,‬ומה בכך‬
‫שאין בעה"ב מקפיד‪ ,‬מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש‪ ,‬במה יצא החפץ או האוכל‬
‫מחזקת מרא קמא"‪ .‬וכתב הנו"ב לפרש‪ ,‬דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני בעה"ב‪,‬‬
‫ובעה"ב רואה בשעה שלוקחו‪ ,‬וכיון שהוא אגוז או תמרה דבר שאין מקפיד עליו‪,‬‬
‫מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו‪ .‬והיינו דאם לוקחו בשעה‬
‫שרואה ואינו מקפיד‪ ,‬אין כאן הקנאה למפרע אלא הסכמה להקנות לו מכאן ולהבא‬
‫את התמרה והאגוז‪ ,‬רק כיון דהוי ספק אם כך הם הדברים‪ ,‬לכן הוי ספק קדושין‪.‬‬
‫ואפשר דסברת הרמב"ם‪ ,‬ע"פ מש"כ בהל' עדות י‪,‬ה‪ ,‬וז"ל‪" :‬אריס שלקח דבר מועט‬
‫מן הפירות שבכרו בימי ניסן וימי תשרי קודם שתגמר מלאכתן‪ ,‬אע"פ שלקח‬
‫שלא מדעת בעל השדה‪ ,‬אינו גנב וכשר לעדות‪ ,‬שאין בעל השדה מקפיד עליו‪ ,‬וכן‬
‫כל כיוצא בזה"‪ .‬ומקור דברי הרמב"ם מהגמ' סנהדרין כו‪,‬ב‪ :‬ואמר רב נחמן‪ ,‬גנב ניסן‬
‫וגנב תשרי )ניסן זמן קציר‪ ,‬תשרי זמן בציר ואסיף( לא שמיה גנב‪ ,‬הני מילי באריסא‬
‫)דטרח בה‪ ,‬ומורה היתירא ליטול דבר מועט יותר על חלקו מפני טרחו(‪ ,‬ודבר מועט‪,‬‬
‫ובדבר שנגמרה מלאכתו )דמשויה נפשיה כפועל‪ ,‬ומורי בה היתירא וסבר לא קפיד(‪.‬‬
‫איכריה דרב זביד )לאו היינו אריס‪ ,‬ואינו חולק בפירות( חד גנב קבא דשערי ופסליה‪,‬‬
‫וחד גנב קיבורא דאהיני )כמין אשכול‪ ,‬יש תמרים הרבה בענף אחד( ופסליה‪ .‬ומזה‬
‫למד הרמב"ם‪ ,‬דאף שבגמ' מבואר דדוקא באריסיה ודבר מועט ונגמרה מלאכתו‪ ,‬מ"מ‬
‫יש דברים שבעה"ב גם אינו מקפיד באינש דעלמא‪ ,‬כגון בתמרה ואגוז‪ ,‬ולכן גם בהם‬
‫אין בו גזל‪.‬‬
‫ולפ"ז היה נראה לבאר מש"כ הרמב"ם דהוי ספק קידושין‪ ,‬דהרמב"ם מספקא ליה אם‬
‫דין זה של אריס וכל היכא שבעה"ב אינו מקפיד‪ ,‬אם רק לא נפסל לעדות‪,‬‬

‫רלב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שאין לו שם גזלן‪ ,‬ומ"מ דין בעלות על החפץ אין לו‪ ,‬וממילא אינו יכול לקדש‬
‫אשה‪ ,‬או שגם יש לו דין בעלות על החפץ ולגמרי לא עבר על איסור גזילה‪ .‬דממש"כ‬
‫רש"י הנ"ל‪ :‬דטרח בה‪ ,‬ומורה היתירא ליטול דבר מועט יותר על חלקו מפני טרחו‪,‬‬
‫משמע דכיון דמורי היתרא‪ ,‬אין דינו כגנב לפסלו לעדות‪ ,‬וכדין קוברי המת ביו"ט‪,‬‬
‫דסובר שאין בזה עבירה‪ ,‬אבל הרמב"ם שכתב שאין בעה"ב מקפיד‪ ,‬לכאורה גם איסור‬
‫גזילה אין בזה‪) .‬ועיין בגר"א חו"מ לד‪,‬כז(‪ .‬ואפשר דהרמב"ם מספקא ליה בטעם‪ ,‬אם‬
‫משום מורי היתרא או אינו מקפיד‪ ,‬ולכן לענין עדות ס"ל שאין בזה עבירה כלל‪,‬‬
‫כיון שאינו מקפיד‪ ,‬אך כיון דאפשר שהטעם משום מורי היתרא‪ ,‬לכן האשה ספק‬
‫מקודשת‪ ,‬אם יש לו תורת בעלות על מה שנטל‪ .‬ועיין אגרות משה חחו"מ ח"א סי'‬
‫מז )ד"ה אך יש(‪.‬‬
‫ועיין עוד בנודע ביהודה )תנינא‪ ,‬חאהע"ז סי' עז(‪ ,‬לאחר שהביא מה שהקשה במהדור"ק‬
‫על הרמב"ם‪ ,‬הוסיף להקשות )וכן הוא בגליון שו"ע של הנו"ב‪ ,‬חו"מ סי' שנח(‪,‬‬
‫דאף אם מותר ליטלו ואין בו משום גזל‪ ,‬מ"מ איך זכה הנוטלו להיות חשוב שלו‪,‬‬
‫דכל זמן שלא הפקירו בעליו בפירוש‪ ,‬אי אפשר לזכות בו‪ ,‬וכמש"כ המג"א תרלז‪,‬ג‬
‫בשם היראים‪ ,‬דאפי' למ"ד גזל כותי שרי‪ ,‬מ"מ לא מיקרי לכם‪ .‬וכתב הנו"ב לישב‬
‫דברי הרמב"ם‪ ,‬דגם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו‪ ,‬אף דאין בו‬
‫משום גזל‪ ,‬מ"מ לא יכול לזכות בו שיהיה שלו‪ ,‬ומ"מ אם קידש בו אשה‪ ,‬האשה‬
‫זוכה בו‪ ,‬דכיון שאין בעה"ב מקפיד‪ ,‬לא גרע מיאוש‪ ,‬והאשה קונה ביאוש ושינוי‬
‫רשות אף שאין בעה"ב יודע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת‪ ,‬והביא ראיה‬
‫מדברי הש"ך שנח‪,‬א הנ"ל‪ ,‬דדוקא ביאוש דאבידה‪ ,‬דגם עתה אחר שנודע לו אינו‬
‫מתייאש מרצונו רק בעל כרחו‪ ,‬שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידיה‪ ,‬ולכך לא‬
‫מהני יאוש שלא מדעת‪ ,‬משא"כ בדבר שמוותר מרצונו ומתייאש ברצונו הטוב‪ ,‬מהני‬
‫אף שלא מדעת ובהיתרא אתי לידיה‪ .‬ולפ"ז גם במכירת חמץ י"ל שיזכה הנכרי‪ ,‬דכיון‬
‫שאינו מקפיד ומוותר מרצונו‪ ,‬מהני מכירת האחר‪ ,‬אף שלא מינהו שליח‪.‬‬
‫ומה שיש ללמוד מתש' הנו"ב‪ ,‬שהזכיה באינו מקפיד הוא מטעם הפקר‪ ,‬באבנמ"ל‬
‫כח‪,‬מט כתב לחלוק על הנו"ב‪ ,‬דדבר שאינו מקפיד עליו לאו מתורת הפקר‪,‬‬
‫דהפקר אינו בחזרה‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ם בהל' נדרים ב‪,‬יד‪ ,‬דאסור לחזור מהפקר והחוזר‬
‫בו עובר משום בל יחל דברו‪ ,‬ואם נאמר דדבר שאינו מקפיד הוי הפקר‪ ,‬א"כ יצטרכו‬
‫הבעלים כל פעם לחזור ולזכות בו בדבר שאין מקפידים‪ .‬ולכן כתב האבנמ"ל לבאר‪,‬‬
‫דדבר שאינו מקפיד נקנה לזוכה בתורת מתנה‪ ,‬דהבעלים שאינו מקפיד וחונן ונותן‬
‫דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו‪ ,‬וכיון דהוי מתורת מתנה‪ ,‬לא בעינן שאינו מקפיד‬
‫לכל אדם‪ .‬והביא ראיה מסוכה מב‪,‬ב‪ ,‬דמלמדים אותם שיאמרו כל מי שיגיע לולבי‬
‫בידו הרי הוא לו במתנה כו'‪ ,‬למחרת משכימין כו'‪ ,‬והתם ודאי נגד אינו יהודי מקפיד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רלג‬

‫על לולבו ואינו נותן לו במתנה‪ ,‬אלא כיון דהוא בתורת מתנה אינו צריך לכל אדם‪.‬‬
‫ודוקא בהפקר דמיד יוצא מרשותו‪ ,‬אינו אלא כשמיטה שהוא הפקר לכל‪ ,‬אבל מתנה‬
‫שאינה יוצאת מרשות נותן עד דמטי לרשות מקבל‪ ,‬וכשם שיוכל ליתן לאדם אחד‪,‬‬
‫כן יכול ליתן לכמה בני אדם‪ ,‬ומי שיזכה בו הוא שלו‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫אולם מדברי הגרי"א )נחל יצחק חו"מ סי' ו( מבואר שזוכה מדין הפקר‪ .‬לאחר שהביא‬
‫דברי האבנמ"ל והנו"ב‪ ,‬כתב דמקור דברי הרמב"ם מהגמ' פסחים ו‪,‬ב‪ :‬אמר רב‬
‫יהודה אמר רב‪ ,‬הבודק צריך שיבטל‪ ,‬מאי טעמא‪ ,‬אי נימא משום פירורין‪ ,‬הא לא‬
‫חשיבי‪ ,‬וכי תימא כיון דמינטר להו אגב ביתיה חשיבי‪ ,‬והתניא‪ ,‬סופי תאנים ומשמר‬
‫שדהו מפני ענבים‪ ,‬סופי ענבים ומשמר שדהו מפני מקשאות ומפני מדלעות‪ ,‬בזמן‬
‫שבעל הבית מקפיד עליהן‪ ,‬אסורין משום גזל וחייבין במעשר‪ ,‬בזמן שאין בעל הבית‬
‫מקפיד עליהן‪ ,‬מותרין משום גזל ופטורין משום מעשר‪ .‬אמר רבא‪ ,‬גזירה שמא ימצא‬
‫גלוסקא יפה ודעתיה עילויה‪ .‬וברש"י שם דפטורין מן המעשר‪" :‬דהפקר פטור מן‬
‫המעשר"‪ ,‬ולכן סובר הרמב"ם שאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו‪ ,‬כיון שזכה‬
‫מן ההפקר‪ ,‬הוי ספק קדושין‪ .‬ומזה מוכח שמה שזוכה הוא מתורת הפקר ולא מתנה‪.‬‬
‫אלא שמהגמ' בפסחים מבואר דודאי אינו מקפיד‪ ,‬אין חשש שמא מקפיד‪ ,‬דאם יש‬
‫חשש שמא מקפיד‪ ,‬יהיה חייב במעשר‪ .‬אלא בהכרח י"ל דהוי דבר שאינו שוה פרוטה‪,‬‬
‫ובזה אינו מקפיד‪ ,‬והספק שמא שוה פרוטה במדי‪ ,‬וכדעת התשב"ץ והמל"מ הנ"ל‪.‬‬
‫אך כתב דאפשר דהוי ספק אם מקפיד‪ ,‬וכדעת החולקים על התשב"ץ והמל"מ‪ ,‬ומה‬
‫שאינו חייב במעשר‪ ,‬דשיטת כמה ראשונים דמעשר פירות הוי מדרבנן‪ ,‬ואף לשיטת‬
‫הרמב"ם דחייב מהתורה‪ ,‬מ"מ סופי תאנים וענבים‪ ,‬שאינן מתבשלות כל צרכן‪ ,‬לא‬
‫חשיבי ומעשרותם מדרבנן‪ ,‬ולכן מספק שמא אינו מקפיד‪ ,‬פטור ממעשר‪ ,‬ואף לענין‬
‫גזל‪ ,‬ספק גזל לא אסרה התורה‪ ,‬והוי אסורו מדרבנן‪ .‬ומ"מ כתב דברור שמתורת הפקר‬
‫אתינן עלה‪ ,‬ולא כאבנמ"ל‪) .‬ועיין לנצי"ב במשיב דבר )ח"ד סי' לג( שהביא את הגמ'‬
‫בפסחים ו‪,‬ב‪ ,‬כמקור לדברי הרמב"ם‪ .‬ועיין עוד בבית אהרן לגר"א וולקין‪ ,‬ב"מ כב‪,‬א‬
‫בסופו(‪ .‬וכן נמצא לגרב"ב‪ ,‬ברכת שמואל ב"מ כג‪,‬ג‪ ,‬דכיון שיודעים שודאי מתיאש‪,‬‬
‫יש לו דין דעת מעתה‪ ,‬וכבר מעכשיו חל עליו דין הפקר ונפקע ע"י זה ממונו‪.‬‬
‫ובאמרי בינה )חאו"ח בסופו‪ ,‬השמטות לדיני אתרוג‪ ,‬ס"ק יד( הביא ראיה לדעת הנו"ב‬
‫שהוא מטעם הפקר ולא מתנה‪ ,‬מב"ב נז‪,‬א דבהעמדה כדי לא קפדי אינשי‪,‬‬
‫ושם הוי כהפקר לבני החצר‪ ,‬דאי משום מתנה‪ ,‬היה אסור למודר הנאה‪ .‬האמרי בינה‬
‫הביא המג"א תרנח‪,‬ג‪ ,‬כשלא היה הבעל בביתו‪ ,‬ונתנה אשתו את הלולב לאחד מאוהביו‬
‫או קרוביו במתנה‪ .‬דאם נתנה במתנה י"ל דלא יצא‪ ,‬דשמא ניחא ליה לבעל למכרו‬
‫לאותו יום‪ .‬אולם אם מכרה‪ ,‬נראה דמותר לה למכור‪ ,‬ד דזכין לאדם שלא בפניו‪.‬‬
‫ואם הבעל אדם חשוב הוא וזילא בי' מילתא למכור האתרוג‪ ,‬שרי גם לתת מתנה‪,‬‬

‫רלד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דאמדינן דעתו דניחא ליה‪ .‬והא"ר כ' דאין הבעל מקפיד בזה‪ ,‬מכל שכן כשהיא האשה‬
‫נו"נ בתוך הבית‪ .‬והביא האמ"ב מאחיו‪ ,‬הרב הגדול מו"ה יהושע פאלק אויערבאך‬
‫נ"י הרב בק"ק קלעטשאווי‪ ,‬דדין זה תלוי במחלוקת תוס' וריטב"א ב"מ )כב‪,‬א( ביאוש‬
‫שלא מדעת‪ ,‬דתוס' סוברים דלאביי דלא הוי יאוש‪ ,‬אין ליקח שלא מדעת חבירו דבר‬
‫שידענו אם היה יודע הי' ניחא ליה‪ .‬והריטב"א מחלק בין אבידה לנוטל חפץ שאינו‬
‫מקפיד‪ ,‬דדוקא באבידה דלא ידע כלל היכן היא‪ ,‬ואם היה יודע היכן אבידתו לא‬
‫היה מתיאש‪ ,‬בזה לא הוי יאוש‪ ,‬משא"כ בדבר דניחא ליה‪ ,‬ואם היה יודע היה מתרצה‪,‬‬
‫בזה לכ"ע בהיתר אתי לידו דמסתמא אינו מקפיד‪ .‬והביא דברי הש"ך‪ ,‬הנו"ב והאבנמ"ל‪,‬‬
‫והביא הראיה הנ"ל לדברי הנו"ב‪ ,‬כנ"ל‪ .‬וכתב דהעיקר לחלק‪ ,‬דאף אם נאמר דשלא‬
‫מדעת אינו רשאי ליקח בדבר שאינו מקפיד לגבי אחד ומקפיד על אחרים‪ ,‬מ"מ אשתו‬
‫ששולטת בביתו בודאי הרשה לה לתת מן ממונו כפי הנאות ורשאי לקבל ממנה‪,‬‬
‫משא"כ שלא מדעת בעלים‪ .‬ולפ"ז באתרוג‪ ,‬אף דשלא מדעת חבירו אינו רשאי ליקח‪,‬‬
‫כמבואר ברא"ש ורמ"א )סי' תרמט( דלא הוי לכם‪ ,‬מ"מ אשתו או בן ביתו שאינו‬
‫מקפיד אם עושה דבר בממונו‪ ,‬אנן סהדי דניחא ליה‪.‬‬
‫ובעצם דברי הרמב"ם דהוי ספק קדושין בדבר שאין בעה"ב מקפיד‪ ,‬נמצא למחנה‬
‫אפרים )גזילה סי' ב( לבאר שאין דין זה של לוקח בדבר שאין בעה"ב מקפיד‪,‬‬
‫שייך ליאוש שלא מדעת‪ ,‬דע"כ לא אמרו יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אלא גבי‬
‫אבידה שאינו מתייאש אלא משום שאינו יודע היכן היא‪ ,‬ואלו היה יודע שהאבידה‬
‫אצל מוצאה‪ ,‬לא היה מתיאש‪ ,‬משא"כ בנוטל דבר שאין בעה"ב מקפיד‪ ,‬דכיון שידוע‬
‫שיתרצה בעה"ב כשידע‪ ,‬דמן הסתם אינו מקפיד‪ ,‬כבר כעת בהתירא אתא לידיה‪ .‬וכתב‬
‫להוכיח מהרישא של דברי הרמב"ם בהל' הנ"ל; הנכנס לבית חברו ולקח לו כלי או‬
‫אוכל וקדש בו את האשה ובא בע"ה‪ ,‬אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה‬
‫שהוא טוב ממה שנתת לה‪ ,‬אינה מקודשת‪ ,‬שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא יתבייש‬
‫עמו‪ .‬דמשמעות דברי הרמב"ם שאם היינו יודעים דלאו משום כיסופא קאמר אלא‬
‫גמר בכל לבו‪ ,‬היתה מקודשת‪ ,‬דכיון דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה; "אלא‬
‫ודאי יראה דס"ל להרמב"ם והטור‪ ,‬דכל היכא דגילה דעתו השתא‪ ,‬מהני כל דליכא‬
‫למיחש לכיסופא‪ ,‬ויאוש שאני משום דמה שמתייאש אח"כ אינו מרצונו‪ ,‬דאלו הוה‬
‫ידע לא הוה מתייאש‪ ,‬אבל מידי שאין בעה"ב מקפיד עליו‪ ,‬כיון דלכי ידע ניחא ליה‪,‬‬
‫השתא נמי בהיתרא בא לידיה"‪.‬‬
‫עוד הביא המחנ"א ראיה מדברי התוס' קדושין מ‪,‬ב )ד"ה וי"א(‪ ,‬לענין האוכל בשוק‬
‫פסול לעדות‪ ,‬שפי' משם ר"ח דאיירי בחוטף משל אחרים ואוכל‪ ,‬והקשו התוס'‪,‬‬
‫אם כן תיפוק ליה משום גזלן‪ ,‬ותירצו דאיירי במידי שאין בעה"ב מקפיד עליו‪ .‬מבואר‬
‫שכל דבר שאין דרכו להקפיד עליו‪ ,‬לא מיקרי גזל‪ .‬ואף למש"כ התוס' ב"מ כב‪,‬א‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רלה‬

‫)הנ"ל(‪ ,‬לא אמרו אלא במידי דדרכו של בעה"ב להקפיד אצל אחרים‪ ,‬שבזה אמרו‬
‫דאע"ג דלגבי אלו יתרצה‪ ,‬מ"מ אמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש‪ ,‬משא"כ בדבר‬
‫שאין דרכם להקפיד אצל כל אדם‪ ,‬בכי הא לא מיקרי גזל‪ .‬ומ"מ מדברי המחנ"א‬
‫מבואר דס"ל כש"ך שנח‪,‬א הנ"ל‪ ,‬שחילק בין יאוש שלא מדעת באבידה‪ ,‬ללוקח דבר‬
‫שאין בעה"ב מקפיד עליו‪ ,‬וביאר בדרך זו דברי הרמב"ם‪ .‬ועיין בשער המלך )גרושין‬
‫א‪,‬א בסופו( שכתב לבאר בדברי הרמב"ם דאם לא היה חשש כיסופא‪ ,‬היתה מקודשת‬
‫מכאן ולהבא ולא למפרע‪ ,‬כדעת הריטב"א‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והב"ח )אהע"ז סי' כח( דן באריכות בדברי הרמב"ם‪ ,‬וכתב דדעת הפוסקים שכשיש‬
‫גילוי דעת דניחא ליה‪ ,‬אמרינן דניחא ליה למפרע‪ ,‬וחוששין לקדושין כשאין‬
‫לחוש שמשום כיסופא קאמר‪ ,‬כגון כשמחל בפירוש‪ .‬ומ"מ ס"ל לב"ח דלמעשה אין‬
‫שם קדושין ודאי אלא ספק קדושין‪ ,‬בין נתאכלו המעות ובין לא נתאכלו‪ ,‬והיינו בין‬
‫לענין להבא ובין לענין למפרע‪ .‬והח"מ כח‪,‬ל כתב דכל הדיון בשיטת הרמב"ם הוא‬
‫לענין מכאן ולהבא‪ ,‬נפק"מ שאם אין הקדושין בעין ביד האשה והוא מגלה דעתו‬
‫דניחא ליה למפרע‪ ,‬לא מהני גילוי דעת כשנתאכלו הקדושין‪ ,‬משא"כ אם הקדושין‬
‫בעין ביד האשה והוא מוחל בפירוש‪ ,‬דליכא למימר משום כיסופא עושה‪ ,‬אפשר לומר‬
‫דמקודשת להבא; "ולמעשה צ"ע"‪ .‬ועיין בב"ש כח‪,‬מד מה שהביא בזה מחלוקת‬
‫ראשונים אם חל מהשתא‪ .‬וצ"ל דגם הב"ש אינו חולק דאם גילה דעתו בפירוש דניחא‬
‫ליה‪ ,‬באופן שאין לחוש לכיסופא‪ ,‬דמהני מכאן ולהבא‪ ,‬אם לא נתאכלו המעות‪ ,‬וכדעת‬
‫הריטב"א‪ ,‬ומה שחלק הוא בהסבר דעת הראשונים דחשש כיסופא הוא לענין למפרע‪.‬‬
‫דס"ל לב"ש דחשש כיסופא הוא גם לענין מכאן ולהבא‪ ,‬כעולה מהסוגיא ב"מ כב‪,‬א‪.‬‬

‫ג‪ .‬זכין לאדם ולא מאדם‬
‫ולעיל הובאה מחלוקת האחרונים אם בדבר שאינו מקפיד זוכה מדין הפקר או בתורת‬
‫מתנה‪ .‬עוד התבאר דהיכא שיש ניחותא דמצוה‪ ,‬מהני אף בלא מינה שליח‪,‬‬
‫וכמש"כ קצוה"ח רסב‪,‬א‪ .‬והנה בתה"ד )סי' קפח( דן באשה בעלת הבית‪ ,‬שלשה לה‬
‫המשרתת עיסה‪ ,‬והלכה בעלת הבית מחוץ לביתה קודם שהפרישה חלה‪ ,‬ובטרם חזרה‬
‫נתחמצה העיסה כל צרכה‪ ,‬ויש צורך לאפותה לאלתר‪ ,‬ורוצה המשרתת להפריש החלה‬
‫בלא רשות בעלת הבית‪ .‬והשיב תה"ד‪" :‬יראה דשפיר דמי למיעבד הכי‪ ,‬דכיון דמתקלקלת‬
‫העיסה‪ ,‬זכות הוא לה לבעלת הבית וזכין לאדם שלא בפניו‪ ,‬וקי"ל זכייה מטעם‬
‫שליחות איתרבי‪ ,‬ולענין תרומה רבינן שליחות מאתם גם אתם‪ ,‬והכי נמי המשרתת‬
‫נעשה שלוחה אפי' שלא מדעתה מטעם דזכות הוא לה‪ .‬ואפי' אם אין כאן אלא‬
‫חשש קילקול העיסה אמרינן דזכות הוא לה‪ ,‬כיון דרגילות הוא לפעמים שבעלת הבית‬
‫נותנת רשות למשרתת להפריש חלה אפילו בפניה"‪ .‬והקשה )בהגהה שם( מחולין יב‪,‬א‪,‬‬

‫רלו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫האומר לשלוחו צא ותרום לי‪ ,‬ושמע איניש אחרינא ואזל ותרם‪ ,‬אין תרומתו תרומה‪,‬‬
‫דהוי ליה תורם שלא מדעת‪ ,‬ואף שבזמן שתרם יודעין שרוצה בעה"ב לתרום‪ .‬וי"ל‪,‬‬
‫דדוקא התם לא מהני‪ ,‬משום דאיכא למימר דדעת דבעל הבית דשלוחו דוקא יתרום‪,‬‬
‫משום דיודע ומכיר באיזה מידה רגיל בעה"ב לתרום בעין יפה או רעה או בינונית‪,‬‬
‫וכן אם דרכו לומר כלך אצל יפות או איפכא‪ ,‬אבל בהפרשת חלה בזמן הזה דהכל‬
‫שוין בו ליטול בכזית ולשורפה‪ ,‬אין לומר כלל שיש קפידא מי יפריש ויתרום‪ .‬וכן‬
‫מהטעם שיש לחוש לקלקול העיסה‪ ,‬אין קפידא מי יפריש ויתרום‪.‬‬
‫וכתב תה"ד‪ ,‬דאין להקשות מב"מ כב‪,‬א‪ ,‬דלא מהני אם הפריש תרומה בלא שוויה‬
‫שליח‪ ,‬ולא מועיל גילוי דעת של אח"כ‪ .‬יש לחלק‪ ,‬דשם בשעה שנעשה שליח‬
‫לא ידעינן כלל דניחא ליה‪ ,‬אלא דאח"כ שמענו או ראינו דניחא ליה‪ ,‬ולזה לא מועיל‬
‫הגילוי דעת למפרע‪ ,‬שהרי אלולי גילוי הדעת של אח"כ‪ ,‬לא היינו יודעים דעתו‪ ,‬ולכן‬
‫בשעת התרומה לא היה לתורם דין שליח‪ ,‬משא"כ בחלה‪ ,‬כבר בשעת ההפרשה‪ ,‬ללא‬
‫גילוי דעת של בעלת הבית‪ ,‬אנן סהדי שהיא מעונינת בהפרשת החלה‪ ,‬ולכן כבר כעת‬
‫המשרתת הינה שליחה של בעה"ב‪ .‬ולכאורה יש להבין‪ ,‬מה הטעם בחשש קלקול‬
‫שנאמר שהמשרתת הינה שלוחה של בעה"ב‪ ,‬הרי יכולה המשרתת לאפות העיסה‪,‬‬
‫ויוכלו להפריש מהחלה האפויה‪ .‬וקושיא זו הקשה בקצוה"ח רמג‪,‬ח‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין‬
‫חזו"א יור"ד קצט‪,‬א‪ ,‬דמ"מ זכות הוא להפריש מהעיסה דוקא‪.‬‬
‫והמחבר בשו"ע יור"ד שכח‪,‬ג פסק‪ ,‬דאין מפרישין חלה בלא רשות בעל העיסה‪.‬‬
‫והרמ"א שם פסק כתה"ד הנ"ל‪" :‬מיהו אם ידעינן דזכות הוא לבעל העיסה‪,‬‬
‫כגון שהיתה העיסה מתקלקלת‪ ,‬מותר ליטול חלה בלא רשותו‪ ,‬דזכין לאדם שלא בפניו‪.‬‬
‫וכן משרתת שבבית יכולה ליטול חלה בלא רשותו‪ ,‬כיון שרגילה היא לפעמים שבעלת‬
‫הבית נותנת לה רשות"‪ .‬ומדברי הרמ"א נראה שפירש בתה"ד‪ ,‬שאפי' בלא חשש‬
‫קלקול העיסה‪ ,‬כיון שרגילה שבעה"ב נותנת לה רשות‪ ,‬יכולה להפריש‪ .‬ובט"ז שם‬
‫יור"ד רכח‪,‬ב כתב‪ ,‬דכן פירש הרמ"א בדברי תה"ד‪ ,‬אך כתב דתה"ד עצמו לא סמך‬
‫על זה להתיר בלא חשש קלקול עיסה‪ ,‬כדמוכח בסוף דבריו שהזכיר ההיתר בשביל‬
‫קלקול דוקא‪ .‬וכן בשאלה שסידר שם בתה"ד לא הזכיר אלא בשביל קלקול העיסה‪,‬‬
‫וידועה דרכו של תה"ד שהוא עצמו סידר השאלות‪ .‬והביא הט"ז ראיה מדברי הסמ"ק‬
‫שהביא הטור יור"ד סו"ס רכח‪ ,‬שממנו עולה שכל שמתחלה גילה דעתו בעה"ב דניחא‬
‫ליה שיפריש הגבל חלה‪ ,‬אפי' אם הפריש פעם אחת שלא מדעתו שפיר דמי‪ ,‬וכן יש‬
‫לפרש לשון הטור שם‪ ,‬שרגיל להפקיד לגבל שיפריש‪ ,‬ע"כ מועיל אף אם הפריש‬
‫פעם אחת שלא מדעתו‪ .‬והסיק הט"ז לענין הלכה‪" :‬ולעד"נ להלכה‪ ,‬דבערב שבת‬
‫שמנהג הנשים להקפיד על זה שכל אחת תטול חלה‪ ,‬ונחשבים בעיניהם לחיוב לעשות‬
‫לחמים לכבוד שבת בשביל החלה‪ ,‬אז לא תפריש שום משרתת בלא צווי בעלת הבית‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רלז‬

‫אם לא שיש חשש קלקול עיסה‪ ,‬אבל בשאר ימי השבוע מותרת המשרתת או אחד‬
‫מבני ביתה‪ ,‬כיון שרגילה לתת להם להפריש‪ ,‬דאינה מקפדת על זה"‪ .‬ומבואר דכל‬
‫היכא שאינה מקפדת שהמשרתת תפריש מן העיסה‪ ,‬יכולה המשרתת להפריש מהעיסה‬
‫בלא ציווי בעלת הבית‪ .‬והטעם דאין צריך ציווי שליחות מפורש‪ ,‬אלא כל היכא‬
‫דידעינן דניחא לה‪ ,‬הרי היא כשלוחה‪.‬‬
‫והב"ח )יור"ד סי' שכח( והב"ח השיג על הרמ"א במש"כ דמהני אם היא רגילה‬
‫להפריש‪ ,‬דבדברי תה"ד מפורש דלא התיר לכתחלה במשרתת שרגילה לתת‬
‫לה רשות‪ ,‬אא"כ דאיכא חשש קלקול בעיסה‪ ,‬וכשיש ודאי קלקול בעיסה אפי' אשה‬
‫שאינה משרתת נעשית שלוחה שלא מדעתה‪ .‬ומשמע דכל שאינה משרתת ואין כאן‬
‫חשש קלקול‪ ,‬אסור להפריש שלא מדעתה‪ ,‬אפי' שהיא מגבלת העיסה והרי היא פועלת‬
‫בעיסה זו‪ ,‬וכדעת ב"י שהשיג על הסמ"ק‪ ,‬וכן פסק הב"ח‪ .‬והוסיף הב"ח‪ ,‬דמ"מ‬
‫בדיעבד אם הפריש הגבל בלא רשות וניחא ליה לבעל הבית שהפריש‪ ,‬הוי חלה ואין‬
‫צריך לחזור ולהפריש‪ ,‬אבל אחר שאינו גבל‪ ,‬אפילו דיעבד לא הוי חלה וצריך לחזור‬
‫ולהפריש‪ .‬הובאו דברי הב"ח בש"ך יור"ד רכח‪,‬ה‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫וקצוה"ח רמג‪,‬ח כתב להקשות על תה"ד‪ ,‬מדברי הרשב"א נדרים לו‪,‬ב‪ ,‬וז"ל‪" :‬הא‬
‫דאיבעיא להו התורם משלו על של חבירו צריך דעת או לא‪ ,‬מי אמרינן‬
‫כיון דזכות הוא לו כו'‪ ,‬קשיא לי‪ ,‬דהא שליחות לאו מדין דניחא ליה או לא ניחא‬
‫ליה‪ ,‬אלא גזירת הכתוב דמה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם‪ .‬ותדע לך שהרי‬
‫האומר לחבירו צא ותרום לי והלך ומצאו תרום‪ ,‬למ"ד אין חזקה שליח עושה שליחותו‪,‬‬
‫אמרינן בפ"ק דחולין )יב‪,‬א( דלמא שמע אינש אחריני ותרם‪ ,‬ורחמנא אמר )במדבר‬
‫יח‪,‬כח( אתם גם אתם‪ ,‬מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם‪ .‬ואע"ג דהתם ניחא‬
‫ליה שתיקן כריו‪ ,‬וי"ל דתורם משלו על של חבירו שאני‪ ,‬דלא בעינן שלוחו לדעתו‬
‫אלא בתורם משל בעל הכרי על בעל הכרי‪ ,‬אבל בתורם משלו על של חבירו‪ ,‬כיון‬
‫שאינו של בעל הכרי‪ ,‬לא בעינן שליחותו ממש ואין הדבר תלוי אלא אי זכות לו‬
‫וזכין לאדם שלא בפניו‪ ,‬או לאו זכות דמצוה דנפשיה עדיף"‪ .‬וכן כתבו תוס' שם‬
‫בנדרים לו‪,‬ב )ד"ה אלא(‪ .‬ומבואר שאם מפריש משל עצמו על של חבירו‪ ,‬הוי זכות‬
‫ומהני‪ ,‬משא"כ אם מפריש משל בעה"ב‪ ,‬בעינן שיהיה שלוחו של בעה"ב‪ ,‬ובזה לא‬
‫חשיב זכות‪ ,‬כיון שתורם משל בעה"ב‪ .‬וכתב קצוה"ח‪ ,‬דלפ"ז בנדון תה"ד‪ ,‬במשרתת‬
‫שמפרישה חלה משל בעה"ב‪ ,‬אין בזה משום זכות‪ ,‬דלא אמרינן זכין לאדם שלא‬
‫בפניו אלא היכא דזוכה המקבל באיזו דבר כמו במזכה חפץ לפלוני‪ ,‬או במזכה גט‬
‫לאשתו דזוכה האשה בגט‪ ,‬או במפריש משלו; "אבל מפריש משל בעה"ב אין זה‬
‫זכות אלא ניחותא איכא‪ ,‬ושליחות לאו מתורת ניחותא הוא‪ ,‬ובעינן לדעתכם דוקא"‪.‬‬
‫ולכן הסיק קצוה"ח להלכה דלא כתה"ד והרמ"א‪" :‬והנה אחר דאנהירינהו לעיינין‬

‫רלח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הרשב"א וגם התוס' שם כתבו בביאור היטב מה בין זכות לשליחות‪ ,‬וא"כ נראה דלא‬
‫תפריש המשרתת‪ ,‬ואם תתקלקל העיסה‪ ,‬תפריש בעה"ב אחר אפיה וכמ"ש‪ ,‬דבעינן‬
‫כה"ג דעת בעה"ב‪ ,‬כיון דמפריש משל בעה"ב"‪.‬‬
‫וחילוק זה בין זכין לאדם לזכין מאדם‪ ,‬נמצא גם באבמ"ל לו‪,‬ב‪ .‬דהב"ש שם לו‪,‬א‬
‫כתב‪ ,‬דלכאורה נראה שאם גלתה האשה דעתה דניחא לה להתקדש לזה‪ ,‬יכול‬
‫לזכות לה שום אדם ולקבל בשבילה קידושין‪ ,‬דע"כ לא מבעיא בש"ס בגט אם יכול‬
‫לזכותו‪ ,‬משום דבגט י"ל אפי' בקטנה או במקום יבום לא ניחא לה הגט‪ ,‬משום‬
‫אתתא בכל דהו ניחא לה‪ ,‬אבל בקידושין לא שייך סברא זו ויכול לזכות לה‪ .‬והביא‬
‫האבנמ"ל דברי השו"ע אהע"ז לה‪,‬ד‪ ,‬ומקורם מהרא"ש קדושין ב‪,‬ו‪ ,‬שאפי' לא מנהו‬
‫הבעל שליח בהדיא‪ ,‬אלא רק גילה דעתו שחפץ באשה פלונית ואמר לו לשדכו לו‪,‬‬
‫והלך השדכן וקידשה לו בלא מינוי שליחות‪ ,‬הרי זו מקודשת‪ .‬וכתב האבנמ"ל לחלק‪,‬‬
‫ע"פ דברי הרשב"א בנדרים לו‪,‬ב הנ"ל‪ ,‬דגבי קידושיו גילה דעתו שרוצה לקדשה‪ ,‬הרי‬
‫זה זכות במה שמזכין לו אשה חדשה‪ ,‬וזכין לאדם שלא בפניו‪ ,‬ואפי' בקטן‪ .‬אולם‬
‫אינו זכות אלא במה שמזכין לו משל אחרים‪ ,‬משא"כ באשה שגילתה דעתה להתקדש‬
‫לזה‪ ,‬כיון דאשה היא הנקנית למקדש ואנו צריכין דעתה לקידושין‪ ,‬וא"כ לא הוי אלא‬
‫משום שליחות‪ ,‬דזכות לא שייך אלא במקדש שהוא הקונה את האשה‪ ,‬משא"כ באשה‬
‫הנקנית לית בה אלא משום שליחות‪ ,‬וכיון דגבי שליחות אינו דבר התלוי בניחותיה‬
‫אלא בעינן דעתו ושליחות ממש‪ ,‬באשה לא מהני גילוי דעתה‪.‬‬
‫והגרנ"ט )סי' קנא( כתב דדברי האבנמ"ל צ"ע‪ ,‬דמאי שנא זכין לאדם דמהני‪ ,‬לזכין‬
‫מאדם דלא מהני‪ ,‬הרי שניהם ענין של זכות‪ .‬וכתב הגרנ"ט‪ ,‬דהגדר בזה‬
‫דזכיה מהני רק כשלא בעינן דעת הזוכה‪ ,‬וכגון כשמדובר שהזוכה יקנה‪ ,‬דקנין מצד‬
‫המקנה לחוד ג"כ מועיל‪ .‬וראיה לזה‪ ,‬דקטן קונה מדאורייתא כשדעת אחרת מקנה‪,‬‬
‫ולכן יכול אדם לקנות בשבילו כשזכות היא לו‪ .‬אולם להקנות לאחרים‪ ,‬כיון דבעינן‬
‫דעת מקנה לחלות ההקנאה‪ ,‬לא מהני אם אחר עושה ללא שליחות מדעתו‪ ,‬אף אם‬
‫זכות היא לו‪ .‬ועיי"ש מש"כ בדברי האבנמ"ל בחילוק בין איש לאשה‪.‬‬
‫וע"ע בחזו"א יור"ד קצט‪,‬א‪ ,‬מש"כ להקשות על קצוה"ח‪ .‬ובשו"מ )קמא‪ ,‬ח"ב סי' קי(‪,‬‬
‫כתב בישוב ראית קצוה"ח מדברי הרשב"א על תה"ד‪ ,‬דכל דניחא ליה‪ ,‬אמרינן‬
‫דניחא ליה שיזכה זה המפריש בהעיסה ויפריש תחלה‪ ,‬ואח"כ יחזור ויזכה בעה"ב‬
‫בזה‪ .‬אולם הרשב"א מיירי באמר לשלוחו לתרום ושמע חברו והלך ומצא תרום‪ ,‬דכיון‬
‫שעשה לשליח שלוחו לתרום‪ ,‬א"כ לא רצה לזכות לחברו התבואה ושוב בעינן שליחות‬
‫ממש‪ ,‬ולא מועיל מה שתרם זה השומע‪ .‬ומה שמחלק הרשב"א בין אם תורם משל‬
‫בעה"ב‪ ,‬דצריך שיזכה לו התבואה‪ ,‬לבין אם תרם משל עצמו‪ ,‬י"ל‪ ,‬דטעם ההקפדה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רלט‬

‫שזה השליח יודע שיעורו של בעה"ב ולא אחר‪ ,‬וא"כ אין זה שייך בתורם משלו‪,‬‬
‫משא"כ בתורם משל בעה"ב דאינו יודע השיעור‪.‬‬
‫ולכאורה דברי קצוה"ח סתרי אהדדי‪ .‬דמש"כ בסי' רסב‪,‬א‪ ,‬דיכול לבטל חמץ של‬
‫חבירו‪ ,‬ואף שלא עשאו שליח‪ ,‬ניחותא דמצוה שאני‪ .‬ואילו לענין לתרום‬
‫עיסה‪ ,‬ס"ל לקצוה"ח דכיון דזכין לאדם ולא מאדם‪ ,‬לא מהני מה שהמשרתת תפריש‬
‫מעיסת בעה"ב כשלא ציותה לה‪ .‬וא"כ איך יכול לבטל חמץ‪ .‬ואין לחלק דבביטול‬
‫חמץ אינו זוכה מאדם‪ ,‬דאינו זוכה מבעה"ב ולא מוכר החמץ לאחרים‪ ,‬רק מבטלו‬
‫בפיו ובליבו‪ .‬זה אינו‪ ,‬דעיי"ש מראיות קצוה"ח לענין ניחותא דמצוה‪ .‬ואפשר לישב‪,‬‬
‫דבחמץ אינו זוכה מאדם‪ ,‬שהרי אם לא ימכור או יבטל החמץ‪ ,‬לא יהיה החמץ‬
‫אח"כ ברשות הבעלים‪ ,‬שיהיה אסורי הנאה‪ ,‬דאינו ברשותו ועשאו הכתוב ברשותו‬
‫לעבור עליו על בל יראה ובל ימצא‪ .‬ולכן אם מכר החמץ או ביטלו קודם זמן‬
‫איסורו‪ ,‬לא חשיב זכיה מאדם‪ ,‬כיון שאם לא ימכור או יבטל‪ ,‬לא יהיה של הבעלים‪.‬‬
‫ורק השאלה היתה איך יכול לעשות כן בלא שליחות של בעל החמץ‪ ,‬וע"ז כתב‬
‫קצוה"ח דמשום ניחותא דמצוה שאני‪ .‬אולם בעיסה‪ ,‬מלבד מה שיכולה להפריש‬
‫בעה"ב אחר האפיה‪ ,‬וכמש"כ בקצוה"ח‪ ,‬ואף מפסידה המשרתת לבעה"ב את מצוה‬
‫הפרשת חלה‪ ,‬וצריכה לזכות בכזית או משהו שמפרישה מהעיסה‪ ,‬ולזה לא מהני‪,‬‬
‫כיון דזכין לאדם ולא מאדם‪.‬‬
‫ובעונג יו"ט )סי' קט( דן בדברי תה"ד והרשב"א‪ ,‬והעלה עיקר כדברי הרשב"א‪ ,‬דמה‬
‫אתם לדעתכם‪ ,‬ולא מהני הפרשת תרומה במקום דלא היה דעת בעה"ב‪ ,‬ומ"מ‬
‫כתב להצדיק דין תה"ד והרמ"א‪ ,‬דמשרתת יכולה להפריש אף בלא דעת בעה"ב‪ .‬דאם‬
‫בעה"ב ציותה למשרתת לעשות עיסה‪ ,‬הרי בכלל הציווי לעשות עיסה‪ ,‬מונח גם הציווי‬
‫להפריש חלה‪ .‬ואפי' לא ציותה לה לעשות עיסה‪ ,‬אלא המשרתת מדעתה עשתה עיסה‪,‬‬
‫מהני מה שמפרישה‪ ,‬דכיון דהמשרתת הינה פועל של בעה"ב‪ ,‬יד כיד בעה"ב‪ ,‬ולא‬
‫בעינן שליחות מפורשת‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ומ"מ נראה לי שיש לדון דמשרתת יכולה להפריש‪ ,‬ולא מיבעיא אם בעה"ב‬
‫צוותה לעשות עיסה דיכולה להפריש‪ ,‬כדתנן בתרומות )ג‪,‬ד(‪ ,‬הפועלים‬
‫אין להם רשות לתרום‪ ,‬חוץ מן הדרוכות שהן מטמאין את הגת מיד‪ ,‬כמ"ש‬
‫הרמז"ל בפירושו דכיון דאח"כ מטמאין את הגת‪ ,‬וכיון ששכר אותם לדרוך‬
‫ומסר להם גתו הנה הניחם במקומו וקיבל עליו מעשיהם‪ .‬וה"נ כיון שדרך‬
‫להפריש חלה קודם אפיה‪ ,‬והיא צוותה למשרתה לאפות עיסה‪ ,‬דמי לעשאה‬
‫שליח לתרום ג"כ‪ .‬אלא אפי' אם המשרתת בעצמה עשתה עיסה בלי דעת‬
‫בעה"ב‪ ,‬נ"ל נמי דיכולה להפריש‪ .‬דאף דביררנו דאמרינן מה אתם לדעתיכם‪,‬‬

‫רמ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מ"מ היינו בשליח דעלמא‪ ,‬אבל בפועל שאני‪ ,‬דעדיף משליח דעלמא‪ ,‬כדאמרינן‬
‫בב"מ‪ ,‬דאף דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו‪ ,‬אבל פועל ששכרו ללקט‬
‫מציאות‪ ,‬מציאתו לבעה"ב‪ ,‬דידו כיד בעה"ב‪ ,‬ועדיף משליח‪ .‬ה"נ כיון שהיא‬
‫פועלת אצלה לתקן צרכי הבית באפיה ובישול‪ ,‬ודרך המשרתת להפריש‪ ,‬הו"ל‬
‫כפועל לענין זה דידה כיד בעה"ב‪ ,‬ואין בזה משום לדעתיכם‪".‬‬
‫והסתפקתי מה דינו של עובד בחנות‪ ,‬אם יכול למכור את החמץ בלא דעת בעה"ב‪.‬‬
‫דלמש"כ העונג יו"ט נראה דוקא אם העובד מכח סמכותו הוא גם למכור‬
‫ולקנות‪ ,‬לכאורה יוכל גם למכור את החמץ‪ ,‬דלענין זה הוא גם עובד של בעה"ב‬
‫ובעל סמכות‪ ,‬משא"כ אם מדובר בעובד שרק מסדר חפצים או מוביל סחורה‪ ,‬נראה‬
‫דלמש"כ העונג יו"ט‪ ,‬כיון שלענין המכירה אינו פועל של בעה"ב‪ ,‬לא יכול למכור‬
‫ללא שליחותו‪.‬‬
‫ומעין זה כתב גם הגה"ק מקלויזנבורג זצ"ל )דברי יציב חיור"ד סי' רה(‪ ,‬לחלק בין‬
‫פועל למי שתורם מדעת עצמו‪ ,‬דגם בפועל וגבל דיש להם שייכות בעיסה מדין‬
‫פועל‪ ,‬לא הוי בכלל הך גזה"כ של מה אתם לדעתכם‪ ,‬דהפסוק מיירי בתבואה שהיא‬
‫שלו בלבד ללא שייכות של אחרים בו‪ ,‬אבל פועל שיש לו שייכות בעיסה וכגדר‬
‫שותפין כנ"ל‪ ,‬אינו בכלל הגזה"כ‪ .‬ותה"ד מיירי דוקא במשרתת שהיא כגבל‪ ,‬ובזה‬
‫דינו כתורם משלו על של חברו‪ ,‬כיון דגם בהא לא איירי קרא דבעי דוקא דעת‬
‫כבעלים עצמם‪ .‬ומ"מ לתה"ד צריך גם איזה זכות לבעה"ב ‪ -‬שמתקלקלת העיסה‪ ,‬דרק‬
‫בכה"ג שייך דין גבל ויד פועל כיד בעה"ב‪ .‬והרמ"א הבין בתה"ד דלגבי משרתת‬
‫אפילו באין חשש קלקול‪ .‬ומש"כ תה"ד דאפילו אם אין כאן חשש אלא קלקול העיסה‬
‫וכו'‪ ,‬י"ל בכוונתו‪ ,‬דבלשון השאלה אשה בעה"ב לשה לה משרתת שלה עיסה והלכה‬
‫לחוץ וכו'‪ ,‬ועל זה השיב דכיון שיצאה בעה"ב לחוץ והניחה כל אומנות הלישה עבור‬
‫המשרתת וסמכה עליה‪ ,‬הויא כהך דדרוכות שכתב הרמב"ם הנ"ל שהעמידם במקומו‪,‬‬
‫וס"ל לתה"ד שבצירוף הזכות דמתקלקל‪ ,‬יכולה להפריש בלא רשות‪ .‬והוסיף וכתב‪,‬‬
‫ואפילו אם אין כאן אלא חשש קלקול וכו'‪ ,‬ר"ל‪ ,‬דאף אם לא יצאה לחוץ ולא מסרה‬
‫לה העיסה לגמרי להעמידה במקומה‪ ,‬מ"מ מצד הזכות דמתקלקל גרידא בצירוף שהיא‬
‫משרתת שלה ושייכא בגוה‪ ,‬יכולה להפריש בלא רשות‪.‬‬
‫וסברתי דאפשר דבפועל שמגבל את העיסה‪ ,‬כיון דאומן קונה בשבח כלי‪ ,‬הרי יש לו‬
‫חלק בעיסה‪ ,‬והוי כעיסת השותפים‪ .‬וכל זה לשיטות הראשונים דקיי"ל שאומן‬
‫קונה בשבח כלי‪ ,‬אולם לרמב"ם ודעימיה‪ ,‬שאין אומן קונה בשבח כלי‪ ,‬וכן לפוסקים‬
‫שכתבו דהוי ספיקא דדינא )עיין מה שכתבתי בח"ד סי' לא(‪ ,‬אין בטעם זה האפשרות‬
‫להפריש עיסה‪ ,‬ובעינן לטעם של יד פועל כיד בעה"ב‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ci oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רמא‬

‫והנה בנדו"ד יש להפריד בין הלכתחילה לדיעבד‪ .‬לענין לכתחילה‪ ,‬ולענין איסור‬
‫דאורייתא של בל יראה‪ ,‬ודאי שאין לסמוך על הדעות דיכול למכור בלא מינוי‬
‫שליחות‪ .‬ואם שכח למכור או לבטל‪ ,‬וחבירו מכר בלא שליחותו‪ ,‬והשאלה אם צריך‬
‫כעת לבער בחג עצמו‪ ,‬אפשר דבמקום הפסד מרובה יכול לסמוך על המקילין‪ ,‬וצ"ע‪.‬‬
‫אמנם בנדו"ד שהשאלה הינה רק לענין קנס שקנסו חכמים על העובר בבל יראה‪,‬‬
‫ואסרו בהנאה חמצו לאחר הפסח‪ ,‬עיין במשנה פסחים כח‪,‬א ובסוגיא שם‪ ,‬בזה נראה‬
‫להקל במילי דרבנן‪ ,‬שאם מכר בלא שליחותו‪ ,‬יכול לסמוך על הפוסקים הסוברים‬
‫דמהני מכירתו‪ ,‬וכנ"ל‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬לכתחילה אין לסמוך על מה שחבירו מכר בשבילו ללא‬
‫שליחותו‪ ,‬אולם בדיעבד לענין חמץ שעבר עליו הפסח‪ ,‬יכול לסמוך על‬
‫המקילין‪ .‬ובמקום הפסד מרובה‪ ,‬אם צריך לשרוף החמץ בחג‪ ,‬לאחר שחבירו‬
‫מכר החמץ בלא שליחותו לפני פסח‪ ,‬וכעת נודע לו במהלך החג‪ ,‬אף שיש‬
‫למיקל על מי לסמוך‪ ,‬צ"ע למעשה לסמוך על המקילין באיסור דאורייתא‪.‬‬
‫והסומך על המקילין בהפסד מרובה‪ ,‬יבטל גם חמצו תוך החג‪ ,‬וכמש"כ קצוה"ח‬
‫לצרף ביטול לאחר זמן איסורו לסניף‪ ,‬כיון דשכח ולא ידע‪ .‬וכל האמור הוא‬
‫בלא ביטלו הבעלים חמצם קודם זמן איסורו‪ ,‬אולם אם ביטלו חמצם קודם‬
‫זמן איסורו‪ ,‬אין לאסור‪ ,‬וזאת מחמת הביטול‪ ,‬שאינו עובר על בל יראה‪.‬‬

‫רמב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪åè ïîéñ‬‬
‫שליח ששינה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪çéìù àåäù øëåîä òãé .à‬‬
‫‪úååòì ïéáå ï÷úì ïéá äðúäù ùåçì ùé íà .á‬‬
‫‪á"äòá ãéë ìòåô ãé .â‬‬
‫סוחר בשר שלח את אחד מעובדיו לבית מטבחיים‪ ,‬שישחטו עבורו עגלים‪ ,‬באמצעות‬
‫שוחט מסוים )השוחט לשחיטה מהודרת מסוימת(‪ ,‬ולקנות חלקים מסוימים‬
‫מהבהמה‪ .‬בדיעבד התברר שהשוחט לא היה כפי שביקש המשלח‪ ,‬וכן הביאו עבורו‬
‫חלקים אחרים‪ .‬בעל בית המטבחיים טוען כי אמר לשליח שהיום שוחט פלוני לא‬
‫נמצא אלא שוחט אחר )ששוחט במסגרת כשרות מהודרת אחרת(‪ ,‬וכן שלא יוכל לתת‬
‫לו את החלקים כפי שביקש )החלקים המדוברים הוזמנו ע"י סוחר אחר(‪ .‬השליח מודה‬
‫שכך אמר לו המוכר‪ ,‬אך אינו זוכר אם אמר לו זאת לפני השחיטה או אחריה‪.‬‬
‫בפועל השליח הגיע למשלח עם החלקים שלא הזמין‪ ,‬בפרט שהעגלים נשחטו ע"י‬
‫שוחט אחר מזה שביקש‪.‬‬

‫א‪ .‬ידע המוכר שהוא שליח‬
‫איתא בב"ב קסט‪,‬ב‪ :‬ההיא איתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא‪.‬‬
‫אזל זבן לה שלא באחריות‪ .‬אתיא לקמיה דרב נחמן אמר ליה לתקוני שדרתיך‬
‫ולא לעוותי‪ ,‬זיל זבנה מיניה שלא באחריות‪ ,‬והדר זבנה ניהלה באחריות )מן המוכר‬
‫שלא באחריות וכתוב השטר בשמך‪ ,‬ואח"כ מכור את הקרקע לאשה באחריות –‬
‫רשב"ם(‪ .‬והראשונים התקשו‪ ,‬דכאן מבואר דשליח ששינה המקח קיים‪ ,‬רק צריך לתקן‬
‫העיוות כלפי המשלח‪ ,‬ואילו בכתובות ק‪,‬א מבואר ששליח שטעה בכלשהו‪ ,‬בטל המקח‪,‬‬
‫דתנן בכתובות צח‪,‬א‪ ,‬שאלמנה שהיתה כתובתה מנה ומכרה שוה מנה ודינר במנה‪,‬‬
‫מכרה בטל‪ ,‬אפילו היא אומרת אחזיר דינר ליורשין מכרה בטל‪ .‬ושם בצט‪,‬ב דשום‬
‫הדיינים עד שתות הוי מחילה‪ ,‬ונחלקו אם שליח כבי"ד או כאלמנה‪ ,‬ונפסק בגמ' ק‪,‬א‬
‫דשליח כאלמנה‪ ,‬וא"כ אפי' בפחות משתות מקחו בטל‪ ,‬ואילו בגמ' ב"ב קסט‪,‬ב מבואר‬
‫שהמקח קיים‪ .‬הנימוק"י )עח‪,‬ב מעמוה"ר( כתב לחלק‪" :‬דהתם מיירי שיודע המוכר‬
‫שאינו קונה אותו לצורך עצמו אלא לצורך אחר‪ ,‬הלכך אם נתאנה אינו יכול למחול‬
‫אונאת אחרים ובטל המקח‪ .‬אבל הכא מיירי שלא הודיע זה השליח למוכר דלצורך‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רמג‬

‫אותה אשה קנה אלא קנאו סתם‪ ,‬והיה סבור המוכר שלצורך עצמו קנאו‪ ,‬וכיון שפירש‬
‫לו בפירוש שלא יהיה עליו אחריות‪ ,‬אינו בטל המכר כלל"‪ .‬מבואר דיש חילוק אם‬
‫הודיעו או ידע המוכר שלצורך המשלח הוא קונה‪ ,‬דאם ידע או הודיעו שלצורך‬
‫המשלח קונה‪ ,‬המקח בטל‪ ,‬ואם לא הודיעו וסבר שלצורך עצמו קונה‪ ,‬המקח קיים‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי הר"ן )קדושין יז‪,‬א(‪ ,‬דמה שמחייבים השליח לקחת הקרקע ולתת‬
‫אחריות מדיליה‪ ,‬כיון שהשליח לקח סתם ולא אמר שבא בשליחות האשה‪ ,‬ואין‬
‫למוכר דין ודברים אלא עם השליח‪ ,‬ומה שאומר כעת שלצורך האשה לקח‪ ,‬אין בכך‬
‫טענה כלפי המוכר‪ ,‬כיון שבזמן המקח לא אמר כן אלא לקח בסתם‪ ,‬ולכן צריך‬
‫לפרוע הדמים למוכר‪ ,‬והאשה יכולה לומר לשליח תן לי מעותי‪ ,‬דלתקוני שדרתיך‪.‬‬
‫ורב נחמן ס"ל שאם חפצה האשה בקרקע‪ ,‬על השליח לקבל אחריות‪ ,‬אבל לא שיוכל‬
‫לכפותה בכך‪ ,‬שיכולה לומר שהיא רוצה יותר באחריות המוכר משלו‪ ,‬כיון שמן דין‬
‫כיון שלא עשה שליחותו‪ ,‬המקח ביחס לאשה בטל‪.‬‬
‫וכן כתב הר"י קרקושא בסוגיא ב"ב קסט‪,‬ב‪" :‬ואע"ג דאמרינן התם במסכת כתובות‬
‫טעה שליח לא קאמינא‪ ,‬דאפילו טעה מכדי אונאה המקח בטל לגמרי‪ ,‬לא דמי‪,‬‬
‫דהתם מיירי דאמר בפירוש כי הוא שליח פלוני‪ ,‬ומידע ידע מאן דזבין מיניה דאדעתיה‬
‫דבעל הבית עבד‪ ,‬אבל הכא מיירי דלא פירש כלל השליח למי הוא‪ ,‬ושמא לקחה‬
‫לעצמו‪ ,‬ולכך המכר קיים ואחריות המכר עליו"‪ .‬וכן פסק הרמב"ם בהל‪ /‬שלוחין ב‪,‬ד‪:‬‬
‫"השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני‪ ,‬אע"פ שמשך או‬
‫שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח‪ ,‬בטל המקח ומחזיר‪ ,‬ואם לא הודיע שהוא‬
‫שליח‪ ,‬נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו"‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ קפב‪,‬ב‪.‬‬
‫והרא"ש בסוגיא שם )ב"ב י‪,‬כו( כתב לבאר הסוגיא בדרך שונה‪ ,‬דהשליח של האשה‬
‫פירש להדיא שהוא קונה עבור האשה‪ ,‬ולכן המקח בטל וצריך לקנות שוב‬
‫מהמוכר‪ ,‬דלכן ס"ל לרא"ש שהמקח בטל‪" :‬לכאורה משמע שאמר למוכר שהיה קונה‬
‫השדה לאשה פלונית דקאמר אזל זבן לה‪ ,‬ועוד מדקאמר זיל זבנה מיניה שלא‬
‫באחריות‪ ,‬ואם איתא שלא פירש שקנאו לאשה‪ ,‬מה היה צריך לקנות שנית מן המוכר‪,‬‬
‫כיון שקנאו בסתם לעצמו קנאו‪ .‬אלא ודאי מיירי שפירש שקנאו לאשה‪ ,‬וכיון ששינה‬
‫בשליחותו‪ ,‬שסתם קונה שדה אין קונה אלא באחריות‪ ,‬דלא שדי איניש זוזי בכדי‬
‫בטלה שליחות ואין כאן מקח‪ ,‬לכך הוצרך לקנותו שנית מן המוכר‪ .‬ומיהו אם ירצה‬
‫השליח יחזיר לה המעות‪ ,‬אלא אם אין בידו מעות להחזיר לה‪ ,‬קאמר שצריך לקבל‬
‫עליו אחריות"‪ .‬ומ"מ גם מדברי הרא"ש מבואר לדינא‪ ,‬דהיכא שפירש שהוא שליח‬
‫של פלוני ועבר על דעת משלחו‪ ,‬שהמקח בטל‪ ,‬ונחלקו בפרוש הפשט בסוגיא‪ ,‬אם‬
‫מיירי בפירש או לא‪ ,‬אבל בכ"ע בפירש שהוא שליח‪ ,‬המקח בטל‪ .‬כן מפורש בש"ך‬
‫קפב‪,‬ו‪ ,‬דלא פליגי אלא לענין פירוש הסוגיא ולא לדינא‪.‬‬

‫רמד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ושם בהג"א הביא מא"ז‪ ,‬שריב"ם הסתפק לחלק בין שליח לקנות או למכור‪ ,‬דבשליח‬
‫לקנות אף שעבר על דעת משלחו והודיעו שהוא שליח‪ ,‬לא בטל המקח‪ ,‬משא"כ‬
‫בשליח למכור; "לריב"ם מספקא ליה אי מיירי שהודיע למוכר שהוא שלוחה‪ ,‬ואע"פ‬
‫שלא עשה כמו שאמרה ליה‪ ,‬לא בטל המקח‪ ,‬מה שאין כן בשליח של מכירה שאם‬
‫שינה מדעת המשלח לא עשה כלום‪ ,‬או אין לחלק בין מכירה לקנין‪ ,‬והכא מיירי‬
‫שלא אמר למוכר שהוא שלוחו"‪ .‬וספק ריב"ם‪ ,‬לא כדעת הרא"ש‪ ,‬דלדעת ריב"ם המקח‬
‫קיים‪ ,‬והשאלה בטעם קיום המקח‪ ,‬אם מטעם שלא הודיעו שהוא שליח האשה‪ ,‬או‬
‫אפי' הודיעו‪ ,‬רק כיון שהוא שליח לקנות‪ ,‬לא מתבטל המקח כשעבר ע"ד משלחו‪.‬‬
‫מבואר דכל מקח שעשה עם שליח‪ ,‬וידע המוכר או הודיעו שהוא שליח‪ ,‬אין המקח‬
‫קיים כל ששינה השליח מדעת המשלח‪ ,‬משא"כ בלא ידע המוכר בשעת המכר‬
‫שהוא שליח‪ .‬ובנתיבות קפב‪,‬ד כתב‪ ,‬דאם עשאו שליח למכור והתברר אח"כ שהוא‬
‫של המשלח ועבר על דבריו‪ ,‬המקח קיים‪ ,‬ואף שאין אדם מוכר דבר שאינו שלו;‬
‫"הכא שאני‪ ,‬דודאי דעת שליח היתה שיהיה המקח קיים ושהוא יתקן את אשר עיות"‪.‬‬
‫והביא הנתיבות ראיה שהמקח קיים מחמת דעת השליח לקיים המקח ולתקן העיוות‪,‬‬
‫מזה שאם השליח היה שליח לקנות ועבר על דבריו‪ ,‬ורוצה השליח להחזיק המקח‬
‫לעצמו ולהחזיר להמשלח מעותיו‪ ,‬חייב למוסרו למשלח ולתקן העיוות‪ ,‬כמבואר בשו"ע‬
‫חו"מ קפב‪,‬ו ובש"ך ס"ק ו‪ .‬דאמדו חז"ל דעת השליח שבודאי היתה דעת השליח‬
‫שיהיה המקח קיים להמשלח ולתקן אשר עיות‪ ,‬א"כ הרי נעשתה שליחות המשלח‪,‬‬
‫דהשליח בודאי קיבל עליו להשלים מה שחיסר שלא יהיה כגזלן‪ ,‬משו"ה המקח קיים‪.‬‬
‫ולכן כשלא ידע המוכר ולא הודיעו השליח‪ ,‬המקח קיים בכל ענין‪ .‬והוסיף הנתיבות‪,‬‬
‫שאם אין לשליח לתקן העיוות‪ ,‬נראה לכאורה דיכול המשלח לבטל המקח כשמברר‬
‫שעבר על דבריו‪ ,‬כיון שהמשלח לא נתרצה רק על אופן שאמר לשליח‪ ,‬או שמלכתחילה‬
‫יקנה עבורו מה ששלחו או שיתקן העיוות‪ ,‬וכשהשליח אינו יכול לתקן העיוות‪ ,‬הרי‬
‫זה כמוכר דבר שאינו שלו‪.‬‬
‫ודברי הנתיבות הם לכאורה בין בלוקח ובין במוכר‪ ,‬דלפי הנתיבות הפשט בגמ' ב"ב‬
‫קסט‪,‬ב דהמקח קיים והשליח יתן אחריותו‪ ,‬הוא דוקא במקום ששייך שהשליח‬
‫יתקן את עיוות האחריות‪ ,‬אבל בלא"ה‪ ,‬קיי"ל כגמ' בכתובות ק‪,‬ב דשליח כאלמנה‪,‬‬
‫וטעות כלדהו חוזר‪ .‬אלא שהנתיבות כתב דהוא הדין בלוקח‪ ,‬כשהשליח של הלוקח‬
‫שינה ואינו יכול לתקן העיוות‪ ,‬וקנה הלוקח במעות משלח‪ ,‬ומשמע דבקנה בלא מעות‪,‬‬
‫כגון במשיכה וכיוצב"ז‪ ,‬המקח קיים בין המוכר לשליח‪ .‬דדוקא בשלח המשלח מעות‬
‫י"ל שאם אין השליח יכול לתקן העיוות‪ ,‬והמשלח מברר שהמעות שלו והוא עבר‬
‫על דבריו‪ ,‬הוי כמו קידשה בגזל דקיי"ל דאינה מקודשת‪ ,‬והוא הדין בקניני ממון‪,‬‬
‫ויכול להוציא המעות מיד המוכר‪ ,‬והמקח בטל‪ .‬ואף אם שלח עם השליח מעות‪ ,‬וקנה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רמה‬

‫השליח בקנין אחר כמו משיכה‪ ,‬אף שנתן למוכר המעות‪ ,‬המקח קיים בין המוכר‬
‫והשליח‪ ,‬ויכול המוכר לכופו ליתן לו מעות אחרים‪ ,‬רק שהשליח חייב להחזיר למשלח‬
‫מעותיו‪ .‬משא"כ כשיש לו לשלם ולתקן העיוות‪ ,‬אפילו אם לא היה הקנין רק בכסף‪,‬‬
‫המקח קיים אף שעבר על דבריו והכסף אינו שלו‪ ,‬דכונת השליח היתה לעשות‬
‫שליחותו ולתקן העיוות בכדי שלא יהיה גזלן‪ .‬אולם הביא הנתיבות ראיה‪ ,‬דאף בקנה‬
‫בכסף‪ ,‬אם לא הודיעו‪ ,‬המקח קיים בכל ענין‪ ,‬וכמבואר בשו"ע חו"מ קפה‪,‬ה‪.‬‬
‫ולדברי הנתיבות בנדו"ד שאי אפשר לתקן העיוות‪ ,‬שהרי אינו יכול להביא כעת בשר‬
‫אחר מחלקים שביקש המשלח‪ ,‬ושחיטת השוחט שביקש המשלח‪ ,‬אף שיוכל‬
‫בעוד ימים ספורים לעשות כן‪ ,‬סוחר הבשר זקוק לחלקים אלו כעת‪ ,‬וגם לא קנה‬
‫במעות המשלח‪ ,‬א"כ המקח קיים בין המוכר לשליח‪ ,‬והמשלח פטור ואינו חייב‬
‫לשלם‪ ,‬והתביעה של המוכר היא כנגד השליח שישלם לו את מחיר הבשר )ובנדו"ד‬
‫לא שייך שיקבל את הנתחים חזרה‪ ,‬כיון שמדובר בבשר טרי‪ ,‬שנמכר כבשר טרי‪,‬‬
‫ולא שייך כעת לקבל הנתחים כבשר קפוא‪ ,‬שאין בעל בית המטבחיים עוסק בבשר‬
‫קפוא(‪ .‬ולפ"ז המקח קיים בין המוכר לשליח‪ .‬אך כל זה בלא ידע המוכר שהוא‬
‫שליח‪ ,‬אולם בנדו"ד ידע המוכר שהוא שליח ובקש שיברר ויאשר לו‪ ,‬ואכן השליח‬
‫מודה שהסכים אלא שאינו זוכר אם עשה כן קודם השחיטה או אח"כ‪ .‬והוי טענת‬
‫שמא גרועה‪ .‬ואם ודאי עשה כן קודם השחיטה‪ ,‬וכן טוען המוכר‪ ,‬י"ל שעל דעת‬
‫כן מכר לו הבשר‪ ,‬שהמשלח מסכים לחלקים אלה ולכן בקש ממנו את האישור‪,‬‬
‫שיברר אצל המשלח‪ ,‬ועל דעת כן הסכים‪ ,‬שאם המשלח לא ירצה חלקים אלו‪ ,‬הרי‬
‫המקח קיים בין המוכר לשליח‪ ,‬שהרי שניהם ידעו שזה רצון המשלח‪ ,‬והמוכר רצה‬
‫שיתן אישור‪ ,‬דהיינו יברר אצל המשלח או שיקבל על עצמו כל עיוות שיצא ממכירה‬
‫זו‪ ,‬שיהיה המקח קיים בין המוכר לשליח‪ ,‬דכך יש לפרש לכאורה את בקשת המוכר‬
‫לקבל אישור מהשליח לשחוט‪.‬‬
‫ובתש' מהריב"ל )ח"א סי' פא‪ ,‬הביאו גם ברע"א חו"מ קפב‪,‬ב( דן במי שעשה שליח‬
‫להשכיר חצירו לשנה‪ ,‬והלך השליח והשכיר לג' שנים‪ ,‬ואחרי שנה רוצה‬
‫המשכיר להוציא את השוכר‪ .‬ורצה מהריב"ל להביא ראיה מהסוגיא הנ"ל‪ ,‬דכיון שלא‬
‫הודיע השליח שהוא משכיר בשליחות‪ ,‬הדין עם השוכר שישאר ג שנים‪ ,‬וידון המשכיר‬
‫עם השליח‪ .‬וכתב מהריב"ל לחלק בין נדון הסוגיא הנ"ל לנדון דידיה‪ ,‬דדוקא בקניה‬
‫נוכל לומר שאם קנה השליח קרקע במאתים והמשלח לא נתן רשות אלא במנה‪,‬‬
‫שהמקח קיים והשליח יפרע מממונו המותר; "וכן בכל דבר שיוכל השליח לתקן את‬
‫אשר עוותו‪ ,‬וכההיא דההיא אתתא דאמרה לההוא גברא למזבן לה ארעא באחריות‬
‫ואזיל הוא וזבין שלא באחריות‪ .‬וכן הדין נמי אם היה האדם אומר לשליח שימכור‬
‫לו קרקע שלא באחריות‪ ,‬והיה הולך השליח ולא היה מודיע שהיה שליח‪ ,‬והיה מוכר‬

‫רמו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אותו קרקע באחריות‪ ,‬שהמכר היה קיים והשליח יקבל עליו האחריות‪ .‬וכן נמי אם‬
‫אמר ראובן לשליח תקנה לי סאה אחת מקרקע פלוני והלך השליח וקנה סאתים ולא‬
‫הודיע שהוא שליח‪ ,‬הקניה היא קיימת ויקח השליח סאה אחת מהקרקע לעצמו‪ .‬אבל‬
‫בנדון דידן דלזה האיש שמעון לא נתנו לו רשות להשכיר החצר כי אם לשנה אחת‪,‬‬
‫לאו כל כמיניה לעבור על דעת משלחו והשכירות הוא בטל"‪ .‬ומבואר ממהריב"ל‪,‬‬
‫דכל מקום שאינו יכול לתקן העיוות‪ ,‬שהמקח בטל‪ .‬והוא הדין בנדו"ד‪ .‬אמנם למש"כ‬
‫בעצם מה שביקש בתחילה כדעת משלחו‪ ,‬והמוכר אמר שיברר אם רוצה‪ ,‬והוא לא‬
‫בירר ואמר על דעת עצמו‪ ,‬הרי המקח קיים‪ ,‬ועל השליח לשאת בנזק ולהחזיר למשלח‬
‫את כספו‪.‬‬

‫ב‪ .‬אם יש לחוש שהתנה בין לתקן ובין לעוות‬
‫המחבר בשו"ע שם קפב‪,‬ג‪ ,‬פסק‪" :‬טעה וקנה ביוקר אפילו בכל שהוא‪ ,‬המקח בטל‬
‫בין בקרקע בין במטלטלין‪ ,‬שיאמר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי‪ .‬לפיכך‬
‫אם התנה עמו שעשהו שליח בין לתקון בין לעוות‪ ,‬אפילו מכר לו שוה מנה בדינר‪,‬‬
‫או לקח לו שוה דינר במנה‪ ,‬אינו יכול לחזור בו וחייב המשלח ליתן כפי התנאי"‪.‬‬
‫והנו"כ שם כתבו לחלק‪ ,‬דדוקא בטעה וקנה ביוקר אמרינן דמנהי התנאי של בין לתקן‬
‫ובין לעוות‪ ,‬אבל אם קנה דבר אחר ממה שרצה‪ ,‬ששינה ולא טעה‪ ,‬אין לחוש שהתנה‬
‫כן‪ ,‬דהתנאי מהני רק לטעות‪ .‬כך כתב הסמ"ע קפב‪,‬ז‪ ,‬דמש"כ המחבר בס"ב בעבר‬
‫על דעת משלחו‪ ,‬ולא כתב שאם התנה עמו בין לתיקון בין לעיוות דלא מצי הדר‬
‫ביה‪ ,‬כיון שהמשלח אמר מפורש מה הוא רוצה והשליח עבר על דבריו; "לא שייך‬
‫לומר שהתנה עמו בין לתיקון כו'‪ ,‬כיון ששם בפיו לעשות כך וכך"‪ .‬ונראה דאפי'‬
‫התנה בין לתיקון ובין לעיוות‪ ,‬י"ל שכוונתו לעיוות במחיר וכיוצא בזה‪ ,‬אבל לקנות‬
‫דבר מסוים וקנה דבר אחר‪ ,‬אין כאן מקח‪ ,‬ולא על דבר זה יש לפרש תנאו‪ ,‬דבתנאים‬
‫הולכים אחר הכוונה‪ ,‬כמבואר בשו"ע חו"מ סו"ס סא‪.‬‬
‫דאף שבדברי בסמ"ע י"ל שאם התנה להדיא‪ ,‬מהני אף בעבר על דעת משלחו‪ ,‬מדברי‬
‫הט"ז )קפב‪,‬ב( מבואר להדיא דלא מהני התנאי‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולא מהני כאן אם התנה‬
‫בין לתיקון כו'‪ ,‬דאנו רואין דלאו שלוחו הוא כלל‪ ,‬משא"כ בסעיף ג דאין שם רק‬
‫טעות"‪ .‬הרי שלא מועיל התנאי‪ .‬וכן י"ל גם בדעת הסמ"ע‪ ,‬דכך יש לפרש כוונתו‬
‫בתנאי זה‪ ,‬דדוקא בטעות שלחו בין לתקן ובין לעיוות‪ ,‬משא"כ בעובר על דעתו‪ .‬וכן‬
‫נראה מהנתיבות )חדושים קפב‪,‬ו(‪ ,‬שהביא מהסמ"ע והט"ז דהתנאי מועיל דוקא בטעות‪,‬‬
‫אבל בעבר על דבריו לא מהני התנאי‪ ,‬כיון דשם בפיו לעשות כך‪ .‬הרי דס"ל דאין‬
‫חילוק בין הסמ"ע לט"ז‪ ,‬ולא מהני התנאי בעבר ע"ד משלחו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רמז‬

‫ובשער המשפט קפב‪,‬ג הקשה על הט"ז משו"ע חו"מ קכג‪,‬ה‪ ,‬דהבא בהרשאה שמחל‬
‫לנתבע או שעשה עמו פשרה‪ ,‬לא עשה כלום‪ ,‬שיאמר המשלח לתקוני שדרתיך‬
‫ולא לעוותי‪ ,‬ואם התנה עמו בין לתיקון בין לעיוות‪ ,‬מהני אפי' מחל‪ ,‬וכ"ש אם פירש‬
‫מחילתך כמחילתי‪ .‬ומבואר במחבר שאף ששלח לגבות מעותיו בהרשאה והשליח מחל‬
‫הכל‪ ,‬אם התנה בין לתיקון בין לעיוות מועילה מחילתו ולא אמרינן דאינו שלוחו‬
‫כלל‪ ,‬ומה לי מחילה ומה לי מקח‪ ,‬אידי ואידי שלוחו של אדם כמותו‪ .‬ולמש"כ לעיל‬
‫נראה לחלק‪ ,‬דכיון דכל ענין זה דלא מהני התנאי‪ ,‬הוא מחמת הפרשנות שאנו נותנים‬
‫לתנאי לפי כוונתו‪ ,‬וכמו שמבואר בשו"ע חו"מ סא‪,‬טז; "שתנאי שאדם מתנה עם‬
‫חבירו‪ ,‬אין הולכים אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה"‪ .‬ממילא י"ל דבמקח שכוונתו‬
‫הינה רק ביחס לטעות במחיר וכיוצב"ז‪ ,‬משא"כ בגביית מלוה אין לפרש אלא לענין‬
‫זה שיכול למחול או לפשר‪ ,‬ממילא זו הכונה בגבית מלוה‪ ,‬דאין בזה טעות )חוץ‬
‫מענין לקיחת השטר קודם מתן מעות‪ ,‬וכנדון סטראי‪ ,‬וזה שייך דוקא במלוה בשטר‪,‬‬
‫משא"כ במלוה ע"פ‪ ,‬ואף במלוה ע"פ צ"ע לפרש כך כוונתו‪ ,‬ומ"מ השו"ע מיירי אף‬
‫במלוה ע"פ(‪ ,‬משא"כ במקח וממכר יש בזה גם ענין של טעות ועוד פרטים‪ ,‬שבהם‬
‫שייך לומר עובר על דעת משלחו‪ ,‬ואמרינן שהתנאי היה רק ביחס לטעות ולא כשעובר‬
‫ע"ד המשלח‪ .‬ועיין עוד פת"ש חו"מ קכג‪,‬ב‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד אף אם התנה המשלח בין‬
‫לתקן ובין לעוות‪ ,‬לא מהני התנאי למה שעבר על דעתו‪.‬‬
‫ונפק"מ שאין צריך לחוש שהתנה כן‪ ,‬כיון דלא מהני התנאי‪ .‬דהנה הטור חו"מ קפב‬
‫כתב בשם הרמ"ה‪ ,‬וז"ל‪" :‬כל זמן שלא יברר המשלח שעשאו שליח לקנות‬
‫לו סתם‪ ,‬יכול המוכר לומר שהתנה עמו בין לעוות בין לתקן והמוציא מחבירו עליו‬
‫הראיה"‪ .‬ודברי הרמ"ה הביאם גם המחבר בשו"ע חו"מ קפב‪,‬ד‪ .‬ובסמ"ע שם ס"ק ח‬
‫כתב ב סברות בדעת הרמ"ה‪ ,‬האחת‪ ,‬דאף שהמוכר טוען שמא והשליח ברי שלא‬
‫התנה‪ ,‬מ"מ כיון שהשליח‪ /‬המשלח באים להוציא מהמוכר‪ ,‬מהני להחזיק הממון שבידו‬
‫אף בטענת שמא‪ .‬ולפ"ז במקום שעדיין לא פרע תמורת המכר‪ ,‬והמוכר הוא המוציא‪,‬‬
‫לא חיישינן שהתנה המשלח עם השליח‪ ,‬דדוקא בבא להוציא מיד המוכר‪ ,‬מהני טענת‬
‫שמא של המוכר‪ .‬וסברא שניה כתב; "וגם יש סברא לזה‪ ,‬דמסתמא התנה השליח‬
‫עמו שיהא שליח אפילו אם יעות‪ ,‬כדי שלא יתחייב בתיקון שליחותו אם יעות מאחר‬
‫שאינו מקבל שכר על שליחותו"‪ ,‬וסברא זו עדיין היא במסגרת הסברא הראשונה‪,‬‬
‫דהמוכר טוען שמא ובאים להוציא מידו‪ ,‬דמהני שמא דמוכר להחזיק‪ ,‬דגם הסברא‬
‫מחזקת את דבריו‪ ,‬דמסתמא התנה כיון שלא מקבל כסף עבור שליחותו‪ .‬ולכאורה‬
‫בשליח בשכר‪ ,‬שאין את הסברא הנ"ל‪ ,‬עדיין יהיה הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה‬
‫אפי' בטענת שמא של המוחזק‪.‬‬

‫רמח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כאמור בנדו"ד לא שייך לחשוש לתנאי‪ ,‬דאפי' התנה לא מהני בעובר על דעת המשלח‪.‬‬
‫אך מדברי הסמ"ע יש ללמוד מענין זה גם לנדו"ד‪ ,‬שטוען המוכר דודאי שאלו‬
‫קודם שחיטת העגלים‪ ,‬והשליח טוען שאינו זוכר אם קודם השחיטה או אחריה‪,‬‬
‫לכאורה אם מהני טענת ספק להחזיק ממון‪ ,‬אם עדיין לא שילם‪ ,‬יוכל להחזיק בטענתו‬
‫ולא יוכל המוכר להוציא ממנו‪ .‬אמנם יש לחלק‪ ,‬דבנדון המוכר הטוען שמא התנה‬
‫בין לתקן ובין לעוות‪ ,‬הוי שמא טוב‪ ,‬דלא הו"ל למוכר למידע‪ ,‬משא"כ כאן הו"ל‬
‫לשליח לדעת והוי שמא גרוע‪ ,‬וכבר הארכתי בזה במקום אחר )ועיין מש"כ בח"ז‬
‫סי' כב‪/‬א‪ ,‬ועיין בנתיבות רכג‪,‬ד(‪ .‬עוד נראה דבנדו"ד אף אם כצד הטענה בדברי‬
‫השליח‪ ,‬שיתכן והסכים אחרי השחיטה‪ ,‬מ"מ הסכים למכר‪ ,‬וע"ז אין מחלוקת‪ ,‬וא"כ‬
‫בכל ענין חייב לקיים המקח‪ .‬ורק מה שיכול לבטל את המקח היא הטענה שעבר‬
‫על דעת משלחו‪ ,‬וידע המוכר שהוא שליח‪ ,‬ובזה כבר כתבתי‪ ,‬שאם אמר לו לבדוק‬
‫וממתין לתשובה ממנו‪ ,‬בהסכמתו הרי זה כתנאי בין המוכר לשליח שהמקח קיים‪,‬‬
‫ואם לא ירצה המשלח‪ ,‬הרי דינו של השליח עם המשלח‪ ,‬והמקח קיים‪.‬‬

‫ג‪ .‬יד פועל כיד בעה"ב‬
‫והעלו טענה דאפשר דכיון דהשליח הוא פועל של הקונה‪ ,‬בפועל י"ל דכיון דידו כיד‬
‫בעה"ב‪ ,‬לא אמרינן לתקוני שדרתיך וכו'‪ ,‬וממילא קנה בעה"ב בכל ענין‪ .‬וזה‬
‫אינו‪ ,‬דאף בפועל י"ל שעדיין הוא שליח‪ ,‬וכמו שיכול בעה"ב לתבוע נזקים מפועל‬
‫עצמו )עיין ב"מ פג‪,‬א בהני שקולאי‪ ,‬ועוד(‪ ,‬ואם אמרינן דידו ממש כיד בעה"ב גם‬
‫לעיוות‪ ,‬מדוע יכול לתבוע נזקים‪ ,‬הרי זה ממש כבעה"ב המזיק בעצמו‪ .‬אלא שהפועל‬
‫לענין מה שנשלח‪ ,‬ידו כיד בעה"ב‪ ,‬אבל לעיוות‪ ,‬לא עשאו פועל‪ ,‬וככל שעיוות אין‬
‫כאן שליחות‪ ,‬דגם פועל הוא שליח רק עם כח יותר חזק לענינים מסוימים‪ ,‬אך לא‬
‫לכל דבר‪ ,‬כמו נזק שעשה הפועל‪.‬‬
‫בב"מ י‪,‬א ס"ל לרב נחמן דהמגביה מציאה לחבירו‪ ,‬לא קנה חבירו‪ :‬איתיביה רבא‬
‫לרב נחמן‪ ,‬מציאת פועל לעצמו‪ ,‬במה דברים אמורים בזמן שאמר לו בעל‬
‫הבית נכש עמי היום עדור עמי היום‪ ,‬אבל אמר לו עשה עמי מלאכה היום‪ ,‬מציאתו‬
‫של בעל הבית הוא‪ .‬אמר ליה שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא‪ .‬ובריטב"א שם‬
‫פירש‪" :‬ואי ידו כיד בעה"ב חשיב‪ ,‬הא קנייה קניה אלימתא ליומיה‪ ,‬כדאמרינן גבי‬
‫עבד כנעני שידו כיד רבו‪ ,‬והיאך יכול לחזור בו‪ .‬ופרקינן דמאי דמצי הדר ביה טעמא‬
‫אחרינא הוא‪ ,‬ולאו משום דאין קנינו קנין גמור‪ ,‬אלא גזרת הכתוב משום; כי לי בני‬
‫ישראל עבדים‪ ,‬ולא עבדים לעבדים‪ ,‬הא כל כמה דלא הדר ביה‪ ,‬ידו כיד בעל הבית"‪.‬‬
‫והיינו שקנינו הוא כקנין בעה"ב‪ ,‬שיכול לתפוס לבעה"ב אף במקום שחב לאחריני‪,‬‬
‫כיון דקנינו קנין גמור לבעה"ב‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רמט‬

‫ומכח גמ' זו רצה ללמוד המחנ"א )שלוחין סי' יא( דפועל נכרי יכול לעשות מעקה‬
‫עבור הישראל‪ ,‬והקשה המחנ"א על השוני בין פועל לשליח‪ ,‬דהרי גם שליח‬
‫הוא כמותו דבעה"ב‪ .‬וכתב לישב‪" :‬אבל פי' דמלתא הכי הוא‪ ,‬דשליח שאני משום‬
‫דאין אדם יכול לעשות שליח שיזכה לו במקום שחב לאחרים‪ ,‬מה שאין כן בפועל‪,‬‬
‫דכיון דפועל גופו קנוי לבעה"ב לגמרי‪ ,‬חשיב ידו כיד בעה"ב ממש‪ ,‬ונמצא שאין דין‬
‫הפועל והשליח שוים‪ ,‬דשליח שרוצה לזכות לחברו‪ ,‬היינו היכא דקא מכוין לזכות‬
‫לחברו‪ ,‬אבל אי לא כיון לזכות לחברו לא קנה חברו‪ ,‬אפי' למ"ד המגביה מציאה‬
‫לחברו קנה חברו‪ .‬אבל פועל שנשכר לכל מלאכת בעה"ב ואפילו למציאה‪ ,‬אפילו אי‬
‫בשעה שהגביה המציאה לא היה בדעתו להגביה אלא לעצמו‪ ,‬הרי היא של בעה"ב‪,‬‬
‫כל כמה דלא הדר ביה בהדיא"‪ .‬וכתב דהטעם הוא דשכירות ליומיה ממכר הוא‪.‬‬
‫והביא ראיה דגם לענין שאלה בבעלים‪ ,‬יד פועל כיד בעה"ב‪ .‬ושכן כתב מהרש"ך‬
‫לענין אפטרופוס של יתומים שתפס בשביל היתומים‪ ,‬דזכה להם משום דידו כידם‪.‬‬
‫ולכן י"ל‪ ,‬דאם שכר פועל לעשות מעקה‪ ,‬מברך עליו דחשיב כאלו הוא עצמו עשהו‪.‬‬
‫ומבואר מהמחנ"א דיד הפועל ממש כיד בעה"ב וכעבדו דמי‪ ,‬דבשליחות י"ל שהשליח‬
‫עצמו עושה והמעשה מתיחס לבעה"ב‪ ,‬ובפועל חשיב ממש כביכול בעה"ב עשה בעצמו‬
‫בידו‪ ,‬שידו כידו‪) .‬וע"ע במחנ"א שכירות פועלים א‪ ,‬ומה שכתבתי בח"ז ל‪/‬א(‪ .‬ועיין‬
‫באבני נזר )חחו"מ סי' נב‪ ,‬מחודש ב‪,‬יא( דדין פועל כעבד ממש‪.‬‬
‫ובמהרי"ט אלגאזי )בכורות פ"ד אות נ( הביא דברי המחנ"א וחלק עליו‪ ,‬דמה שיד‬
‫פועל כיד בעה"ב‪ ,‬והוא עדיף משליח ונחשב כבעה"ב עצמו שהגביה‪ ,‬היינו‬
‫דוקא בדבר ששייך בפועל עצמו‪ ,‬שיכול להגביה מציאות ולזכות לעצמו‪ ,‬אולם בדבר‬
‫שהוא עצמו לא בר שליחות‪ ,‬כמו בעשית מעקה‪ ,‬לא מועילה ידו לבעה"ב‪ .‬ומבואר‬
‫דאין זה ידו ועדיפות מכל שליח אלא כשיש לו תחילה דין של שליח‪ ,‬ואחרי שיש‬
‫לו דין של שליח‪ ,‬כוחו כפעולת בעה"ב ממש וכידו‪ ,‬אבל ללא כח השליחות שבו‪,‬‬
‫לא מהני ידו שתהיה כיד בעה"ב‪ ,‬ועד כמה שהוא לא יכול להיות שליח‪ ,‬הוא גם‬
‫לא יכול להיות פועל‪ ,‬משא"כ למחנ"א ענין פועל הוא ענין בפני עצמו ואינו שייך‬
‫לדין שליחות כלל‪ ,‬ולכן יכול לעשות מעקה עבור הישראל‪ ,‬והישראל חשיב כעושה‬
‫המצוה‪ .‬גם בנתיבות קפח‪,‬א כתב להקשות על המחנ"א‪ ,‬דבקנין משיכה והגבהה צריך‬
‫שיהיה העושה שליח של הקונה‪ ,‬דאם עשאו שלא מדעת בעלים אין מעשיו כלום‪,‬‬
‫ואם כן מהיכי תיתי יהיה מועיל פועל עכו"ם‪ .‬ורק בהגבהה כתב דמהני אם הוגבה‬
‫מכוחו‪ ,‬וכן במשיכה מהני בקורא לה והיא באה‪ ,‬והיינו שנמשך בגרמתו‪ ,‬רק לא מהני‬
‫אם משכו הנכרי לרשות עצמו או בסימטא‪ ,‬רק אם בגרמת הנכרי נמשך לרשות הקונה‪,‬‬
‫ולא מהני יד הפועל אלא כשהוא שלוחו והוא בר שליחות‪" :‬אמנם כשהפועל קונה‬
‫מטעם יד‪ ,‬לא קנה הבעל הבית‪ ,‬וגם לא מהני משיכת פועלים רק כשמושכין לרשות‬

‫רנ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בעל הבית‪ ,‬אבל כשמושך לרשות השליח‪ ,‬וכן כשמושך בסימטא‪ ,‬לא מהני ע"י פועלים‬
‫כשאינו בר שליחות‪ ,‬וע"י בר שליחות זכה בכהאי גוונא"‪ .‬ומבואר דפועל בעינן תחילה‬
‫לדין שליח‪.‬‬
‫ומעיקרא סברתי דבהסבר מחלוקת המחנ"א ומהרי"ט אלגאזי‪ ,‬יהיה תלוי נדו"ד‪ ,‬אם‬
‫אמרינן בפועל לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי‪ ,‬דלדעת המחנ"א ידו של פועל‬
‫כיד בעה"ב ואינו שליח ואינו בגדר שליחות‪ ,‬ולכן לא שייך בזה טענת לתקוני שדרתיך‪,‬‬
‫משא"כ למהרי"ט אלגאזי דינו כשליח‪ ,‬רק עדיף מיניה למספר ענינים‪ ,‬ולכן יכול‬
‫בעה"ב לטעון לתקוני שדרתיך‪ .‬אולם אין זה מן הסברא שלא יוכל בעה"ב לטעון‬
‫טענת לתקוני שדרתיך‪ ,‬גם למחנ"א‪ ,‬שהרי לא יתכן שאם הפועל יזיק‪ ,‬שלא יוכל‬
‫בעה"ב לתבעו מה שהזיק‪ ,‬ולא יוכל הפועל לומר לבעה"ב אתה הזקת בידך‪ .‬וכמו‬
‫שחייב לשלם אם הזיק‪ ,‬יכול לטעון לתקוני שדרתיך‪ ,‬שאינו כבעה"ב ממש‪.‬‬
‫ובש"ך קה‪,‬א‪ ,‬כתב בענין שיטת רש"י )ב"מ י‪,‬א(‪ ,‬שמבואר ברש"י שאם מינה שליח‬
‫לתפוס לו כשחב לאחריני‪ ,‬יכול השליח לתפוס‪ ,‬והקשו על רש"י )עיין תוס'‬
‫שם ד"ה התופס(‪ ,‬דהוכיחו דלא מהני שליח לתפוס כשחב לאחריני‪ .‬והש"ך כתב לבאר‪,‬‬
‫דרש"י מיירי בפועל‪ ,‬ששכרו לתפוס לו כשחב לאחריני‪ ,‬ופועל מהני‪ …" :‬פשיטא דאין‬
‫פועל משועבד לבעל הבית כעבד כנעני דנימא דהוי כיד בעל הבית עצמו‪ ,‬דהא מציאת‬
‫עבד עברי לעצמו‪ .‬אלא ונראה‪ ,‬שאני פועל ששכרו ללקט מציאות‪ ,‬כדאיתא בש"ס‬
‫)ב"מ יב‪,‬ב(‪ ,‬נמצא דהוי שלוחו‪ ,‬וכיון ששכרו להיות שלוחו הוי ידו כידו ‪ …‬ועפ"ז‬
‫מוכח דמי ששכר לאחר שיתפוס בעדו מבע"ח ותפס‪ ,‬קנה אפי' במקום שחב לאחרים"‪.‬‬
‫ומבואר בש"ך דפועל ששכרו לפעולה מסוימת‪ ,‬לענין הפעולה עצמה ידו כיד בעה"ב‪,‬‬
‫אולם אין בזה יד גמורה‪ ,‬שהרי אינו משועבד לבעה"ב‪ ,‬רק כיון ששכרו לפעולה‬
‫המסוימת‪ ,‬לענין אותה פעולה אין האחר שחבים לו יכול לטעון כנגד התופס‪ ,‬כיון‬
‫שידו כיד בעה"ב לענין התפיסה לטענת חבות לאחרים‪ ,‬דלענין זה עדיף משליח‪.‬‬
‫ובתומים קה‪,‬א ובנתיבות קה‪,‬ב חלקו על הש"ך וס"ל דאין פועל יכול לתפוס במקום‬
‫שחב לאחרים‪ ,‬דאין הפועל יכול לתפוס במקום דחב לאחריני‪ .‬דפועל יכול‬
‫לתפוס אינו מטעם שליחות‪ ,‬דשליחות לא מהני במקום דחב לאחריני‪ ,‬ופועל מהני‬
‫מטעם דידו כיד בעל הבית‪ ,‬ואם אין צריך כלל לדין שליחות‪ ,‬א"כ אפי' בחשו"ק‬
‫דלאו בני שליחות נינהו תועיל תפיסה וזכיה‪ ,‬ולא מצאנו כן בפוסקים; "לכן נראה‬
‫דהעיקר כהתומים‪ ,‬דלא אמרו יד הפועל כיד בעה"ב‪ ,‬אלא במקום דיכול לזכות לנפשיה‪,‬‬
‫וכמ"ש המהרש"א בכתובות פרק הכותב )פד‪,‬ב(‪ .‬והטעם נראה‪ ,‬כיון דהפועל יכול לזכות‬
‫לנפשיה‪ ,‬א"כ הבעה"ב מידו דפועל קא זכי‪ ,‬משו"ה בחרש שוטה וקטן שאינם זוכים‬
‫לנפשם‪ ,‬גם בעה"ב לא קנה מידם ‪ …‬ולפי סברא זו‪ ,‬לענין תופס לבעל חוב דאין‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רנא‬

‫להפועל יד לזכות בו‪ ,‬לא שייך לומר ידו כיד בעה"ב‪ ,‬וכן הסכים התומים"‪ .‬ולפ"ז‬
‫ודאי שיכול לטעון לפועל לתקוני שדרתיך‪ ,‬דהעדיפות ממה שיכול לזכות לעצמו‪ ,‬וזה‬
‫שייך לעניני זכיה וכד'‪ ,‬אך לא לענין טענה שעיוות בשליחותו‪ ,‬דאין לו בזה עדיפות‬
‫על כל שליח‪ .‬דענין עדיפות הפועל‪ ,‬כמש"כ באור שמח )שכירות ט‪,‬יא(‪" :‬דמשכיר‬
‫את ידו בכל הזכותים שיזכה‪ ,‬והוי כאילו הקנה ידו למעשה ידיו ולמציאותיו"‪ .‬והיינו‬
‫לענין הזכות לבעה"ב‪ ,‬אך לענין העיוות‪ ,‬דלזה לא נעשה פועל‪.‬‬
‫והגרש"ש בחידושיו גיטין סי' ו‪ ,‬ועיין גם ב"מ סי' יב( דן באריכות בהסבר דברי‬
‫האחרונים‪ ,‬המחנ"א והנתיבות‪ ,‬בדין יד פועל כיד בעה"ב‪ ,‬וכתב לבאר בב'‬
‫אופנים העדיפות של הפועל לזכות במקום שחב לאחרים‪ .‬הדרך האחת – דמה שלא‬
‫מועיל זכיה במקום שחב לאחרים‪ ,‬דכך קבלו חז"ל דלא הרשתה תורה לזכות לזה‬
‫ולחוב לאחרים‪ ,‬דענין זכיה דנתנה תורה לאדם כח לעשות טובה ולזכות לאחרים‪,‬‬
‫וכשבזה חב לאחרים‪ ,‬לא נתנה לו תורה כח לזכות‪ .‬דעיקר זכיה הוא חידוש של‬
‫התורה‪ ,‬כמו שכתב בשטמ"ק )ב"מ פרק איזהו נשך( לענין זכיה לעכו"ם דלא מהני‬
‫מהאי טעמא‪ ,‬וכשחב לאחרים לא חדשה תורה דין זכיה‪ .‬ולכן בפועל המושכר‬
‫למלאכת בעה"ב‪ ,‬כיון שידו כיד בעה"ב לענין מלאכה‪ ,‬הרי הוא הפועל לענין שכר‬
‫ושבח מלאכה כחפצי בעה"ב שמן הראוי להיות השבח לבעה"ב‪ .‬ולכן אין לומר‬
‫בפועל שלא הרשתה התורה לזכות לזה ולחוב לזה‪ ,‬דהרי זה כזוכה לעצמו‪ ,‬מכח‬
‫היותו משועבד לזכות לבעה"ב‪ .‬ולפי באורו זה של הגרש"ש‪ ,‬אין לפועל יתרון מהותי‬
‫משליח דעלמא‪ ,‬ורק לענין זכיה לבע"ח כשחב לאחרים‪ ,‬התורה לא מנעה מפועל‬
‫לזכות לבעה"ב כשחב לאחרים‪ ,‬דמניעה כנ"ל‪ ,‬שלא חדשה התורה זכות זו בחב‬
‫לאחרים‪ ,‬אך בפועל שמושכר לבעה"ב‪ ,‬הרי זו כזכיה לעצמו‪ ,‬דכיון שפועל נחשב‬
‫למלאכה כיד בעה"ב‪ ,‬נתנה לו התורה רשות לזכות כביכול בעה"ב עצמו זוכה‪ .‬בין‬
‫לענין מציאה ובין לענין גבית חוב‪.‬‬
‫ובדרך השניה כתב הגרש"ש‪ ,‬דיש שינוי מהותי בין פועל לשליח‪ ,‬דבדין יד פועל‬
‫התחדש שמועיל קנינו אף במקום שלא מועיל מדין שליחות וזכיה‪ ,‬כגון אם‬
‫נשכר פועל לקטן ע"י אחרים‪ ,‬דמדין זכיה לא היה מהני מן התורה לשיטת תוספות‬
‫וסיעתם דזכיה מטעם שליחות‪ ,‬ובפועל מהני שאינו מטעם זכיה ושליחות אלא כיד‬
‫בעה"ב ממש; "והענין דכמו שריבתה תורה ענין שליחות שעל ידי שאדם מצוה לחבירו‬
‫לעשות איזה דבר והשליח מתרצה ומתעורר לעשות‪ ,‬החשיבה התורה את השליח כיד‬
‫בעה"ב שיועילו מעשיו למשלחו‪ ,‬כמו כן חשוב יד פועל כיד בעה"ב אף היכא דלא‬
‫מהני מדין שליחות ‪ …‬ומשום הכי כשהפועל מגביה מציאה לבעה"ב‪ ,‬מהני מעשיו‬
‫כאילו עשה בעה"ב בעצמו‪ ,‬דכיד בעה"ב הוא‪ .‬ובכה"ג היה נ"ל דמהני מה"ת אף אם‬
‫בעה"ב שלו חשו"ק‪ ,‬דאף דלית להו יד לקנות‪ ,‬אבל ע"י הפועל נתוסף להם יד מועלת‬

‫רנב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪eh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לקנין‪ .‬אמנם כ"ז רק בדבר שאין צריך לבעה"ב כח קנין וזכות פרטי‪ ,‬כגון מציאה‬
‫וכדומה דכל אדם באשר הוא אדם זוכה מן ההפקר‪ ,‬אבל בדבר שכח הזכיה הוא‬
‫ביד בעה"ב ע"י זכות פרטי‪ ,‬כגון בתפיסת חוב וכה"ג‪ ,‬דאף אם נתוסף לו יד אחריתא‬
‫אבל יד זו אין בה כח תפיסת חוב‪ ,‬דרק לבעה"ב עצמו יש לו כח זה מחמת זכותו‬
‫אצל הלוה‪ ,‬ונמצא דלא נוכל לומר דיהני משום יד פועל כיד בעה"ב‪ ,‬דיד זו אי‬
‫אפשר לה להיות כבעה"ב לענין תפיסת חוב דאין ליד זו כח בע"ח‪ ,‬וצריך לזכות‬
‫מדין זכיה ושליחות ובכה"ג לא מהני היכא שחב לאחרינא"‪ .‬מבואר מהגרש"ש בדרך‬
‫השניה‪ ,‬שאף שענין יד פועל הוא ענין בפני עצמו‪ ,‬הוא דוקא במקום שהזכות שזוכה‬
‫לבעה"ב הוא בדבר כללי כמו מציאה‪ ,‬שכ"א יכול לזכות‪ ,‬דידו כיד בעה"ב‪ ,‬ומה‬
‫שזכה מתיחס לבעה"ב מדין ידו כיד בעה"ב‪ ,‬וכמו שיכול לזכות לעצמו‪ ,‬יכול לזכות‬
‫לאחרים‪ ,‬אך אין ידו כיד בעה"ב ממש במקום שהזכות שייכת ליד בעה"ב‪ ,‬כמו‬
‫בתפיסת חוב‪ ,‬דבזה צריך יד בעה"ב ממש‪ .‬והיינו שצריך ראשית שיהיה לפועל זכות‬
‫לתפוס‪ ,‬ואם יש לו זכות‪ ,‬מכח ידו כיד בעה"ב‪ ,‬מתיחס לבעה"ב‪ ,‬ונפק"מ בבע"ב‬
‫חשו"ק‪ ,‬ששליחות לא מהני ויד מהני‪ ,‬אך זה אחרי שכבר תפס‪ ,‬אולם בתפיסת חוב‬
‫שהיא זכות למלוה עצמו‪ ,‬מלכתחילה אין כאן זכיה‪ ,‬ממילא לא נתפס לבעה"ב‪.‬‬
‫ומ"מ זה ברור שיד הפועל כשהזיק‪ ,‬מתיחס לפועל‪ ,‬ולתיקוני שדרתיך ולא לעיוותי‬
‫נאמר גם בו‪ .‬דכן מצאנו גם לענין עבד שהזיק‪ ,‬וכדתנן בב"ק פז‪,‬א דפגיעתו‬
‫רעה‪ ,‬דהחובל בו חייב‪ ,‬והוא שחבל באחרים פטור‪ ,‬אבל משלם לאחר זמן‪ ,‬וכמו‬
‫שפסק הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ד‪,‬כא; "‪ …‬שהרי בני דעה הן‪ ,‬והרי הן כבעל חוב‬
‫שאין לו מה יגבה‪ ,‬שאם העשיר חייב לשלם"‪ .‬ואי נימא שאין יכול לומר בפועל‬
‫לתקוני שדרתיך‪ ,‬א"כ גם בזה יתחייב האדון דכידו ממש‪ .‬אלא שאין נחשב כידו אלא‬
‫לענינים שאליהם נשכר לעשות מלאכתו או שבעה"ב מעונין שיעשה מלאכה‪ ,‬ולא‬
‫מיבעיא במקום שהיא עבירה‪ ,‬אלא אף בעבד שקנה עבור האדון דבר שאינו רוצה‬
‫לקנות‪ .‬וכמו שמצאנו לענין חצר שקונה לו שלא מדעתו‪ ,‬אולם במכירה שמתחייבים‬
‫הבעלים לשלם דמי המכר‪ ,‬אינה קונה לו אלא מדעתו‪ ,‬עיין בנתיבות רסח‪,‬ד‪ ,‬וכן‬
‫באבני נזר חיור"ד סי' תב‪ .‬ולכן ברור שגם בפועל אינו קונה לבעה"ב נגד רצונו‪,‬‬
‫וכיון ששלחו לדבר מסוים‪ ,‬לא קנה בעה"ב‪ ,‬דלתקוני שדרתיך ולא לעיוותי‪ .‬ובנדו"ד‬
‫שביקש ממנו לברר אם בעה"ב חפץ בחלקים הנ"ל ומהשחיטה האחרת‪ ,‬והשליח מדעת‬
‫עצמו הסכים לכך‪ ,‬הרי שקנה השליח ועליו לשלם למוכר‪ ,‬ולהחזיר לבעה"ב את כספו‪.‬‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬המקח קיים בין השליח למוכר‪ ,‬והחיוב על השליח לשלם למוכר‪,‬‬
‫ואין על הקונה המשלח כל חיוב כלפי השליח או המוכר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רנג‬

‫‪æè ïîéñ‬‬
‫תשובות קצרות בעניני תיווך ושידוכים‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪êåãéù /êååéú ìù äùòî äåäî äúåäîå äúøåöáù äìåòô .à‬‬
‫‪øùâî åà êååúî .á‬‬
‫‪ïåùàøä äùòî ìèá .â‬‬
‫‪åëãéù /åëååéúù íéôúåù .ã‬‬
‫‪øëù ìá÷î åðéàù êååúî .ä‬‬
‫נשאלתי בראובן שחיפש דירה באזור מסוים‪ .‬צדה עינו על מרפסת אחת הדירות‪ ,‬שלט‬
‫גדול‪ :‬למכירה‪ ,‬שמצורף אליו מספר טלפון של מתווך‪ ,‬ומצוין כי הדירה‬
‫נמצאת בתיווכו בבלעדיות )דהיינו‪ ,‬שאף אם יפנה למוכר שלא באמצעות המתווך‪,‬‬
‫יצטרך לשלם למתווך דמי תיווך‪ ,‬והמוכר אחראי לכך(‪ .‬ברר אצל השכנים‪ ,‬והגיע‬
‫לבעל הדירה‪ .‬השנים שוחחו‪ ,‬אך לא הגיעו לעמק השוה‪ .‬לאחר מספר חדשים‪ ,‬כשהשלט‬
‫עדיין על המרפסת‪ ,‬פנה שוב למוכר‪ ,‬והגיעו לעמק השוה‪ .‬התברר שבין לבין תמה‬
‫תקופת הבלעדיות והקשר בין המוכר למתווך‪ ,‬אף שהשלט נשאר במקומו‪ .‬ונשאלתי‬
‫ע"י ראובן אם צריך לשלם למתווך‪.‬‬

‫א‪ .‬פעולה שבצורתה ומהותה מהוה מעשה של תיווך‪ /‬שידוך‬
‫והשבתי שאינו צריך לשלם למתווך‪ .‬דאף שלולי המתווך לא היה יודע ממכירת הדירה‪,‬‬
‫כל זה אם היתה נעשית כאן פעולה של תיווך‪ .‬במקום שנעשית פעולה של‬
‫תיווך‪ ,‬וכתוצאה מאותה פעולה התגלה לקונה דבר המכירה‪ ,‬יש לממציא הדבר דין‬
‫של מתחיל‪ .‬כדי שנתחיל לדון אם דינו כמתחיל או לא‪ ,‬דבר ראשון יש לדון אם‬
‫היתה כאן פעולה של תיווך‪ ,‬שהיא המחייבת‪ .‬לשאלה אם יש כאן מעשה של תיווך‪,‬‬
‫צריך לבחון אם הפעולה יש לה צורה ואופן של תיווך‪ ,‬שהוא במהותו קישור בין‬
‫שני צדדים לביצוע עיסקה מסוימת‪ .‬פרסום שלט עם מספר טלפון‪ ,‬אין לזה את האופן‬
‫והצורה של תיווך‪ ,‬רק היכי תימצי לתיווך‪ .‬דהיינו הפניה למספר הטלפון שבשלט‪,‬‬
‫שבכך יוכל לפעול המפרסם כמתווך‪ .‬אם עשה רואה השלט עבודת מחקר‪ ,‬והגיע‬
‫בעצמו למוכר הדירה‪ ,‬הגם שפירסום השלט הוא הגורם‪ ,‬כיון שהוא מהוה רק היכי‬

‫רנד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תימצי לתיווך ואין בו צורה ואופן של מעשה תיווך‪ ,‬אין הוא מחייב שורת הדין‬
‫בתשלום דמי תיווך‪.‬‬
‫ובפרט שכל דין תיווך נובע ממנהג המדינה‪ ,‬ולענ"ד פשוט שהנוהג בכה"ג לא מחייב‬
‫בדמי תיווך‪ .‬וקשה לתת הגדרה כללית‪ ,‬ויש לבחון כל מקרה לגופו‪ ,‬האם יש‬
‫כאן פעולה של תיווך או לא‪ ,‬האם יש למעשה שעשה הטוען לתיווך‪ ,‬אופן וצורה‬
‫של פעולת תיווך‪ ,‬שהיא השאלה המקדימה‪ ,‬ולולי קביעה כי יש כאן פעולה של‬
‫תיווך‪ ,‬אין מקום לדון אם דינו כמתחיל או כאמצעי וכו'‪ ,‬וכמה מגיע לו‪ ,‬כיון שאין‬
‫כאן פעולה של תיווך‪ ,‬שהיא הגורמת את החיוב‪.‬‬
‫וכך גם השבתי לאחד שראה מודעה בעיתון ממשרד תיווך‪ ,‬ובו נכתב בשכונה פלונית‬
‫דירה למכירה מקבלן אמין‪ .‬הלך לאותה שכונה‪ ,‬וראה שני מגרשים שבהם יש‬
‫התחלת בניה )הריסה‪ ,‬גידור וכו'(‪ .‬התענין מי הקבלנים‪ ,‬והגיע ישירות לאחד מהם‬
‫ורכש דירה‪ .‬והשבתי שאין בפרסום מודעה בכגון זה פעולה של תיווך אלא היכי‬
‫תימצי לתיווך‪ .‬שרואה המודעה יפנה למתווך‪ ,‬ואז יעשה המתווך את עבודתו‪ .‬אך‬
‫בעצם פרסום המודעה אין כל צורה ואופן של תיווך‪ ,‬ובה לכשעצמה אין בה מעשה‬
‫של תיווך‪.‬‬
‫)ואגב הנ"ל‪ ,‬בענין מי שחתם אצל מתווך על הסכם שכ"ט לדירה מסוימת‪ ,‬וכשהגיע‬
‫לביתו אשתו אמרה לו שראתה את הדירה הזו במודעה בעיתון לפני שבוע‪.‬‬
‫לכאורה בחתימתו חייב עצמו במה שאינו חייב‪ ,‬ויכול להפטר מדין התחייבות בטעות‪,‬‬
‫אך חובת ההוכחה עליו‪ ,‬כגון שיוכיח שדיברו לפני מועד החתימה אצל המתווך‪ ,‬עם‬
‫מוכר הדירה וכד'‪.‬‬
‫גם טענה שהמתווך לוקח את הידע והמידע ממודעות בעיתון או ממאגרים של גמ"ח‬
‫לתיווך‪ ,‬אינה טענה להפטר משכר תיווך‪ ,‬שהרי גם הקונה יכל לעשות כן‪ ,‬ומה‬
‫שפנה למתווך‪ ,‬מפני שבדר"כ מתווך לוקח את הידע הראשוני מהעתון‪ ,‬ומברר על‬
‫הדירה פרטים נוספים‪ ,‬וכך יכול לברור ולקטלג מכמות גדולה של דירות‪ ,‬דירות‬
‫המתאימות לדרישות הקונה המסוים‪ .‬וגם אם לא עשה כן‪ ,‬אין במקור המידע‪ ,‬עתון‬
‫וכיוצב"ז‪ ,‬כדי למנוע ממנו את שכר התיווך‪ .‬והטענה שלא סינן את הדירות כדבעי‪,‬‬
‫אינה טענה להפטר מתשלום התיווך‪ ,‬דכך הוא אצל בעלי המקצוע‪ ,‬יש העושים‬
‫מלאכתם בצורה טובה יותר‪ ,‬וממילא בעתיד יזכו ביותר לקוחות‪ ,‬ויש העושים בצורה‬
‫גרועה‪(.‬‬
‫וכך גם השבתי לאבי הבת‪ ,‬ששדכן התקשר אליו והתחיל להציע מספר בחורים‬
‫מישיבה מסוימת‪ ,‬כשהוא מקריא מתוך רשימה של הישיבה )חלק מהבחורים לא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רנה‬

‫התאימו מבחינת העדה‪ ,‬וחלק כבר היו מאורסים או נשואים(‪ .‬אח"כ החל בדרך זו‬
‫להקריא מרשימה של ישיבה אחרת‪ .‬הציע אבי הבת לשדכן‪ ,‬עם נימה של זלזול‪,‬‬
‫לשלוח אליו בפקס את הרשימות של הישיבות שבידו‪ ,‬וכך עשה‪ .‬עבר האב על‬
‫הרשימות‪ ,‬סינן דרך האגרון את המשפחות המתאימות‪ ,‬פנה לגורמים בישיבות המדוברות‪,‬‬
‫ברר והתענין‪ ,‬עד שלבסוף עלה שם מסוים כמתאים‪ .‬וכשהשידוך יצא אל הפועל‪,‬‬
‫טען שולח הפקסים שדינו כמתחיל‪ .‬והשבתי שאין בפעולות הנ"ל אופן וצורה של‬
‫פעולת שידוך‪ ,‬ואינו חייב לשלם לשולח הפקסים דבר‪ .‬וכן נשאלתי ע"י מזכיר בישיבה‪,‬‬
‫ששולח לשדכנים רשימות‪ ,‬וגם מוסר להם פרטים‪ ,‬אם יש לו חלק בדמי השדכנות‪,‬‬
‫והשבתי כנ"ל שאין זה מעשה שידוך‪ ,‬אבל יכול להתנות עם השדכנים על סכום‬
‫מסוים מכל שידוך שיצא לפועל‪.‬‬
‫בפת"ש חו"מ קפה‪,‬ג‪ ,‬הביא מספר עטרת צבי )לגאון רבי צבי הירש ב"ר עזריאל‬
‫מוילנא‪ ,‬קפה‪,‬יז(‪ ,‬דהמתחיל אינו נקרא אלא מי שאמר כמה אתה נותן‪ ,‬שכך‬
‫מצא בפנקס הארצות‪ .‬וכן הביא בפת"ש )אהע"ז נ‪,‬טז(‪ ,‬מספר תפארת ישראל שהביא‬
‫מספר חוקי דרך‪" :‬אינו כשדכן רק בדיבר מסך הנדן"‪ .‬ומהרש"ם במשפט שלום‬
‫קפה‪,‬ז‪ ,‬הביא מתש' פאת נגב‪ ,‬דאם לא עסק הסרסור בערך דמי הסחורה‪ ,‬אינו צריך‬
‫לשלם שכר הסרסור‪ ,‬אלא שהקדים ולקח ללא הסרסור‪ ,‬נהג בו מנהג רמאות‪ .‬ובמשפט‬
‫שלום כתב דסגי אם דיבר מאותו הערך‪ ,‬אף שנגמר בפחות או יותר‪ ,‬מ"מ היה‬
‫קרוב להצעת הסרסור‪.‬‬
‫ושם בפת"ש )חו"מ קפה‪,‬ג( הביא מתש' שב יעקב )חחו"מ סי' יג( דאם המתחיל‪ ,‬אף‬
‫שלא היה יכול לגמור‪ ,‬הוא היה הממציא לשידוך‪ ,‬שעל ידו נתגלה הדבר‪ ,‬ובאו‬
‫שדכנים אחרים‪ ,‬או אותו צד שהיה מרוצה לשידוך מעמיד אחרים אשר דבריהם נשמעין‬
‫יותר לצד השני‪ ,‬הן על ידו הן על ידי שום גרמא‪ ,‬בודאי דיש לו דין מתחיל‪" :‬וזה‬
‫הכלל באופן שאפשר לומר‪ ,‬אילולי שהיה זה המתחיל אשר התעורר לזה‪ ,‬לא היה‬
‫עולה על דעת אחרים לדבר שידוך הלזה‪ ,‬אם כן ודאי מחויב ליתן למתחיל כפי‬
‫המנהג‪ ,‬מה שאין כן אם הגומרים נתעוררו מעצמם לאותו שידוך‪ ,‬וסוברים לפי דעתם‬
‫שהם הראשונים‪ ,‬אם כן המתחיל לא עשה שום פעולה טובה בזה‪ ,‬הואיל שבעל דבר‬
‫אינו מרוצה על ידו‪ ,‬ואילולי שבאו האחרים היה נשתקע הדבר‪ ,‬והשדכנים האחרים‬
‫באו מעצמם ולא יודעים שום דבר מהמתחיל‪ ,‬אם כן אין שום טעם ליתן לו דבר"‪.‬‬
‫ועיין מה שכתבתי בענין בח"ה סי' כ‪.‬‬
‫ואף שלכאורה נראה שיש מחלוקת בין מה שכתב בעטרת צבי לשב יעקב‪ ,‬בהגדרת‬
‫מתחיל‪ ,‬האם צריך לדבר גם בעניני הממון אם לאו‪ ,‬דדעת העטרת צבי‪ ,‬לפי‬
‫הנהוג ומה שמצא בפנקס הארצות‪ ,‬שצריך גם לדבר בעניני הממון‪ ,‬ובלא"ה אינו נקרא‬

‫רנו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מתחיל‪ ,‬והשב יעקב מגדיר את המתחיל כמי שבעטיו הומצא הדבר‪ ,‬ואילולי הוא לא‬
‫היה הדבר בא לעולם‪ ,‬שלא היתה לצדדים ידיעה האחד מהשני לולי התחלתו‪ .‬ונראה‬
‫דשניהם סוברים שאין למתחיל‪ ,‬גם אם היה ממציא הדבר‪ ,‬דין של מתווך‪ ,‬אא"כ היה‬
‫במעשיו אופן וצורה של פעולת תיווך‪ .‬אלא שהעטרת צבי סובר שלולי דיבור בענין‬
‫הכסף‪ ,‬אין זה פעולה של תיווך‪ ,‬ולשב יעקב‪ ,‬כל שהוא היה ממציא הדבר‪ ,‬ולולי‬
‫פעולתו לא היה מתגלה הדבר‪ ,‬אף שלא דיברו בעניני הממון‪ ,‬דינו כמתחיל‪ .‬דלשב‬
‫יעקב יכול לעשות המתחיל מעשה של תיווך גם ללא דיבור בעניני הממון‪ ,‬אך בכל‬
‫אופן אין חולק שלפעולה צריך להיות אופי וצורה של מעשה תיווך‪ .‬דגם לעטרת צבי‬
‫ודעימיה‪ ,‬הדיבור על עניני הממון אינו הסיבה אלא הסימן‪ ,‬להיות הדבר צורה של‬
‫מעשה תיווך‪.‬‬
‫וכן יש לפרש גם מש"כ מהרש"ג )ח"ג סי' קג(‪" :‬כל שהוא היה המתחיל הראשון‬
‫אפי' בענין קטן‪ ,‬היינו להמציא שנכון הדבר שבת פלוני תנשא לפלוני‪ ,‬שוב הוי‬
‫הוא המתחיל‪ ,‬שהרי מ"מ הוא היה הממציא הראשון‪ .‬ומסתבר כן לפי מה שנראה‬
‫מדברי השב יעקב ‪ …‬דעיקר שכרו של המתחיל הוא בשביל שהוא המציא הדבר‪,‬‬
‫שראוי והגון הוא ששני האנשים הללו יתחתנו זה עם זה‪ .‬וכיון שעיקר שכרו הוא‬
‫בשביל המצאה שנפל בשכלו שדוך זה‪ ,‬א"כ נראה שאין צריך לעשות פעולה רבה‬
‫בזה שיהיה נקרא מתחיל‪ ,‬רק לגלות לצדדים המצאתו‪ ,‬וכל שהיה ממנו ההמצאה‬
‫חשוב מתחיל"‪ .‬ובהמשך דבריו חלק על מש"כ העטרת צבי בענין דבור בעניני ממון‪,‬‬
‫דלדעתו יש דברים שהם חשובים ועיקריים יותר מממון‪ .‬ונראה דכל דבריו הם באופן‬
‫שהיתה המצאת הדבר באופן שניכר שיש כאן פעולה של שידוך‪ .‬ברור שאם גילה‬
‫המצאתו בקרב משפחתו או בפני שני עדים‪ ,‬אין הוא מתחיל‪ ,‬אף שהוא הראשון‬
‫שהרעיון עלה ברוחו‪ .‬וכוונת הדברים‪ ,‬שהסימן לדיבור בעניני ממון הוא לאו דוקא‪,‬‬
‫וכל סימן שמראה שמדובר כאן במעשה בעל אופי של שידוך סגי בהכי‪.‬‬
‫מאידך י"ל‪ ,‬שכאשר אדם פונה לצד מסוים ומציע שידוך עם פרטים מינימאליים‪ ,‬כפי‬
‫שמקובל להציע שידוך‪ ,‬אף שלא ידע פרטים בעניני הממון‪ ,‬הרי שלהצעה זו‬
‫יש אופי וצורה של מעשה שידוך‪ ,‬וכיסוד שכתב מהרש"ג‪ ,‬ולכן אם הענין הומצא‬
‫ע"י המציע‪ ,‬ואח"כ הלכו ההורים ושלחו שליח אחר‪ ,‬יש ליתן לו שליש‪ ,‬כנהוג לתת‬
‫למתחיל שהמציא הדבר ובלעדיו לא ידע קודם מהדבר‪) .‬מבלי להכנס למש"כ הנודע‬
‫ביהודה תנינא חחו"מ סי' לו‪ ,‬דהאידנא נהוג לתת לממציא הדבר אף אם סברו שאחר‬
‫יהיה שדכן טוב יותר‪ .‬כמו כן לא נכנסתי לשאלה של מי שאינו מרוצה מהשדכן‪,‬‬
‫עיין בשב יעקב חחו"מ סי' יג‪ ,‬שהם שאלות בהגדת מתחיל‪ ,‬שזה נושא אחר(‪.‬‬
‫ועיין בקובץ הר המור )חוברת ג‪ ,‬עמ' ‪ ,12‬אות ו( שהביא הגרצ"פ פראנק‪" :‬מתחיל‬
‫נקרא מי שדבר בסכום הנדוניא‪ ,‬או שבלאו המצאתו לא היה הדבר בא לידי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רנז‬

‫גמר"‪ .‬ולכאורה ארכביה אתרי רכשי‪ ,‬שהרי מחלוקת היא כאמור לעיל‪ .‬אלא למש"כ‬
‫אין כאן מחלוקת‪ ,‬ודיבור הנדן אינו אלא סימן‪ ,‬וכל מקום שיש כאן מעשה של‬
‫שידוך‪ ,‬באופן ובצורה שבה מציעים שידוך‪ ,‬גם אם לא דיבר בענין הנדן אלא שבלי‬
‫המצאתו לא היה מתגלה הדבר‪ ,‬יש לו דין של מתחיל‪ .‬משא"כ במקום שאין בו‬
‫האופן והצורה של שידוך‪ ,‬גם אם בלי המצאתו לא היה מתגלה הדבר‪ ,‬אין זה מחייב‬
‫מדין מתחיל‪ ,‬שאין התשלום עבור ההמצאה אלא על פעולה של תיווך‪ ,‬ולכן צריך‬
‫להיות באופן של פעולת התיווך‪.‬‬
‫עוד דוגמא למי שהמציא‪ ,‬אך אינה פעולה של שידוך שמזכה בשכר שדכנות‪ ,‬בעובדא‬
‫דאתא קמן בראובן שהציע שידוך – את לוי‪ ,‬לבת שמעון‪ .‬ותוך כדי מסירת‬
‫אינפורמציה על לוי‪ ,‬סיפר שיש ללוי חברותא – יהודה‪ ,‬שאצלו ניתן לברר על לוי‪,‬‬
‫ואגב כך ציין שליהודה אין לו את כל המעלות שיש ללוי‪ ,‬למרות שהוא גם בחור‬
‫חשוב‪ .‬הלך שמעון וברר גם על יהודה‪ ,‬והשתדכה בתו‪ .‬והשבתי שאין לראובן דין‬
‫מתחיל ביחס לשדוך עם יהודה‪ ,‬שאין זה האופן של שידוך ופעולה של שידוך‪,‬‬
‫דממציא הדבר צריך להיות שהמציא בדרך ובאופן של מעשה שידוך‪ ,‬אולם דיבורים‬
‫של אגב‪ ,‬מעין הנ"ל‪ ,‬אין הם מעשה של שידוך המזכה את הממציא מדין מתחיל‪.‬‬
‫בפרט שכהדברים נאמרו בדרך השלילה‪ ,‬שזה כמגלה דעתו שאינו שדכן לענין יהודה‪.‬‬
‫וכן השבתי‪ ,‬להורה שהתקשר למנהלת בי"ס בענין רישום בתו‪ ,‬והתברר שהם באים‬
‫מעיר אחרת ובכוונתם לשכור דירה ברחוב פלוני‪ ,‬וענתה לו המנהלת שרחוב פלוני‬
‫אינו באיזור הרישום של הבי"ס‪ ,‬ושהיא יודעת ברחוב אחר‪ ,‬שהוא באיזור הרישום‪,‬‬
‫שיש שם דירה מתאימה להשכרה‪ ,‬ומסרה פרטים כללים‪ .‬שאין זה מעשה של תיווך‪,‬‬
‫משא"כ אם היתה מוסרת פרטים מלאים‪ ,‬יש לדון‪ ,‬אך נראה שנהוג עלמא בכגון זה‬
‫שאינה מקבלת תיווך‪ .‬דבלא מסירת פרטים על הדירה אלא כללית יש ברחוב פלוני‬
‫מספר פלוני דירה‪ ,‬אין זה מעשה של תיווך‪ .‬וכמו באחד שבא לבקש מראש ישיבה‬
‫מסוימת בחור עבור בתו‪ ,‬והוא ענה לו שבישיבתו אין בחורים מתאימים‪ ,‬ושיפנה‬
‫לישיבה מסוימת אחרת בראשות וכו'‪ ,‬ודאי שאין בזה מעשה של שידוך‪.‬‬
‫ונשאלתי בראובן המתווך שהציע דירה לשמעון‪ ,‬והלכו למקום וראו שצריך שיפוץ‪.‬‬
‫אמר ראובן לשמעון‪ :‬אין בעיה‪ ,‬אני מכיר קבלן שיפוצים בשם לוי‪ ,‬שיעשה‬
‫לך את העבודה במחיר נמוך‪ .‬לוי הגיע למקום‪ ,‬נתן הצעת מחיר‪ ,‬ולפי חשבונו של‬
‫שמעון קנית הדירה לא היתה כדאית‪ ,‬וירד מהענין‪ .‬לאחר שבועיים רכש לוי את‬
‫הדירה‪ .‬והשבתי שאין לחייב את לוי לשלם לראובן‪ ,‬כיון שראובן לא פנה ללוי להציע‬
‫לו את הדירה אלא נודע לו כבאגב‪ ,‬שהזמינו אותו לתת הצעת מחיר‪ .‬דכלפי לוי אין‬
‫כאן מעשה של תיווך‪.‬‬

‫רנח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכן נשאלתי בראובן שרצה למכור דירה‪ ,‬ובאו קונים והתענינו‪ ,‬ולבסוף כיון שקנית‬
‫דירה במקום אחר לא הסתייעה‪ ,‬חזר בו מרצונו למכור את הדירה‪ .‬לשמעון ‪-‬‬
‫שכן בבנין‪ ,‬דירה דומה‪ ,‬והוא פנה לראובן ושאל אותו אם הוא זוכר איזה קונים‬
‫רציניים‪ ,‬ואמר לו שהיה קונה אחד רציני‪ ,‬ומסר לו איזה פרט מעורפל‪ ,‬דרכו הגיע‬
‫שמעון לקונה‪ .‬ונראה דבכה"ג אינו מעשה של תיווך‪ ,‬כיון שבמהות הפעולה מדובר‬
‫במסירת מידע על קונים שבאו לדירתו‪ .‬ספק אם רוצים עדיין לקנות דירה‪ ,‬ואת כל‬
‫הברורים צריך לעשות המוכר‪ .‬משא"כ אם ראובן היה פונה לשמעון ומקשר אותו‬
‫לקונים שבאו לראות את הדירה‪ .‬וכך גם השבתי לאבי הבת‪ ,‬ששאל את חברו‪ ,‬גם‬
‫אב לבת שהתארסה‪ ,‬מי הם הבחורים הרציניים שהציעו להם‪ ,‬ומתוך מכלול השמות‪,‬‬
‫יצא לפועל אחד מהם‪ ,‬שאין צריך לשלם לראשון דמי שדכנות‪.‬‬
‫ובתש' הליכות ישראל )לגר"י גרוסמן זצ"ל‪ ,‬סי' לג(‪ ,‬נשאל במי שידע שבבנין מסוים‬
‫יש דירה למכירה‪ .‬הוא נקש בדלת אחת הדירות ושאל היכן יש דירה למכירה‪,‬‬
‫וענה לו הדייר כי בקומה ג בדלת מס' כו"כ‪ ,‬הדירה עומדת למכירה )ולענ"ד הוא‬
‫הדין אפי' מסר לו שבעל הדירה מתגורר במקום פלוני‪ ,‬ואף נתן לו מספר הטלפון‬
‫שלו(‪ ,‬ונגמר המקח‪ ,‬שאין לדייר זכות בדמי תיווך‪" :‬כי רק מראה מקום הוא לו‪,‬‬
‫הכתובת של הבית‪ ,‬וגם בלעדיו היה יכול לשאול את פי כל אלו שיש להם דירות‬
‫בבנין זה‪ ,‬ובעצמו היה מגיע אליו‪ ,‬והוא חסך ממנו הטרחא הזאת‪ ,‬מעצם המחיר לא‬
‫דבר עמו‪ ,‬גם שיש בבית להמכר בבנין הזה ידע מעצמו"‪ .‬והסבר הדברים‪ ,‬דיש הבדל‬
‫בין אם המעשה במהותו הוא בעל אופי של תיווך‪ ,‬או בעל אופי וצורה של מסירת‬
‫מידע‪ .‬והמעשה הנ"ל הוא מסירת מידע גרידא‪ ,‬ואין מגיעה עבור זה דמי תיווך‪.‬‬
‫וכן השבתי לאבי הבן‪ ,‬שהציעו לו הצעה מסוימת‪ ,‬וכבר בשמיעת ההצעה‪ ,‬לא היה‬
‫לו ענין רב בשידוך‪ ,‬אע"פ כן החליט לברר‪ .‬ואכן בשני מקומות שברר‪ ,‬העלה‬
‫כי מדובר בשידוך שאינו מתאים‪ .‬אולם הגיע לראובן‪ ,‬וראובן הכיר היטב את משפחת‬
‫המדוברת וכן הכירו היטב את המדוברת‪ ,‬וסיפרו פרטים מיוחדים‪ ,‬שעקב מסירת המידע‬
‫של ראובן‪ ,‬נגשו לשידוך והשתדכו‪ .‬שאין צריך לשלם לראובן מעיקר הדין‪ ,‬כיון‬
‫שהפעולה של ראובן היא מסירת מידע ולא שידוך‪.‬‬
‫עוד כתב שם בהליכות ישראל‪ ,‬שאם אחד קרא בעתון שדירה פלונית שבמקום פלוני‬
‫עומדת להמכר‪ ,‬ואח"כ בא אחד ומציע לו את הדירה‪ ,‬ומסר לו פרטים שלא‬
‫ידע‪ ,‬כגון מחירה הנמוך ביחס לשוויה‪ ,‬ובעקבות פרטים אלו התענין על הדירה ונגמר‬
‫המקח ללא השתדלות המתווך וללא כל פעולה מצידו‪" :‬מגיע לראשון שכר תיווך‪,‬‬
‫ואם לא דיבר מענין המחיר‪ ,‬לא מגיע לו כלום"‪ .‬ולכאורה בזה צ"ע אם המעשה של‬
‫המתווך הוא פעולה של תיווך או בעלת אופי של אינפורמציה בלבד‪ .‬דזה ברור שאם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רנט‬

‫היה פונה לאדם לקבל אינפורמציה על בחור פלוני‪ ,‬והוא משבח את הבחור ומוסר‬
‫אינפורמציה מאד חיובית‪ ,‬וכתוצאה מזה נגשו לשידוך‪ ,‬שהפעולה במהותה היא מסירת‬
‫מידע ולא תיווך ושידוך‪ .‬לכן צ"ע בנדוון שדן הליכות ישראל‪ .‬ונראה שאם ידע ממש‬
‫מהדירה‪ ,‬והתיחס לנושא כשראה בעיתון‪ ,‬ושקל ולבסוף מה שניגש זה מחמת האינפורמציה‬
‫של המתווך‪ ,‬אין לראות בעינן אלא מתן מידע בלבד‪ .‬משא"כ אם ראה את המודעה‬
‫בעיתון בהעברה בעלמא‪ ,‬ולא התיחס אליה כלל‪ ,‬ורק כתוצאה מההצעה המפורטת של‬
‫המתווך התחיל להתענין‪ ,‬יש בזה איזה גדר של מתחיל‪ ,‬וראוי לפשר‪ .‬דיש לחלק בין‬
‫מסירת מידע בשידוך לנדון כזה‪ ,‬דכאן מדובר בפעולה של תיווך‪ ,‬רק השאלה שלא‬
‫היה הראשון‪ ,‬כיון שכבר ראה בעתון‪ ,‬משא"כ בנדון מסירת המידע בשידוך‪ .‬רק הספק‬
‫דכיון שידע‪ ,‬מה שעשה המתווך הוא רק פעולה של מסירת מידע והטעמת הדבר‪,‬‬
‫וחסר כאן את ההגדרה של מעשה תיווך‪ ,‬כיון שידע מקודם מהדירה‪.‬‬
‫גם נראה שמעשה התיווך צריך להתיחס לדירה מסוימת‪ ,‬ואם כתוצאה מהתיווך לדירה‬
‫המסוימת שכשלה‪ ,‬נוצר קשר לדירה אחרת‪ ,‬אין זה מעשה תיווך‪ .‬כגון שהציע‬
‫לראובן דירה בבנין ששמעון בונה‪ ,‬והדירה לא נשאה חן בעיני ראובן‪ .‬ואמר לו‬
‫שמעון‪ ,‬שהוא בונה כעת בנין במקום אחר‪ ,‬וראובן קנה את הדירה שבמקום האחר‪,‬‬
‫דאין למתווך שכרו‪ ,‬כיון שלא תיווך לדירה המסוימת שנקנתה‪) .‬גם צ"ע אם תיווך‬
‫לו דירה של ‪ 4‬חדרים בבנין מסוים‪ ,‬והדירה לא נשאה חן בעיניו בהיותה קטנה‪,‬‬
‫וקנה דירה של ‪ 5‬חדרים‪ .‬דלכאורה אם התיווך היה לבנין באופן כללי‪ ,‬יש לו שכרו‪,‬‬
‫אך בנדו"ד החתים אותו המתווך על הדירה המסוימת‪ ,‬ובכך לכאורה ויתר על שכר‬
‫על דירה אחרת‪ ,‬אך לפנים משורת הדין יש לתת לו איזה שכר מסוים(‪ .‬וכן אם‬
‫לכתחילה בקש לקנות דירה אחת‪ ,‬ולכך תיווך‪ ,‬ואח"כ שראה הבנין קנה שתי דירות‪,‬‬
‫אין לו למתווך אלא על מה שתיווך ולא מה שיצא אח"כ כתוצאה מהתיווך‪.‬‬
‫וכן צריך להתיחס לפעולה המסוימת שלשמה נעשית פעולת התיווך‪ .‬בראובן שעבר‬
‫לעיר אחרת עם משפחתו‪ ,‬וחיפש דירה להשכרה‪ ,‬ותיווכו לו דירה מסוימת‪,‬‬
‫והמשכיר אמר שברצונו גם למכור את הדירה‪ ,‬והחליט ראובן לקנות את הדירה‪ .‬דאין‬
‫למתווך לא בדמי השכירות‪ ,‬שלא נעשתה‪ ,‬ולא בקנית הדירה‪ ,‬שלא תיווך‪ ,‬אך הגון‬
‫וישר לתת לו חלק מסוים מהתיווך‪ ,‬לפחות של השכירות‪ .‬אולם אם אכן שכר‪ ,‬ושילם‬
‫תיווך על ההשכרה‪ ,‬ואח"כ קנה את הדירה‪ ,‬בזה פשוט שאף ממידת היושר אין צריך‬
‫לתת לו חלק בתיווך קנית הדירה‪.‬‬

‫ב‪ .‬מתווך או מגשר‬
‫וכן נראה לענ"ד גם לענין גומר הדבר‪ .‬מקובל להגדיר את המתחיל‪ ,‬כממציא הדבר‪,‬‬
‫אמצעי הוא המפגיש ומטפל בענינים שונים בין שני הצדדים‪ ,‬אך לא הביא לגמר‪.‬‬

‫רס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וגומר – מי שסיים גם את עניני הממון‪ .‬נשאלתי בשני מחותנים שנגשו לדון בעניני‬
‫הממון‪ ,‬ולא הגיעו להסכמה על מקום המגורים ועל חלקו של כאו"א‪ ,‬וסיכמו לפנות‬
‫לת"ח אחד‪ ,‬שמה שהוא יכריע‪ ,‬שני הצדדים מקבלים על עצמם )אמנם לא חתמו על‬
‫בוררות‪ ,‬ויכלו לחזור בהם(‪ .‬והת"ח הכריע בדרך של פשרה‪ ,‬ונשאלתי אם יש לו דין‬
‫של גומר שמגיע לו שליש‪ .‬והשבתי בדרך הנ"ל‪ ,‬שעצם מעשה הנ"ל הוא הליך של‬
‫פשרה ולא של תיווך‪ .‬כשנעשה מעשה של תיווך‪ ,‬וכמתווך נכנס בין הצדדים לסיים‬
‫את הענין‪ ,‬הרי זה גומר התיווך‪ .‬וההבדל בינו לבין מפשר‪ ,‬שמפשר אומר הכרעתו‬
‫לאחר שמיעת דברי הצדדים‪ ,‬ומתווך מנהל מו"מ בין הצדדים‪ ,‬והם המכריעים ומסכמים‬
‫לפי רצונם‪ ,‬כשהמתווך מגשר‪ .‬גם מגשר אם הוא באופן שאומר הכרעתו והצעתו ותו‬
‫לא‪ ,‬אין זה אופי של מעשה תיווך‪ ,‬משא"כ מגשר שנו"נ בין הצדדים ואינו מכריע‪,‬‬
‫יש לדונו כמתווך שגמר העיסקה‪.‬‬
‫גם נראה לחלק בין אם החליטו זה מכבר לקיים העיסקה‪ ,‬רק בפועל לא יכולים‬
‫להוציאה מהכח אל הפועל עקב חילוקי דעות בעניני הממון‪ ,‬וכשפונים למגשר‬
‫שיתווך ביניהם‪ ,‬אין זה פעולה של תיווך‪ .‬משא"כ אם כ"א כבר הלך לדרכו עקב‬
‫חילוקי הדעות בעניני כספים‪ ,‬ונכנס אחד ותיווך ביניהם‪ ,‬הרי זו פעולה גם של תיווך‬
‫ולא רק גישור‪.‬‬
‫והוא הדין בזוג שהתגרשו‪ ,‬ובא אחד ופישר וגישר והביא אותם למצב של מחזיר‬
‫גרושתו‪ ,‬שאין בזה פעולה של שידוך אלא של גישור ומעין השכנת שלום בית‪ ,‬ויש‬
‫לו שכר כמגשר ומפשר וכיועץ נישואין‪ ,‬כל מקרה לפי ענינו‪ ,‬אך אין לו שכר של‬
‫שדכן שגמר הדבר )שמתחיל ודאי לא שייך בכה"ג(‪ .‬וגם אם לא פישר וגישר‪ ,‬אלא‬
‫זרק לכל צד מדוע שלא יחזרו וכו'‪ ,‬וחזרו ונשאו‪ ,‬שאין זה פעולה של שידוך אלא‬
‫מעין השכנת שלום‪.‬‬

‫ג‪ .‬בטל מעשה הראשון‬
‫ומעשה בשדכן שהציע לבחור בחורה מסוימת‪ ,‬ובררו ושמעו פרטים מצוינים ורצו‬
‫לגשת לשידוך‪ ,‬ואמרו שהבחורה כעת נפגשת עם אחר‪ ,‬ונפגשה והתארסה‪,‬‬
‫ואח"כ התבטל השידוך‪ .‬והבחור כבר לא רצה לשמוע אודות המדוברת‪ ,‬כיון שהבחורה‬
‫עזבה שידוך‪ .‬ובא שדכן )אחר‪ ,‬לא הראשון( וטיפל ושכנע‪ ,‬דברור דרק לשני מגיע‬
‫דמי שדכנות‪ ,‬בפרט בכגון זה שבחורה שעזבה שידוך זה גדר וחפצא אחר של שידוך‪,‬‬
‫ולכן רק השני זכאי לדמי שידוך‪ .‬דהראשון הציע דבר מסוים‪ ,‬ואח"כ גמרו בדבר‬
‫אחר‪ .‬וגם כמתחיל אין לדונו‪ ,‬דכבר הסתלק מעשה הראשון‪.‬‬
‫אח"כ אח"כ ראיתי שבערך שי )חו"מ סי' קפה ד"ה ונשאלתי( בעובדא כנ"ל‪ ,‬רק לא‬
‫התבטל השידוך אלא נשאת והתגרשה‪ ,‬וכעת רוצה הבחור לשאתה‪ ,‬דאין לשדכן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רסא‬

‫הראשון כלום‪" :‬שכבר אסח דעתיה והתיאש השדכן מפעולתו‪ ,‬ועתה פנים חדשות‬
‫הוא"‪ .‬וזה טעם נוסף למה שכתבתי לעיל‪ ,‬דמתווך או שדכן שכבר התיאש מפעולתו‪,‬‬
‫אין לו דמי שדכנות‪ .‬ולענ"ד נראה דאפי' לא התיאש‪ ,‬אינו דומה מציע בחורה‪ ,‬למציג‬
‫גרושה או ביטלה שידוך‪ ,‬וממילא זו הצעה אחרת שמזכה רק את השני בדמי השידוך‪.‬‬
‫רק לפ"ז נשאלתי במתווך שהציע דירה של ‪ 3‬חדרים לראובן‪ ,‬וראה ראובן שהדירה‬
‫קטנה‪ ,‬ואחרי שנה שבעל הבית הרחיב את הדירה‪ ,‬קנה את הדירה‪ .‬וזה אינו דומה‬
‫לשידוך שהתגרשה דלעיל‪ ,‬דכאן אינו מציאות אחרת לחלוטין‪ ,‬דגרושה ומבוטלת שידוך‬
‫זה הצעות מסוג אחר‪ ,‬משא"כ דירה כזו רק שהורחבה‪ ,‬היא אותה דירה רק מורחבת‪,‬‬
‫ולכל הפחות מגיע למתווך מדין מתחיל‪ ,‬אך לפי דירה של ‪ 3‬חד'‪.‬‬
‫עוד ראיתי בספר יהושע )לגרי"ה באב"ד‪ ,‬סי' סו( שהביא מנודע ביהודה דיש חילוק‬
‫בין סרסור לשדכן‪ ,‬דבשידוך הענינים מורכבים יותר‪ ,‬ולעיתים קרוב הדבר לגמר‪,‬‬
‫ובדבר קל יתרחק‪ ,‬משא"כ במו"מ‪ .‬ולכן כתב דאם אחד התחיל בדבר השידוך‪ ,‬ולא‬
‫רצה אחד מהצדדים‪ ,‬ועשה שידוך אחר‪ ,‬ואח"ז התבטל השידוך‪ ,‬וחזר השידוך הראשון‪,‬‬
‫שאין לראשון כלום‪ .‬והיינו הטעם הנוסף‪ ,‬שאם כבר התרחק הדבר והתבטל לגמרי‪,‬‬
‫אין השפעת הראשון קיימת‪ .‬והוסיף שם‪:‬‬
‫"ואע"פ כן נלענ"ד ליתן דבר מה למתחיל‪ ,‬כי לדעתי שידוך לא דמי למו"מ‬
‫כלל‪ ,‬דבדבר שבממון‪ ,‬סחורה או בתים‪ ,‬אין צריך חכם להבין השתוות‬
‫העסק‪ ,‬דרך משל‪ … ,‬מי שיש לו בית למכור‪ ,‬ישאל לסרסור ומביא לו מי‬
‫שרוצה לקנות בית‪ .‬משא"כ בנידון שידוך לזווג זיווגים‪ ,‬צריך לשער מי הוא‬
‫דומה לזה‪ ,‬ואם הוא דבר שוה לשני הצדדים‪ ,‬ולא יוכל אדם לדעת כי אם‬
‫אחד מאלף אשר יעלה ברעיונו כי הוא דבר נאה ומתקבל לפניו‪ .‬ולזה הרבה‬
‫הועיל המתחיל‪ .‬ואף כי לא נתקיים עצמו בראשונה‪ ,‬עם כל זאת יוכל להיות‬
‫אם לא התחיל המתחיל בדבר‪ ,‬לא היה איש יודע לקרב הנכבדות גם עתה‪,‬‬
‫כי יכול להיות שלא יעלה ברעיון איש אחר לקרב דבר הנ"ל‪ ,‬ושיבוא על‬
‫רעיונו שישקול בפלס מאזני השכל אם הוא דבר נאה ומתקבל ‪". …‬‬
‫ולכן מעיקר הדין אין לראשון כלום‪ ,‬אך מן הראוי ליתן דבר מה לשדכן הראשון‪.‬‬
‫ומשמע שדין זה הוא דוקא בשידוך ולא בתיווך דירה‪ ,‬דבתיווך דירה אין צריך‬
‫לדעת אלא אם פלוני רוצה למכור דירה כזו במקום כזה‪ ,‬ואם הקונה רוצה לקנות‬
‫דירה כזו‪ ,‬ולכן בתיווך גם ממידת היושר אין מקום בכה"ג לתת למתחיל‪ .‬אולם לענ"ד‬
‫נראה‪ ,‬שגם בתיווך‪ ,‬אם הציע לו דירה‪ ,‬והתברר שכבר נמכרה‪ ,‬ושהתבטל המקח‬
‫הראשון חזר לקונה שתיווכו לו‪ ,‬אף שכבר התיאש הראשון‪ ,‬ראוי לתת למתווך כדין‬
‫מתחיל‪ ,‬שלולי המתווך הראשון‪ ,‬לא היה המוכר חוזר לקונה שהציע המתווך‪.‬‬

‫רסב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫גם ראיתי להעיר על מעשה לא הוגן וישר‪ ,‬בראובן שחיפש דירה זמן רב‪ ,‬והבין‬
‫שבסופו של דבר דרך מתווכים יוכל לקבל אינפורמציה מלאה ומסוננת‪ ,‬וכיון‬
‫שרצה שלא לשלם דמי תיווך‪ ,‬שלח את שמעון חבירו למתווך שיקבל מידע‪ ,‬והמתווך‬
‫לא הכיר כלל את ראובן‪ ,‬וכך רכש ראובן את הדירה‪ .‬ובזה ברור שכשהוא שלוחו‪,‬‬
‫שחייב ראובן מדינא לשלם למתווך‪ .‬אך היה נידון כששמעון אכן חיפש דירה ומצא‪,‬‬
‫ואת המידע שקיבל מהמתווך‪) ,‬כתובות של דירות שלא יצאו אל הפועל מסיבות‬
‫שונות( מסר לראובן‪ .‬לכאורה בזה אינו מנהג רמאות ויכול למסור מידע‪ ,‬ואין למתווך‬
‫על ראובן דבר‪ ,‬ואדרבא‪ ,‬שמעון הוא המתווך‪ .‬אא"כ אסף מידע מהמתווך כדי להעבירו‬
‫הלאה‪ ,‬יש לראות בזה שליחות או שותפות עם המתווך‪.‬‬
‫ונשאלתי בשדכן שהציע לבת ראובן את בן שמעון‪ ,‬וראובן ענה תשובה חיובית‪,‬‬
‫וכשפנה אחרי שבוע לשדכן‪ ,‬ענה לו השדכן ששמעון אינו מעונין בשידוך‪.‬‬
‫הדבר היה בעיניו מוזר‪ ,‬ולכן שלח שדכן אחר‪ ,‬והצדדים נקשרו בקשר השידוכין‪.‬‬
‫התברר שהשדכן הראשון כלל לא הציע את השידוך של בת ראובן לבן שמעון‪ ,‬מפני‬
‫שרצה להציע להם בחורה אחרת‪ ,‬שסבר שיותר יחפצו בה‪ ,‬ולכן הטעה כפי שהטעה‪.‬‬
‫והשבתי שאף שלכאורה הראשון הוא מתחיל‪ ,‬כיון שאמר ששמעון לא חפץ בשידוך‪,‬‬
‫והיה הדבר שקר‪ ,‬ואף אם היה אמת‪ ,‬הרי כבר אסח אדעתיה מהשידוך‪ ,‬ולכן אין‬
‫מגיע לו שכר אף לא כמתחיל‪ .‬ואם הטענה היתה אמת שאינם חפצים בשידוך‪ ,‬היה‬
‫מקום לנהוג עמו לפנים משורת הדין‪ ,‬משא"כ כשנקט בדרכי רמיה ושקר‪ ,‬אין לו‬
‫שכרו כלל‪.‬‬

‫ד‪ .‬שותפים שתיווכו‪ /‬שידכו‬
‫ובעבר נשאלתי בענין שנים שעשו תיווך עיסקי‪ ,‬אם החיוב הוא של שני הצדדים‬
‫לשלם לשני השותפים מחיר מלא‪ ,‬והם מחלקים ביניהם‪ ,‬או שכ"א גובה מהצד‬
‫שלו‪ ,‬כגון אחד הביא את הקונה ואחד את המוכר‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ב סי' כו‪/‬ב‪.‬‬
‫ושם כתבתי שהתשובה לכך מונחת בהבנת התשלום עבור פעולת תיווך או שידוך‪.‬‬
‫אם השכר הינו על הפעולה ‪ -‬הבאת הצדדים לשידוך‪ ,‬או על התוצאה ‪ -‬ששני הצדדים‬
‫השתדכו ביניהם‪ .‬וברור שעל הצד שמקבלים שכר על הפעולה‪ ,‬אין מקבלים על פעולה‬
‫גרידא שלא נוצר ממנה קשר של שידוך או עיסקה‪ .‬ומן הסברא נראה פשוט דכיון‬
‫ששכר השדכנות הינו על התוצאה ולא על הפעולה‪ ,‬שהרי אין שכר השדכן מותנה‬
‫ותלוי בכמות ובאיכות הפעולות שהביאו לידי השידוך או העיסקה‪ .‬כמות העבודה‬
‫אינה קובעת את השכר‪ .‬יכול מתווך לבצע עיסקה תוך פעולה קצרה ולא משמעותית‪,‬‬
‫ולהיות זכאי לשכר תואם למי שביצע עיסקה זהה ונאלץ לעמול עליה שעות וימים‪.‬‬
‫שכר השדכן והמתווך הוא פועל יוצא מהעיסקה ולא של הפעולה או הפעולות שהביאו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רסג‬

‫לעיסקה‪ .‬אף שתחשיב עמלת המתווך נקבע לפי עבודה ממוצעת וסטטיסטיקה של‬
‫תוצאה חיובית‪ ,‬מ"מ לאחר שנקבעו בשוק אחוזי העמלות‪ ,‬השכר אינו על העבודה‬
‫כלל אלא על התוצאה‪ ,‬ומזלו הטוב גרם שלא יצטרך לעמול‪.‬‬
‫לפ"ז כאשר שני מתווכים הביאו שני צדדים לביצוע עיסקה‪ ,‬שני המתווכים שותפים‬
‫ביצירת העיסקה באופן שוה‪ .‬אין כאן חצי ועוד חצי‪ ,‬אלא שלם שמתחלק לשנים‬
‫באופן שוה‪ ,‬ואינני מתיחס בשלב זה למצב בו נצרך לעיסקה מתווך גומר )או אמצעי(‬
‫נוסף‪ .‬והוספתי שאף אם יש מנהג מדינה‪ ,‬ועל פיו השדכנים נוטלים כ"א מהצד שהובא‬
‫על ידו‪ ,‬מ"מ אין בכך כדי לשנות את אופן חלוקת שכר השדכנות שבין שני השותפים‬
‫לשידוך‪ .‬מנהג המדינה קיים אמנם כאשר שני השדכנים )השותפים( מסכימים ביניהם‬
‫מתוך רצון להמנע מטירדה כפולה‪ ,‬שכל אחד יגבה מהצד שלו‪ .‬זה פותר לשני הצדדים‬
‫בעיה של אי נעימות וכפל גביה‪ ,‬כאשר ההנחה הבסיסית שכל צד משלם תשלום‬
‫זהה‪ ,‬ואם יוסיף מעבר למה שחייב ‪ -‬בודאי יוסיף זאת רק לקרוב אליו )עיין רא"ש‬
‫ב"ק פ"י הכ"ה(‪ .‬המנהג הקיים כוחו בהסכמה הקיימת בין השותפים‪ .‬לא קיים מנהג‬
‫לחלוקה כזו במצב של אי הסכמה והתנגדות של אחד הצדדים התובע חלוקה שוה‬
‫מהסכום הכולל‪.‬‬
‫ומ"מ נראה מצד המנהג לחלק בין תיווך של דירה וכד'‪ ,‬לשידוך בין בני זוג‪ .‬בתיווך‬
‫יש פעמים רבות חילוק בסכום התשלום בין הקונה למוכר‪ ,‬לכן י"ל ששני‬
‫השותפים מתחלקים בסכום הכולל‪ ,‬ובזה אתי שפיר המנהג‪ .‬מה עוד שבדר"כ מרבית‬
‫התיווכים העסקיים של מקרקעין‪ ,‬עסקים וכו'‪ ,‬מבוצעים ע"י גורמים מקצועיים‪ ,‬וכשיש‬
‫יותר מגורם אחד המעורב בעיסקה‪ ,‬שכר התיווך מחולק בחלקים שוים‪ ,‬או לפי הסכמה‬
‫מראש‪ .‬משא"כ בשידוך‪ ,‬כששדכן אחד עומד מצד החתן והאחר מצד הכלה‪ ,‬מקובל‬
‫שכ"א מקבל מהצד שהוא הביא ויצג בשידוך‪ .‬הגם שמעיקר הדין היו צריכים השדכנים‬
‫להתחלק בכל הסכום‪ ,‬כך מקובל בשידוך להתחלק באופן שכ"א מקבל מהצד שלו‪.‬‬
‫מפני שבדרך כלל‪ ,‬וכמעט בכל המקרים‪ ,‬התשלום זהה‪ ,‬וכשאינו זהה‪ ,‬זה נובע מחמת‬
‫תוספת שצד אחד מבקש לתת לשדכן שעמד לצידו בדוקא‪.‬‬
‫ולפ"ז השבתי בעובדא כנ"ל‪ ,‬ששנים עשו שידוך‪ ,‬כ"א מצד אחר‪ ,‬וכשהגיע לתשלום‪,‬‬
‫אחד השדכנים שהכיר בבעיתם הכלכלית של הצד ששידך‪ ,‬אמר שהוא מוחל‬
‫על דמי השידוך‪ ,‬והצד השני שאל‪ ,‬אם המחילה היא על דמי השידוך‪ ,‬הרי שהמחילה‬
‫היא לאמצע‪ ,‬והם אינם צריכים לתת אלא מחצית מדמי השידוך‪ ,‬וכן יתנו הצד השני‪.‬‬
‫והזכירו את דברי המחבר והרמ"א בשו"ע חו"מ עז‪,‬ו‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ואינו ענין לנדו"ד‪ ,‬דודאי‬
‫מחל רק לצד שלו‪ ,‬ועל דעת שיכול לגבות מהצד שהוא הביא לשידוך‪ ,‬ואינו ענין‬
‫לכל מה שדנו הנו"כ שם במחלוקת המחבר והרמ"א במחילת חוב לשותפים‪ .‬ולכן‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬שכל החוב הוא רק כלפי הצד שהוא הביא‪ ,‬ודאי רק חלקם מחול‪.‬‬

‫רסד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ה‪ .‬מתווך שאינו מקבל שכר‬
‫כמו כן יש פעולות שמקובל לא לקבל עליהם שכר‪ ,‬אא"כ מדובר בגורם מקצועי שזה‬
‫עיסוקו‪ .‬נשאלתי במי שתיווך לחבירו עבודה‪ ,‬שהיה החבר מובטל‪ ,‬ושמע שבמקום‬
‫פלוני מחפשים עובד בעל כישורים מתאימים‪ ,‬וסיפר לחבר‪ ,‬ואף התקשר למוסד לברר‬
‫ולהמליץ עליו‪ .‬והשבתי שזה מסוג הפעולות שעושים בעבור חסד ולא על מנת ליטול‬
‫שכר‪ .‬דמש"כ הרמ"א חו"מ רסד‪,‬ד )בסופו(‪ ,‬ומקורו מדברי הר"ן כתובות )סג‪,‬א מעמוה"ר(‪,‬‬
‫וז"ל‪" :‬וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה‪ ,‬לא יוכל לומר בחנם עשית‬
‫עמדי הואיל ולא צויתיך‪ ,‬אלא צריך ליתן לו שכרו"‪ .‬כל זה הוא בפעולות שיש‬
‫רגילות ליטול בעבורם שכר‪ ,‬כמו בשידוכים או תיווך דירות‪ ,‬משא"כ כשדואג ומתווך‬
‫לחבירו עבודה‪ ,‬לא נהוג ליטול שכר תיווך‪ ,‬אא"כ בחברות כח אדם וכד'‪.‬‬
‫וכן מבואר ברמ"א חו"מ קכט‪,‬כב‪ ,‬ומקורו מתש' הרא"ש סד‪,‬ג‪" :‬מי שנדר שכר לחבירו‬
‫שיערב בעדו‪ ,‬אם קבל קנין ליתן לו שכר‪ ,‬חייב כפי מה שקצב‪ .‬ואם לא קבל‬
‫קנין‪ ,‬אין צריך ליתן לו שכר באמירה בעלמא"‪ .‬ועיין בקצוה"ח שם ס"ק ט בבאור‬
‫דעת הרא"ש‪ ,‬דבלא קנין אינו חייב כלום‪ ,‬משום דערבות אינו דבר שלוקחים עליו‬
‫שכר‪ ,‬ומדמה הרא"ש לטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו משום דאמר משטה‬
‫אני בך‪ ,‬וא"כ בערבות שאין נותנים שכר כלל על ערבות‪ ,‬הוי כולו כיתר משכרו‬
‫ואינו חייב לו כלום‪.‬‬
‫וכן כשמתווך מטלטלין‪ ,‬כולל מכונית‪ ,‬אין נהוג לקבל שכר תיווך )אא"כ מדובר בעסק‬
‫למכירת מכוניות‪ ,‬כמו מגרש מכוניות יד שניה(‪ .‬ואפי' בשכירות דירה‪ ,‬כשמתווך‬
‫בין שוכר ומשכיר‪ ,‬אם אין מדובר בגורם מקצועי‪ ,‬הרי שהרגילות היא שעושים פעולה‬
‫כזו לשם חסד ולא למטרת שכר‪ ,‬ולכן נראה שאינו צריך לשלם מעיקר הדין‪ .‬רק‬
‫העירו לי שיש לחלק בין אם אחד מהצדדים הוא קרובו ומיודעו‪ ,‬שבזה אין רגילות‬
‫לקחת כסף‪ ,‬משא"כ אם שני הצדדים רחוקים ממנו‪ ,‬עצם פעולת התיווך בין שני‬
‫צדדים רחוקים מוכיחה שירד על דעת שכר ולא לחסד‪ .‬אולם בדר"כ פעולות מעין‬
‫הנ"ל נעשות כשאחד הצדדים הוא קרוב למתווך‪ ,‬ולכן י"ל שהפעולה שנעשתה הינה‬
‫לשם חסד )אא"כ מדובר במשרד תיווך‪ ,‬או במתווך שזה עיסוקו‪.‬‬
‫עוד נשאלתי בשידוך‪ ,‬שהיה לשדכן עבודה רבה )יחסית(‪ ,‬ולבסוף לא יצא השידוך‬
‫מהכח אל הפועל‪ ,‬אם יש ליתן לו שכר הוצאות וכד'‪ .‬והשבתי‪ ,‬שאף מעיקר‬
‫הדין פעולת שידוך היא פעולת קבלנות‪ ,‬שבה מקבלים שכר על התוצאה ולא על‬
‫הפעולה‪ ,‬שאין הוא כשכיר יום שמקבל לפי שעות‪ ,‬ולכן מעיקר הדין אין צריך ליתן‬
‫לו שכרו‪ .‬ולכן גם שכר שדכן ומתווך מחושב לפי המציאות‪ ,‬שאף אם לעיתים מסיים‬
‫שידוך ללא טרחה‪ ,‬שידוכים רבים לא יוצאים אל הפועל‪ ,‬ולכן בשכר השידוך מגולם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רסה‬

‫גם שכר השידוכים שלא יצאו לפועל‪ .‬יחד עם זאת דעתי שראוי והגון לתת לשדכן‬
‫שפעל ועשה ולא יצא השידוך אל הפועל איזה סכום מסוים‪ ,‬גם מצד הכרת הטוב‪,‬‬
‫וגם כדי לעודד שדכנים לפעול בתחום‪ ,‬בפרט אם נהג ביושר הגינות ומסירות‪ ,‬אף‬
‫שמעיקר הדין אין לו לשדכן כלום‪.‬‬
‫כל הנ"ל מדובר כשלשדכן היו הוצאות קטנות בלבד‪ ,‬בעיקר ביטול זמן‪ .‬אולם כשהיו‬
‫לו הוצאות יותר מהמקובל‪ ,‬כגון נסיעות במונית למקום רחוק‪ ,‬אם הוצאות אלו‬
‫היו ידועות למשודך והיו מתבקשות מכח השידוך‪ ,‬עיין מהרי"ק שורש י‪ ,‬וכן פסק‬
‫הרמ"א קפב‪,‬ג‪" :‬מי שצוה לאחד שיתעסק לו באיזה דבר והוא הוציא עליו הוצאות‪,‬‬
‫אם הוציא עליו יותר מן הרגילות להוציא על עסק כזה‪ ,‬אין צריך להחזיר‪ ,‬דלא אסיק‬
‫אדעתיה שיוציא כל כך‪ .‬אבל אם לא הוציא יותר מן הרגילות‪ ,‬חייב לשלם לו"‪ .‬והנה‬
‫שם אינו מתווך שמגיע לו רק שכר התוצאה‪ ,‬והשאלה היתה אם יכול לדרוש הוצאות‬
‫שהוציא‪ ,‬שאם הרגילות להוציא הוצאות כאלה‪ ,‬באופן שמן הסתם לא נכללו בשכר‬
‫השכיר‪ ,‬חייב לשלם לו הוצאותיו‪ .‬וא"כ אינו דומה לנדו"ד‪ .‬ורק אם בקש ממנו שיסע‬
‫למקום רחוק לדבר‪ ,‬וידע שיצטרך לכך הוצאות‪ ,‬חייב לשלם לו הוצאותיו‪ ,‬אבל בלא"ה‬
‫אינו חייב‪ ,‬בפרט אם השדכן הוציא מעצמו ומדעתו‪ .‬אולם ראוי לנהוג בזה לפנים‬
‫משורת הדין‪ ,‬תוך בדיקה של כל מקרה ומקרה לגופו‪ .‬ועיין בזה בכסף הקדשים חו"מ‬
‫קפה‪ ,‬ובמשמרת שלום קפה‪,‬יב‪.‬‬
‫ונשאלתי באברך בכולל שפנה לאברכים אם יש להם שידוך עבור גיסתו‪ ,‬ואחד האברכים‬
‫הציע שידוך‪ ,‬וגם טיפל בענין )חלקית דרך הגיס(‪ ,‬ולבסוף באו בקשר‬
‫השידוכים‪ .‬ונשאל אם הגיס הוא בבחינת שותף בשידוך‪ .‬והשבתי‪ ,‬שאף דלכאורה‬
‫כשמדובר במי שאינה יתומה‪ ,‬הרי רק ההורים הם בעלי דבר‪ ,‬מ"מ לענ"ד שבנוסף‬
‫להורים‪ ,‬שהם ודאי בעלי דבר‪ ,‬אם מדובר בקרבה שאם הוא היה עושה שידוך‪ ,‬ברור‬
‫שהיה עושה זאת ללא תמורה מחמת הקורבה‪ ,‬הרי הוא לענין זה בעל דבר‪.‬‬
‫דמקור הדין הוא מתש' חוט השני )לבעל החוות יאיר‪ ,‬סי' ג(‪ ,‬בשדכן שכתב לראובן‬
‫שידוך עבור גיסתו האלמנה‪ ,‬וטען ראובן שהוא ג"כ שדכן‪ ,‬שהרי מעולם לא‬
‫כתב השדכן אל האלמנה שום דבר‪" :‬נראה לי שהדין עם ראובן הנ"ל דהו"ל לשדכן‬
‫לאתנויי בפירוש שהוא שדכן לבדו‪ ,‬ודברים שבלב אין דברים‪ ,‬והלא השדכן אינו‬
‫יכול לתבוע את האלמנה כלל לפי שלא דבר עמה ולא כתב לה כלל‪ ,‬וראובן יכול‬
‫לתובעה‪ .‬והני מילי כשהיא אלמנה‪ ,‬דעבדא אדעתא דנפשה והיה יכול לדבר עמה‬
‫בעצמה‪ ,‬ולכן כשכתב לגיסה הו"ל לאתנויי‪ ,‬אבל אם היתה בתולה ואין לה מי‬
‫שישתדל בעדה רק גיסה‪ ,‬נ"ל שהוא נחשב לה בעל דבר ולא סרסור‪ ,‬וכ"ש האב‬
‫על בתו‪ .‬ואף על פי שהיה אפשר לומר דגם באלמנה לא היה יכול לדבר עמה‬

‫רסו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fh oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בעצמה או לכתוב לה‪ ,‬לפי שהיתה מתביישת בפניו‪ ,‬מ"מ המוציא עליו הראיה ועליה‬
‫דידיה רמיא לאתנויי‪ ,‬וראובן הוא מוחזק שהרי הוא יכול לתובעה ולא השדכן‪ .‬ועוד‬
‫יש לדקדק מאוד בלשון הכתב‪ ,‬שאם כתב לראובן שהוא מודיע לו שידוך פלוני ולכן‬
‫אל יעכב בדבר כי הוא שידוך הגון‪ ,‬נמצא שעשאו לראובן בעל דבר‪ ,‬אפשר כי בזה‬
‫יד השדכן על העליונה‪ ,‬וצ"ע"‪ .‬מבואר מחוט השני שהדבר תלוי בכל מקרה לגופו‪,‬‬
‫וגם לעיתים השדכן יכול לעשות את הקרוב לבעל דבר‪ ,‬וניכר שאינם שותפים במעשה‬
‫השידוך‪ .‬לכן גם בנדון השאלה הנ"ל נראה שהוא בעל דבר‪ ,‬וכפי שנהוג האידנא‬
‫לדאוג לאחות אשתו‪ ,‬עקב הקורבה‪ ,‬ולא נראה שנעשה שותף עם חבירו בזה‪ .‬ובכל‬
‫אופן יש לבחון כל מקרה לגופו‪.‬‬
‫ומענין זה‪ ,‬בראובן שרצה למכור דירתו‪ .‬ופנה אליו שמעון המתווך והציע לו מחיר‬
‫מסוים‪ ,‬ואמר לו שהוא נותן לו כעת במזומן‪ ,‬ויעשו חוזה מכר‪ ,‬אך לא יגיש‬
‫את החוזה לטאבו )רק להערת אזהרה‪ ,‬ואח"כ יבטלה(‪ ,‬וכשימכור את הדירה לאחר‪,‬‬
‫מסכים ראובן לעשות חוזה עם הקונה השני )כל העלויות של החוזה השני על שמעון(‪.‬‬
‫וכן הוי‪ ,‬וחצי שנה אח"כ מצא שמעון קונה במחיר גבוה יותר‪ ,‬ועשו חוזה עם ראובן‪.‬‬
‫ותבע שמעון מהקונה השני שכר תיווך‪ .‬והשבתי‪ ,‬כיון שבפועל הוא המוכר‪ ,‬ומה‬
‫שנעשה חוזה עם הראשון הוא לצרכי מס )מס רכישה ועוד ענינים שרצה שמעון‬
‫להסתיר המכירה(‪ ,‬אין בהם כדי לשנות את העובדה ששמעון הוא המוכר‪ ,‬וא"כ הוא‬
‫בעל דבר‪ ,‬ופטור הקונה השני מתשלום דמי תיווך‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רסז‬

‫‪æé ïîéñ‬‬
‫"מזל וברכה"‬
‫קיום עיסקה באמירת "מזל‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪úåìòá ïéã åà ïéð÷ äùòî .à‬‬
‫‪øåáéãá úåð÷äì åâäð .á‬‬
‫‪øèù úøåú åì ïéàù øëî äæåç ìò åîúç .â‬‬
‫בח"ו סי' כ כתבתי בענין חתימה על חוזה כקנין סיטומתא‪ .‬ובעקבות זאת נשאלתי‬
‫על מקומות בהם נוהגים לסגור עיסקה באמירה של "מזל וברכה" )או מעין‬
‫זה(‪ ,‬ואף ללא לחיצת כף )דתקיעת כף עצמה היא מעשה של סיטומתא‪ ,‬עיין בר"ח‪,‬‬
‫הובא ברא"ש ב"מ ה‪,‬עב‪ ,‬ושו"ע חו"מ רא‪,‬א(‪ ,‬אם מהני מדין סיטומתא‪ .‬עוד נשאלתי‬
‫בענין חתימה על הסכם‪ ,‬אם לא מוזכר בהסכם לשון קנין‪ ,‬כפי שנהוג בחוזי מכר‬
‫שהלשון היא התחייבות‪ ,‬איך יועיל מדין קנין סיטומתא‪ ,‬דהגם שהחתימה היא מעשה‬
‫של קנין‪ ,‬אולם היא מעשה של קנין למה שכתוב בהסכם‪ ,‬ובהסכם לא נכתב קנין‪,‬‬
‫ואיך תועיל החתימה לקנין‪.‬‬

‫א‪ .‬מעשה קנין או דין בעלות‬
‫בח"ו סי' כ כתבתי לדון בקנין סיטומתא‪ ,‬האם חכמים )או מהתורה‪ ,‬למש"כ החתם‬
‫סופר חחו"מ סי' יב( נתנו למנהג הסוחרים תוקף של מעשה קנין‪ ,‬דכיון שראו‬
‫שכך נוהגים הסוחרים‪ ,‬הרי שיש גמירות דעת במעשה המקובל‪ ,‬וממילא קבעו שהמעשה‬
‫הוא מעשה של קנין‪ .‬דכל קנין ענינו גמירות דעת להעברת בעלות של הדבר‪ ,‬וכיון‬
‫שכך נהגו הסוחרים‪ ,‬הרי שיש במעשה הסיטומתא גמירות דעת‪ ,‬וקבעו שיהיה הוא‬
‫מעשה קנין המועיל‪ ,‬ומועיל מדרבנן או מהתורה‪ .‬או שלא תקנו שיהיה סיטומתא‬
‫מעשה קנין‪ ,‬אלא שמי שעושה כמנהג הסוחרים הוא הבעלים על החפץ‪ ,‬שכך נהגו‪,‬‬
‫ואף שאין כאן מעשה קנין‪ .‬מפני שאין מעשה קנין אלא כשחכמים מתקנים שיהיה‬
‫לפעולה מסוימת תוקף של קנין כביטוי לגמירות דעת‪ ,‬אבל כאן גם ללא מעשה קנין‬
‫אנו מתיחסים לבעלות כפי המנהג‪ ,‬דכך הדין בדיני ממונות לקבוע מי הבעלים לפי‬
‫המנהג‪ .‬לא שהיתה כאן תקנת חכמים‪ ,‬אלא כך הוא הדין שהבעלות נקבעת לפי‬
‫המנהג‪ .‬א"כ אין כאן מעשה קנין אלא אנו מתיחסים לבעלות לפי המנהג‪ .‬ועיין שם‬
‫הראיות שהבאתי מדברים שאין צריך קנין‪.‬‬

‫רסח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וענין זה אם סיטומתא הוא מעשה קנין או דין בעלות‪ ,‬יהיה בו נפק"מ לכאורה אם‬
‫מועיל סיטומתא כשאינו מעשה או פעולה‪ ,‬כגון בדיבור בלבד‪ .‬שאם נאמר‬
‫שחכמים נתנו תוקף למעשה קנין המבטא גמירות דעת‪ ,‬א"כ דוקא אם יש מעשה קנין‬
‫שייך לומר שיש בו ביטוי לגמירות דעת או הוראת בעלות‪ ,‬אולם ללא מעשה קנין‪,‬‬
‫כיון שאין כאן "מעשה קנין"‪ ,‬אינו יכול להכלל בדיני הקנינים‪ ,‬משא"כ אם קבעו‬
‫חכמים שע"י מעשה מסוים הוא יהיה הבעלים על החפץ אף ללא קנין‪ ,‬אין צורך‬
‫במעשה קנין‪ ,‬כיון שאינו בתורת קנין אלא בדין בעלות‪.‬‬
‫ובפשטות נראה דע"י המנהג יש גמירות דעת של הקונה והמקנה‪ ,‬שמעשה כזה הוא‬
‫ביטוי לגמירות דעתם לקנות ולהקנות‪ ,‬וכמו שהסביר הגרש"ש )קונטרס‬
‫הקנינים סי' יא ד"ה ולפי(‪" :‬דענין קנין הוא גמירות דעת של הקונה והמקנה‪ ,‬רק‬
‫שקבעו שתהיה ההוכחה הזאת ע"י מעשה‪ ,‬וע"כ אם הסוחרים קבעו מעשה‪ ,‬מועיל‬
‫המעשה הזה גם מהתורה‪ ,‬ולא גרע מה שקבעו חז"ל מקביעת הסוחרים"‪ .‬הרי שעצם‬
‫הקנין הוא ביטוי לגמירות דעת‪ ,‬וקבעו חכמים מעשים מסוימים שהם ביטוי לגמירות‬
‫דעת‪ ,‬ומה שקבעו הסוחרים כביטוי לגמירות דעת‪ ,‬דינו כקבעו חכמים‪ ,‬ולא גרע מכך‪.‬‬
‫וכן נראה מדברי הגרנ"ט )סי' צו ד"ה והנראה בזה(‪ ,‬דכל הקנינים שתקנו חכמים הם‬
‫קנין מצד הסמיכות דעת; "וכמו בסיטומתא דנהגו דהוי קנין‪ ,‬וכן בזמן הזה דמהני‬
‫תקיעת כף‪ ,‬כל זה הוא משום הגמירות דעת"‪ .‬ומבואר דענין סיטומתא‪ ,‬ככל הקנינים‪,‬‬
‫הוא מחמת שאם כך נהגו‪ ,‬ודאי גמר בדעתו לקנות ולהקנות‪.‬‬
‫וכן נמצא לגר"ש קלוגר באלף לך שלמה )חיור"ד סי' רפז(‪" :‬דעיקר הטעם דמהני‬
‫בזה מנהג התגרים להפקיע איסור‪ ,‬היינו מטעם שכתבנו דעיקר הקנין הוי רק‬
‫הגמירה בלב‪ ,‬היכא דגמר בלבו להקנות‪ ,‬וכדאמרינן בעלמא בההוא הנאה וכו' גמרי‬
‫ומקני אהדדי‪ ,‬מבואר דהיכא דאיכא הוכחה דגמרי ומקני מהני אף בלי מעשה‪ .‬רק‬
‫בעלמא אין לנו ראיה שגמר בלבו להקנות רק ע"י מעשה שעושה ניכר שגמר כן‬
‫בלבו‪ ,‬וא"כ הוא הדין במנהג הסוחרים‪ ,‬כיון דעכ"פ לדין ממון הוי מכירה‪ ,‬גמר‬
‫בלבו כן והוי קנין בעצמותו"‪ .‬דמעשה המוכיח שגמר בליבו‪ ,‬מה לי אם תיקנו‬
‫חכמים‪ ,‬ומה לי אם נהגו הסוחרים‪ ,‬כיון שהמעשה מוכיח על גמירות הלב למקח‪.‬‬
‫וכן כתב הגר"ש קלוגר בתש' טוב טעם ודעת בכמה מקומות‪ .‬וכן מבואר בקובץ‬
‫שעורים )ב"ב רעו(‪" :‬והא דמהני סיטומתא במקום קנין‪ ,‬הוא משום דסמכא דעתיה‬
‫וגמר ומקני‪ ,‬ומ"מ לא מהני בדבר שלא בא לעולם‪ ,‬אפילו אי ידעינן דגמר ומקני‪,‬‬
‫משום דאין לו כח הקנאה במה שלא בא לעולם"‪ .‬מבואר דבסיטומתא יודעים אנו‬
‫שגמר והקנה‪ ,‬ולכן מועיל כקנין‪.‬‬
‫וכן נראה ממש"כ הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה )חו"מ קכג‪,‬יד(‪ .‬החכמש"ל דן שם‬
‫בקנין סודר בנכרי‪ ,‬ובתוך דבריו )עיי"ש בד"ה והנה( דייק מהפסוק "וזאת לפנים‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רסט‬

‫בישראל"‪ ,‬מדוע הוסיף על שלף איש נעלו ונתן לרעהו‪ ,‬ומה ענין לומר שכך נהגו‬
‫לפנים בישראל לקנות בסודר‪ .‬וכתב דמה שמועיל קנין סודר‪ ,‬לא מחמת היותו קנין‬
‫בעצמו אלא מחמת מנהג הסוחרים‪ ,‬שזאת לפנים בישראל‪ ,‬ואם מחמת מנהג הסוחרים‪,‬‬
‫אין לחלק בין ישראל לנכרי‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ומוכח דסיטומתא הוא מעשה קנין‪ ,‬דומיא דסודר‬
‫שכך נהגו ולכן מהני‪ .‬וכן כתב בדבר אברהם )ח"א א‪,‬ג( בביאור הכתוב‪ :‬וזאת לפנים‬
‫בישראל ‪ …‬וזאת התעודה בישראל‪ ,‬ומה ענין התעודה לכאן‪ .‬ופירש הדבר אברהם‪,‬‬
‫שהיתה הלכה למשה מסיני דכל שינהגו בו התגרין‪ ,‬יהיה קנין זה שיעורו של כתוב‬
‫זה‪ ,‬דבימי בועז היה המנהג לקנות במנעל‪ ,‬וזאת התעודה בישראל‪ ,‬שזאת הלכה למשה‬
‫מסיני כללית‪ ,‬דמה שינהגו בו יהיה קנין‪ .‬ולפ"ז סיטומתא שהוא מכח מנהג הסוחרים‪,‬‬
‫הוא מעשה קנין כסודר‪.‬‬
‫וכל זה אם נגדיר את הסיטומתא כקנין – קנין סיטומתא‪ .‬משא"כ אם אינו קנין אלא‬
‫דין – דין סיטומתא‪ .‬לעיל בסי' כו הבאתי דמצאנו תורת בעלות ללא מעשה של‬
‫קנין‪ ,‬בקנין ד אמות או במעמד שלשתן או בקנין של קטן‪ ,‬שכל אלו תקנת חכמים‪,‬‬
‫די"ל דד' אמות לא מהני מדין חצר אלא שבד' אמות תיקנו חכמים שיהיה הנמצא‬
‫בד' אמות בעלים על החפץ גם ללא קנין‪ ,‬שאף שאין כאן מעשה קנין‪ ,‬הקנו לו‬
‫חכמים את החפץ שיהיה הוא הבעלים על הדבר‪ .‬ועיי"ש מה שהובאו דברי האבנמ"ל‬
‫ל‪,‬ה בבאור דעת הרמב"ן‪.‬‬
‫כמו שמצאנו לענין מעמד שלשתן‪ ,‬דמעמד שלשתן אין בו מעשה קנין אלא דבור‪,‬‬
‫חוב שיש לי אצלך‪ ,‬תנהו לפלוני‪ ,‬ומהני מתקנת חכמים כהלכתא בלא טעמא‪,‬‬
‫דאיתא בגיטין יד‪,‬א‪ :‬אלא אמר מר זוטרא‪ ,‬הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא‬
‫טעמא )כאילו קבלה משה הלכה מסיני‪ ,‬שאין צריך לתת בה טעם – רש"י(‪ ,‬חדא‬
‫הא‪ ,‬ואידך דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא‬
‫אפיטרופיא )להכניס ולהוציא‪ ,‬ואף על פי שכתבו לה בלשון מתנה לא קנאתן‪ ,‬ואין‬
‫טעם בדבר‪ ,‬אלא כך תקנו והפקר ב"ד היה הפקר(‪ ,‬ואידך דאמר רב חנניא המשיא‬
‫אשה לבנו גדול בבית קנאו‪.‬הרי שהן במעמד שלשתן והן המשיא אשה לבנו בבית‬
‫גדול‪ ,‬אף שלא היה כאן קנין‪ ,‬חכמים מכח הפקר בי"ד הפקר‪ ,‬נתנו לבן או למקבל‬
‫המלוה את הבעלות על הבית או החוב‪ ,‬וכן הפקיעו את בעלות האשה על הנכסים‪,‬‬
‫ולא עשאוה אלא אפוטרופוס‪ .‬והיינו‪ ,‬שבעצם במעמד שלשתן אין כל מעשה קנין‬
‫שמראה על גמירות דעת‪ ,‬וכולו דיבור בלבד‪ ,‬ומהיכי תיתי שיועיל הדיבור‪ .‬שבמעמד‬
‫שלשתן קבעו חכמים שהשלישי יהיה במקום המלוה בעלים על החוב )בכפוף ובתנאים‬
‫מסוימים שאכמ"ל(‪ ,‬וקבעו את בעלותו‪ .‬וכח חכמים בזה הוא הפקר בי"ד הפקר‪.‬‬
‫וכן מצאנו לענין קטן דמהני קנינו‪ ,‬דתנן בגיטין נט‪,‬א‪ :‬הפעוטות מקחן מקח וממכרן‬
‫ממכר במטלטלין‪ .‬ובגמ' שם; הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין‪ ,‬ועד‬

‫ער‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כמה‪ ,‬מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שב‪ .‬רב כהנא אמר כבר שב‬
‫כבר תמני‪ .‬במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר‪ ,‬ולא פליגי כל חד וחד לפי חורפיה‪.‬‬
‫וטעמא מאי‪ ,‬א"ר אבא בר יעקב א"ר יוחנן משום כדי חייו‪ .‬ומבואר בראשונים שכך‬
‫תקנו חכמים‪ ,‬מפני תקון העולם‪ .‬ולעיל הובאו דעות הראשונים דלא מהני באיסור‪,‬‬
‫כגון במוכר בנכסים מועטים ומפקיע מזונות הבנות‪ .‬ומזה מוכח שלא הקנין הוא הגומר‬
‫ומקנה אלא חכמים תקנו שיהיה הקטן בעלים על החפץ‪ ,‬אם עשה קנינים מסוימים‪,‬‬
‫אבל אין בזה משום תקנה של קנין וקביעה שיש גמירות דעת במעשהו‪ ,‬אלא תקנת‬
‫חכמים שיהיה הוא הבעלים כאשר עשה פעולה של הוראת בעלות‪ ,‬כמו משיכה‪.‬‬
‫ובזה היה נראה לכאורה לבאר את דברי הרשב"א שם בסוגיא ב"מ עד‪,‬א‪ .‬הרשב"א‬
‫שם מבאר את דין סיטומתא ומהותה במקום שנהגו לקנות לחלוטין‪ ,‬ולא רק‬
‫למי שפרע‪ ,‬בזוה"ל‪" :‬ושמעינן מינה שהמנהג מבטל ההלכה וכל כיוצא בזה‪ ,‬שכל‬
‫דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין‪ ,‬הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין"‪.‬‬
‫ויש להבין מה ענין מנהג מבטל הלכה לכאן‪ ,‬הרי לפי הסבר האחרונים הנ"ל ענין‬
‫סיטומתא הוא מתן תוקף לגמירות הדעת של הסוחרים‪ ,‬א"כ זוהי ההלכה שגמירות‬
‫דעת קונה‪ ,‬אין זה מנהג מבטל הלכה אלא מקיים ההלכה‪ .‬ועוד‪ ,‬להסבר האחרונים‬
‫הנ"ל אין כח סיטומתא מכח המנהג‪ .‬המנהג שכך נוהגים מלמד שבכך גומרים דעתם‪,‬‬
‫וממילא דינו כקנין לכל דבר‪ .‬אבל מהרשב"א מבואר שזה גדר של "מנהג מבטל‬
‫הלכה"‪ ,‬דיש הלכה של קנינים שבאמצעותם קונים ומקנים‪ ,‬ובא המנהג של סיטומתא‬
‫ועוקר את ההלכה‪.‬‬
‫ואיתא בב"ב קמה‪,‬א‪ :‬המארס את האשה‪ ,‬בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה‪ ,‬מקום‬
‫שנהגו להחזיר קדושין – מחזירין‪ ,‬מקום שנהגו שלא להחזיר קדושין‪ ,‬אין‬
‫מחזירין‪ ,‬דברי רבי נתן‪ .‬רבי יהודה הנשיא אומר‪ ,‬באמת אמרו מקום שנהגו להחזיר‬
‫מחזירין‪ ,‬מקום שנהגו שלא להחזיר אין מחזירין‪ .‬רבי יהודה הנשיא היינו תנא קמא‪.‬‬
‫אלא לאו תנו לי בעלי ואשמח עמו איכא בינייהו‪ ,‬וחסורי מחסרא והכי קתני‪ ,‬המארס‬
‫את האשה‪ ,‬בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה‪ ,‬בד"א דהדר ביה איהו‪ ,‬אבל מתה‪,‬‬
‫מקום שנהגו להחזיר מחזירין‪ ,‬מקום שנהגו שלא להחזיר‪ ,‬אין מחזירין‪ .‬ודוקא שמתה‬
‫היא‪ ,‬אבל מת הוא אין מחזירין‪ .‬מאי טעמא‪ ,‬יכולה היא שתאמר תנו לי בעלי ואשמח‬
‫עמו‪ ,‬ואתא רבי יהודה הנשיא למימר‪ ,‬באמת אמרו בין מת הוא ובין מתה היא‪ ,‬מקום‬
‫שנהגו להחזיר מחזירין‪ ,‬מקום שנהגו שלא להחזיר‪ ,‬אין מחזירין‪ ,‬ולא מציא אמרה‬
‫תנו לי בעלי ואשמח עמו‪ .‬והנה מעיקר הדין לא היה צריך כלל להחזיר הקדושין‪,‬‬
‫ומה שמחזירה הקידושין הוא מחמת המנהג‪ .‬ומסביר הריטב"א שם )הובא גם בנימוק"י‬
‫סז‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬וז"ל‪:‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רעא‬

‫"קשיא לי למה‪ ,‬מודה ר' נתן דמהני מנהגא במתה היא לבטל הלכה‪ ,‬ולא‬
‫מודה כשמת הוא‪ ,‬והא קיי"ל מנהגא מבטל הלכה‪ ,‬והנכון‪ ,‬דכל מנהג‬
‫שהוא בתנאי בני העיר מבטל הלכה גמורה ככל תנאי שבממון שהוא קיים‪,‬‬
‫אבל מנהג סתם אינו מבטל דין גמור‪ ,‬אלא בדבר שהוא רופף ואין דינו מחוור‬
‫יפה‪ ,‬והכא מנהג סתם עסקינן‪ ,‬ולפיכך גבי מתה היא שאין שם דין ברור מהני‬
‫מנהגא‪ ,‬אבל במת הוא סובר ר"נ שזה כנגד הדין הוא‪ ,‬דשורת הדין יכולה‬
‫היא שתאמר תנו לי בעלי ואשמח עמו‪ ,‬וכן פי' הרי"ף בתשובה‪".‬‬
‫ובזה מנהג מבטל הלכה‪ ,‬דע"פ הדין לא צריכה להחזיר הקדושין‪ ,‬שהם שלה; "דשורת‬
‫הדין יכולה היא שתאמר תנו לי בעלי ואשמח עמו"‪ .‬ובנימוק"י שם ציין למנהג‬
‫מבטל הלכה‪ ,‬לדין סיטומתא‪ .‬ולכאורה יש להקשות כנ"ל‪ ,‬מה הדמיון מסיטמתא להחזר‬
‫הקידושין‪ ,‬בהחזר קידושין שורת הדין לא להחזיר הקידושין‪ ,‬משא"כ בסיטומתא כך‬
‫היא שורת הדין לקנות בכל דבר שגומר דעתו‪.‬‬
‫ולפי דברי הסמ"ע רא‪,‬ב‪ ,‬היה נראה לבאר דכונת הרשב"א והריטב"א‪ ,‬דאם נהגו רק‬
‫לקנות למי שפרע‪ ,‬קנה למי שפרע‪ ,‬אולם אם נהגו לקנות קנין גמור‪ ,‬מנהג‬
‫מבטל הלכה‪ …" :‬והכא נמי האי רושם התחלת הקנין הוא ולא נגמר עדיין קנינו‬
‫לגמרי‪ ,‬משו"ה אין עליו אלא קללת מי שפרע‪ ,‬אם לא במקום שנוהגים לקנות ע"י‬
‫רושם או שאר עניני קנין גמור‪ ,‬דאז הולכין אחר המנהג‪ ,‬דמנהג עוקר הלכה בדברים‬
‫שבממון"‪ .‬והכונה להלכה שלא קונה בכסף אלא במשיכה‪ ,‬שמא יאמר נשרפו חיטיך‬
‫בעליה‪ ,‬דהמנהג עוקר הלכה זו וקונה לגמרי‪ .‬ולכאורה צ"ע‪ ,‬דכל דין זה הוא בקנין‬
‫כסף‪ ,‬שכבר נתן לו את המעות‪ ,‬וההלכה לא נאמרה לענין שאר הקנינים‪ ,‬כמו שלא‬
‫נאמרה במשיכה‪ ,‬ומדוע נצרכים למנהג עוקר הלכה‪ ,‬הרי הלכה זו שקונה במשיכה‬
‫ולא בכסף‪ ,‬לא שייכת לכאורה בסיטומתא‪ .‬ובפרט שהסמ"ע כתב להדיא שבסיטומתא‬
‫לא שייך גזירה של נשרפו חיטיך בעליה‪ ,‬עיין מש"כ בסי' רא‪,‬ד‪" :‬ולא חשו בהני‬
‫גווני שיאמר המוכר נשרפו חיטיך בעלייה‪ ,‬דכבר כתבתי )קצח‪,‬ז( דלא חשו לזה אלא‬
‫במקום שכבר קיבל המוכר כל דמי שוויו של המכר"‪ .‬ולכן כשלא קיבל כל המעות‪,‬‬
‫לא שייך בזה מנהג מבטל הלכה‪ .‬ואף בקיבל כל המעות‪ ,‬י"א דסיטומתא מהני‪ ,‬עיין‬
‫פ"ת חו"מ קצח‪,‬ג‪ .‬וא"כ לא נראה שכוונת הסמ"ע בס"ק ב לומר דמנהג מבטל את‬
‫ההלכה של עקירת קנין כסף‪.‬‬
‫לכן נראה דכוונת הרשב"א והריטב"א לפרש באופן שונה‪ ,‬וכנ"ל‪ .‬דהרשב"א והריטב"א‬
‫ס"ל לבאר דסיטומתא הוא כמעמד שלשתן‪ ,‬והיא הסכמת חכמים שיהיה הקונה‬
‫בעלים אף ללא מעשה של קנין‪ ,‬שכך נהגו הסוחרים להיות בעלים ע"י פעולה כזו‬
‫או אחרת‪ ,‬ואף ללא פעולה או מעשה‪ ,‬כיון שכך נהגו‪ ,‬אף שאין כאן מעשה קנין‬

‫ערב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בגדרי הקנינים‪ ,‬מ"מ כיון שכך נהגו הסוחרים‪ ,‬הרי הוא הבעלים‪ .‬וכמו שמצאנו לענין‬
‫מעמד שלשתן‪ ,‬וכן לענין קנין קטן‪ ,‬וכן לשיטת הרמב"ן להסבר האבני מילואים‪ ,‬בקנין‬
‫ד אמות‪ ,‬שיש בעלות ללא קנין‪ .‬ואף שבמעמד שלשתן‪ ,‬קטן וד' אמות זה נכנס בגדר‬
‫תקנת חכמים‪ ,‬י"ל בסיטומתא שהיתה הסכמה של חכמים לנהוג לפי דרכי הסוחרים‬
‫בזה‪ ,‬ואם כך נהגו‪ ,‬הסכימו חכמים שיהיה הוא הבעלים‪ ,‬דמנהג עוקר הלכה‪ ,‬דאף‬
‫שע"פ ההלכה אין בעלות ללא קנין‪ ,‬מנהג עוקר הלכה זו‪.‬‬
‫ויסוד הדברים מצאתי בשואל ומשיב )תליתאה‪ ,‬ח"ג סי' קסב(‪ ,‬וז"ל‪" :‬וזה נ"ל דקנין‬
‫סיטומתא הוא רק מטעם הפקר‪ ,‬שע"י שנהגו להקנות‪ ,‬בזה נעשה ממונו של‬
‫זה הפקר מזה לזה‪ ,‬ואל"ה במה קנה‪ ,‬ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה‪ .‬ובזה נראה‬
‫לפענ"ד דחלוק מעמד שלשתן מכל קנין דרבנן‪ ,‬דכל קנין דרבנן כל ששייך עכ"פ‬
‫תורת קנין‪ ,‬יש לומר דאינו רק קנין דרבנן‪ ,‬על דרך משל‪ ,‬מכירת שטרות דשייך עכ"פ‬
‫קנין‪ ,‬אבל מעמד שלשתן דלא שייך כלל קנין‪ ,‬ובמה קנה ולא עשה שום דבר רק‬
‫באמירה בעלמא‪ ,‬וע"כ אתה בא מתורת הפקר ב"ד הפקר‪ ,‬וא"כ שוב בודאי נעשה‬
‫קנין תורה"‪ .‬מהשו"מ מבואר היסוד‪ ,‬דסיטומתא אינו מעשה קנין אלא מכח הפקר‬
‫בי"ד‪ ,‬שכיון שכך נהגו להעביר בעלות‪ ,‬קבעו חכמים ונתנו תוקף למנהג להעביר‬
‫בעלות בדרך המנהג של הסוחרים‪ ,‬אף שאין בו מעשה‪ ,‬וכמו שעשו במעמ"ש‪ ,‬שאינו‬
‫קנין אלא חכמים תקנו שבכך יהיה האחר קונה החוב‪ .‬וכל תקנת חכמים בזה היא‬
‫הפקר בי"ד‪ .‬וכיון שכן‪ ,‬אינו בכלל קנין דרבנן אלא כח חכמים להעביר ולהפקיע‬
‫בעלות‪ ,‬ולכן ס"ל לשואל ומשיב דמהני מהתורה‪ ,‬דלא דמי לקנין דרבנן‪ .‬ומ"מ מוכח‬
‫מהשו"מ שאין לסיטומתא תורת קנין אלא העברת בעלות ללא קנין‪ ,‬וכמו שמצאנו‬
‫במעמד שלשתן‪.‬‬
‫אמנם כאמור רבים מהאחרונים נקטו שענין סיטומתא הוא בטוי לגמירות דעת‪ ,‬וכיון‬
‫שכך מבטאים הסוחרים את גמירות דעתם‪ ,‬מהני הקנין‪ .‬וגם יהיה נפק"מ בין‬
‫הטעמים הנ"ל‪ ,‬אם עשה קנין סיטומתא באיסור‪ ,‬דאם נאמר שהוא כתקנת חכמים‪ ,‬לא‬
‫מהני באיסור‪ ,‬כיון שחכמים תקנו והסכימו למנהג הסוחרים שכך מעבירים בעלות‪,‬‬
‫ובמקום איסור לא תיקנו‪ .‬אולם אם הוא נובע מחמת הגמירות דעת‪ ,‬הרי גם כשעשה‬
‫באיסור‪ ,‬כיון דמוכח שכך גמר בדעתו‪ ,‬מה שעשה באיסור לא מגרע את גמירות הדעת‪.‬‬
‫וכן נמצא בדברי מלכיאל )ח"א קג‪,‬י(‪" :‬דהנה נראה פשוט דקנין דרבנן‪ ,‬כיון שחז"ל‬
‫תקנוהו ונהוג בכל ישראל‪ ,‬לא יגרע מסיטומתא וכל קנין שנהגו בו הסוחרים‪ .‬והסברא‬
‫בזה‪ ,‬דגמר ומקני ‪ …‬שאם הקנה בקנין דרבנן נכסים מועטים וכדומה‪ ,‬אף שהוא‬
‫באיסור שפיר קנה‪ ,‬דלא גרע מסיטומתא דודאי קנה אף במקום איסור כיון דגמר‬
‫ומקני"‪ .‬והוא מטעם שסיטומתא הוא ביטוי לגמירות דעת כנהוג בין הסוחרים‪ ,‬ואינו‬
‫כתקנת חכמים כבקטן ובמעמד שלשתן‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רעג‬

‫ב‪ .‬נהגו להקנות בדיבור‬
‫ונראה דנפק"מ מההסברים הנ"ל‪ ,‬אם נהגו הסוחרים להקנות בדיבור גרידא‪ ,‬אם יועיל‬
‫מדין קנין סיטומתא‪ .‬הרא"ש בתש' יב‪,‬ג דן במי שהקנה לחבירו שיהיה בעל‬
‫ברית עוד בטרם לידת התינוק‪ ,‬וס"ל לרא"ש שאפי' נולד כבר התינוק‪ ,‬יכול לחזור‬
‫בו‪ ,‬דאינו אלא קנין דברים‪:‬‬
‫"והנה הראה לי מורי החזן‪ ,‬כתב דרבינו מאיר ז"ל‪ ,‬וזה לשונו‪ :‬ומי שנדר‬
‫לחבירו לעשותו בעל ברית‪ ,‬אף על גב דהוי דבר שלא בא לעולם‪ ,‬יש‬
‫לנו לילך אחר המנהג‪ .‬וכיוצא בזה אמרו בב"מ )עד‪,‬א(‪ :‬סיטומתא‪ ,‬באתרא דקנו‬
‫ממש קני‪ ,‬אף על גב דמדינא לא קני‪ ,‬אזיל בתר מנהגא למקני קנין גמור‪,‬‬
‫עכ"ל‪ .‬ויש להשיב על דבריו‪ ,‬חדא‪ ,‬דסיטומתא הינו דוקא שנעשה מעשה‪,‬‬
‫כדפרש"י ז"ל‪ ,‬שרושמים על החבית‪ .‬ור"ח ז"ל פי'‪ ,‬פאמיא‪ ,‬כמו שרגילין‬
‫הסוחרים‪ ,‬תוקע כפו בכף חברו וזהו גמר המקח‪ ,‬וקורין לו בלש' אשכנז יא‬
‫אוף‪ .‬ואותו מעשה שעושין הוי במקום סודר‪ ,‬אבל דיבור בעלמא לא‪ ,‬אפי' אי‬
‫נהוג‪ ,‬מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה‪".‬‬
‫מבואר ברא"ש ש סיטומתא הוא רק ע"י מעשה ולא בדיבור בעלמא‪ ,‬דבעינן למעשה‬
‫דומיא דסודר שיבטא את גמירות הדעת‪ ,‬אבל בלא מעשה‪ ,‬אין כאן מעשה‬
‫קנין ולא מהני‪ .‬ומהר"מ ס"ל דגם בדיבור בעלמא חל סיטומתא‪ .‬והובאו דברי מהר"מ‬
‫בהגהות מרדכי שבת תעב – תעג‪ ,‬וז"ל‪" :‬מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או‬
‫למול בנו‪ ,‬צריך לקיים לו‪ .‬ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם‪,‬‬
‫מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין‪ ,‬גם כאן צריך לקיים‪,‬‬
‫וראיה מדאמרינן בב"מ )עד‪,‬א( האי סיטומתא קניא ‪ …‬הכי נמי כך נהגו"‪ .‬ולפ"ז‬
‫מחלוקתם אם מועיל בדבר שלא בא לעולם סיטומתא )עיי"ש במרדכי‪ ,‬ועיין מה‬
‫שכתבתי בח"א סי' יח‪ ,‬ובח"ו סי' כ(‪ ,‬הוא גם אם מועיל סיטומתא שלא ע"י מעשה‬
‫אלא בדיבור בעלמא‪.‬‬
‫והרדב"ז בתש' )ח"א סי' רעח( דן בשאלה דומה‪ ,‬אם מועילה האמירה לעשות פלוני‬
‫כסנדק‪ .‬והשיב הרדב"ז‪ ,‬דקודם שנולד הילד‪ ,‬יכול אביו לחזור בו‪ ,‬דלא עדיף‬
‫מקנין דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם‪ .‬אבל אחר שנולד הילד‪ ,‬אין יכול‬
‫ליתנו לאחר‪" :‬לפי שכבר נהגו כל ישראל שמקנים זאת המצוה ע"י דבור בעלמא‪,‬‬
‫וכבר ידעת כי המנהג עיקר גדול בכל כיוצא בדברים אלו‪ ,‬ראיה מהא דאמרינן במציעא‬
‫האי סיטומתא ‪ …‬הא קמן דאע"ג דלא קנה בא' מדרכי הקנין‪ ,‬קנה מפני המנהג‪ ,‬הכא‬
‫נמי הואיל וכן הוא המנהג צריך לקיים דשארית ישראל לא יעשו עולה וגו'‪ ,‬ומינה‬
‫נמי דהמנהג הוא מה שאינו קנין לעשותו קנין מפני המנהג‪ ,‬אבל בדבר שאין מועיל‬

‫עדר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הקנין כגון דבר שלא בא לעולם‪ ,‬לא מצינו שיועיל המנהג"‪ .‬מהרדב"ז עולה דמועיל‬
‫המנהג גם אם הוא בדיבור ולא ע"י מעשה‪ .‬אך מהרדב"ז מבואר דכח המנהג הוא‬
‫לעשות מה שאינו קנין כקנין‪ ,‬ולכאורה משמע דהוא מועיל בתורת קנין‪ ,‬ולכן לא‬
‫מועיל בדבר שלא בא לעולם‪ .‬אולם למש"כ מהר"מ דמהני אף בדבר שלא בא לעולם‪,‬‬
‫י"ל דמה שמועיל מכח המנהג הוא גם ללא מעשה קנין‪ .‬ואין לחלק בין התחייבות‬
‫לקנין‪ ,‬שהרי ברא"ש‪ ,‬במהר"מ וברדב"ז מבואר שלא חילקו ודימו לדין סיטומתא‪ .‬ומ"מ‬
‫לרדב"ז מבואר דהדיבור הוא מעשה קנין‪ ,‬דכח המנהג לעשותו כקנין‪ .‬וכן נראה לבאר‬
‫גם מש"כ הרדב"ז )ח"א סי' תקג(‪ .‬ואף לרדב"ז אפשר לבאר‪ ,‬דמה שעשו שאינו קנין‬
‫לקנין‪ ,‬לא בתורת מעשה קנין אלא שיועיל כקנין‪.‬‬
‫והרא"ש עצמו ס"ל דמועיל המנהג בקנין זה אף בדבר שלא בא לעולם‪ ,‬וכמש"כ‬
‫בתש' )יג‪,‬כ ד"ה ואלה תשובות(‪ ,‬לענין חכירת הקהל‪ …" :‬וכל שכן חכירות‬
‫אלמעונה דשנה הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו‪ .‬אלא שאני רואה מנהג‬
‫הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה‪ .‬וכן הודו המורשין‪ ,‬דבחתימת ההורדה‬
‫ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות‪ ,‬וכיון שנהגו כן‪ ,‬הוי קנין דאין בו חזרה‪ .‬כדאמרינן‬
‫בפרק איזהו נשך )עד‪,‬א(‪ :‬אמר רב פפי‪ :‬האי סיטומתא‪ ,‬קניא ‪ ."…‬ובדעת הרא"ש י"ל‬
‫כמו שביארו האחרונים‪ ,‬דחסרון דבר שלא בא לעולם הוא מחמת גמירות דעת הקונה‬
‫והמקנה‪ ,‬וכיון שנהגו כן‪ ,‬גמרו בדעתם ומהני‪.‬‬
‫וביש"ש ב"ק ה‪,‬לו דן בענין המוכר בור לחבירו‪ ,‬ומסר לו הכסוי‪ ,‬דאף שלא מועיל‬
‫לענין הקנין‪ ,‬מהני שאין צריך לומר לך חזק וקני‪ .‬וכן הדין במסירת מפתח‬
‫של בית‪ ,‬אא"כ במקום שנהגו הסוחרים לקנות במסירת מפתח‪ .‬וכן דן שם במסירת‬
‫המשכוכית של העדר ולא משך העדר‪ ,‬במקום שנהגו לקנות במסירת המשכוכית לבד‪.‬‬
‫ושם בסוף דבריו‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ואם תמצא בזמן הזה מנהג אחר שנהגו עמו לעשות‬
‫הקנין‪ ,‬שימשוך אח"כ או יחזיק אח"כ‪ .‬פשיטא דבטלו כל הדינים הנ"ל‪ .‬אלא אזלינן‬
‫בתר המנהג‪ ,‬כי המנהג מבטל אפילו קנין ממש‪ .‬כגון באתרא דלא קני בכספא‪ .‬ועיקר‬
‫מדיני המנהג לגמור המקח"‪ .‬מנהג מבטל קנין הביא היש"ש ממקום שנהגו לקנות‬
‫קרקע בכסף ובשטר‪ ,‬שאינו קונה רק בכסף‪ ,‬כמבואר בגמ' קדושין כו‪,‬א‪ ,‬ושם מבטל‬
‫הלכה של קרקע הנקנית בכסף‪ .‬ומה שהוסיף דעיקר מדיני המנהג לגמור המקח‪ ,‬י"ל‬
‫דאף אם אין כאן מעשה קנין‪ ,‬כיון שכך נהגו לגמור המקח‪ ,‬מהני אף ללא קנין‪.‬‬
‫והיינו שעיקר סיטומתא אינו מתן כח של קנין למעשה הקנין של הסוחרים‪ ,‬אלא‬
‫מתן תוקף לאופן העברת בעלות‪ ,‬וכיון שכך מעבירים בעלות‪ ,‬הרי הוא בעלים אף‬
‫ללא קנין‪.‬‬
‫וכן נראה לבאר בדברי החתם סופר )חיור"ד סי' שיד(‪ .‬החת"ס מחדש שהכח של‬
‫סיטומתא הוא תנאי שבממון‪ ,‬דכיון שכך נהגו הסוחרים‪ ,‬הרי זה כהתנו‪ ,‬וכל תנאי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ערה‬

‫מועיל בענין ממון מהתורה‪ ,‬וז"ל‪" :‬סיטומתא הוא קנין דאורייתא ממש‪ ,‬והיכן מצינו‬
‫שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתקנו שמנהג סוחרים קונה‪ .‬אלא רבא הודיענו בב"מ‬
‫עד‪,‬א שהדין כן מהתורה‪ ,‬כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאלו התנו‪ ,‬וכל תנאי שבממון‬
‫קיים מהתורה‪ .‬ולא דמי לקניני דרבנן‪ ,‬התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא‬
‫אנוסים בתקנות חכמים‪ .‬ומטעם הפקר ב"ד‪ ,‬בזה י"ל אין כח ביד ב"ד אלא להפקיע‬
‫ולא להקנות‪ .‬אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב‪ ,‬כל תנאי שבממון קיים מהתורה בלי‬
‫ספק"‪ .‬ואם הכח הוא התנאי‪ ,‬אין זה ענין למעשה הקנין וגמירות דעת‪ ,‬אלא אפי'‬
‫יתנו לגמור המקח באופן שאין כלל מעשה קנין המבטא גמירות דעת‪ ,‬כיון שכך נהגו‪,‬‬
‫הוי כתנאי בממון שתועיל ההקנאה גם ללא מעשה קנין‪ ,‬דאין לסיטומתא תורת מעשה‬
‫קנין אלא גמר המקח אף ללא קנין‪.‬‬
‫ומהרש"ם )ח"ה סי' ג( הקשה‪ ,‬מדוע מעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא ומטעם‬
‫הפקר בי"ד הפקר‪ ,‬תיפוק ליה שיועיל מדין סיוטמתא‪ ,‬דכיון שנהגו הסוחרים‬
‫כך‪ ,‬יועיל מדין סיטומתא; "והוא תמיה גדולה לענ"ד"‪ .‬ובפשטות היה נראה‪ ,‬דמה‬
‫שתקנו חכמים שיועיל מעמד שלשתן‪ ,‬תיקנו אף במקום או בזמן שלא נהגו הסוחרים‬
‫להקנות במעמ"ש‪ .‬דגם בראשונים לא נזכר שנהגו כך הסוחרים להקנות החוב במעמד‬
‫שלשתן‪ .‬ועיין ברא"ש גיטין א‪,‬יז‪" :‬דתקנת חכמים היתה לפי דעת העולם דניחא להו‬
‫בהכי‪ ,‬הלכך עשו תקנה קבועה שיקנה כל אדם‪ ,‬ואפי' אם יש אדם דלא ניחא ליה‪,‬‬
‫בטלה דעתו וקנה בעל כרחו של זה"‪ .‬ולא הוזכר שהיה זה מנהג ברור‪ ,‬אלא היו‬
‫שנהגו כך‪ ,‬וניחא לסוחרים‪ ,‬ולכן תיקנו‪ .‬ועיין עוד שם בתוס' )ד"ה כהלכתא(‪ ,‬דההלכתא‬
‫בלא טעם הוא מה שמועיל לקנות‪ ,‬אבל עצם התקנה היתה לה טעם‪ ,‬שלא יצטרך‬
‫לטרוח ולעשות קניינים‪ .‬גם י"ל למהלך המהרש"ם דגם מעמ"ש נהגו הסוחרים‪ ,‬דיש‬
‫לחלק בין סיטומתא למעמד שלשתן‪ ,‬דמעמד שלשתן אין זה גדר מעשה קנין אלא‬
‫תורת בעלות‪ ,‬שכך נהיה בעלים על החוב‪ ,‬משא"כ בסיטומתא לא מהני אא"כ עושה‬
‫מעשה קנין‪ ,‬ומעמ"ש מעצם מהותו אינו מעשה קנין‪ ,‬וזה כרוב הראשונים דס"ל‬
‫דסיטומתא הוא מעשה קנין‪ .‬ועיין בתש' מהר"ש ענגיל )ח"ח סי' קה( מש"כ בזה‪.‬‬
‫]ועיין בערך שי רלה‪,‬א‪ ,‬בענין מה שלא מועילה מכירת קטן בנכסים מועטים‪ ,‬שעשו‬
‫שלא כהוגן )עיין לעיל(‪ ,‬הביא מהמל"מ זכיה ומתנה ט‪,‬י‪ ,‬שהביא להקשות על‬
‫דברי הר"ן )דלא מהני מכירה בנכסים מועטים‪ ,‬שעשו שלא כהוגן(‪ ,‬מב"ב קלז‪,‬א‪,‬‬
‫האומר נכסי לך ואחריך לפלוני‪ ,‬לכתחלה אסור לראשון למכור הנכסים לאחר‪ ,‬ואם‬
‫מכר מה שעשה עשוי‪ ,‬דקי"ל כרשב"ג‪ ,‬ואמרינן התם ומודה רשב"ג דאם נתנם במתנת‬
‫שכ"מ לא קנה‪ ,‬מאי טעמא מתנת שכ"מ אינה אלא לאחר מיתה‪ .‬ולפי דברי הר"ן‬
‫תיפוק ליה משום דמתנת שכ"מ אינה אלא מדרבנן‪ ,‬ובכה"ג דעביד איסורא לא תקון‪.‬‬
‫ועיי"ש במל"מ מה שישב‪ .‬ובערך שי כתב‪ ,‬דמתנת שכיב מרע אחרי דכך נהגו להקנות‪,‬‬

‫רעו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יש למתנת שכיב מרע גם תוקף של קנין סיטומתא‪ ,‬ולכן מועיל גם באיסור‪ .‬משא"כ‬
‫בקטן‪ ,‬גם אם יהיה לו תוקף של סיטומתא‪ ,‬מ"מ אין קנין סיטומתא מועיל בקטן‬
‫לולי תקנת חכמים‪ .‬והנה לערך שי י"ל דקנין סיטומתא הוא מעשה קנין‪ ,‬ולכן מהני‬
‫אף באיסור ככל קנין שנעשה באיסור‪ ,‬דאף שנעשה שלא כהוגן‪ ,‬מהני מדין קנין‬
‫סיטומתא‪ .‬ומתנת שכיב מרע היא באמירה ללא מעשה‪ .‬ומוכח שאף באמירה הוי‬
‫מעשה קנין‪ ,‬שאם באמירה מהני רק מכח תקנת חכמים שקבעו שהוא יהיה הבעלים‪,‬‬
‫וכמו שמצאנו במעמד שלשתן וכו'‪ ,‬לא יועיל אם עשה באיסור‪ .‬אלא בהכרח ס"ל‬
‫לערך שי שמתנת שכיב מרע‪ ,‬אף אם שהיא באמירה וללא קנין‪ ,‬מ"מ דינה כמעשה‬
‫קנין שיועיל באיסור‪[.‬‬

‫ג‪ .‬חתמו על חוזה מכר שאין לו תורת שטר‬
‫לכאורה אם נאמר שחתימה על חוזה מכר דינה כסיטומתא‪ ,‬השאלה גם אם יש כאן‬
‫מעשה קנין‪ ,‬אולם אם החוזה לא מנוסח בלשון של קנין‪ ,‬לכאורה מה תועיל‬
‫החתימה על השטר‪ ,‬הרי יש כאן חתימה מחייבת‪ ,‬אך לא על קנין‪ ,‬שלשון החוזה‬
‫אין בו לשונות של קנין‪ .‬ונראה שהדבר יהיה תלוי במש"כ לעיל‪ ,‬אם נאמר שסיטומתא‬
‫הוא מעשה קנין‪ ,‬א"כ החתימה כמעשה קנין חלה על האמור בחוזה‪ ,‬וכיון שבחוזה‬
‫לא נאמר לשון קנין‪ ,‬אין בחתימה משום מעשה קנין‪ .‬אולם אם נאמר כהסבר לעיל‬
‫ברשב"א ובריטב"א‪ ,‬שזה דין בעלות‪ ,‬שבכה"ג נהיה בעלים גם ללא מעשה קנין‪ ,‬כיון‬
‫שנהגו להקנות בחתימה זו ושיהיה הקונה הבעלים‪ ,‬הגם שאין כאן מעשה קנין‪ ,‬מהני‬
‫מתורת בעלות‪ ,‬שענין סיטומתא הוא קביעת הבעלות‪ ,‬שכך נהגו הסוחרים לקבוע‬
‫בעלויות באמצעות חתימה על חוזה‪) .‬עיין מה שכתבתי לעיל סי' ו(‪.‬‬
‫הרד"ך בתש' )בית כו( דן בשכיב מרע שלא אמר בלשון מתנה אלא בלשון אני מניח‪,‬‬
‫אם מהני מתנתו‪ .‬וכתב הרד"ך לקיים מתנתו‪ ,‬כיון ששכיב מרע זה המצוה גדל‬
‫בין הלועזים‪ ,‬וצוה וכתב בלעז‪ ,‬ובלשון לעז ומנהג הלועזים שבכל צואה‪ ,‬כותב אותו‬
‫בלשון הנחה‪ ,‬ולשון הנחה היא הלשון היותר מעולה בשכיב מרע‪ ,‬ופשיטא שיש לנו‬
‫לומר דאני מניח לפלוני ‪ -‬ליתן קאמר‪ ,‬שיש לנו ללכת אחרי לשון בני אדם‪ .‬ולכן‬
‫כשהשכיב מרע המצוה מנהגו ולשונו כלשון הלועזים‪ ,‬פשיטא שקנה מי שצוה להניח‬
‫לו‪ ,‬אפילו למאן דסבר דלשון הנחה לאו לשון מתנה היא‪ .‬והוסיף הרד"ך להביא ראיה‬
‫דמהני מדין סיטומתא; "ונראה שיש להביא ראיה עוד מההיא דאיזהו נשך‪ ,‬דאמרינן‬
‫התם האי סטומתא קניא ‪ …‬וא"כ בנידון דידן נמי אפילו נאמר שמן הדין לא קנה‬
‫המקבל המתנה בלשון זה‪ ,‬הואיל והעולם רגילין בכך‪ ,‬ר"ל שמנהג הלועזים הוא‬
‫ששכיב מרע הרוצה לתת אומר בלשון הנחה‪ ,‬קני מי שהניח לו וכדכתיבנא"‪ .‬ובזה‬
‫נראה להסביר דברי הרד"ך כנ"ל‪ ,‬דסיטומתא אינה תורת קנין אלא בעלות‪ ,‬ולכן גם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רעז‬

‫אם נהגו בלשון שלא מועילה לקנין‪ ,‬כיון שכך נהגו שיהיה בעלים ע"י אמירה שאין‬
‫לה משמעות של קנין אלא של בעלות‪ ,‬מהני מדין בעלות‪ ,‬שזה ענין הסיטומתא‪ ,‬שכך‬
‫מנהג הסוחרים שבדרך מסוימת הוא הבעלים על הדבר‪ ,‬כך גם בלשון שאינה מועילה‬
‫לקנין‪ ,‬מועילה מדין בעלות וכנ"ל‪.‬‬
‫והריב"ש )סי' שמה( דן במקומות שפוסקים כשיטת הרמב"ם שצריך לסיים המקח‪ ,‬וגם‬
‫כשמקנה לו אגב ד אמות‪ ,‬צריך לסיים המקום‪ ,‬ולא מועיל מה שכותב סתם‬
‫שמקנה לו ד אמות‪ ,‬שכך היא גם סברת הר"י מיגאש‪ ,‬הובאה ברמב"ן גיטין ח‪,‬ב‪:‬‬
‫מאן דמקני מידי לחבריה אגב ד אמות קרקע‪ ,‬צריך לסיומי ליה הנהו ארבע אמות‪,‬‬
‫דכיון דלא סיים לו ד אמות בפירוש‪ ,‬לא קני‪ ,‬ולהכי אמרינן אקנינהו ניהליה אגב‬
‫אסיפא דביתיה‪ ,‬דהוא מקום מסויים‪ .‬ולפ"ז לפי שיטת הרמב"ם‪ ,‬במקום שנהגו כדבריו‬
‫מכח הסכמת הקהל‪ ,‬אין שום מתנה באגב מועלת‪ ,‬דכיון שלא קנה הקרקע‪ ,‬גם הדברים‬
‫שמקנה אגבן לא קנה‪ .‬ולכן היה צריך לשנות את מה שנהגו הסופרים לכתוב בשטר‬
‫בסתם שמקנה אגב ד אמות‪ ,‬מבלי לסיים את המקום‪ ,‬שיסיימו את המקום בו מקנה‬
‫לו הד' אמות‪ .‬וכותב הריב"ש‪" :‬ואח"כ נמלכתי שלא להוציא לעז על השטרות‬
‫הראשונות‪ ,‬ואני סומך להכשירם מכח המנהג; דכיון דרגילי למקני בהכי‪ ,‬קני‪ .‬דומיא‬
‫דסיטומתא ‪ …‬אף אנו נאמר‪ ,‬דכיון שנהגו להקנות באגב ד אמות קרקע סתם‪ ,‬שמועיל"‪.‬‬
‫דאף שקנין אגב אין כאן‪ ,‬מהיכי תיתי שיקנה בדרך זו‪ ,‬והרי אין כאן לשון קנין‪.‬‬
‫אלא נראה שמסיטומתא למדנו שיכול להיות בעלים גם ללא מעשה קנין‪ ,‬אם כך נהגו‬
‫הסוחרים‪ ,‬ולכן גם אם הקרקע אינה מסוימת‪ ,‬אם כך נהגו שהוא הבעלים לענין שיקנה‬
‫אגבן‪ ,‬מהני מכח המנהג‪ ,‬אף שאין כאן מעשה קנין‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬יש מקום לקיים המנהג שנהגו לבצע מקח ע"י אמירה של‬
‫מזל וברכה ללא תקיעת כף‪ .‬וכן חתימה על חוזה שאין בו לשון קנין‬
‫והקנאה‪ ,‬יש מקום לקיימה מהטעמים האמורים‪ ,‬ומדין סיטומתא‪.‬‬

‫רעח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪çé ïîéñ‬‬
‫נתינת מתנה בדיבור‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪éðòá äáåøî äðúî .à‬‬
‫‪éðò åäéî .á‬‬
‫‪åúçèáä íéé÷ì íéáééç íéùøåéä íà .â‬‬
‫העירני ת"ח אחד‪ ,‬בענין מה שכתבתי בח"ח סי' ד בענין התחייבות ללא קנין בשידוכים‪,‬‬
‫דלכאורה יש לחייב גם מדין מחוסרי אמנה במתנה‪ ,‬דלכאורה כשמדובר בבן‬
‫תורה הוא מוגדר כעני‪ ,‬ובעני חייב לקיים דבורו מדין נדר )ועיי"ש בסוף התש' מה‬
‫שכתבתי בענין מחוסר אמנה(‪ .‬ולכאורה יש לדון בענין זה של מתנה מרובה בעני‪.‬‬
‫ומענין זה נשאלתי‪ ,‬במי שהבטיח בדיבור‪ ,‬ומת אחרי הנישואין קודם שקיים את‬
‫הבטחתו‪ ,‬בחיוב היורשים לקיים דברו‪.‬‬

‫א‪ .‬מתנה מרובה בעני‬
‫איתא בב"מ מט‪,‬א‪ :‬דאיתמר‪ ,‬דברים‪ ,‬רב אמר אין בהן משום מחוסרי אמנה‪ ,‬ורבי‬
‫יוחנן אמר יש בהם משום מחוסרי אמנה ‪ …‬ומי אמר רבי יוחנן הכי‪ ,‬והאמר‬
‫רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן‪ ,‬האומר לחבירו מתנה אני נותן לך‪ ,‬יכול לחזור בו‪.‬‬
‫יכול‪ ,‬פשיטא‪ .‬אלא מותר לחזור בו‪ .‬אמר רב פפא ומודה רבי יוחנן במתנה מועטת‬
‫דסמכא דעתייהו )שאין מותר לחזור‪ ,‬משום דסמכא דעתיה דמקבל אדיבוריה‪ ,‬וכי אמר‬
‫מותר לחזור בו‪ ,‬במתנה מרובה קאמר‪ ,‬דלא סמכא דעתיה דמקבל דלקיימיה לדיבוריה‬
‫– רש"י(‪ .‬ורבי יוחנן לא חילק בין עני לעשיר במתנה מרובה‪ .‬וצ"ל דרבי יוחנן דיבר‬
‫מצד מחוסרי אמנה‪ ,‬משא"כ במתנה מרובה לעני אינו מצד מחוסרי אמנה אלא נדר‪,‬‬
‫ובזה לא מיירי הגמ' כאן‪.‬‬
‫ובחילוק בין מתנה מועטת למרובה‪ ,‬נראה כיון דמבואר בגמ' דמתנה מועטת סמכא‬
‫דעתייהו‪ ,‬א"כ הכל לפי הנותן והמקבל‪ ,‬שאם ביחס לנותן מדובר במתנה‬
‫מועטת שודאי יתן ולא ינסה להתחמק בתרוצים שונים‪ ,‬ובקלות יוכלו לגבות ממנו‪,‬‬
‫ובאופן יחסי לנסיבות הענין אינו הרבה כסף עבורו‪ ,‬הרי שסמכא דעת המקבל‪ .‬ובדברים‬
‫אלה יהיה חילוק גם בנסיבות המתנה‪ .‬שאם יבטיח לתת לאדם שאינו ממכריו סכום‬
‫יחסית גדול‪ ,‬יתכן ולא סמכא דעתייהו‪ ,‬כמו אם יבטיח ליתן למי שהוא קרוב‪ .‬ולכן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רעט‬

‫הדבר נמדד עד כמה סמכא דעת המקבל שכשאומר לו הנותן‪ ,‬ודאי יקיים דבריו‪.‬‬
‫ולכאורה גם צריך להיות תלוי במידת אמינותו של הנותן‪ .‬דאם מדובר באדם שמפורסם‬
‫שמקיים מילתו‪ ,‬או לאידך גיסא – מפורסם שאינו מקיים דבריו‪ ,‬והמקבל אינו הלך‬
‫זר אלא מתוך אנשי הקהל שיודעים על הנותן‪ ,‬לכאורה ישתנה הדין‪ ,‬וצ"ע‪.‬‬
‫וכן נמצא במהרי"ו )סי' פב( לענין גבית סכום נדוניא שהבטיח זקנם מטבריה‪ ,‬וטען‬
‫הנתבע שהזקן יכול לחזור בו‪ ,‬ואין בו משום מחוסר אמנה דהוי מתנה מרובה‪.‬‬
‫ובתוך דבריו השיב מהרי"ו‪ ,‬דכיון דהזקן הוא גברא דאמיד‪ ,‬אפשר דלדידיה הוי כמו‬
‫מתנה מועטת‪ .‬והביא ראיה מב"ק קיט‪,‬א ברבינא‪ ,‬שהיה גבאי צדקה‪ ,‬ואיקלע למחוזא‪,‬‬
‫והביאו הנשים בתורת צדקה שרשראות זהב וצמידין )כבלי ושירי(‪ ,‬וקבל רבינא מהן‪.‬‬
‫ואמר רבינא‪ ,‬שאף שלכאורה הוי דבר מרובה‪ ,‬ואין מקבלין מן הנשים אלא דבר מועט‪,‬‬
‫הנח לבני מחוזא כדבר מועט דמי‪ .‬וכן נראה להביא ראיה מדברי המרדכי )ב"מ תנז‬
‫– תנח(‪ ,‬הובא להלכה בשו"ע חו"מ רד‪,‬ט )ועיין מה שכתבתי בח"ג יט‪/‬ב(‪ ,‬דרבים‬
‫שנתנו מתנה לאדם‪ ,‬אף אם היא מתנה מרובה‪ ,‬לגבי רבים חשיב מתנה מועטת‪" :‬ועוד‬
‫ראיה דאין יכולין לחזור‪ ,‬דלא גרע ממתנה‪ ,‬דאם היו אומרים לאדם אחד אנו רוצים‬
‫ליתן‪ ,‬אינם יכולים לחזור‪ ,‬דהו"ל לגבי רבים מתנה מועטת‪ ,‬דאמרינן בפרק הזהב מתנה‬
‫מועטת אין יכול לחזור אפילו יחיד ‪ ."…‬ולפ"ז יש לדון בכל מקרה לגופו‪ .‬אך לענ"ד‬
‫לא רק לגופו של נותן אלא גם לגופו של הענין‪ ,‬דאינה דומה התחייבות מרובה‬
‫לצדקה‪ ,‬להתחייבות מרובה לשידוך בתו או בנו‪ ,‬דהכל נמדד לפי הסמכא דעתיה בזה‪.‬‬
‫ובזה נראה לבאר מש"כ הריטב"א בסוגיא )ב"מ מט‪,‬א(‪" :‬ולא אתפרש כמה היא מתנה‬
‫מועטת‪ ,‬והכל לפי מה שהוא"‪ .‬ולכאורה מה הפירוש "הכל לפי מה שהוא"‪ ,‬אם‬
‫הכונה לנותן‪ ,‬הו"ל לפרש; לפי מה שהוא הנותן‪ .‬אלא הכונה דאינו רק לפי הנותן‬
‫אלא לפי מכלול הענין‪ ,‬וכנ"ל‪ .‬ובנודע ביהודה )תנינא‪ ,‬חיור"ד סי' קנח( דן‪ ,‬איך קבלו‬
‫נערי דוד ודוד מאביגיל אשת נבל את כל אשר נתנה להם‪ ,‬בעוד בעלה נבל סרב‬
‫לתת בהיותו קמצן )עיין שמואל א פרק כה(‪ .‬וכתב הנו"ב בתוך שאר דבריו‪ ,‬דאין‬
‫ללמוד מאביגיל למקרים אחרים‪ ,‬דאף שהיתה זו מתנה מרובה‪" :‬אולי כל המנחה הזו‬
‫היה נחשב דבר מועט לגבי נבל ואביגיל‪ ,‬ואף שנבל היה כילי‪ ,‬אולי נגד אשתו היה‬
‫וותרן והיה לה רשות ממנו לתת מתנות כרצונה"‪ .‬הרי שהכל נמדד לפי כל ענין‬
‫וענין‪ ,‬לא רק ביחס לנותן‪ ,‬אלא גם ביחס לנסיבות הענין‪ ,‬דלגבי אשתו היה ותרן‪.‬‬
‫ובירושלמי ב"מ ד‪,‬ב‪ :‬ר' יעקב בר זבדי ר' אבהו בשם ר' יוחנן‪ ,‬אמר ליתן מתנה‬
‫לחבירו וביקש לחזור בו חוזר )ואין בו משום מחוסר אמנה – פני משה(‪.‬‬
‫אמר בשעה שאמר צריך לומר בדעת גמורה )בשעה שאמר לו ליתן צריך שיהא בדעת‬
‫גמורה‪ ,‬שלא יאמר לו דרך כיזוב והיתול( מבתר כן אין חזר ביה‪ ,‬לא חזר ביה )לא‬

‫רפ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫איכפת בדבר אם חזר ביה או לא חזר(‪ .‬הדא דתימר בעני‪ ,‬אבל בעשיר נעשה נדר‬
‫)שאמר ליתן מתנה‪ ,‬דלא סמכה דעתו של המקבל‪ ,‬אבל בעשיר שאמר ליתן מתנה‬
‫לעני‪ ,‬נעשה נדר וצריך לקיים נדרו(‪ .‬רב מפקד לשמשיה אימת דנימר לך תתן מתנה‬
‫לבר נש אין הוה מסכן‪ ,‬הב ליה מיד‪ ,‬ואין עתיר‪ ,‬אימליך בי תניינות )רב היה מצוה‬
‫למשרתו כשאומר לך תן מתנה לעני תתן לו מיד ולא תשאל אותי עוד לפי שאיני‬
‫יכול לחזור בו‪ ,‬ואם הוא עשיר המלך בי שנית אם לא החזרתי בו(‪.‬‬
‫ומבואר להסבר הפני משה‪ ,‬שאם עשיר אמר לעני לתת מתנה‪ ,‬הרי זה נדר‪ .‬ולא‬
‫התבאר בפני משה אם מדובר במתנה מרובה או מועטת‪ .‬ולכאורה‪ ,‬כדי שלא‬
‫יחלוק הבבלי על הירושלמי‪ ,‬י"ל דמש"כ ברישא דיכול לחזור בו מיירי במתנה מרובה‪,‬‬
‫דבמועטת‪ ,‬אף שחוזר בו‪ ,‬הרי זה מחוסר אמנה‪ .‬ואם אינו מחסר אמנה‪ ,‬וכמש"כ בפני‬
‫משה‪ ,‬דחוזר ואין בו מחוסר אמנה‪ ,‬י"ל דמיירי הירושלמי במתנה מרובה‪ .‬ובראבי"ה‬
‫)סי' תקצב‪ ,‬הובא גם במרדכי כתובות קעו(‪ ,‬כתב וז"ל‪:‬‬
‫"ושמעתי מעשה באחד שנדר מעות להשיא יתומה אחת‪ ,‬והרויח בהם הרבה‪,‬‬
‫ונפטרה היתומה‪ ,‬ותבעוהו יורשיה ואמרו אילו היתה קיימת לא היית‬
‫יכול לשנותם‪ ,‬השתא נמי דידה הוי ולא מצית לשנויינהו‪ ,‬דירתינו לה‪ .‬ופטרו‬
‫הרב רבי חיים כהן צדק‪ ,‬והביא ראיה שהרי אפילו בסתמא איכא למאן דאמר‬
‫בכתובות בפרק אע"פ שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה‪ ,‬ומסקינן בגמרא‬
‫הלכה כרבי אלעזר בן עזריה‪ ,‬וקיימא לן כותיה‪ ,‬ואע"ג דאתי לידה אמרינן‬
‫שלא נתן לה אלא על מנת לקיימה‪ ,‬כל שכן הכא דלכולי עלמא לא יתן‪ ,‬שלא‬
‫נדר אלא על מנת להשיאה‪ ,‬ומה להם עליו כיון שהיא מתה‪ .‬ולי נראה‪ ,‬דכיון‬
‫דאמרינן בירושלמי אבל לעני נעשה נדר זכו בהם יורשים‪ ,‬מדתניא בשלהי נגמר‬
‫הדין מותר המתים למתים מותר המת ליורשים‪ ,‬ומפרשינן טעמא לאביי דמאי‬
‫דלא חזי ליה לא תפיס לאוסרו‪ ,‬ועד כאן לא פליגי רבי מאיר ורבי נתן אלא‬
‫משום תפיסה דאסורי הנאה‪ ,‬הא לאו הכי לכולי עלמא ליורשין‪ .‬ולרבא סבירא‬
‫ליה דכי בזו ליה יורשיו מחיל להו‪ ,‬ורבי מאיר מספקא ליה‪ ,‬ורבי נתן פשיטא‬
‫ליה דלא מחיל בזיוניה‪ ,‬ואי לאו הכי לכולי עלמא ליורשין‪ ,‬כיון שנקבר בכבוד‬
‫כדרך כל האדם‪ ,‬אלמא אף על פי שלא נתנו הנותנין והגובין נמי לא גבו‬
‫לצורך היורשין אפילו ]הכי[ זכו בהם מכח המת‪ .‬ולההיא דאף על פי לא דמי‪,‬‬
‫דאין כל האומדנות שוין‪ ,‬כמו שהוכחתי בקידושין‪ .‬ותו לא מידי‪".‬‬
‫ובמרדכי כתובות )קעו( כתב ביתר ביאור דברי הראבי"ה בראיה שהביא מהירושלמי‪:‬‬
‫"כיון דאמר בירושלמי עלה דההיא בפרק הזהב האומר לחבירו מתנה אני‬
‫נותן לך וכו' יכול לחזור בו‪ ,‬ואמרינן מותר לחזור בו שאין בו משום מחוסרי אמנה‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רפא‬

‫ואמר רבי יוחנן במתנה מועטת לא יכול לחזור בו דסמכא דעתיה עלויה‪ .‬וגרסינן‬
‫בירושלמי‪ ,‬אמר לחבירו מתנה מרובה אני נותן לך‪ ,‬מותר לחזור בו‪ ,‬הדא דתימא‬
‫בעשיר‪ ,‬אבל בעני נעשה נדר וזכו בה היורשין"‪ .‬הרי שהירושלמי מיירי במתנה מרובה‪,‬‬
‫ובעני נעשה נדר‪ .‬וכן מבואר במרדכי ב"מ )סי' שיא( שהביא דברי הירושלמי; "בעני‬
‫נעשה נדר‪ ,‬משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט‪ ,‬ושייך אף בצדקה‪ ,‬כדנפקא לן‬
‫בפ"ק דר"ה בפיך זו צדקה‪ ,‬ואיתקש לנדר או לנדבה דתליא באמירה גרידא כדכתיב‬
‫כאשר נדרת"‪ .‬הרי שצדקה דינה כאמירתו לגבוה‪ ,‬אך אין כאן חיוב כקנין אלא כנדר‪.‬‬
‫וכן הוא בהל' שאח"ז‪ ,‬דאם המקבל איש עני הוא שאין לו מאתים זוז‪ ,‬כופין את‬
‫הנותן בדברים לקיים את דברו‪ ,‬והביא דברי הירושלמי‪ ,‬הדא דתימא בעשיר אבל בעני‬
‫נעשה נדר‪ ,‬וכיון דנעשה נדר‪ ,‬כופין את הנותן לקיים דבריו‪ ,‬דכתיב ככל היוצא מפיו‬
‫יעשה‪ ,‬כמו שכופין באיסורי לאוין ועשה‪ ,‬וכמה לאוין וכמה עשין במצות נדרים‪ ,‬וכל‬
‫מצות עשה‪ ,‬כגון אומרים לו עשה סוכה ואינו עושה‪ ,‬כופין אותו‪) .‬אולם אם עני‬
‫אמר ליתן מתנה לעני‪ ,‬בזה מבואר לכאורה בפני משה שאינו נדר‪ ,‬ודוקא בעשיר‬
‫שנודר לעני‪ .‬ועשיר נראה דלאו דוקא‪ ,‬אלא כל שאינו עני‪(.‬‬
‫וכן כתב הריטב"א )ב"מ מט‪,‬א( בבאור דברי הירושלמי‪" :‬ואמרינן בירושלמי דאפילו‬
‫במתנה מרובה שיכול לחזור בו‪ ,‬דוקא שהמקבל עשיר‪ ,‬אבל בעני נעשה נדר"‪.‬‬
‫הרי שהירושלמי מיירי במתנה מרובה לעני‪ ,‬דאף במתנה מרובה הוי נדר‪ .‬וכן הביא‬
‫בשטמ"ק )ב"מ מט‪,‬א( לפרש בשם רבינו יהונתן דהירושלמי מיירי במתנה מרובה‪,‬‬
‫ובאינו עני )המקבל( אמרינן דמעולם לא נתכוון בדעת גמורה לקיים מה שאמר‪ ,‬ולכן‬
‫אין בו משום מחוסרי אמנה‪ .‬אבל במתנה מועטת אינו יכול לחזור בו‪ ,‬ובלבד שבשעה‬
‫שאמרה נתכוון לגמור הדבר כמו שאמר ולא שנתכוון לדחותו מעליו לפי שעה‪.‬‬
‫וכשאיננו יודעים כוונתו‪ ,‬אומדים אנו לדעתו שבמתנה מרובה לעולם לא התכוון אלא‬
‫לדחותו‪ ,‬ובמתנה מועטת התכוון למתנה‪ ,‬אלא אם כן ניכר לכל שלא אמר אלא לדחות;‬
‫"ובהאי פירושא לא קשה ירושלמי עם תלמוד בבלי"‪ .‬ולפ"ז במקבל עני במתנה מרובה‪,‬‬
‫יש בו חיוב משום נדר‪.‬‬
‫וכן הביא שם בשטמ"ק מהרמ"ך‪ ,‬דלגבי מקבל מתנה שהוא עני‪ ,‬אפילו במתנה מרובה‬
‫יש בה משום מחוסרי אמנה‪ ,‬כדאמרינן בפיך זו צדקה‪ ,‬ולהכי אמר רב לשמעיה‪,‬‬
‫אי עתיר הוא האי גברא דאמינא לך למיתן ליה מתנה‪ ,‬אימלך בי תניינות‪ .‬ואי במתנה‬
‫מועטת לא הוי בעי רב דלימליך ביה שליח‪ ,‬דלא ניחא דלהוי עלה מחוסר אמנה‪,‬‬
‫אלא במתנה מרובה מיירי‪ .‬אולם ברמ"ך נשאר בצ"ע על שיטת הירושלמי‪ ,‬מדוע צריך‬
‫ליתן לו מיד‪" :‬וצריך עיון על שיטת הירושלמי ודלמא לא אמר אם מסכן הוא הב‬
‫ליה מיד‪ ,‬אלא במתנה מועטת‪ ,‬וכי היכי דלא ליקום עליה בבל תאחר‪ .‬אמר ליה אם‬
‫מסכן הוא הב ליה לאלתר‪ ,‬דהא קיימא לן דצדקה מחייב עלה לאלתר‪ .‬וצריך עיון"‪.‬‬

‫רפב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אולם בפירוש דברי הירושלמי שבעני חייב משום נדר‪ ,‬מיירי אפי' במתנה מרובה‪.‬‬
‫ומה שהקשה על הירושלמי‪ ,‬לכאורה גם במתנה מרובה י"ל שעובר בבל תאחר משום‬
‫נדר‪ ,‬ולכן אמר ליתן מיד‪.‬‬
‫גם באור זרוע )פסקי ב"מ סי' קמט( כתב דהירושלמי מיירי במתנה מרובה‪ ,‬דאם אמר‬
‫ליתן מתנה לחבירו‪ ,‬מותר לחזור בו‪ ,‬ואם אמר לו בדעת גמורה אני אומר לך‪,‬‬
‫אין לו לחזור בו‪ .‬ובמתנה מרובה עסקינן‪ ,‬דאפי' מתנה מרובה אם אמר לו בדעת‬
‫גמורה אני אומר לך‪ ,‬אסור לחזור בו‪ .‬ואם בא לימלך בב"ד‪ ,‬אומרים לו אסור לך‪,‬‬
‫אבל אם הוא רוצה לחזור בו‪ ,‬אין כח ביד ב"ד למחות בידו אלא שהוא משום‬
‫שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב‪ .‬ולפ"ז גם המשך דברי הגמ' דבעני‬
‫אסור לחזור בו משום נדר‪ ,‬מיירי במתנה מרובה‪.‬‬
‫גם מדברי רבינו יונה בשערי תשובה )שער ג אות קפג( מבואר שלמד מהירושלמי‬
‫שבעני אם אמר לתת אפי' מתנה מרובה‪ ,‬יש בזה משום נדר‪ ,‬וז"ל הרבינו יונה‪:‬‬
‫"המבטיח את חברו להיטיב עמו וישקר דבריו וישים לאל מלתו‪ ,‬כי אחרי אשר אמר‬
‫להיטיב עמו בלשון הבטחה ובטח בו לב חברו‪ ,‬אין לו לחלל הבטחתו‪ ,‬כי זה דרך‬
‫שקר‪ ,‬והוא כאדם עבר ברית‪ ,‬שנאמר )צפניה ג‪,‬יג(‪ :‬שארית ישראל לא יעשו עולה‬
‫ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית‪ .‬וכן האומר לתת לחברו מתנה מועטת‪,‬‬
‫אף על פי שלא הזכיר לשון הבטחה‪ .‬ואמרו רבותינו )ב"מ מט‪,‬א( כי יש בו משום‬
‫מחוסרי אמנה‪ ,‬כי לב חברו סומך עליו ובוטח בו‪ ,‬אחרי שהמתנה מועטת‪ ,‬כי נתון‬
‫יתן לו‪) .‬ירושלמי ב"מ פ"ד ה"ב( ואם איש עני הוא‪ ,‬אף על פי שהמתנה מרובה‪,‬‬
‫אם יחזור בו רעתו רבה‪ ,‬כי נדר נדר‪ ,‬ונאמר )במדבר ל‪ ,‬ג(‪" :‬לא יחל דברו"‪ .‬וכן‬
‫מי שמתפאר בפני רבים לתת מתנה לאדם‪ ,‬והנה הוא כמתהלל על נדיבתו בזה‪ ,‬הנה‬
‫זאת כמו הבטחה‪ ,‬ולא נכון שישוב מדבריו אחרי שהתכבד והתהלל בדבר‪ ,‬כענין‬
‫שכתוב )משלי כה‪ ,‬יד(‪ :‬נשיאים ורוח וגשם אין‪ ,‬איש מתהלל במתת שקר‪ ,‬פירוש‪,‬‬
‫כמו שיצטערו בני אדם אחרי בוא סימני הגשם ולא בא הגשם‪ .‬כן ענין איש מתהלל‬
‫במתת שקר‪ ,‬כי מה שהתהלל בדבר סימן קיום הדבר‪ ,‬על כן יצטער האיש שהבטיחהו‬
‫על המתנה‪ ,‬כי הכזיב תוחלתו"‪ .‬מדברי רבינו יונה מבואר להדיא שבעני אפי' במתנה‬
‫מרובה הוי נדר‪ .‬ולמדנו מדבריו גם למי שמתפאר על סכום מסוים שיתן עבור אחד‬
‫מילדיו‪ ,‬שאין לו לשוב מדבריו‪ ,‬אם התכבד ואמר כן ברבים‪ ,‬אפי' באינו עני ואפי'‬
‫במתנה מרובה‪ ,‬דבמתנה מועטת אפי' אינו ברבים‪ ,‬הרי זה מחוסר אמנה‪ .‬אלא החידוש‬
‫בזה במתנה מרובה ואינו עני‪ .‬ומ"מ בעני יש בזה משום נדר‪ ,‬אף במתנה מרובה‪.‬‬
‫וכן היא דעת מהר"מ מרוטנבורג בתש' )דפוס קרימונה סי' עג(‪ ,‬באחת שבשעת פטירתה‬
‫ציותה לבעלה שלאחר מיתתה יתן מקטורנה לבת אחותה‪ ,‬ונתרצה לה‪ ,‬ולאחר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רפג‬

‫מיתה חזר בו ואמר לא היו דברים מעולם אלא דברים בעלמא בלא קנין‪ .‬וחייבו‬
‫מהר"מ ליתן לה המקטורן‪ ,‬מהא דירושלמי הנ"ל‪ :‬אמר ליתן לחבירו מתנה מותר‬
‫לחזור בו‪ ,‬הדתמר בעשיר אבל בעני נעשה נדר וכו'‪ .‬ובב"מ מט‪,‬א אמרינן דמודה רבי‬
‫יוחנן במתנה מועטת וכו'‪ .‬ודוקא לעשיר אבל לעני אפילו מתנה מרובה דהוי כנודר‬
‫בצדקה וחייב ליתן‪ .‬והכי נמי אמרינן בב"ב קלג‪,‬ב דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט‪,‬‬
‫ושם אף במתנה מרובה‪ .‬עוד כתב דאין לחלק בין הקדש לצדקה‪ ,‬דבפיך זו צדקה‬
‫)ר"ה ו‪,‬א(‪ .‬ומבואר דאף במתנה מרובה לעני חייב ליתן מדין נדר‪ ,‬שכך פירש גם‬
‫דברי הירושלמי‪ .‬וכן מבואר בתש' הרשב"ש )סי' שלו(‪ ,‬במי שנדר להשיא בת אחותו‪,‬‬
‫שאם היא עניה אפילו נדר לתת לה דבר מרובה‪ ,‬אינו יכול לחזור בו שהרי הוא‬
‫נדר‪ ,‬והביא ראיה מהירושלמי הנ"ל‪.‬‬
‫ומדברי המאירי )ב"מ מט‪,‬א( נראה שאין במתנה מרובה משום נדר ממש אלא ממידת‬
‫המוסר שלא לחזור בו‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכן יראה מתלמוד המערב‪ ,‬שאף במה שאין‬
‫בו חסרון אמנה‪ ,‬אם הותנה לעני‪ ,‬יש בחזרתו כיעור‪ ,‬שהעניים מתוך שעיניהם נשואות‬
‫לבעלי צדקה‪ ,‬סומכים הם על כל מה שנאמר להם ונמצא מחליש את דעתם ומדכא‬
‫את רוחם‪ ,‬והוא שאמרו בתלמוד המערב‪ ,‬רב מפקיד לשמשיה אימת אימר לך תתן‬
‫מתנה לבר נש‪ ,‬אי הוה מסכן הב ליה מיד‪ ,‬ואי הוה עתיר אימלך תנינות"‪ .‬ומבואר‬
‫שאינו מעיקר דיני נדר אלא מצד הלכות דעות‪ ,‬כיעור שמחליש דעת העניים ומדכא‬
‫את רוחם‪.‬‬
‫ודברי הירושלמי הובאו בחלקם ברי"ף )ב"מ כט‪,‬ב מעמוה"ר(‪" :‬ירושלמי ר' יעקב בר‬
‫זבדא ר' אבהו בשם ר' יוחנן אמר ליתן מתנה לחבירו וביקש לחזור בו‪ ,‬מותר‬
‫לחזור בו‪ ,‬אלא שבשעה שאומר צ"ל בדעת גמורה"‪ .‬ולא הביא את המשך דברי‬
‫הירושלמי‪ .‬ולכאורה היה נראה לבאר בדעת הרי"ף דס"ל דירושלמי מיירי במתנה‬
‫מרובה‪ ,‬והמשך דברי הירושלמי שבעני הוי נדר‪ ,‬סותר לבבלי שלא חילק‪ ,‬ולכן לא‬
‫פסק כירושלמי לענין עני אלא כבבלי‪ ,‬שאין חילוק בין עני לעשיר‪ ,‬כך לכאורה היה‬
‫נראה לבאר בדעת הרי"ף‪ .‬וכן הוא בבעה"מ שם )ל‪,‬א מעמוה"ר(‪" :‬וכן אותו ירושלמי‬
‫שהביא סמוך לזה נראה דפליג על גמ' דילן‪ ,‬דקשיא דר' יוחנן אדרבי יוחנן‪ .‬ולא‬
‫משמע ההוא ירושלמי במתנה מרובה‪ ,‬דדומיא דמתנת עני קא מייתי לה"‪ .‬ומבואר‬
‫לכאורה דגם בעני מיירי דוקא במתנה מועטת ולא מרובה‪ .‬ומה שיכול לחזור בו‬
‫במתנה מועטת‪ ,‬פליג אבבלי‪ ,‬דבירושלמי מביא מרבי יוחנן דבמתנה מועטת אין בו‬
‫משום מחוסרי אמנה‪ ,‬ובתלמוד בבלי אמר דמודה רבי יוחנן דבמועטת יש בו מחוסרי‬
‫אמנה‪ .‬אמנם למה שביאר רבינו יהונתן )עיין לעיל(‪ ,‬אין סתירה בין הדברים‪ .‬ועיין‬
‫במלחמות שם‪ ,‬דנחלקו בעה"מ והרמב"ן אם הירושלמי מיירי במתנה מרובה או מועטת‪,‬‬

‫רפד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דדעת בעה"מ דירושלמי מיירי במתנה מועטת‪ ,‬ופליג אגמ' דידן‪ ,‬ודעת הרמב"ן דמיירי‬
‫הירושלמי במתנה מרובה‪.‬‬
‫גם הב"י חו"מ סו"ס רד‪ ,‬הביא דברי הירושלמי‪ ,‬אך השמיט מש"כ בירושלמי בחילוק‬
‫בין עני לעשיר‪ ,‬והיינו שלא הביא דברי הירושלמי; הדא דתימר בעני‪ ,‬אבל בעשיר‬
‫נעשה נדר‪ .‬אך הביא מה שאמר רב לשמשו כשאומר ליתן מתנה; אי הוא מסכן הב‬
‫ליה מיד‪ ,‬ואי עתיר אימליך בי תניינות‪ .‬אך לא נראה לחלק בין מתנה מועטת למרובה‬
‫בין עני לעשיר‪ ,‬אלא שדין מיוחד שבעני אינו צריך לימלך בו‪ .‬וראיה ממש"כ הב"י‬
‫דירושלמי זה הביאו הרמב"ם להלכה בהל' מכירה ז‪,‬ט‪ ,‬וז"ל הרמב"ם‪" :‬וכן מי שאמר‬
‫לחבירו ליתן לו מתנה ולא נתן‪ ,‬הרי זה ממחוסרי אמנה‪ ,‬במה דברים אמורים במתנה‬
‫מועטת שהרי סמכה דעתו של מקבל כשהבטיחו‪ ,‬אבל במתנה מרובה אין בה חסרון‬
‫אמנה‪ ,‬שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שקונין‬
‫בהן"‪ .‬ולא חילק הרמב"ם במתנה מרובה בין עשיר לעני‪ .‬ובהגהות מימוניות שם )אות‬
‫ז( העיר דבירושלמי חילק בין עשיר לעני‪ .‬וכן הוא ברא"ש )ב"מ ד‪,‬יב(‪ ,‬שהביא דברי‬
‫הירושלמי‪ ,‬אך לא הזכיר את חילוק הירושלמי בין עני ועשיר‪.‬‬
‫ובמעשה רקח )מכירה ז‪,‬ט( הביא דברי הב"י והקשה עליו‪ ,‬דהיכן מצא הב"י בדברי‬
‫הרמב"ם דין זה של הירושלמי‪ ,‬הרי הרמב"ם לא חילק בין עני לעשיר כלל‪.‬‬
‫ועוד הקשה‪ ,‬שאם הב"י סובר שהלכה כירושלמי‪ ,‬מדוע בשו"ע חו"מ סי' רד לא חילק‬
‫בין עני לעשיר כדברי הירושלמי‪ ,‬אלא העתיק דברי הרמב"ם כדמותן כצלמן‪ ,‬וגם‬
‫הרמ"א לא הגיה כלום; "והוא תמוה"‪ .‬והביא מתש' מהר"מ אלשיך לדייק בדברי‬
‫הרמב"ם במש"כ הנותן מתנה לחבירו‪ ,‬דדוקא חבירו ולא עני‪ ,‬וכתב שהם דברי תימה‬
‫להעמיס כן ברמב"ם ובב"י‪ .‬ובתש' מהריט"ץ )ח"א סי' רפד( כתב לתרץ‪ ,‬דהרמב"ם‬
‫בהל' מכירה מיירי מדיני מו"מ‪ ,‬ומדיני מו"מ אין חילוק בין עני לעשיר‪ ,‬לכן לא‬
‫הביא את חילוק הירושלמי‪ ,‬דהירושלמי ענינו בהלכות נדרים וצדקה‪ ,‬ובזה לא עוסק‬
‫הרמב"ם בהל' מכירה‪ .‬ובשלמא יאמר כן בדברי הרמב"ם‪ ,‬אך מה יענה לדברי הרי"ף‬
‫והרא"ש שלא הזכירו החילוק של הירושלמי בין עני לעשיר‪.‬‬
‫והנה הטור חו"מ קכה‪,‬ו כתב בדין הולך ותן מתנה וכו'‪" :‬לפיכך אם אמר הולך מנה‬
‫לפלוני שאני נותן לו יכול לחזור בו עד שיגיע ליד המקבל‪ .‬ואם המקבל עני‪,‬‬
‫אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואינו יכול לחזור בו"‪ .‬ושם אין חילוק בין מתנה‬
‫מועטת למרובה‪ .‬ולכאורה מוכח דס"ל לטור שאף במתנה מרובה לעני‪ ,‬אינו יכול‬
‫לחזור בו‪ .‬ובב"י שם הראה מקורו לדברי הירושלמי הנ"ל‪ ,‬וכתב דמש"כ הטור אמירתו‬
‫לגבוה כמסירתו להדיוט‪ ,‬שיגרת לשון היא‪ ,‬דלא מיקרי גבוה אלא ענייני ההקדש‪ ,‬אלא‬
‫הטעם שנעשה נדר כדאיתא בירושלמי‪ .‬ובחו"מ רמג‪,‬ב כתב הטור‪" :‬המזכה לחבירו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רפה‬

‫מתנה על ידי אחר ‪ …‬בד"א שאמר זכה במתנה זו לפלוני‪ ,‬אבל אם א"ל הולך לפלוני‬
‫מנה זו שאני נותן לו‪ ,‬לא הוי כזכי ויכול לחזור בו כל זמן שלא הגיע ליד המקבל‪.‬‬
‫ואם המקבל עני אינו יכול לחזור בו‪ ,‬דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט"‪ .‬וגם שם‬
‫לא נראה חילוק בין מתנה מועטת למתנה מרובה‪ .‬וב"י שם הראה מקורו לגמ' ב"מ‬
‫מט‪,‬א‪ ,‬מדברי רבי יוחנן דדברים יש בהם משום מחוסרי אמנה‪ ,‬ואף רבי יוחנן לא‬
‫אמר אלא במתנה מועטת משום דסמכה דעתיה‪ ,‬אבל במתנה מרובה לא‪ .‬וקאמר עלה‬
‫בירושלמי דהני מילי בעשיר אבל בעני נעשה נדר‪ .‬ומשמע דס"ל לב"י דבעני נעשה‬
‫נדר אף במתנה מרובה‪.‬‬
‫ובטור חו"מ רמט‪,‬א‪ ,‬כתב הטור לענין מתנה‪" :‬הנותן מתנה לחבירו וחזר בו‪ ,‬הרי זה‬
‫ממחוסרי אמנה‪ .‬במה דברים אמורים במתנה מועטת‪ ,‬אבל במתנה מרובה לא‬
‫שהרי לא סמכה דעת המקבל שיתננה לו‪ ,‬עד שיקננה לו בקנין או באחד מן ההקנאות‬
‫שהמתנה נקנית בהן"‪ .‬ובמחבר שם בשו"ע כתב רמט‪,‬א פסק רק לענין מתנה מועטת‪,‬‬
‫ולא הזכיר מתנה מרובה‪ ,‬לא בעני ולא בעשיר‪ .‬ועיין שם בסמ"ע רנט‪,‬א שהעיר בזה‪,‬‬
‫וכתב דבעני מהני אף במתנה מרובה זכה מדין נדר‪.‬‬
‫אלא שבשו"ע חו"מ רמג‪,‬ב פסק המחבר דדוקא במתנה מועטת לעני אינו יכול לחזור‬
‫בו‪ ,‬וז"ל‪" :‬אבל אם אמר לו הולך לפלוני מנה זה‪ ,‬יכול לחזור בו כל זמן שלא‬
‫הגיע ליד המקבל‪ .‬ואם המקבל עני‪ ,‬אינו יכול לחזור בו )רמ"א ‪ -‬ואפילו בעשיר יש‬
‫בו משום מחוסר אמנה( אם היא מתנה מועטת‪ ,‬כמו שנתבאר"‪ .‬ומבואר דבעשיר יש‬
‫בו מחוסרי אמנה‪ ,‬ובעני אין יכול לחזור‪ ,‬אך הכל במתנה מועטת‪ .‬ולכאורה דברים‬
‫אלו סותרים לדבריו בב"י שם‪ .‬וכבר העיר בזה הסמ"ע שם ס"ק ה‪ ,‬דמה שהגיה‬
‫הרמ"א באמצע דברי המחבר דאפי' בעשיר יש בו משום מחוסר אמנה‪ ,‬כוונתו דהמשך‬
‫דברי המחבר "אם היא מתנה מועטת"‪ ,‬מתיחס דוקא לעשיר‪ ,‬דבנותן מתנה לעני הוי‬
‫כנדר‪ ,‬ובנדר אין חילוק בין מתנה מועטת למרובה‪ ,‬ויש בזה משום חיוב גמור ולא‬
‫משום מחוסרי אמנה‪ ,‬וע"כ י"ל שטעות סופר בדברי המחבר‪ .‬ומה שמסיק המחבר‬
‫וכתב אם היא מתנה מועטת‪ ,‬לא קאי אלא אעשיר דאין בו משום נדר אלא משום‬
‫הבטחה בעלמא‪ ,‬ולכן דוקא במתנה מועטת דסמכה דעתו דהמקבל שיתנו לו‪ ,‬חייב‬
‫משום מחוסרי אמנה‪ ,‬משא"כ בעני שהחיוב מדין נדר‪ ,‬החיוב הוא גם במתנה מרובה‪.‬‬
‫וכן הוא בש"ך שם ס"ק ב‪ ,‬שהסכים לדברי הסמ"ע‪ .‬אמנם בלבוש בע"ש רמג‪,‬ב כתב‬
‫כפשטות דברי המחבר‪ ,‬דדוקא בעני במתנה מועטת‪" :‬ואם המקבל עני‪ ,‬אם המתנה‬
‫היא מועטת אינו יכול לחזור בו‪ ,‬דהוי כמו נדר שנדר לשמים שאינו יכול לחזור בו"‪.‬‬
‫והסמ"ע הנ"ל הקשה עליו‪ ,‬עיי"ש‪ .‬גם בשו"ע חו"מ רמט‪,‬א לא הזכיר מדין מתנה‬
‫מרובה בעני‪ ,‬עיין לעיל ובמש"כ הסמ"ע שם ס"ק א‪.‬‬

‫רפו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וצ"ל כמש"כ לעיל‪ ,‬דהמחבר בשו"ע לא כתב ענין נדר‪ ,‬ששייך לעניני צדקה שהוא‬
‫ביור"ד‪ .‬ושם בשו"ע יור"ד רנח‪,‬יב‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬אמר ליתן לחבירו מתנה‪ ,‬אם‬
‫הוא עני‪ ,‬הוי כנודר לצדקה ואסור לחזור בו"‪ .‬ומקורו מדברי הירושלמי‪ ,‬עיין בגר"א‬
‫שם ס"ק לא‪ .‬ומ"מ לא חילק המחבר בין מתנה מועטת למרובה‪ ,‬ומשמע דבכל ענין‬
‫הוי נדר‪ .‬ולפ"ז י"ל שלא יוכל המוחזק לטעון טענת קים לי דלא כירושלמי‪ ,‬מאחר‬
‫ובשו"ע יור"ד מפורש כדעת הירושלמי‪ .‬ועדיין צ"ע אם הירושלמי מיירי דוקא במתנה‬
‫מועטת או גם במרובה‪ ,‬עיין לעיל‪ .‬אך מזה שלא פירט המחבר בשו"ע‪ ,‬נראה דס"ל‬
‫דאין לחלק‪ ,‬ובכל ענין הוי נדר‪.‬‬
‫ומה שהעיר בב"י חו"מ רמג על דברי הטור‪ ,‬דחיובו מדין נדר ולא אמירתו לגבוה‪,‬‬
‫ברי"ף ב"ק )יח‪,‬ב מעמוה"ר( כתב במי שנותן לעני‪" :‬אבל מידי דאיתיה ברשותיה‬
‫ואמר הרי הוא לעניים‪ ,‬כבר זכו ביה עניי ולא מצי למהדר ביה‪ ,‬כדאמר בפיך זו‬
‫צדקה‪ ,‬ואמר רבא צדקה מיחייב עלה לאלתר דהא קיימי עניים‪ .‬אבל ודאי אי בעי‬
‫לשנויי ההוא מידי דיהב לעניים עד דלא אמטייה ליד גבאי במידי אחרינא דכוותיה‪,‬‬
‫מצי לשנויה‪ ,‬כדגרסי' בערכין )ו‪,‬א(‪ ,‬אר"נ אמר רבה בר אבוה אמר רב‪ ,‬סלע זו‬
‫לצדקה מותר לשנותו בין לעצמו בין לאחר‪ ,‬לא שנא אמר זו ולא שנא אמר עלי‪,‬‬
‫ות"ר האומר סלע זו לצדקה עד שלא באת ליד גבאי מותר לשנותה משבאת ליד‬
‫גבאי אסור לשנותה"‪ .‬וברא"ש שם )ב"ק ד‪,‬ג( כתב לחלק‪ ,‬דאם רוצה לתת חוב שיש‬
‫לו אצל פלוני לעני‪ ,‬דהחיוב הוא מטעם נדר‪ ,‬דבאמירתו לא מחייב משום בפיך זו‬
‫צדקה‪ ,‬שאין אדם יכול להקדיש או ליתן צדקה דבר שלא בא לעולם‪ .‬וכן הוא‬
‫החילוק ברי"ף שם‪ .‬ולפ"ז י"ל דאם החפץ אותו רוצה לתת לעני ברשות הנותן‪,‬‬
‫החיוב הוא מדין בפיך זו צדקה‪ ,‬וכבר זכה העני‪ ,‬אולם אם מדובר בהתחיבות כספית‬
‫וכד'‪ ,‬או בחפץ שאינו ברשותו של נותן‪ ,‬החיוב מדין נדר‪ ,‬וע"כ כתבו שני הדינים‪,‬‬
‫גם בפיך זו צדקה‪ ,‬וגם מדין נדר‪ .‬ועיין בש"ך פז‪,‬נא‪ ,‬בתומים פז‪,‬כא‪ ,‬בקצוה"ח פז‪,‬כא‪,‬‬
‫ופת"ש חו"מ פז‪,‬כט‪.‬‬
‫אך להלכה צ"ע אם יוכל לומר קים לי כדעת הפוסקים דהירושלמי מיירי במתנה‬
‫מועטת‪ ,‬ואין זה קים לי נגד דעת המחבר‪ ,‬כיון דבמחבר בשו"ע חו"מ רמג‪,‬ב‬
‫משמע דבמתנה מרובה אין דין נדר‪ ,‬וגם בשו"ע יור"ד רנח‪,‬יב לא כתב להדיא דאפי'‬
‫מתנה מרובה‪ ,‬אף שלא חילק‪ ,‬מ"מ בחו"מ רמג‪,‬ב חילק‪ .‬וכן דעת בעה"מ דהירושלמי‬
‫מיירי במתנה מועטת‪ .‬וכן ביארנו לעיל ברי"ף שהשמיט המשך דברי הירושלמי‪ ,‬וכן‬
‫י"ל בדעת הרמב"ם‪ .‬ולכאורה מה הטעם לחלק בנדר בין מתנה מרובה למתנה מועטת‪.‬‬
‫וראיתי לצמח צדק )לובביץ‪ ,‬חחו"מ סי' לט( שכתב לבאר‪ ,‬דמתנה מרובה אינה ענין‬
‫של צדקה אלא דורון‪ ,‬דדרך דורון אינה דרך צדקה‪ ,‬והביא ראיה מהג"א ברכות א‪,‬י‪,‬‬
‫דאף מי שיש לו מאתים זוז‪ ,‬יכול לקחת מתנת בשר ודם‪ ,‬דדורון דרך כבוד דילמא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רפז‬

‫שרי‪ ,‬אע"פ שיש לו מאתים זוז‪ .‬ובהגהות מרדכי )ב"ק סי' רב( כתב‪ ,‬דהא דאמרו‬
‫)ברכות י‪,‬ב( על אלישע הנביא שהיה נהנה אע"פ שהיה לו הרבה יותר ממאתים זוז‪,‬‬
‫דשמא אסור ליהנות דרך צדקה‪ ,‬אבל דרך דורון שרי אפי עשיר גדול‪ .‬ועיי"ש בצמח‬
‫צדק שצרף לצד דעת הפוסקים דבמתנה מרובה לא הוי נדר‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן ביאר בצמח‬
‫צדק )חיור"ד סי' שמה(‪:‬‬
‫"ולכן י"ל דהיינו טעמא דהפוסקים דס"ל דאמר ליתן מתנה מרובה לעני‪ ,‬אין‬
‫בזה דין נדר ויכול לחזור בו‪ .‬דכיון דמתנה מרובה הוא‪ ,‬א"כ זהו דרך‬
‫דורון ומתנה ולא ענין צדקה‪ ,‬שהרי גבי צדקה כתיב די מחסורו‪ ,‬ומתנה מרובה‬
‫י"ל שהוא יותר מדי מחסורו‪ .‬וע' בשו"ע יור"ד רנ‪,‬א בהג"ה‪ ,‬דהיחיד אינו‬
‫מחוייב גם די מחסורו כו'‪ .‬א"כ אין זה כלל דרך צדקה כ"א דורון ומתנה‪,‬‬
‫ע"כ ס"ל דיכול לחזור בו‪ .‬והפוסקים דס"ל דגם במתנה מרובה אינו יכול לחזור‬
‫בו‪ ,‬י"ל דס"ל דמ"מ כיון דאמר סתם תן לו‪ ,‬י"ל דהוי צדקה ‪ …‬או י"ל דלא‬
‫ברירא להו כ"כ דדרך דורון שאני‪ ,‬דהג"א והגמ"ר כתבו רק ודלמא ושמא כו'‪.‬‬
‫ומ"מ מאחר שמקור הדין דבעני נעשה נדר הוא מהירושלמי דפרק הזהב‪ ,‬ופשט‬
‫הירושלמי מורה יותר דמיירי במתנה מועטת כמש"כ הרז"ה‪ ,‬א"כ אין לנו הכרח‬
‫ברור דבמתנה מרובה ג"כ הוי נדר‪ ,‬וגם בשו"ע לא פסק כן בפירוש‪ ,‬א"כ היה‬
‫מקום לומר דדין זה הוי ספק ‪".‬‬
‫ולפ"ז י"ל דכיון דהוי ספק אם הוי בכלל נדר‪ ,‬יכול המבטיח לטעון טענת קים לי‬
‫דלא הוי נדר‪ ,‬כפוסקים דהירושלמי מיירי במתנה מועטת‪ .‬ועדיין צ"ע‪ ,‬דיש גם‬
‫צד לומר שאין זה בכלל מתנה מרובה‪ ,‬דלמש"כ לעיל הכל לפי הענין‪ ,‬עד כמה‬
‫סמכא דעת המקבל לפי יכולותיו של הנותן ולפי מידת אמינותו וכו'‪ ,‬כנ"ל‪ .‬אולם‬
‫לענין הבטחה בשידוכים ודאי י"ל שאינו מתכוין לתת בתורת צדקה‪ ,‬וממילא אינו‬
‫נדר אלא דורון‪ ,‬וע"כ הדעת נוטה שיוכל לומר קים לי כדעות הפוסקים שאין בזה‬
‫משום נדר‪.‬‬

‫ב‪ .‬מיהו עני‬
‫ולאמור לעיל נראה‪ ,‬דאף אם היה מקום לחייב את מי שאמר ליתן סכום כו"כ בזמן‬
‫השידוך‪ ,‬ואפי' היא מתנה מרובה‪ ,‬מ"מ אין להוציא מהמוחזק‪ .‬ולכן עדיפא‬
‫מיניה היה נראה לחייב ע"פ מה שכתבתי שם )בח"ח סי' ד( דהתחייבות בשידוך היא‬
‫התחייבות בתמורה‪ ,‬וכמו התחייבות במקח וממכר‪ .‬וגם יש לדון בנדו"ד אם יש לדון‬
‫את החתן‪ ,‬שהוא בן תורה ויושב אהלים‪ ,‬כדין עני‪.‬‬

‫רפח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תנן בפאה ח‪,‬ח‪ :‬מי שיש לו מאתים זוז‪ ,‬לא יטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני‪.‬‬
‫היו לו מאתים חסר דינר‪ ,‬אפילו אלף נותנין לו כאחת‪ ,‬הרי זה יטול‪ .‬היו‬
‫ממושכנים לבעל חובו או לכתובת אשתו‪ ,‬הרי זה יטול‪ .‬אין מחייבין אותו למכור את‬
‫ביתו ואת כלי תשמישו‪ .‬והובאה המשנה בגמ' סוטה כא‪,‬ב‪ .‬ובר"ש בפאה כתב על‬
‫שעור מאתים זוז; "שיערו חכמים שזהו שיעור הוצאתו במזונות ובמלבושיו לשנה"‪.‬‬
‫וכן כתבו הרע"ב והרא"ש שם בפירוש המשנה‪ .‬ושם הסתפק הר"ש אם שעור מאתים‬
‫זוז כולל גם אשתו‪ ,‬וכתב דגבי קופה לא כלל בשעור זה אשתו‪ .‬ולכן נראה דאם‬
‫אינו נשוי הרי השעור הוא מאתים זוז‪ ,‬שהוא השעור של מזונות וכסות שלו לשנה‪,‬‬
‫ואם הוא נשוי‪ ,‬יש לשער גם מזונות אשתו וכסותה לשנה‪ ,‬והוי בערך ארבע מאות‬
‫זוז‪ .‬וכן כתב במשנה ראשונה שם‪ .‬ועיין בדרך אמונה לגר"ח קניבסקי שליט"א‪ ,‬מתנות‬
‫עניים ט‪,‬יג‪,‬פא‪ ,‬דאם יש לו אשה ובנים‪ ,‬אם אין לו לכל אחת מהנפשות מאתים זוז‪,‬‬
‫מותר להם ליטול לקט שכחה ופאה למי שאין לו מספיק עבורו‪ ,‬אבל הוא לא יטול‬
‫עבורם‪ ,‬משא"כ צדקה גם הוא יכול ליטול עבורם‪.‬‬
‫ומ"מ כיון שהשעור הוא פרנסת שנה‪ ,‬יש לשער בכל דור ודור מה עלות המחיה של‬
‫אדם בודד‪ ,‬ואם אין לו עלות מחיה בסיסית‪ ,‬הרי הוא בבחינת עני‪ .‬ואם הוא‬
‫נשוי‪ ,‬ואם יש ילדים שחייב במזונותיהם‪ ,‬יש לחשב גם מזונותיהם לשנה‪ .‬ונראה שאף‬
‫שבזמנם היו מקבלים משכורת יומית ולא חודשית‪ ,‬מ"מ צריך שיהיה באמתחתו משכורת‬
‫לשנה‪ .‬ולכן צ"ע האידנא‪ ,‬מי שמקבל משכורת כל חודש‪ ,‬והמשכורת מספיקה לצרכיו‬
‫וצרכי משפחתו‪ ,‬אך כעת אין לו כדי צרכם לשנה שלימה‪ ,‬דלכאורה דינו כעני‪ ,‬או‬
‫שבכה"ג אם המשכורת בטוחה לשנה‪ ,‬לא יחשב כעני‪ .‬ועיין להלן‪.‬‬
‫ובתפארת ישראל שם כתב‪ ,‬דהוא הדין סחורה‪ ,‬מטלטלין וקרקעות‪ ,‬כל שאינן לתשמישו‬
‫ושוין ר' זוז‪ .‬ומזה נלמד שדירת מגורים שהיא לתשמישו‪ ,‬אינה בכלל‪ ,‬וכן‬
‫כל כלי תשמישו שהוא משתמש בהם‪ ,‬אינם נישומים‪ ,‬ויש לחשב אם יש לו כדי‬
‫מזונות וצרכיו לשנה‪ ,‬מלבד אלו‪ .‬ונראה שלמד כן מדברי המשנה שאין מחייבים אותו‬
‫למכור ביתו וכלי תשמישו‪ ,‬ומדלא מחייבים אותו למכור‪ ,‬קמ"ל שאינם בכלל‪] .‬ועיי"ש‬
‫בתפא"י יכין‪ ,‬שלכן תקנו מאתים זוז לבתולה‪ ,‬שלא תצטרך למזונות וכסות שנה שלמה‪.‬‬
‫וסברתי שלכן בי"ד פוסקים ומוציאים למזונות אלמנה כל מחצית שנה‪ ,‬עיין כתובות‬
‫צז‪,‬א‪ ,‬ושו"ע אהע"ז צג‪,‬ל‪ ,‬כיון דכתובתה מאה‪ ,‬א"כ דאגו שיהיה לה כל שש חדשים‬
‫שלא תצטרך לבריות‪ ,‬שהוא מחצית ממאתים‪ ,‬וע"כ מוכרים כל ו חדשים[‪.‬‬
‫ומקור לחילוק בין נכסים שהם לשימושו לנכסים שאיתם עוסק‪ ,‬מצאנו בדברי הרמב"ם‬
‫)הל' מתנות עניים ט‪,‬יג‪-‬יד(‪ ,‬וז"ל‪" :‬מי שיש לו מזון שתי סעודות‪ ,‬אסור לו‬
‫ליטול מן התמחוי‪ ,‬היו לו מזון ארבע עשרה סעודות‪ ,‬לא יטול מן הקופה‪ ,‬היו לו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רפט‬

‫מאתים זוז אף על פי שאינו נושא ונותן בהם‪] ,‬או שיש לו חמשים זוז ונושא ונותן‬
‫בהם[‪ ,‬הרי זה לא יטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני ‪ …‬עני שצריך ויש לו חצר‬
‫וכלי בית‪ ,‬אפילו היו לו כלי כסף וכלי זהב‪ ,‬אין מחייבין אותו למכור את ביתו ואת‬
‫כלי תשמישו אלא מותר ליקח‪ ,‬ומצוה ליתן לו‪ .‬במה דברים אמורים בכלי אכילה‬
‫ושתיה ומלבוש ומצעות וכיוצא בהן‪ ,‬אבל אם היו כלי כסף וכלי זהב‪ ,‬כגון מגרדת‬
‫או עלי וכיוצא בהן‪ ,‬מוכרן ולוקח פחות מהן"‪ .‬ולמדנו מדברי הרמב"ם שאם גר בדירה‬
‫גדולה ומרווחת‪ ,‬מוכרה ולוקח דירה ראויה‪ ,‬וכמו בכלי כסף וזהב‪) .‬ועיין מה שכתבתי‬
‫בח"ו י‪/‬ד לענין סדור לבע"ח בדירת מגורים‪ ,‬וכן נראה דאף אם אינה בכלל הסידור‪,‬‬
‫מ"מ דואגים שיהיה לו דירה מינימאלית(‪ .‬עוד למדנו דשעור מאתים זוז הוא דוקא‬
‫בכסף שאינו עוסק בו‪ ,‬אולם כסף שעוסק בו ומניב פירות‪ ,‬שעורו חמישים זוז‪ .‬וצ"ל‬
‫דשעור חכמים דבחמשים זוז שעוסק בהם‪ ,‬יש ברווחים כדי פרנסתו לכל השנה‪ .‬ומזה‬
‫מוכח לכאורה שאם יש לו משכורת חדשית מובטחת בתחילת השנה לכל השנה‪ ,‬אף‬
‫שאין לו מראש‪ ,‬סגי בהכי‪ ,‬ולא גרע מחמשים זוז שעוסק בהם‪.‬‬
‫ומקור דין זה של חמישים זוז שמתפרנס מהם‪ ,‬שיש לו כדי מחסורו לשנה‪ ,‬הוא‬
‫מהמשנה בפאה ח‪,‬ט‪ :‬מי שיש לו חמשים זוז והוא נושא ונותן בהם‪ ,‬הרי זה‬
‫לא יטול‪ .‬ובירושלמי שם )הובא גם בפירוש הראשונים על המשנה(‪ :‬הדא אמרה‪,‬‬
‫חמשין דעבדן‪ ,‬טבין מן מאתים דלא עבדין‪ .‬אך גם זה צריך לבחון בכל דור ודור‪,‬‬
‫כמה יכול להרויח מכסף בו מתעסק‪.‬שכן מצאנו בדברי הטור יור"ד סי' רנג‪" :‬ואפשר‬
‫כי בימיהם היתה ההוצאה מעוטה‪ ,‬ואפשר להתפרנס בריוח של נ זוז‪ ,‬אבל האידנא‬
‫אי אפשר‪ ,‬והכל לפי המקום והשעה"‪.‬‬
‫ומה שנראה לכאורה מדין זה שאם יש לו משכורת קבועה‪ ,‬אף שאין לו בתחילת‬
‫השנה כדי פרנסתו לכל השנה‪ ,‬לא יחשב כעני‪ ,‬כן יוצא מדברי הגר"ח בדרך‬
‫אמונה )בביה"ל מתנ"ע ט‪,‬יג(‪ .‬הגר"ח כתב שם‪ ,‬שהלומדים בכולל או בישיבה‪ ,‬ויש‬
‫להם שם מילגה קבועה כל חדש כדי צרכם לחדש זה‪ ,‬כיון שההנהלה לא התחייבה‬
‫לתת להם אלא אם יהיה להנהלה‪ ,‬ואם לא יהיה להם‪ ,‬אי אפשר לתובעם לדין‪ .‬או‬
‫באופן שההנהלה יכולה לסלק אברך בכל עת שתרצה‪ .‬דינם כעניים ממש המתפרנסים‬
‫מן הצדקה‪ ,‬ומותר להם ליטול צדקה ולקט שכחה ופאה ומתנות עניים‪ ,‬אם אין להם‬
‫מאתים זוז‪ .‬אבל אם ההנהלה התחייבה ליתן גם משלהם אם לא יהיה להם כסף‬
‫בקופה‪ ,‬וגם אי אפשר לסלקו תוך השנה‪ ,‬הרי זה כיש להם פרנסה לשנה‪ ,‬וכן כל‬
‫כה"ג‪ .‬וא"כ כשיש משכורת קבועה שחייב לשלם המעביד‪ ,‬ואינו יכול לסלקו תוך‬
‫שנה‪ ,‬הרי שאין דינו כעני היכול לקחת כסף מקופת צדקה‪ .‬ומזה יש ללמוד שכל מי‬
‫שאינו מסודר לפרנסתו‪ ,‬נקרא עני שיכול ליטול מהצדקה‪ ,‬כשאין לו כדי צרכיו וצרכי‬

‫רצ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫משפחתו לשנה‪ ,‬וגם אין לו להתלות במשכורת מסודרת‪ .‬ועיין בדרך אמונה מתנו"ע‬
‫ט‪,‬יג‪,‬פא‪ ,‬בשער הציון ס"ק קכט‪.‬‬
‫ובטור יור"ד סי' רנג הביא מהסמ"ק )סו"ס רמח(‪ ,‬וז"ל הטור‪" :‬וי"א שכל אלו‬
‫השיעורים לא נאמרו אלא בימיהם‪ ,‬שהיה להם קופה ותמחוי והיו מחלקין‬
‫מעשר עני בכל שנה‪ ,‬והיו נוטלין לקט שכחה ופאה‪ ,‬לפיכך שיערו שמי שיש לו ר'‬
‫זוז לא יטול‪ ,‬לפי שיכול לעבור בהן שנה‪ ,‬ולשנה הבאה יהיה לו במה שיהיה‪ .‬אבל‬
‫האידנא שאין כל זה‪ ,‬יכול ליטול עד שיהיה לו קרן כדי להתפרנס מן הריוח‪ .‬תדע‬
‫לך‪ ,‬שהרי יש חילוק בין אם נושא ונותן שאז אפי' אם יש לו נ' זוז לא יטול‪,‬‬
‫שאפשר לו להתפרנס מן הריוח‪ ,‬אלמא הכל לפי הענין"‪ .‬ועיין בב"י מה שהביא‬
‫מהמרדכי ב"ב )תק( ומהאור זרוע‪ ,‬דהכל לפי פרנסתו ופרנסת בני ביתו‪ .‬הרי שהאידנא‬
‫יש לבחון כל מקרה לגופו‪ ,‬והמודד הוא אם יש לו אמצעי פרנסה קבוע‪ ,‬ופחות או‬
‫יותר יש לו באמצעותו שקט כלכלי למשך שנה‪ ,‬דבכגון זה לא יהיה דינו כעני‪.‬‬
‫גם בתש' הרשב"א )ח"א סי' תתעב( הביא מתש' רבינו אפרים דהכל לפי פרנסתו‬
‫ופרנסת אנשי ביתו‪ .‬וכן פסק בשו"ע יור"ד רנג‪,‬ב‪" :‬יש אומרים שלא נאמרו‬
‫השיעורים הללו אלא בימיהם‪ ,‬אבל בזמן הזה יכול ליטול עד שיהיה לו קרן כדי‬
‫שיתפרנס הוא ובני ביתו מהריוח‪ .‬ודברים של טעם הם"‪ .‬ונראה שדברים אלה צריכים‬
‫להבחן לגופן‪ ,‬דנראה דמש"כ השו"ע עד שיהיה לו קרן וכו'‪ ,‬היינו לפרנסת שנה‪,‬‬
‫שתהיה פרנסת השנה מצויה בבטחה‪ ,‬אך אין הכונה לקרן לעד‪ .‬דכוונת חכמים היתה‬
‫שתהיה לו פרנסה למשך שנה‪ ,‬שזה שעור מאתים זוז וכנ"ל‪ ,‬רק שהשתנו הזמנים‬
‫לענין השעור של מאתים זוז‪ ,‬אך הכל מיירי לענין פרנסת שנה‪ .‬אולם מדברי מהר"מ‬
‫מינץ )סי' מה( מבואר שאין זה תלוי בזמן של שנה‪ ,‬אלא הכל לפי המקום והזמן‪,‬‬
‫וז"ל‪:‬‬
‫"אף על גב דתנן בסוף מסכת פיאה‪ ,‬מי שיש לו מאתים זוז לא יטול לקט‬
‫שכחה ופיאה ומעשר עני‪ ,‬היינו דווקא בימיהם שהיו אילו עניינים מצויים‬
‫בכל שנה‪ ,‬אז היה לי די בשנה אחת בזה‪ ,‬ואחר השנה מצא ג"כ אילו הדברים‬
‫להתפרנס בו‪ .‬אבל עתה צריך יותר‪ ,‬וראייה דאיתא אח"כ‪ ,‬מי שיש לו נ זוז‬
‫ונושא ונותן בהם‪ ,‬הרי זה לא יטול‪ ,‬ואיתא בירושלמי על זה; טבין חמישין‬
‫דעבדי‪ ,‬ממאתין דלא עבדי‪ .‬ש"מ דתלי הכל בכדי חיותא ורווחא‪ .‬וכן איתא‬
‫בטור יור"ד ‪"…‬‬
‫ונראה דיש כח ביד חכמי הדור והרבנים הממונים על הצדקה‪ ,‬לקבוע צרכים של אדם‬
‫שיתפרנס מהם‪ ,‬כל דבר לפי ענינו ושעתו‪ ,‬שלא יהיה בך אביון מאחיך‪ ,‬וגם‬
‫לקבוע מהם הצרכים שצריך לספק בכל מקרה ומקרה‪ .‬וממילא לפי דרכם יוגדר מיהו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רצא‬

‫עני ומי לא‪ .‬וכמו שהביא הגר"ח בדרך אמונה בבה"ל ס"ק קכט בשם החזו"א‪ ,‬שכל‬
‫מי שאינו מסודר בפרנסתו שיש בה כדי מחייתו‪ ,‬נקרא עני ויכול ליטול מעשר עני‪.‬‬
‫ומה יקרא אינו מסודר בפרנסתו‪ ,‬נראה שזה נתנו כח לחכמי הדור ורבנים הממונים‬
‫על הצדקה‪ ,‬לדון בכל מקרה ומקרה‪.‬‬
‫ומדברי המבי"ט בתש' )ח"א סי' קצה‪ ,‬הביאו כנה"ג חו"מ הגה"ט קכה‪,‬כג‪ ,‬ובפת"ש‬
‫חו"מ קכה‪,‬ג(‪ ,‬דאם הזוכה הוא בעל תורה‪ ,‬ומשום מצוה דעץ חיים למחזיקים‬
‫בה‪ ,‬אם שלחו לו אינו יכול לחזור בו והולך נמי הוי כזכי לכ"ע אם הוא עני‪ ,‬וכמו‬
‫שכתב בטור שם )חו"מ סי' קכה( דאפילו בהולך מנה לפלוני ואם המקבל הוא עני‪,‬‬
‫אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואינו יכול לחזור בו‪ .‬ולכאורה אם הוא עני‪ ,‬מה‬
‫נצרך לכך שהוא בעל תורה‪ .‬אלא כונתה מבי"ט‪ ,‬דאם הוא בעל תורה דינו כעני לענין‬
‫אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט‪ .‬אולם בתש' שבות יעקב )ח"ב סי' קנט( השיג על‬
‫הכנה"ג בבאור דעת המבי"ט‪ ,‬דבגוף התשובה של המבי"ט לא פסק כן אלא דוקא‬
‫בת"ח עני‪ ,‬ולרווחא דמילתא כתב שהוא מחזיק בעץ חיים‪ .‬אולם אם אינו עני‪ ,‬ויש‬
‫לו פרנסתו בריוח ביתו‪ ,‬אפילו הוא ת"ח יכול לחזור בו‪.‬‬
‫ומ"מ לאמור לעיל האידנא כל אברך כולל‪ ,‬אם אין לו פרנסה מובטחת לפחות לשנה‪,‬‬
‫דינו כעני‪ .‬ובפרט י"ל בבחור ישיבה שאין לו כדי פרנסתו‪ ,‬וכל מה שניזון הוא‬
‫מהוריו או מהישיבה‪ ,‬דדינו כעני‪ .‬ולכן אם התחייב לתת בשידוך סכום מסוים לבן‬
‫ישיבה‪ ,‬הרי זה כמתנה מרובה בעני שדינו כנדר‪ ,‬ולאמור לעיל‪ ,‬חייב לקיים נדרו‪.‬‬

‫ג‪ .‬אם היורשים חייבים לקיים הבטחתו‬
‫וכאשר נפטר האב שהתחייב‪ ,‬אם היורשים חייבים לקיים מה שהבטיח לתת לחתן‬
‫מדין נדר במתנה זו‪ .‬החכם צבי בתש' )סי' ע( כתב בדין מכירי כהונה שמת‬
‫האב‪ ,‬שאין היורשים צריכים לתת לכהן שהיה מכירי כהונה של האב‪ ,‬דכיון שמת‬
‫האב שהיה רגיל ליתן לו‪ ,‬שוב אין כאן תורת מכירי כהונה‪ ,‬שהרי כל עיקר דין‬
‫מכירי כהונה אינו אלא מטעם שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב‪ ,‬וכיון‬
‫דמת‪ ,‬אין כאן מי שיקיים דבורו‪ .‬דכיון שמת‪ ,‬מאיזה טעם יזכה הכהן‪ ,‬הא אינו מכירו‬
‫אלא האב שמת‪ ,‬אבל היורש דנכסי דידיה נינהו‪ ,‬לאו מכירו הוא‪ .‬וגם על היורשים‬
‫אין מצוה לקיים דברי המת אלא בתנאים המפורשים בדין מצוה לקיים דברי המת‪.‬‬
‫וגדולה מזו יש לנו‪ ,‬באומר שדה זו לכשאקחנה אקדישנה‪ ,‬שאם לקחה‪ ,‬עליו להקדישה‪,‬‬
‫ואם לקחה ומת קודם שהקדישה‪ ,‬אין על היורש להקדישה‪ ,‬שהרי אביו שהיה רוצה‬
‫להקדישה כבר מת‪ ,‬כמבואר בחו"מ סי' ריב‪ .‬ואין זה דומה לאומר הרי עלי עולה‬
‫שהיורשין מחוייבין להביאה לאחר מיתה ואפי' לא הפרישה‪ ,‬כדאיתא בקדושין יג‪,‬ב‪,‬‬

‫רצב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דקי"ל כר' יוחנן דאמר יורשין מביאין עולתה ואפי' לא הפרישתה‪ ,‬דשאני התם שכבר‬
‫נתחייב בעולה ונשתעבדו נכסיו‪ ,‬וכיון דקיי"ל שיעבודא דאורייתא‪ ,‬גובין אף מן היורשין‪,‬‬
‫אבל באומר שדה זו אקדישנה‪ ,‬כל זמן שלא הקדישה‪ ,‬לא נשתעבדו נכסיו‪ ,‬אלא שכל‬
‫זמן שהוא חי מחייבין אותו להקדישה כדי לקיים נדרו‪ ,‬אבל כשמת אין על היורשין‬
‫שום חיוב‪ .‬ולפ"ז הוא הדין במחוסר אמנה או כשהחיוב הוא מחמת נדר באופן שלא‬
‫השתעבדו נכסיו‪ ,‬אין על היורשים לקיים התחייבות האב‪ .‬ולדברי החכם צבי‪ ,‬ציין‬
‫הגרע"א בהגהות לשו"ע חו"מ רד‪,‬ח‪.‬‬
‫וסברתי דלמה שכתבתי שם בח"ח סי' ד‪ ,‬בתוקף ההתחייבות שמועילה ללא קנין והוי‬
‫התחייבות‪ ,‬ובשיטת הראשונים בזה עיי"ש‪ ,‬א"כ כל הנידון אם היורשים אינם‬
‫חייבים הוא אם נדון את ההתחייבות מדין נדר או מחוסר אמנה‪ ,‬אולם אם הוי כקנין‬
‫או כהתחייבות בתמורה‪ ,‬וכמש"כ שם לענין דברים הנקנים באמירה )עיי"ש סי' ד‪/‬א‪-‬ד(‪,‬‬
‫וא"כ יהיו חייבים היורשים לקיים מה שהשתעבדו נכסי אביהם בדברים הנקנים באמירה‬
‫או כשהתחייב באופן המועיל‪ .‬והראו לי שהגרי"ב זולטי זצ"ל במשנת יעבץ )חחו"מ‬
‫סי' לג‪,‬ג( הקשה כן על הגרע"א שהביא דברי החכם צבי בסתם‪ ,‬ומדוע לא חש‬
‫שבדברים בעלמא אף במתנה מועטת‪ ,‬אינם אלא כדברים הנקנים באמירה‪ ,‬וכמש"כ‬
‫התוס' כתובות קב‪,‬א )ד"ה אליבא(‪ .‬אמנם כתב שם דדעת הרמב"ם והרמב"ן דלא‬
‫כדעת התוס'‪ ,‬ולשיטתם אין המקח נקנה בדברים‪ ,‬ואין בדברים אלא מחוסר אמנה‪,‬‬
‫והוי ספיקא דדינא‪ .‬וכתב דכדעת הרמב"ם והרמב"ן‪ ,‬כן י"ל בדעת הרמ"א יור"ד רסד‪,‬א‪,‬‬
‫לענין הבטחה לתת למוהל או לבעל ברית‪ ,‬דאף שלא נתפס בזה קנין הוי מחוסר‬
‫אמנה‪ ,‬הרי שסובר דלא כתוס'‪ ,‬ובדברים אין בו משום קנין‪ ,‬שאם הוא מדין קנין‪,‬‬
‫איך הוי מחוסר אמנה בדבר שלא נתפס קנין‪ .‬ומסקנת דבריו דהוי ספיקא דדינא‪,‬‬
‫וממילא אין להוציא מיורשי הנותן המוחזקים‪.‬‬
‫]ומה שהביא במשנת יעבץ ראיה מרש"י כתובות פו‪,‬א‪ ,‬צ"ב‪ .‬דבגמ' שם בכתובות על‬
‫פריעת בע"ח מצוה‪ ,‬ויתמי לאו בני מצוה נינהו‪ ,‬פירש רש"י‪" :‬מצוה עליו לפרוע‬
‫חובו ולאמת דבריו‪ ,‬דכתיב; הין צדק‪ ,‬שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק"‪ .‬ודוקא‬
‫יתומים קטנים‪ ,‬אבל יתומים גדולים בני מצוה חייבים לאמת דברי אביהם וחייבים‪.‬‬
‫ומזה נלמד על חיוב היורשים לאמת דבריו‪ .‬ועל כך יש להשיב‪ ,‬דהראשונים הקשו‬
‫על שיטת רש"י‪ ,‬עיין בריטב"א ובשטמ"ק שם מהרא"ה ותלמידי רבינו יונה‪ ,‬דמהן‬
‫צדק נלמד שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב‪ ,‬ואילו הכא פיו ולבו היו שוין‪ ,‬כשלוה‬
‫לפרוע‪ ,‬והם שוין עכשיו שלא לפרוע‪ .‬לכך פר"י דנפקא ליה מ דכתיב; האיש אשר‬
‫אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט‪ ,‬ומצוה בעלמא הוא לדידיה דשעבודא לאו‬
‫דאורייתא‪ .‬וע"ע ברע"א שם בסוגיא‪ ,‬ובתש' מהדור"ת סו"ס י מש"כ בזה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רצג‬

‫ואף לשיטת רש"י‪ ,‬כבר כתב הרמב"ן דחיוב היתומים לפרוע חוב אביהם הוא מצוה‬
‫מדרבנן ואין כופין על מצוה זו‪ ,‬וז"ל הרמב"ן בכתובות פו‪,‬א‪" :‬ופרש"י ז"ל‪,‬‬
‫והא נמי מצות עשה היא‪ ,‬דכתיב; והין צדק שיהא הן שלך צדק‪ .‬והא דאמרינן‬
‫מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם‪ ,‬מצוה דרבנן קאמרינן ומשום כבוד אביהם‪.‬‬
‫ולא תציית למ"ש ר"ח ז"ל וכן דין היתומים שירשו מטלטלין דקיי"ל מצוה על‬
‫היתומים לפרוע חובת אביהם‪ ,‬ומשמע שמכין אותן‪ ,‬דאי הכי מאי איכא בין אבוהון‬
‫הלוה ובין יתמי‪ ,‬כיון דאמרת לתרוויהו כופין"‪ .‬מבואר לפ"ז דאף לשיטת רש"י דהוא‬
‫מכח מצות הן צדק‪ ,‬מ"מ אין בזה דין כפיה על היתומים‪ .‬וא"כ גם במחוסרי אמנה‪,‬‬
‫אין לכוף היורשים‪[.‬‬
‫ובאחרונים מצאנו נידון אם במי שמכר מטלטלין בקנין כסף בלי משיכה‪ ,‬ומת קודם‬
‫שנתן ללוקח‪ ,‬וגם לא חזר בו מהמקח ולא קיבל מי שפרע‪ ,‬אם מחויבים‬
‫היורשים לקיים המקח‪ ,‬כיון שאביהם אם היה חוזר בו היה מקבל מי שפרע‪ ,‬א"כ‬
‫אין כאן מקח המחייב את היורשים‪ .‬או י"ל לאידך גיסא‪ ,‬שמה שהפקיעו חכמים את‬
‫קנין כסף‪ ,‬הוא רק אם יקבל עליו מי שפרע‪ ,‬וכל עוד לא קיבל מי שפרע‪ ,‬חל קנין‬
‫כסף‪ .‬או שהקנין לא חל כלל מחמת גזירת חכמים‪ ,‬וקבלת מי שפרע אינו שייך לעצם‬
‫הקנין‪ ,‬שבאי קבלתו יש קנין כסף‪ ,‬אלא קנין כסף הופקע בכל ענין‪ .‬ומהרש"ם במשפט‬
‫שלום רד‪,‬ה הביא דהדבר נתון במחלוקת ראשונים בהסבר דין מי שפרע‪ .‬ומש"כ‬
‫בתשובה )תש' מהרש"ם ח"א סו"ס קטו(‪.‬‬
‫ובתש' מהר"מ אלשיך )סי' י(‪ ,‬נשאל במי שקנה מטלטלין בקנין כסף ללא משיכה‪,‬‬
‫והקונה מכר לאדם שלישי‪ ,‬וכתב מהר"מ אלשיך‪ ,‬דכיון דכל הזכות שיש לקונה‬
‫הראשון הוא למי שפרע‪ ,‬אין לו קנין למכור‪" :‬ועוד‪ ,‬דבשלמא ראובן אם היה שמעון‬
‫מקנה לו נכסים‪ ,‬היה אפשר שיהיו נקנים לו בסודר‪ .‬אבל ראובן שאין לו בגוף הסחורה‬
‫כלל רק עונש מי שפרע על חזרתו‪ ,‬איך יקנה אותה אף בקנין סודר כיון שאין ממש‬
‫בדבר הנקנה‪ ,‬כל שכן שאפי' קנין של לוי זה לא היה כי אם מעות בעלמא‪ ,‬שאפי'‬
‫למי שפרע לא קנה‪ ,‬שהרי הסודר במקום מעות דמן התורה קאי‪ ,‬וכי היכי דסודר לא‬
‫קני אלא דבר שיש בו ממש‪ ,‬הכי נמי מעות לא קני אלא מטלטלי או מקרקעי‪ ,‬אבל‬
‫מי שאין לו בסחורה קניה אלא מי שפרע בעלמא‪ ,‬איך יקנהו לחברו אפי' דבר תורה‬
‫במעות"‪ .‬ומבואר במהר"מ אלשיך‪ ,‬דאף שעדיין לא חזר בו המוכר ולא קיבל מי‬
‫שפרע‪ ,‬אין כאן קנין כלל אלא רק זכות למי שפרע‪.‬‬
‫ומדברי הרדב"ז בתש' )ח"א סי' שלז( מבואר דאף אם לא קיבל מי שפרע‪ ,‬מ"מ‬
‫המקח בטל‪ ,‬ואין היתומים חייבים לקיים המקח‪ ,‬אף שאינם במי שפרע‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"מה שכתבת דדברי תורה מעות קונות‪ ,‬אבל אמרו חז"ל שלא יקנה אלא במשיכה‪,‬‬
‫ואם היה הוא קיים וחוזר בו היה מקבל מי שפרע‪ ,‬אבל יתמי לאו בני מי שפרע‬

‫רצד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נינהו‪ ,‬ואנן טענינן ליתמי מאי דמצי אבוהון למיטען"‪ .‬אולם בתש' הר הכרמל )חו"מ‬
‫סי' לו ד"ה ואמינא(‪ ,‬בתחילת דבריו כתב דאין על היורשים מי שפרע‪ ,‬אף שכל זמן‬
‫שלא קיבל מי שפרע המקח קיים‪ .‬אך בהמשך דבריו כתב‪ ,‬דחז"ל הניחו קנין כסף‬
‫אדיניה; "רק זו היתה עיקר התקנה‪ ,‬שאם בא לקבל מי שפרע‪ ,‬אז נפקע בזה הקנין‪,‬‬
‫א"כ כל שלא קיים קבלת הקללה‪ ,‬המקח נקנה מהתורה‪ ,‬ושפיר אין חילוק בינו לבין‬
‫יורשיו"‪ ,‬וכתב דכן משמע בסוגית הש"ס גבי עובדא דשומשמי‪ ,‬דלא נפקע קנין כסף‬
‫אלא לאחר קבלת מי שפרע‪ .‬ומזה כתב גם באשה הנו"נ בבית וחוזרת בה ממקח‬
‫שמכר מטלטלין בקנין כסף‪ ,‬וטוען בעלה שלאו כל כמיניה של הקונה להפקיע שעבודה‬
‫כלפיו ע"י קללת מי שפרע‪ ,‬דזה אינו‪ ,‬דכל עוד אינה מקבלת מי שפרע‪ ,‬חייב לקיים‬
‫המקח‪ .‬ועיין ב הדעות בתש' נודע ביהודה )קמא סי' סט(‪ .‬ועיין עוד במשנת יעבץ‬
‫לגרי"ב זולטי זצ"ל חחו"מ סי' לג‪ ,‬דזה ספיקא דדינא‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬יש לדון בכל התחייבות‬
‫מרובה או לא‪ ,‬לפי המודד של סמכא‬
‫מרובה‪ ,‬צ"ע להוציא מהמוחזק שיטעון קים‬
‫נדר‪ ,‬ולכופו לקיים נדרו‪ .‬ואם מת‪ ,‬אין לכוף‬
‫הבטחתו בכלל מחוסרי אמנה או נדר‪.‬‬

‫מעין זו אם היא בבחינת מתנה‬
‫דעת המקבל‪ ,‬ואם מדובר במתנה‬
‫לי שמתנה מרובה אינה בבחינת‬
‫היורשים לקיים הבטחתו‪ ,‬אף אם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רצה‬

‫‪èé ïîéñ‬‬
‫מסר מודעא על הסכם גרושין‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ñðåà ìò àòãåî .à‬‬
‫‪åéååùî úåçô .á‬‬
‫‪øëîë äøùô .â‬‬
‫בני זוג התגרשו ע"פ הסכם גרושין שאושר בביה"ד בתוקף של פס"ד‪ .‬ע"פ ההסכם‬
‫התחייב הבעל להעביר דירה שהיתה בבעלות משותפת‪ ,‬וכן כספים נוספים‪,‬‬
‫לבעלות האשה‪ .‬לאחר כשלש שנים בא הבעל וטוען כי הסכם הגרושין נכפה עליו‬
‫באיומים‪ .‬לטענתו‪ ,‬האשה איימה כי תלשין‪ /‬תעליל עליו לרשויות המס‪ ,‬ולכן מסר‬
‫מודעא בפני שני עדים‪ ,‬שאף חתמו באותו זמן על שטר המודעא‪ .‬כיום לאחר שסגר‬
‫את עסקיו‪ ,‬טוען הבעל כי כל איומי האשה היו עלילה‪ ,‬אך כבעל עסק חשש‬
‫מחקירת רשויות המס‪ ,‬ולכן העדיף להסכים ולהתפשר עם האשה‪ ,‬וכעת הוא מתכוין‬
‫לפתוח את ענין ההסכם‪ ,‬ומבקש לחלק ע"פ החוק בהתאם למצב החוקי‪ .‬האשה‬
‫מכחישה שאיימה על הבעל‪ ,‬וטוענת שהסכימה להתגרש רק בתנאי שישאיר בידה‬
‫את הדירה וכן עוד כסף למחיה‪ ,‬שאל"כ לא היתה מסכימה להתגרש‪ .‬האשה מציינת‬
‫גם כי וויתרה לבעל על מזונות ראויים‪ ,‬וכי המזונות בהסכם נמוכים מאד‪ ,‬וזאת‬
‫עקב כך שהדירה הועברה לבעלותה‪.‬‬

‫א‪ .‬מודעא על אונס‬
‫בענין אגב אונסיה גמר ומקני‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ח סי' כה‪/‬א‪ ,‬שם הבאתי דברי‬
‫הגמ' ב"ב מז‪,‬ב – מח‪,‬א‪ ,‬ופסק הראשונים‪ ,‬הרי"ף )ב"ב כו‪,‬א‪-‬ב בעמוה"ר(‪:‬‬
‫"דקי"ל כדרב הונא דאמר תליוה וזבין זביניה זביני‪ ,‬מ"ט סברא היא דאגב אונסיה‬
‫גמר ומקני ‪ …‬והלכתא בכולהו תליוה וזבין זביניה זביני ואפילו בשדה זו"‪ .‬וכ"פ‬
‫הרמב"ם בהל' מכירה י‪,‬א‪" :‬מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח‪ ,‬אפילו תלוהו‬
‫עד שמכר‪ ,‬ממכרו ממכר בין במטלטלין בין בקרקעות‪ ,‬שמפני אונסו גמר ומקנה ‪."…‬‬
‫וכ"פ בשו"ע חו"מ רה‪,‬א‪ .‬והבואו דברי המאירי )ב"ב מט‪,‬א( דדין זה דאגב אונסיה‬
‫גמר ומקנה‪ ,‬היינו דוקא שרוב העולם היו רוצים באלו המעות למכור‪ ,‬ואף שבתחילה‬
‫לא רצה‪ ,‬המעות הביאוהו לנהוג כמנהג העולם‪ ,‬אולם במקום שרוב העולם לא היו‬
‫רוצים למכור בכגון זה אף בריצוי מעות‪ ,‬לא אמרינן דזביני זביני‪ .‬וז"ל המאירי‪:‬‬

‫רצו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"שנתינת מעות גוררת את הלב להיות גומר מקנה‪ ,‬לא נאמרו הדברים אלא במקום‬
‫שנתינת המעות ראויה בו אצל כל בני אדם וזה לא היה רוצה בהם‪ ,‬וכשאנסוהו ונתנו‬
‫לו מעות חזר לו לנהג העולם וגמר והקנה‪ ,‬אבל כל שאין נתינת מעות ראויה בו‪,‬‬
‫אפילו חדש זה במנהג ונתן מעות אין זה כלום"‪ .‬ונפק"מ במקום שנותנים לו מעות‬
‫בקרקע שערכה עשוי לעלות בזמן הקרוב‪ ,‬שאף שנתנו לו בערכה העכשוי‪ ,‬מ"מ רוב‬
‫העולם לא היו מוכנים למכור קרקע זו‪.‬‬
‫ובגרנ"ט )ב"ב‪ ,‬סי' קפ( כתב לחקור אם הא דאגב אונסא גמר ומקני‪ ,‬עושה את רצונו‬
‫לרצון גמור לבצע את המכירה‪ ,‬או שרצון הבא ע"י אונס אינו רצון גמור‪,‬‬
‫ונפק"מ שתועיל מודעא‪ ,‬שאם הוא רצון גמור‪ ,‬לא מהני מודעא שמסר‪ ,‬כיון דאגב‬
‫אונסיה הוי רצון גמור‪ ,‬משא"כ אם נאמר שרצון ע"י אונס אינו רצון גמור‪ ,‬מהני‬
‫מודעא לגלות שלמעשה אין כאן רצון‪] .‬ונראה לכאורה‪ ,‬דאם אמרינן דהוי רצון גמור‬
‫דלא מהני מודעא‪ ,‬דהוי כאנן סהדי שרוצה למכור‪ ,‬ולא מהני מודעא נגד עדים המעידים‬
‫שהוא רוצה ברצון גמור למכור‪ .‬משא"כ אם אין כאן רצון גמור‪ ,‬אין אנן סהדי‪ ,‬ומהני‬
‫גילוי דעתו במודעא שאין כאן רצון‪ .‬וע"פ זה כתב לבאר את מחלוקת רב הונא ורבא‬
‫אי מהני מודעא בזביני‪ ,‬ועיין בבעה"מ שם )כ‪,‬ב בעמוה"ר(‪] .‬ועיין שו"ע חו"מ רה‪,‬א‪,‬‬
‫ומזה מוכח לכאורה דלא הוי רצון גמור[‪.‬‬
‫ובמהרי"ט )ח"ב חאהע"ז סי' יט( כתב בבאור דין רצון במכירה באונס‪ ,‬דלכאורה כיון‬
‫שהקנה באונס‪ ,‬איך מהני הקנין‪ ,‬דאף לסברת הגמ' אינו אלא ספק אם אכן‬
‫התרצה‪ ,‬ובספק קיי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬וארעא בחזקת מרא קמא קיימא‪,‬‬
‫וז"ל‪" :‬אלא דהך מלתא דסברא היא‪ ,‬דכיון שהוא רואה שאנוס היא למכור ואינו‬
‫רוצה להפסיד הדמים ומקבלן‪ ,‬אף הוא גומר בלבו להקנות שיאמר מה בצע שלא‬
‫אגמור‪ ,‬כיון שראו שקבלתי דמים לא יהיו מקובלים דברי בפני שום דיין שיאמרו לי‬
‫בשביל המעות נתרצית‪ ,‬ומתוך מחשבה זו גמר ומקנה‪ ,‬לא שיש לו שום מודעא שהוא‬
‫סומך עליה‪ .‬הילכך כשפסל גם עדי המודעא שוב אין לו על מה שיסמוך‪ ,‬ואף הוא‬
‫גמר ומוכר"‪ .‬ולכאורה מדבריו נראה דבכה"ג שקיבל המעות ויודע שאין לו סיכוי‬
‫בבי"ד לערער על המכר‪ ,‬גמר בליבו ובלב שלם הסכים למכור‪ ,‬אא"כ מסר מודעא‪.‬‬
‫ועיין במקנה )קדושין נ‪,‬א(‪ ,‬על הא דאיתא בגמ' דדברים שבלב אינם דברים‪ ,‬ממי‬
‫שאנסוהו להביא קרבן‪ ,‬ודחתה הגמ'‪ ,‬דבקרבן ניחא ליה דתהוי ליה כפרה‪ ,‬וע"כ‬
‫יש לנו להחזיקו בחזקת מקיים מצוה‪ ,‬וגמר בלבו לקיים דברי בית דין‪ .‬כלומר‪ ,‬יש‬
‫חזקה נגד דברים שבלב‪ .‬והקשה הרשב"א‪ ,‬דסברא זו דניחא ליה דתהוי ליה כפרה‪,‬‬
‫נאמרה בגמ' ב"ב מח‪,‬א למ"ד דתליוהו וזבין לאו זביניה זביני‪ ,‬אבל למ"ד זביני זביני‪,‬‬
‫אמרינן דאגב אונסיה גמר ומקנה‪ .‬וכתב המקנה לישב קושית הרשב"א‪ ,‬דסברא זו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רצז‬

‫דאגב אונסיה גמר ומקנה; "לא ברירא כולי האי להיות כודאי אלא דמסתמא אמרינן‬
‫הכי‪ ,‬ואם אמר אח"כ שלא נתרצה ראוי להאמינו"‪ ,‬אף במטלטלין שאין בהם הדין‬
‫שהם בחזקת הבעלים‪ ,‬כיון שהמוכר טען ברי שלא נתרצה בלב‪ ,‬והלוקח טוען שמא‪,‬‬
‫ואיך יכול לתפוס מספק‪ .‬אלא ע"כ דאפילו הוא בעצמו אינו רשאי לתפוס‪ ,‬אף שהוא‬
‫יודע שלא נתרצה בלב שלם‪ ,‬מ"מ כיון דדברים שבלב אינן דברים‪ ,‬ומאידך יש סברא‬
‫לומר דאגב אונסיה גמר ומקנה‪ ,‬אף דאינה סברא ודאית‪ ,‬מ"מ כיון דליכא אומדנא‬
‫דמוכח שלא נתרצה‪ ,‬הדר הוי ליה דברים שבלב‪ .‬א"כ שפיר מוכח מכאן דדברים‬
‫שבלב אינן דברים‪ .‬וע"ז משני דשאני הכא דניחא ליה דליהוי ליה כפרה ונתרצה‬
‫לגמרי‪ .‬ומבואר מהמקנה דדוקא בקרבן דיש הסברא של ניחא ליה דתהוי כפרה‪ ,‬הוי‬
‫רצון גמור‪ ,‬אבל כשאין סברא זו‪ ,‬אין כאן רצון גמור אלא ספק‪ ,‬ואנו נוהגים אחרי‬
‫הסברא של אגב אונסיה גמר ומקנה‪ ,‬אבל אין כאן רצון ודאי‪.‬‬
‫וכן נראה לכאורה מהאבני נזר בתש' )חאהע"ז קסז‪,‬יג(‪ .‬ובמהר"מ שיק בתש' )חיור"ד‬
‫סי' קסד( כתב לישב דאגב אונסיה גמר הוא בתורת רוב‪ .‬ובקרבן לכאורה היו‬
‫צריכים לחשוש למיעוט‪ ,‬ולכן מהני מה שניחא ליה דלהוי כפרה‪ ,‬דלא נחשוש למיעוט‪.‬‬
‫וע"ע בבית אפרים בתש' )חאהע"ז תנינא‪ ,‬ח"א סי' עא ד"ה ומ"ש( לחלק בין אונס‬
‫גדול שמכריע דעתו לקנות‪ ,‬דבזה אמרינן דאגב אונסיה גמר ומקנה‪ ,‬לאונס שאינו‬
‫גמור‪ ,‬אין הסברא מחייבת שיקנה מחמת אונס כזה‪ ,‬ואף שלא מפסיד מידי‪ ,‬חזינן‬
‫דלא ניחא ליה בהאי מכירה‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ולא נצרכתי להאריך כאן בענין זה‪ ,‬כיון דבנדו"ד מסר מודעא על האונס‪ ,‬והנידון‬
‫הוא בדין מסירת מודעא‪ .‬איתא בב"ב מ‪,‬א‪ :‬מודעא בפני שנים ואין צריך לומר‬
‫כתובו )שטר מודעא‪ ,‬כללא דמילתא כל מידי דזכות הוא לו‪ ,‬אין העדים צריכין ליטול‬
‫הימנו רשות – רשב"ם(‪ .‬ובהמשך הגמ' נחלקו על מי כותבים מודעא‪ :‬רבה ורב יוסף‬
‫דאמרי תרוייהו‪ ,‬לא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא ציית דינא )סרבן בדין‪ ,‬דאי ציית‬
‫דינא‪ ,‬לימא ליה לא אניסת‪ ,‬דאי קאניס לך אמאי לא תבעת ליה בדינא(‪ .‬אביי ורבא‬
‫דאמרי תרוייהו‪ ,‬אפי' עלי ועליך )דצייתינן דינא ראוי לכתוב עלינו מודעא‪ ,‬דזימנין‬
‫דאין ב"ד מזומן מיד(‪ .‬אמרי נהרדעי‪ ,‬כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן ביה‬
‫באונסא דפלניא )שאונס גמור יש לו ומכירין אנו איזה אונס‪,‬אי לא כתב בה הכי‬
‫אלא סתמא כתבו פלוני אמר לנו שנאנס(‪ ,‬לאו מודעא היא‪ .‬מודעא דמאי‪ ,‬אי דגיטא‬
‫ודמתנתא‪ ,‬גלויי מילתא בעלמא היא‪ ,‬ואי דזביני‪ ,‬והאמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני‪.‬‬
‫לעולם דזביני‪ ,‬מודי רבא היכא דאניס )כה"ג דמעשה דפרדס דלקמן‪ ,‬דמתוך פחד‬
‫שמפחידין אותו להפסיד הפרדס לגמרי בלא דמים קמזבין ליה‪ ,‬אין בלבו למכור לגמרי‬
‫אלא עד שינצל מן הפחד‪ ,‬הכא ודאי כתבינן מודעא‪ ,‬דהא אונס גמור הוא‪ ,‬דאי לא‬
‫מזבין ליה מערער למחזיק‪ ,‬יפסיד אותו המחזיק למערער בטענותיו ‪ ,(…‬וכמעשה‬

‫רחצ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דפרדיסא‪ ,‬דההוא גברא דמשכין פרדיסא לחבריה לתלת שנין‪ ,‬בתר דאכלה תלת שני‬
‫חזקה אמר‪ ,‬אי מזבנת לי מוטב‪ ,‬ואי לא‪ ,‬כבישנא לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא‬
‫בידי‪ ,‬כה"ג כתבינן מודעא‪ .‬והרשב"ם שם הביא קושית ר"ח‪ ,‬איך ידעו העדים באונס‬
‫של בעל הפרדס‪ ,‬דאם בפני עדים אמר לו המחזיק טענותיו ובפניהם אנסו‪ ,‬אין צריך‬
‫מודעא‪ .‬ופירש ר"ח‪ ,‬שבא בעל הפרדס לפני עדים וסיפר דברים כהוויתם‪ ,‬ואמר לעדים‬
‫שיתבע את המחזיק בפניהם‪ ,‬וישמעו איך שהוא טוען לקוחה היא בידי‪ ,‬ואח"כ בחשאי‬
‫אמכור לו‪ ,‬ואכתוב שטר מכירה‪ ,‬וקודם כתיבה ומסירה של שטר המכירה‪ ,‬אמר לעדים‬
‫אתם שמעתם שטען לקוחה היא בידי ג שנים‪ ,‬ואכתוב שטר מכירה ואקבל הדמים‪,‬‬
‫ואני מוסר מודעא בפניכם שלא ברצוני מכרתי לו‪ ,‬ואח"כ אתבע אותו לדין‪ ,‬ואוציא‬
‫ממנו ע"י שיראה שטר מכירה‪ ,‬ואביא שטר המודעא‪ ,‬והוא לא יתן לבו לטעון שג'‬
‫שנים היתה לקוחה בידו‪.‬‬
‫הרי שידיעת העדים באופן שתובע בפניהם‪ ,‬ואומר המחזיק לקוחה היא בידי‪ ,‬ואח"כ‬
‫מוכרה לו‪ ,‬ובזה יודעים העדים שכל מה שמוכרה לו מפני שטען בתחילה לקוחה‬
‫היא בידי‪ .‬ועל קושית הגמ'; והא אמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני‪ ,‬פירשו הראשונים‬
‫שהוא מהטעם דקיי"ל תליוהו וזבין זביניה זביני‪ .‬והקשו‪ ,‬דמה שאמר רבא תלוה וזבין‬
‫זביניה זביני הוא בלא מסר מודעא‪ ,‬משא"כ כשמסר מודעא מודה רבא דבטל המקח‪.‬‬
‫וברשב"ם חילק בין שדה זו לשדה סתם‪ .‬והרמב"ן )ב"ב מ‪,‬ב( הקשה עליו‪ .‬וכתב‬
‫הרמב"ן לבאר‪ ,‬דהא דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתב בה אנן ידעינן באונסיה‬
‫דפלניא לאו מודעא היא‪ ,‬כוונתם שצריכים לידע שמוכר מחמת האונס‪ .‬לא מספיק‬
‫שיודעים שהוא אנוס‪ ,‬שהרי יכול להיות שיכל להנצל מהאונס או שנתרצה‪ ,‬ולכן פשוט‬
‫שלא נאמן לומר שהוא אנוס‪ ,‬אבל יותר מזה‪ ,‬לא מספיק לדעת שהוא אנוס‪ ,‬אלא‬
‫צריכים לדעת שמחמת האונס מכר לו; "אלא ודאי פשיטא דלאו כל כמיניה למימר‬
‫אנוס אני‪ ,‬אלא הכי קאמרי‪ ,‬כל מודעא דלא כתיב בה אנו יודעין שמחמת האונס‬
‫מכר ולא נתרצה לו אינה מודעא‪ ,‬אע"פ שכתוב בה ראינו שאנסו למכור לו קרקעו‪,‬‬
‫שמא היה יכול לינצל מידו כשמכרו לו"‪.‬‬
‫וביאר הרמב"ן תרוץ הגמ'; מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא‪ .‬דבמעשה‬
‫דפרדיסא אפי' בלא מסירת מודעא כותבים שהוא אנוס‪ ,‬דמה שצריך מסירת‬
‫מודעא הני מילי כגון שאונס אותו באונס גוף או ממון למכור לו‪ ,‬דאגב אונסיה גמר‬
‫ומקני‪ ,‬אבל כשאונסו באופן של מעשה דפרדיסא‪ ,‬שטוען לקוחה היא בידי‪ ,‬ודאי לא‬
‫גמר ומקני‪ ,‬שהרי אם לא היה מוכר לו‪ ,‬היה כובש שטר המשכנתא‪ ,‬ולכן אם יש‬
‫עדים כמעשה דפרדיסא‪ ,‬אף בלא מודעא כתבינן‪ .‬אולם כשנאנס באונס ממון אחר‬
‫ומכרו לו‪ ,‬מחמת האונס האחר החמור יותר‪ ,‬גמר ומקני ליה‪ ,‬משא"כ באונס כמעשה‬
‫דפרדיסא‪ ,‬שלא יכל להוציא מהמחזיק מחמת טענת לקוח הוא בידי‪" :‬נקטינן השתא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רצט‬

‫להאי פירושא‪ ,‬דלעולם זביניה זביני כל אימת דלא מסר מודעא‪ ,‬בר ממעשה דפרדיסא‪,‬‬
‫אבל אי מסר מודעא‪ ,‬בכולהו לאו זביניה זביני‪ ,‬וכן דעת הגאונים ורבינו הגדול ז"ל"‪.‬‬
‫ומ"מ בעצם המודעא צריכים העדים לידע שאכן נאנס‪ ,‬ולא מפיו הם חיים‪ ,‬ומה‬
‫שטוען שהאשה איימה עליו‪ ,‬אם אין העדים יודעים באונס ולא יודעים שמחמת‬
‫האונס הסכים לוותר בעניני הממון‪ ,‬אינה מודעא‪ ,‬דבעינן שידעו העדים בעצם האונס‬
‫ושמחמת האונס הוא מוכר ולא נתרצה‪.‬‬
‫ובמחבר בשו"ע חו"מ רה‪,‬א )בסופו(‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬וצריכים העדים לידע שהוא מוכר‬
‫מפני האונס ושהוא אנוס ודאי‪ ,‬לא שיסמכו על פיו‪ .‬וכל מודעא שאין כתוב‬
‫בה‪ ,‬אנו העדים ידענו שפלוני זה אנוס היה‪ ,‬אינה מודעא"‪ .‬ובסמ"ע שם )ס"ק ז(‬
‫כתב דאף שלכאורה מלשון המחבר משמע דבעינן שיהא ידוע שגם המכירה לא היתה‬
‫כי אם מחמת אונס‪ ,‬שלא גמר והקנה לו ולא התרצה‪ ,‬דעת הסמ"ע דלא בעינן כולי‬
‫האי‪ ,‬אלא סגי כשידוע שבא עליו באונס למכרו לו‪ ,‬ושאותו אונס לא סר מהמוכר‬
‫בשעת המכירה‪ .‬וכתב דאפשר שדעת המחבר ג"כ כן‪ ,‬דבתחילה כתב שצריכין לידע‬
‫שהוא מוכר מפני האונס‪ ,‬וחזר ופירש‪ ,‬שיהא ידוע שהוא אנוס‪ ,‬והיינו עדיין אנוס‬
‫כבתחילה‪ ,‬וצ"ל‪ ,‬אף שלא ידעו שלא גמר והקנה‪ .‬הרי שס"ל דלא כרמב"ן‪ ,‬אלא‬
‫צריכים לדעת שהוא אנוס‪ ,‬ושאותו אונס לא סר בזמן המכר‪ ,‬אבל אין צריכים לדעת‬
‫שלא נתרצה מחמת האונס‪.‬‬
‫אמנם לכאורה כל זה בלא מסירת מודעא‪ ,‬דבמסירת מודעא לכ"ע אין צריכים לידע‬
‫שלא נתרצה‪ .‬כן כתב בנתיבות רה‪,‬ו‪ ,‬והנתיבות הקשה על דברי הסמ"ע במש"כ‬
‫דצריכים לדעת שלא סר האונס עד המכירה‪ ,‬דאף למש"כ הרמב"ן דבעינן שידעו‬
‫העדים שהיה אנוס בשעת מכירה ובלא"ה חיישינן לשמא נתרצה אח"כ‪ ,‬מ"מ כשמסר‬
‫מודעא כתב דלא חוששים לזה‪ ,‬וכן מוכח מדברי הרשב"ם )ב"ב מ‪,‬ב ד"ה ומשני(‪,‬‬
‫ואף שהמהרח"ש )תורת חיים‪ ,‬בקונטרס מודעא ואונס‪ ,‬דף ט‪,‬א( כתב שמדברי הרמב"ם‬
‫)מכירה י‪,‬ב( שהם דברי המחבר‪ ,‬משמע קצת דבעינן שידעו שהיה אנוס בשעת מכירה‪,‬‬
‫מ"מ כתב שם שיש לפרש פירוש אחר ברמב"ם‪ ,‬וגם כתב שכל המפרשים לא סוברים‬
‫כן‪ .‬והביא הנתיבות ממהרי"ק )סג‪,‬א‪-‬ב(‪ ,‬דכל שי"ל שעדין מפחד מאותו אונס‪ ,‬מיקרי‬
‫אונס‪ ,‬אם לא שנשתנה האונס‪ ,‬כגון שתש כח האנס וכד'‪ .‬ומעשים בכל יום שמכשירין‬
‫שטרי מודעות שנכתבו מוקדם לשטר מכירה‪ ,‬ולפי דברי הסמ"ע הן פסולין‪ ,‬דאימר‬
‫בשעת מכירה נתרצו‪ .‬וגם לפי דברי הסמ"ע היו צריכין לכתוב בשטר מודעא שיודעין‬
‫שהיה אונס בשעת מכירה דוקא‪ ,‬כמו שהצריך הרמב"ן בשטר מודעא שנכתב לראיה‬
‫על האונס כשלא היה שם מסירת מודעא‪ .‬לכן הסיק הנתיבות‪ ,‬שגם כונת הסמ"ע‬
‫במש"כ שאותו אונס לא סר מהמוכר‪ ,‬כונתו שלא נעשה תש כוחו בתוך הזמן‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬

‫ש‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכן הקשה הנתיבות בפתיחה לסי' רה‪ ,‬דמשמע מהרמב"ן שצריכים העדים שידעו דוקא‬
‫שהאונס היה בשעת מכירה‪ ,‬וכשמסר מודעא סגי כשראו האונס אף שהיה קודם‬
‫המכר‪ ,‬אף שאין יודעין אם היה האונס ג"כ בשעת המכר‪ .‬ובנתיבות הקשה דממה‬
‫נפשך‪ ,‬אם מחזקינן כיון שנאנס מתחילה מן הסתם האונס בתוקפו בשעת המכירה‪,‬‬
‫א"כ אף בלא מודעא מדוע לא מהני כשראו האונס בתחילה‪ .‬ואי לא מחזקינן מחמת‬
‫האונס שהיה בתחילה שהיה ג"כ אח"כ בשעת המכר‪ ,‬א"כ אף במודעא מנין דבשעת‬
‫המכר לא נסתלק האונס‪ ,‬אולי בשעת המכר נסתלק האונס ומכר מרצונו‪ ,‬ומה בכך‬
‫שמסר מודעא מקודם‪ .‬ועיי"ש בנתיבות מש"כ בבאור הסוגיא‪ ,‬דהרמב"ן כתב באחד‬
‫מהפירושים‪ ,‬דמודעא היא ידיעה בלא ראיה‪ ,‬ומעשה דפרדיסא ג"כ הוא בכעין זה‪,‬‬
‫ומודעא כזו הוי ידיעה בלא ראיה‪ ,‬ומשו"ה כותבין בלשון אנן ידעינן ואין כותבין‬
‫בלשון בפנינו אנסו למכור‪ .‬אלא שמודעא כזו לא מהני רק למאן דס"ל בשדה סתם‬
‫ג"כ מהני אונס ומהני מודעא‪ ,‬משא"כ לרבא דלא מהני בשדה סתם לא אונס ולא‬
‫מודעא‪ ,‬א"כ בכה"ג שראו אונס סתם ואחר המכירה פטרו מהאונס‪ ,‬והעדים לא ראו‬
‫על מה אנסו‪ ,‬גרע אפילו משדה סתם‪ ,‬דהא אפשר שאנסו על דבר אחר לגמרי והוא‬
‫פייסו בזה‪ ,‬דלא מהני מודעא לרבא‪ ,‬ושפיר אמר רבא דלא כתבינן מודעא‪ ,‬דהיינו‬
‫אונס שהוא בידיעה שלא בראיה‪.‬‬
‫ומהריק"ש בתש' )אהלי יעקב סי' קטז( נשאל בשטר מודעא שכתוב בו שהעדים הכירו‬
‫באונסו שהוא אנוס‪ ,‬והעדים אומרים כיום דמה שהכירו הוא ע"פ המוכר‪,‬‬
‫אך הם לא ראו כלום‪ .‬ודן מהריק"ש אם יכולים לחזור ולהגיד‪ ,‬אחר שבשטר המודעא‬
‫נכתב במפורש שהכירו באונסו‪ ,‬והוכיח שם שחששו חז"ל לסברת בני אדם עמי ארצות‬
‫בהבנת דבריהם‪ ,‬וממילא כותבים שהכירו‪ ,‬הכוונה ע"פ דברי המוכר‪ ,‬שאינם יודעים‬
‫שצריכים להכיר בעצמם‪:‬‬
‫"וגדולה מזו אני אומר‪ ,‬דאפי' מן הסתם שלא היו העדים לפנינו‪ ,‬יש לחוש‬
‫לכך‪ ,‬כיון שהדבר מצוי לטעות עמי הארץ בענין זה ‪ …‬הרי שאם אין‬
‫העדים מוחזקים ביודעים‪ ,‬חיישינן מן הסתם אע"פ שלא אמרו הם כלום‪ .‬וכעת‬
‫בדורינו זה מצוי הוא טעות כזה אצל עמי הארץ‪ ,‬וכמה פעמים בא לידינו‪,‬‬
‫ולפיכך העדים דלא בקיאי טובא בדברי חז"ל‪ ,‬צריך שיבררו הכרתם מה היא‪,‬‬
‫אם בידיעה או שלא בידיעה‪ ,‬כדי שתועיל המודעא לבטל המכר‪ ,‬ובזולת זה‬
‫היא כחרס הנשבר‪ ,‬כיון שאין החתומין בה ת"ח ויודעי דת ודין‪ ,‬ולפחות צריך‬
‫שתהיה להם הבנה בדברי ת"ח‪".‬‬
‫ומ"מ בנדו"ד שלא שמעו העדים שהאשה מאיימת וכו'‪ ,‬אלא רק שמעו מהבעל‬
‫שטען כן‪ ,‬והם כתבו שטר מודעא שהבעל אמר להם שהאשה מאיימת עליו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שתלשין‪ /‬תעליל ברשויות המס‪ ,‬אין זו מודעא‪ ,‬כיון שלא יודעים העדים‬
‫אלא מפיו‪ .‬וכל זה התברר מפי העדים‪ ,‬ואף הבעל עצמו הודה בכך‪,‬‬
‫אם הבעל היה מכחיש ולא היה ניתן לברר‪ ,‬יש לחוש שלא שמעו‬
‫מאיימת‪ ,‬וכמש"כ מהריק"ש‪ ,‬אבל בנדו"ד שהתברר שלא שמעו רק מפי‬
‫לשטר המודעא כל תוקף‪.‬‬

‫שא‬
‫שהוא אנוס‬
‫אלא שאף‬
‫את האשה‬
‫הבעל‪ ,‬אין‬

‫ב‪ .‬פחות משוויו‬
‫וכאן טענת הבעל שע"פ החוק היה מגיע לאשה הרבה פחות‪ ,‬וממילא הוי מתנה‬
‫באונס שהיא בטלה‪ .‬ויש לדון על עצם הטענה לענין מכירה בפחות משוויו‪,‬‬
‫וכן כאן שמדובר בהסכם גרושין‪ ,‬ואף הבעל רצה בגרושין‪ ,‬אם דינו כפשרה ולא‬
‫כמחילה‪ ,‬כיון שבמסגרת הסכמי גרושין יש התחשבנויות רבות‪ ,‬ובכללן רצון אחד‬
‫הצדדים להתגרש‪.‬‬
‫דהנה במחבר בשו"ע חו"מ רה‪,‬ב‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬במה דברים אמורים‪ ,‬במכר‪ ,‬אבל במתנה‬
‫או מחילה‪ ,‬אין צריכין להכיר אונסו"‪ .‬ושם בס"ג‪ ,‬פסק‪" :‬פשרה‪ ,‬דינה כמכר‪,‬‬
‫ומחילה דינה כמתנה"‪ .‬ושם בסע' ד‪ ,‬פסק וז"ל‪ …" :‬והני מילי כשאינו כופהו אלא‬
‫על המכירה‪ ,‬אבל בסכום המעות אינו כופהו‪ .‬אבל אם כופהו ליתן לו פחות משוויו‪,‬‬
‫אף בקרקע אין כאן תורת מקח‪ ,‬והוי כמו שאנסוהו ליתן‪ ,‬שאינה מתנה‪) .‬רמ"א( מיהו‬
‫לענין זה הוי כמכר‪ ,‬דאם מסר מודעא בעינן שידעו העדים באונסו כמו במכר"‪.‬‬
‫ומקור הדין מהריב"ש בסי' קכז‪ .‬הריב"ש דן במי שמסר מודעא על היותו אנוס לגרש‪,‬‬
‫וקיבל מעות על הגרושין‪ ,‬דאף שאינו דומה לתליוהו וזבין‪ ,‬כיון שאין המעות‬
‫שווי האשה‪ ,‬והוי כמוכר פחות משוויו‪ ,‬ובזה לא אמרינן אגב זוזי גמר ומקני‪ ,‬רק‬
‫כיון שקבל מעות‪ ,‬צריכים העדים להכיר באונסו‪ ,‬וכדין מכר‪ ,‬וז"ל הריב"ש‪:‬‬
‫"ולא שאני אומר שיהיה זה כזביני ממש‪ ,‬מפני המעות שמקבל על נתינתו‪,‬‬
‫שנאמר אף אם יהיה אנוס‪ ,‬דאגב אונסיה וזוזי גמר ומגרש‪ ,‬כמו שאנו‬
‫אומרים כן בזביני דתלוה וזבין זביניה זביני‪ ,‬דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה ‪…‬‬
‫דאפי' בזביני הסכימו המפרשים ז"ל‪ ,‬דלא אמרינן תלוה וזבין זביניה זביני‪ ,‬אלא‬
‫כשנתנו לו כל שווי הקרקע‪ ,‬אבל בפחות משוויו ‪ -‬לא‪ .‬שאין לומר בשום‬
‫פנים‪ ,‬שאם אונסין אותו למכור קרקע שוה אלף זוז בדינר‪ ,‬דאגב אונסיה וזוזי‬
‫גמר ומקנה‪ .‬ואף על גב דתלוה ואקדישה קדושיה קדושין‪ ,‬אי לאו משום טעמא‬
‫דהוא עשה שלא כהוגן‪ ,‬כדאסיק רב אשי )ב"ב מח‪,‬ב(‪ ,‬אע"פ שהיא מתקדשת‬
‫בפרוטה‪ .‬דשאני אשה‪ ,‬שכך דרך כל הנשים להתקדש בפרוטה‪ ,‬וגם שהבעל‬
‫מתחייב לה בשאר כסות ועונה‪ ,‬וגם דאתתא בכל דהו ניחא לה‪ .‬אבל לכוף‬

‫שב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫האיש לגרש אשתו בקבלת מעות‪ ,‬לא נאמר אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש‪ ,‬ואפי'‬
‫בכל ממון שבעולם‪ ,‬דאין דמים לאשה‪ .‬אמנם אני אומר‪ ,‬דכל שמקבל מעות‬
‫בגרושין דמי לזביני‪ ,‬לענין שאם ימסור מודעא צריך שידעו העדים באונסו‪ ,‬ואי‬
‫לא‪ ,‬מודעיה לאו מודעא‪ .‬דכיון שמקבל מעות‪ ,‬מעתה לאו גלויי מילתא הוא‪,‬‬
‫וא"כ אין כאן מודעא כלל‪".‬‬
‫אולם דעת מהרי"ק )סי' קפה( דאפי' הנאה פחותה‪ ,‬חשיב כתליוהו וזבין‪ .‬מהרי"ק דן‬
‫במי שנתן לגיסתו אשת אחיו‪ ,‬יתר על כתובתה‪ ,‬וטוען שעשה כן מחמת אונס‪.‬‬
‫ובסוף דבריו כותב מהרי"ק‪ ,‬דכיון שבאה לו הנאה ממה שהוסיף לגיסתו; "שמתוך‬
‫כך עשתה לו אשי"און ורמי"שאון החובות אשר מזה לא היתה חייבת מתוך הצואה‬
‫כלל"‪ .‬וגם נשבעו היא ואחיה שלא להזיקו ולא לגרום שום היזק‪ ,‬ואף כי מושבעים‬
‫הם מהר סיני‪ ,‬מ"מ השבועה מזרזת יותר‪ .‬וגם פטרו אותו מכל תביעות וערעורים‬
‫אשר היו להם עליו‪ ,‬ממילא אין זה תליוהו ויהיב אלא כתליוהו וזבין‪ ,‬דנעשה הוא‬
‫כקונה הנאות אלו תמורת מה שהוסיף לה; "דאין הולכין בזה אחר צמצום ההנאה‬
‫דמטי ליה מיניה‪ ,‬הישנה שווה מה שנתן לו חבירו תמורתו אם לאו‪ ,‬לפי הנראה‬
‫לע"ד"‪ .‬והביא מהרי"ק ראיה מתוס' ב"ב מח‪,‬ב )ד"ה קדיש(‪ ,‬דמקדש בכסף‪ ,‬אף‬
‫שמקדשה בפרוטה‪ ,‬הוי כתליוהו וזבין‪ ,‬דקושית התוס' היתה לענין קדושי ביאה‪ ,‬דחשיב‬
‫כתליוהו ויהיב‪ .‬ומה שתירצו התוס' דמתחייב בשאר כסות ועונה‪ ,‬הוא לענין קדושי‬
‫ביאה‪ ,‬אולם בקדושי כסף‪ ,‬בלאו האי טעמא הוי תליוהו וזבין‪ ,‬ואף שאינו מקבל‬
‫שוויה‪ .‬ועיין לעיל מה שדחה ריב"ש ראיה זו‪ ,‬דשאני אשה‪ ,‬שדרך כל הנשים להתקדש‬
‫בפרוטה‪ ,‬וגם הבעל מתחייב לה בשאר כסות ועונה‪ ,‬וגם דאתתא בכל דהו ניחא לה‪.‬‬
‫עוד הביא מהרי"ק ראיה מתש' הרשב"א )מיוחסות לרמב"ן‪ ,‬סי' רמו(‪ ,‬שנשאל במלוה‬
‫שאנסוהו להאריך מועד הפרעון‪ ,‬ומסר המלוה מודעא שהוא מאריך באונס‪ .‬והשיב‬
‫הרשב"א‪ ,‬דכל שהאריך הזמן באונס‪ ,‬הרי זה כתליוהו ויהיב ואינו כלום‪" :‬ולא עוד‪,‬‬
‫אלא אפילו נתנו לו קצת מעות‪ ,‬דבמכר דכוותה הא אמרינן אגב אונסיה דזוזי‪ ,‬גמר‬
‫ומקני‪ ,‬אם מסר מודעה‪ ,‬המודעה מבטלת המכר"‪ .‬ודייק מהרי"ק בדברי הרשב"א דאפי'‬
‫קצת מעות הוי תליוהו וזבין‪ ,‬משמע דבקצת מעות‪ ,‬ואפילו שאין המעות מגיעות להנאת‬
‫ההארכה‪ ,‬דינו כמכר ונפטר אי לאו המודעא‪ .‬ולכאורה י"ל דמש"כ הרשב"א מקצת‬
‫מעות‪ ,‬כוונתו שאין שווי המתנת מעות שוה לדמי כל ההלואה )עיין קצוה"ח עג‪,‬ב(‪,‬‬
‫ולכן כוונתו שיתן קצת מעות לפי ערך המתנת הזמן המדובר לכל המעות‪ ,‬ובזה הוי‬
‫מקצת מעות מערך הלואה‪ ,‬דמי שוויו‪ ,‬אך אין כוונת הרשב"א דבמכר שאונסו למכור‬
‫בפחות משוויו‪ ,‬דינו כזביני‪.‬‬
‫אמנם מתש' הרשב"א )ח"ב סי' רעח( מבואר דבקרקעות שאין להם אונאה או בקדושי‬
‫אשה‪ ,‬מהני אפי' כלדהו שיחשב זביני ולא מתנה‪ .‬הרשב"א נשאל בראובן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שג‬

‫שהפקיד מעות אצל שמעון‪ ,‬ללא שטר וללא עדים‪ ,‬וכשבקש שיחזיר‪ ,‬השיב שמעון‬
‫שיכפור בפקדון אא"כ יסכים לקבל מנה‪ .‬ובתוך תשובתו כותב הרשב"א דכיון דהוי‬
‫אונס‪ ,‬אף שקיבל מנה‪ ,‬כיון שאינו בשוויו‪ ,‬הרי זה כמתנה ולא כמכר; "דאף לכשתמצא‬
‫לומר גבי תלויה וזבין‪ ,‬שאמרו אגב אונסיה וזוזי גמר ומקני‪ ,‬דאפילו בנותן זוזי כל‬
‫דהו קאמר‪ ,‬כדעת מקצת הגדולים נ"נ‪ .‬בודאי בכל כי הא מודו דלא גמר ומקנה‪ ,‬דלא‬
‫אמרו אלא בקרקע שאין לו אונאה‪ ,‬ונקנה אפילו בפרוטה‪ ,‬דומיה דאשה‪ ,‬הא במטלטלין‪,‬‬
‫שיש מהם אונאה לא"‪ .‬ומבואר דדוקא בקרקעות שאין להם אונאה‪ ,‬דחשיב כשוויו‪,‬‬
‫אבל במטלטלין וחובות‪ ,‬לא מהני אם נותן פחות משוויו‪ .‬וזה מפורש לכאורה דלא‬
‫כמהרי"ק‪ ,‬דמהרי"ק מפרש דברי הרשב"א דמיירי לענין חובות והארכת זמן החוב‪,‬‬
‫ובזה ס"ל לרשב"א דלא דמי לקרקעות‪ .‬ועיין מהרי"ט )ח"א סי' לא( שכתב דלא‬
‫כמהרי"ק‪ .‬וע"ע בנתיבות רה‪,‬י‪ ,‬דמוכח מדברי הפוסקים שהביא הב"י )ס"א(‪ ,‬דמי שמכר‬
‫באונס בפחות משוויו‪ ,‬וידע המוכר בשעת המכירה מהאונאה‪ ,‬ואפילו שהה זמן רב‪,‬‬
‫אין מכירתו מכירה‪ ,‬דלא אמרינן אגב זוזי גמר וקנה רק אם היה שיעור הראוי‬
‫להתרצות‪ ,‬אבל בשיעור שאין ראוי להתרצות לא אמרינן‪ ,‬ושכן כתב מפורש המהרח"ש‬
‫)תורת חיים‪ ,‬קונטרס המודעא והאונס דף ב‪,‬ד(‪.‬‬
‫אלא שבנדו"ד אף אם מבחינת החוק או ההלכה היה אמור לתת לאשה פחות‪ ,‬מ"מ‬
‫בהסכמי גרושין פעמים רבות נותן הצד החפץ בגרושין סכום גבוה לצד שאינו‬
‫חפץ כ"כ‪ ,‬מטעמים כאלה או אחרים‪ ,‬ולעיתים מתוך התחשבות‪ ,‬שאינו דומה הסכם‬
‫גרושין לפס"ד‪ ,‬והסכם גרושין דינו כפשרה שתתבאר להלן‪ .‬מה עוד שאף אם הוי‬
‫פחות משוויו‪ ,‬במסירת המודעא בעינן שידעו העדים מאונסו‪ ,‬דבר שאינו בנדו"ד‪ .‬לכן‬
‫אין נראה לבטל את ההסכם‪.‬‬

‫ג‪ .‬פשרה כמכר‬
‫הסכם גרושין בעיקרו ניתן להגדירו כפשרה‪ ,‬אף אם יש בו נטיה לצד כזה או אחר‪,‬‬
‫מאחר ולעיתים עביד אינש דזבין דיניה‪ ,‬ומי שרוצה להתגרש בהקדם‪ ,‬מוכן‬
‫לוותר‪ ,‬או להגיע להישגים בתחום אחר‪ ,‬מאחר והסכם גרושין יש בו ענינים שונים‪,‬‬
‫ואף עניני הרכוש מורכבים‪ .‬הרמב"ם בהל' מכירה י‪,‬ג‪ ,‬פסק‪" :‬במה דברים אמורים‬
‫במוכר או בעושה פשרה‪ ,‬אבל במתנה או במחילה אם מסר מודעה קודם מתנה‪ ,‬אע"פ‬
‫שאינו אנוס‪ ,‬הרי המתנה בטלה‪ ,‬שאין הולכין במתנה אלא אחר גילוי דעת הנותן‪,‬‬
‫שאם אינו רוצה להקנות בכל לבו לא קנה המקבל מתנה‪ ,‬והמחילה מתנה היא"‪.‬‬
‫ודימה פשרה למכר ומחילה למתנה‪ ,‬עיין ברב המגיד שם שהוא סברת הרמב"ם‪ .‬ומקור‬
‫לדברי הרמב"ם שפשרה דינה כמכר‪ ,‬נמצא בר"י מיגאש )ב"ב מ‪,‬א(‪ ,‬בהא דלא כתבינן‬
‫מודעא אלא אמאן דלא ציית דינא‪ ,‬וז"ל‪" :‬כגון דתבע ליה ראובן לשמעון בדין‪ ,‬ואמר‬

‫דש‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ליה הב לי כך וכך דאית לי בידך‪ ,‬ואמר ליה האיך לא היו דברים מעולם‪ ,‬דלית‬
‫ליה עליה אלא שבועה דרב נחמן‪ ,‬ואצטריך למעבד עמיה פשרה‪ ,‬ומקמי דלעבדה‬
‫עמיה מסר עליה מודעא‪ ,‬ועלה קאמרי רבה ורב יוסף דההיא מודעא לאו כלום היא‪,‬‬
‫משום דהא ציית דינא‪ ,‬ואביי ורבא פליגי עלייהו וקאמרי‪ ,‬אף על גב דציית לדינא‬
‫כיון דכפר ביה‪ ,‬אין לך אונס גדול מזה‪ ,‬והלכתא כוותייהו"‪ .‬הרי שפשרה דינה כמכר‪,‬‬
‫ואף דצאית דינא‪ ,‬כיון דכפר‪ ,‬אין לך אונס גדול מזה לענין כתיבת מודעא‪ ,‬ומ"מ‬
‫מבואר דדינה כמכר לענין אונס ומודעא‪ .‬ועיין ביד רמ"ה )ב"ב מ‪,‬א אות קח(‪.‬‬
‫וכדברי הרמב"ם מבואר להדיא במאירי )ב"ב מ‪,‬ב(‪" :‬שהמודעא צריך שיהו העדים‬
‫מכירין את האונס‪ ,‬ומתוך כך צריכים לכתוב במודעא ואנו עדים ידענו על‬
‫פלוני זה שאנוס היה‪ ,‬וכל שלא כתבו כן אינה מודעא‪ .‬במה דברים אמורים בדבר‬
‫שהוא מקבל דמים עליו‪ ,‬כגון מכר או פשרה‪ ,‬שאלמלא שנתברר האונס‪ ,‬אע"פ שהוא‬
‫מגלה בדעתו שאינו רוצה בה‪ ,‬אין מודעתו כלום‪ ,‬אבל דבר שאינו מקבל מעות עליו‬
‫אלא שהוא נעשה ברצונו‪ ,‬כגון מחילה ומתנה וגט‪ ,‬אינו צריך להודיע לעדים שאינו‬
‫רוצה באותה מחילה או מתנה או באותו גט‪ ,‬ואפילו לא היה אנוס‪ ,‬נעשה הגט בטל‬
‫והמחילה והמתנה בטלות‪ ,‬שאם אינו רוצה להקנות בכל לבו לא קנו‪ ,‬שהרי הוא‬
‫מבטלם מעכשיו במודעא זו‪ ,‬אבל במכר אע"פ שאינו רוצה בכל לבו‪ ,‬כל שלא נתברר‬
‫האונס‪ ,‬נאמר אגב זוזי גמר ומקנה"‪ .‬מבואר במאירי דפשרה דינה כמכר‪ ,‬שצריכים‬
‫העדים לדעת שהמתפשר היה אנוס לפשרה‪ ,‬ואל"כ אף שאינו מתפשר בלב שלם‪ ,‬הוי‬
‫כמכירה‪ ,‬דאגב מה שמקבל בפשרה‪ ,‬גמר ומקני‪.‬‬
‫ולכאורה יש להקשות ממש"כ לעיל‪ ,‬דכל דין תליוהו וזבין הוי זביני רק במכר בשוויו‪,‬‬
‫ופשרה הוי לכאורה פחות משוויו‪ ,‬ואיך הוי כמכירה‪ .‬והזכיר שאלה זו הרמ"א‬
‫בתש' )סי' כב(; "ואע"ג דהרמב"ם כתב דפשרה הוי כמחילה וכל פשרה הויא בפחות‬
‫משויו‪ ,‬אפשר לומר דההוא מיירי בפשרה בפחות משתות דלא מיקרי אונאה"‪ .‬ולפ"ז‬
‫דוקא בפחות משתות הוי מכירה‪ ,‬וביותר משתות הוי פשרה כמתנה‪ .‬אמנם בנדו"ד‬
‫שהפשרה היתה על דירה שהיא כמקרקעין‪ ,‬ובזה ס"ל לרמב"ם שאפי' ביותר מכפל‬
‫אין בקרקע אונאה‪ .‬וכן י"ל דכאן הוי הגרושין חלק מהפשרה‪ ,‬וע"כ אין לדון בו דיני‬
‫אונאה‪ .‬וכן מבואר גם בתש' ושב הכהן )סי' כו(‪ ,‬שדן באריכות בענין זה‪ ,‬דדוקא‬
‫בקרקע הוי פשרה כמכר כשהוא פחות משוויו‪ ,‬משא"כ במטלטלין‪ ,‬ועיי"ש שגם בקדושי‬
‫אשה דלא שייך אונאה‪ ,‬הוי פשרה כמכר בכל ענין‪ ,‬ונראה דהוא הדין לענין גרושין‪.‬‬
‫גם מדברי התשב"ץ )ח"ב סי' רכז( מבואר שיש לבחון ולבדוק כל פשרה לגופה‪,‬‬
‫שאין בה משום מתנה וכיוצ"ב‪ .‬התשב"ץ מיירי באופן שבפשרה יש מחילה ממון‪,‬‬
‫דמה שכתב הרמב"ם שהפשרה הרי היא כמכירה‪ ,‬היינו בפשרה שאין בה מחילת ממון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שה‬

‫כלל‪ ,‬כגון בחלוקת נכסים‪ ,‬שזה יטול חלק זה‪ ,‬וזה יטול חלק זה‪ ,‬או בפשרה של‬
‫הרווחת זמן‪ ,‬שאין בה מחילת ממון‪ .‬אולם כשיש בפשרה מחילת ממון‪ ,‬הרי היא‬
‫כמתנה‪ ,‬דהרמב"ם מיירי בפשרה שהיא כמכר‪ ,‬שאין בפשרה הפסד ממון‪ ,‬אלא שמוציא‬
‫מרשותו ממון שהוא חפץ בו באונס‪ .‬וכן הוא בתשב"ץ )ח"ב סי' סב(‪ ,‬דפשרה שכתב‬
‫הרמב"ם דאינה בטלה‪ ,‬איירי בפשרה שאין בה מחילת זכות‪ ,‬כגון חלוקת אחים וקנו‬
‫מידם ברוחות‪ ,‬זה ברוח פלוני וזה ברוח פלוני וכיוצא בזה‪ .‬אך ציין שמפשט לשון‬
‫הרמב"ם אינו נראה כן‪ ,‬ועיי"ש מה שכתב לקיים הפשרה‪ .‬וכן הוא בתשב"ץ )ח"ד‪,‬‬
‫טור ג סי' כז(‪ .‬ועיין מהרשד"ם חחו"מ סי' סד מש"כ בזה‪ .‬ועיין מהריט"ץ )סי' קפט(‬
‫שמבואר להדיא דלא כתשב"ץ‪ ,‬אלא אף אם יש מחילת ממון בפשרה‪ ,‬דינה כמכר‪:‬‬
‫"‪ …‬שהרי פשרו ביניהם שיתן לו כך מעזבון אביו וימחול לו השאר‪ ,‬דכל פשרה הכי‬
‫הוי שמפרשים תתן לו כך וימחול השאר‪ ,‬וכן הענין בנדון דידן‪ ,‬הילכך אין זו מחילה‬
‫אלא פשרה ודינה כמכר"‪ .‬מבואר להדיא דאף פשרה שמוחל ממון במסגרתה‪ ,‬הוי‬
‫כמכר‪ ,‬דלא כתשב"ץ‪.‬‬
‫ועיין מהרי"ט )חחו"מ סי' צח( שכתב לחלק בענין פשרה‪ ,‬דכאשר אינו יודע בברור‬
‫איך הדין‪ ,‬ואינו יודע איך יפסוק הדיין‪ ,‬עביד אינש דזבין דיניה‪ ,‬אולם כשברור‬
‫שהצד המתפשר אינו חייב‪ ,‬פשרה זו דינה כמתנה ובטלה‪ .‬וכך הסביר את דברי‬
‫הרמב"ם מכירה י‪,‬ג‪" :‬אין זו פשרה אלא במה שיש צד חיוב וקודם שידעו היכן‬
‫הדין נוטה‪ ,‬איכא למימר עביד איניש דזבין דיניה שמא יתחייב יותר‪ ,‬אבל הכא הדבר‬
‫היה ידוע שאין באשה שום חיוב לקונסה‪ ,‬שכבר עמדו לפני החכם נר"ו ופטרה‪,‬‬
‫ואדרבא האיש הוא שעוות וקלקל‪ ,‬הוא חייב לתת לה הקנס‪ ,‬ואע"פ כן הכריח אותה‬
‫ע"י עכו"ם שתקבל אנשים שיגזרו עליהם כל מה שיגזרו לתת לו‪ ,‬זו מתנה גמורה‬
‫היא"‪ .‬ולפ"ז אין נפק"מ אם מחל או לא‪ ,‬אלא כל שהוא מסופק בדינו‪ ,‬דינו כמכר‪.‬‬
‫וכן כתב מהריט"ץ )בחדשות סי' קג(‪ ,‬דפשרה דמי למכר‪ ,‬משום דכל אחד ירא‬
‫מהפשרנים‪ ,‬התובע ירא פן יפסיד כל תביעתו‪ ,‬והנתבע ירא פן יחייבוהו לשלם הכל‪,‬‬
‫הילכך מתפייס ליטול מקצת בפשרה‪ ,‬והוי כמו מכר‪ .‬וכן פירש בב"י )חו"מ סי' רה(‪:‬‬
‫"ופשרה דמיא למכר‪ ,‬לפי שהתובע ירא שמא יפסיד כל תביעתו בדין‪ ,‬ולכן הוא‬
‫מתפייס ליטול קצת בפשרה‪ ,‬וכן הנתבע ירא שמא יחייבנו לשלם כל מה שתובע‬
‫ממנו‪ ,‬ולכן מתפייס לשלם מקצתו בפשרה‪ ,‬והיינו מכר ממש שהוא מוכר לחבירו כל‬
‫זכות שיש לו בתביעה זו בסך שמתפשרים ביניהם"‪ .‬ולכן המודד הוא אם הדין עדיין‬
‫מסופק ואין פס"ד‪ ,‬וכ"א חושש מהפס"ד‪ ,‬פשרה דינה כמכר‪ ,‬משא"כ כשהפס"ד ברור‪.‬‬
‫)ונראה‪ ,‬דאף אם הפס"ד חלוט‪ ,‬אלא שלכל צד יש זכות ערעור לערכאה גבוהה יותר‪,‬‬
‫אף שהסיכויים של הצד שהפסיד בערכאה הראשונה פחותים‪ ,‬מ"מ סיכויים אלה‬
‫קיימים‪ ,‬וגם בזה עביד איניש דזבין דיניה‪ ,‬ופשרה דינה כמכר(‪ .‬ועיין סמ"ע רה‪,‬ט‪,‬‬

‫שו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שפשרה דינה כמכר‪ ,‬מפני שהפשרה שנעשית ביניהם שכל אחד מוותר מטענותיו‪ ,‬זה‬
‫מוחל קצת וזה נותן קצת‪.‬‬
‫וכדעה המחלקת בין היכא שיודע להיכן הדין נוטה לבין מסופק‪ ,‬מצאנו גם בקצוה"ח‬
‫רה‪,‬ב‪" :‬משום דהכא מיירי בדין מסופק‪ ,‬שאינו ידוע להיכן נוטה‪ ,‬או בדבר‬
‫שיש בו הכחשה ועסק שבועה ביניהם‪ ,‬והו"ל תורת פשרה‪ ,‬אבל התם מיירי שהיה‬
‫הדין ברור בלי שום ספק ואינו בתורת פשרה כלל‪ ,‬ומש"ה הו"ל אונס גמור"‪ .‬וכן‬
‫היא דעת הנתיבות רה‪,‬ט‪ ,‬דאף שבתחילה כתב לולי דמסתפינא הייתי אומר דאפילו‬
‫בפשרה בדין מסופק אינו כמכר רק לענין מודעא בלא אונס‪ ,‬דלא מבעיא לדעת‬
‫הרשב"ם )ב"ב מ‪,‬ב ד"ה גילוי( שבמתנה מוכח שהוא אונס‪ ,‬ממילא בפשרה ליכא‬
‫הוכחה‪ ,‬די"ל דעושה כן דאם יתוודע לו דהדין עמו תתבטל הפשרה‪ ,‬ואם הדין עם‬
‫שכנגדו תתקיים הפשרה‪ .‬אולם גם לדעת שאר פוסקים‪ ,‬אינו מן הדין שיפשר עצמו‬
‫וימסור מודעה שתהיה הברירה בידו לחזור בו אם ירצה‪ ,‬ושכנגדו לא יהיה יכול‬
‫לחזור בו‪ .‬אבל לענין אונס בלא מודעא‪ ,‬דהטעם דבזביני קיים משום דגמר ומקנה‬
‫אגב אונסא וזוזי‪ ,‬משא"כ בפשרה יכול הלה לומר לדידי היה הדין ברור שהדין עמי‪.‬‬
‫רק כיון שמהרי"ט ושאר פוסקים כתבו דבדין שאינו ברור פשרה כמכר‪ ,‬אפילו לענין‬
‫אונס בלא מודעא‪ ,‬מבטל הנתיבות דעתו מפני דעתם‪ ,‬אולם באופן שידע הדין ולא‬
‫התפשר רק מחמת האונס‪ ,‬יש לבטל הפשר‪.‬‬
‫ובזה כתבו האחרונים הנ"ל לישב הסתירה בין פסקי השו"ע‪ ,‬דבסי' רה‪,‬ג כתב כרמב"ם‬
‫שדין הפשרה כמכר‪ ,‬ובשו"ע חו"מ יב‪,‬יא פסק כרשב"א בתש'‪" :‬אם ראובן הפחיד‬
‫את שמעון למסרו לאנס אם לא יתן לו ממון שהיו דנין עליו‪ ,‬ואין לו בו זכות כפי‬
‫הדין‪ ,‬ועשו פשרה בקנין וביטול מודעא‪ ,‬יכול לחזור בו"‪ .‬דבסי' יב מיירי שהדין היה‬
‫ברור לטובת שמעון‪ ,‬ולכן אין בפשרה כלום‪ ,‬משא"כ בסי' רה‪,‬ג מיירי שאין יודעים‬
‫הדין‪ ,‬ולכן הוי כמכר‪) .‬ועיין בבה"ט רה‪,‬י בשם הגאון מוהר"ר עוזר ז"ל‪ ,‬שמחלק‬
‫באופן אחר‪ ,‬דהא דאמרינן פשרה דינה כמכר‪ ,‬דוקא לענין שצריכים לידע שהוא אנוס‪,‬‬
‫עיי"ש‪ .‬ועיין בפת"ש רה‪,‬ז מש"כ בדבריו(‪ .‬ולפ"ז גם בנדון הסכם גרושין‪ ,‬אין הבעל‬
‫או האשה יודעים איך יפסק הדין בענינים‪ ,‬מה עוד שיש בכך גם את ענין הגרושין‬
‫שצד אחד חפץ להקדים ולקדם‪ ,‬דין הפשרה כמכר‪ .‬ולפ"ז י"ל בקושית הרמ"א בתש'‪,‬‬
‫הרי לא הוי בשוויו‪ ,‬די"ל כיון שלא יודע מה יפסקו לו‪ ,‬עביד אינש דזבין דיניה‪,‬‬
‫וממילא הוי כשוויו‪.‬‬
‫אלא שהסתפקתי לענין הסכם גרושין‪ ,‬אם דמי למכר‪ ,‬כיון שיש בו גם התחייבויות‬
‫עתידיות‪ .‬ובתש' חמדת שלמה )חחו"מ סי' יג( הסתפק‪ ,‬דאפשר דעד כאן לא‬
‫אמרינן תליוהו וזבין זביני זביני‪ ,‬רק כשמוציא הדבר תיכף מרשותו‪ ,‬כגון מכר‪ ,‬קדושי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hi oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שז‬

‫אשה או גרושין‪ ,‬דהמעשה נגמר תיכף‪ ,‬אבל כשכופים אותו להתחייבות עתידית‪ ,‬כיון‬
‫שלא הוציא מרשותו לרשות המקבל‪ ,‬לא מהני באונס‪ .‬ובזה כתב לישב הסתירה בין‬
‫פסקי השו"ע חו"מ יב‪,‬יא ורה‪,‬ג )כנ"ל(‪ ,‬דבסי' יב‪,‬יא מיירי בלא נתן עדיין רק התחייב‪,‬‬
‫לכן לא מהני‪ ,‬ובסי' רה‪,‬ג מיירי שכבר נתן‪ .‬ורצה להביא ראיה דחיוב לא מהני‪ ,‬מהא‬
‫דאיתא בשבת פח‪,‬א‪ :‬ויתיצבו בתחתית ההר‪ ,‬אמר רב אבדימי בר חמא בר חסא‪ ,‬מלמד‬
‫שכפה הקדוש ברוך הוא עליהם את ההר כגיגית‪ ,‬ואמר להם אם אתם מקבלים התורה‬
‫מוטב‪ ,‬ואם לאו שם תהא קבורתכם‪ .‬אמר רב אחא בר יעקב‪ ,‬מכאן מודעא רבה‬
‫לאורייתא‪ ,‬אמר רבא אף על פי כן הדור קבלוה בימי אחשורוש‪ ,‬דכתיב קימו וקבלו‬
‫היהודים קיימו מה שקיבלו כבר‪ .‬והקשה החמדת שלמה‪ ,‬שהרי מה שכפה הקב"ה‬
‫לקבל התורה‪ ,‬קבלו בנ"י בתמורה שיהיו סגולה מכל העמים‪ ,‬ואין חקר לשכר מצוה‪,‬‬
‫למה לא נאמר דהוי כתליוהו וזבין‪ .‬אלא כיון שבקבלת התורה יש חיוב ולא הוצאת‬
‫דבר מרשות‪ ,‬ובחיוב לא אמרינן תליוהו וזבין‪ .‬ועיי"ש מה שהמשיך לדון בענין‪ .‬ומ"מ‬
‫בכל האחרונים לא משמע לחלק בהכי‪ ,‬ואין ספק מוציא מידי ודאי‪ .‬ועכ"פ לחמדת‬
‫שלמה אם הסכם גרושין הוי באונס‪ ,‬לא הוי כאונס במכירה‪ ,‬דכיון שיש בהסכם‬
‫התחייבויות עתידיות‪ ,‬אין בזה משום מכירה‪ ,‬ורק במכירה שמוציא מרשותו הוי זביני‬
‫זביני באונס‪.‬‬
‫)ועיין ברא"ש בתש' עב‪,‬ה‪ ,‬דלכאורה מדבריו משמע דפשרה אינה כמכר‪ ,‬וז"ל הרא"ש‬
‫בסוף התש'‪" :‬אלמא‪ ,‬כל היכא שהאונס ידוע‪ ,‬מעשה בטל כאלו מסר מודעא‪.‬‬
‫הילכך‪ ,‬אי מהניא מודעא היכא שאומר לעדים פלוני חייב לי כך וכך ממון והוא‬
‫כופר לי‪ ,‬ואני צריך לפשר עמו ולמחול לו‪ ,‬אני מוסר מודעא בפניכם על המחילה‪,‬‬
‫כי אנוס אני פן אפסיד ממוני‪ ,‬אם כן בלא מודעא נמי היתה מחילה בטלה‪ ,‬כי אונס‬
‫זה ידוע לכל‪ ,‬שמחמת שלא רצה ליתן כל תביעתו הוצרך לפשר עמו"‪ .‬ונראה דהרא"ש‬
‫מיירי באופן שהדין ברור שפלוני חייב לו והוא כופר‪ ,‬דבזה מה שהתפשר עמו דמי‬
‫למחילה‪ ,‬ודמי למש"כ הרשב"א בתש'‪ ,‬הובא בשו"ע חו"מ יב‪,‬יא‪ .‬משא"כ אם יש‬
‫דו"ד בין ראובן לשמעון ואינו יודע להיכן הדין נוטה‪ ,‬דבזה עביד אינש דזבין דיניה‪,‬‬
‫וכחילוק האחרונים הנ"ל‪ .‬ועיין במש"כ מהריב"ל ח"ג סי' כח‪ ,‬מהרשד"ם חחו"מ סי'‬
‫תיט‪ ,‬ובתש' לחם רב סי' מז‪(.‬‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬כיון שלא ידעו העדים מהאונס‪ ,‬וכיון שדין ההסכם גרושין כדין‬
‫מכר‪ ,‬שצריכים העדים לידע שהוא אנוס ולא רק מפיו של מוסר המודעא‪,‬‬
‫אין מקום לדון בבטלות הסכם הגרושין‪.‬‬

‫שח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ë ïîéñ‬‬
‫דו"ד בענין קניה של מגילת אסתר ישנה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ïçâð àöîðå åøéáçì øåù .à‬‬
‫‪äéð÷ä íãå÷ äìéâîä úåøùë ú÷éãá éà .á‬‬
‫‪ïééãò íìéù àì ç÷åìäùë .â‬‬
‫‪íéîù éãé úàöì øëåîä áééç íà .ã‬‬
‫ראובן קנה אצל שמעון סוחר סת"ם מגילת אסתר ישנה מאד‪ .‬הוא לא שאל את‬
‫שמעון על כשרותה וכד'‪ ,‬אך התפעל מאד מהכתב היפה והמיוחד‪ .‬מחיר‬
‫המגילה נקבע לאחר מו"מ לסכום של חמשת אלפים ש'ח‪ .‬ראובן שילם את כל‬
‫הסכום במזומן‪ .‬לאחר כשבועיים‪ ,‬כשהראה את המגילה לסופר סת"ם‪ ,‬העיר לו הסופר‬
‫כי המגילה אינה כשרה‪ ,‬וכי אם רוצים שתהיה כשרה‪ ,‬מדובר בתיקון בעלות של‬
‫כאלפיים ש'ח לפחות‪.‬‬
‫ראובן מבקש לבטל את המקח‪ ,‬או לחלופין‪ ,‬שסכום התיקון ירד מהסכום שנקבע‬
‫לתשלום עבור המגילה‪ .‬שמעון טוען כי מגילה זו נקנית כפריט לאספנות או‬
‫יודאיקה‪ ,‬לחובבי מגילות ישנות‪ ,‬וכי לא נמכרה כמגילה לקריאת מגילת אסתר בפורים‪.‬‬
‫ראובן טוען שפשוט שכשקונים מגילה אצל סוחר סת"ם‪ ,‬אין הכונה לקנות מגילה‬
‫לצרכי אספנות או יודאיקה אלא לקריאה בפורים‪ ,‬וכי לא העלה בדעתו ששמעון מחזיק‬
‫בחנותו מגילות שאינן כשרות לקריאה‪ .‬שמעון טוען כי בחנותו מצויים דברי סת"ם‬
‫עתיקים‪ ,‬שאנשים רוכשים למטרת אספנות וכד'‪ ,‬וכי אמר לראובן שמדובר במגילה‬
‫שנכתבה לפני קרוב למאה שנה‪ ,‬והיה עליו להבין שבמשך זמן כה רב ודאי יש בה‬
‫פסולים‪ ,‬וכי מגילות כה עתיקות בדר"כ אינן כשרות לקריאה‪ .‬ואחת מהשתים‪ :‬או‬
‫שישלח לתיקון‪ ,‬או שקונה לאספנות או יודאיקה וכד'‪ ,‬ולכן אין בזה טענה של מקח‬
‫טעות ומום במקח‪ .‬בפרט שהקניה היתה בחודש סיון ולא בסמוך לפורים‪ ,‬ולכן היה‬
‫לו סבירות שאינו קונה למטרת קריאת מגילה‪ .‬טוען הקונה שהיה ברור לו ששמעון‬
‫בדק את המגילה‪ ,‬ואם היו פגמים‪ ,‬ודאי תיקן כראוי‪ ,‬ולא היה מציע למכירה מגילה‬
‫לא כשרה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שט‬

‫א‪ .‬שור לחבירו ונמצא נגחן‬
‫תנן במשנה ב"ב צב‪,‬א‪ :‬המוכר פירות לחברו וזרען ולא צמחו‪ ,‬ואפילו זרע פשתן‪,‬‬
‫אינו חייב באחריותן‪ .‬ר"ש בן גמליאל אומר‪ ,‬זרעוני גינה שאינן נאכלין‪ ,‬חייב‬
‫באחריותן‪ .‬וברשב"ם שם כתב לבאר ע"פ הסבר הגמ' בהמשך‪ ,‬דלא מבעיא פירות‪,‬‬
‫דאיכא דזבין לזריעה ואיכא דזבין לאכילה‪ ,‬ומצי למימר לאכילה מכרתיו לך ואין כאן‬
‫מקח טעות כלל‪ ,‬אלא אפילו זרע פשתן‪ ,‬דרוב הפשתן הנקח בעולם‪ ,‬לזריעה קונין‬
‫אותו‪ ,‬דכיון דאיכא דזבין נמי לאכילה‪ ,‬אינו חייב באחריותן‪ ,‬דמצי למימר לאכילה‬
‫מכרתיו לך‪ ,‬דבממונא לא אזלינן בתר רובא‪ ,‬כדשמואל‪ .‬ודוקא זרע פשתן משום דחזי‬
‫לאכילה‪ ,‬אבל זרעוני גינה כגון זרע כרוב וקפלוט שאינו נאכל כלל‪ ,‬חייב באחריותן‪.‬‬
‫ובגמ' שם‪ :‬איתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן )קודם מכירה‪ ,‬ואין ראוי אלא‬
‫לשחיטה – רשב"ם( רב אמר הרי זה מקח טעות‪ ,‬ושמואל אמר יכול לומר לו‬
‫לשחיטה מכרתיו לך‪ .‬וליחזי אי גברא דזבין לנכסתא – לנכסתא‪ ,‬אי לרדיא – לרדיא‪.‬‬
‫בגברא דזבין להכי ולהכי‪ .‬וליחזי דמי היכי נינהו‪ .‬לא צריכא‪ ,‬דאייקר בישרא וקם‬
‫בדמי רדיא‪ .‬אי הכי למאי נפקא מינה נפקא מינה‪ .‬לטרחא‪ .‬היכי דמי אי דליכא‬
‫לאישתלומי מיניה‪ ,‬ליעכב תורא בזוזיה‪ ,‬דאמרי אינשי מן מרי רשותיך פארי אפרע‪.‬‬
‫לא צריכא דאיכא לאישתלומי מיניה‪ .‬רב אמר הרי זה מקח טעות‪ ,‬בתר רובא אזלינן‬
‫ורובא לרדיא זבני‪ .‬ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא‪ ,‬בממונא לא‪.‬‬
‫וברשב"ם שם הסביר דדעת רב דהרי זה כיין ונמצא חומץ‪ ,‬ולכן הוי מקח טעות‪,‬‬
‫דאזלינן בתר רובא שקונים לחרישה‪ .‬ודעת שמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב‪,‬‬
‫וכיון שיש מיעוט שקונים לשחיטה‪ ,‬יכול המוכר לומר לשחיטה מכרתי לך‪" :‬דהא‬
‫איכא דזבין לשחיטה‪ ,‬ורובא לאו כלום הוא‪ ,‬והוה ליה כי פלגא ופלגא והמוציא‬
‫מחבירו עליו הראיה‪ .‬ואפילו לסומכוס דאמר בפרק שור שנגח‪ ,‬ממון המוטל בספק‬
‫חולקין‪ ,‬וקיימא לן כוותיה‪ ,‬דסתם לן תנא התם כוותיה‪ ,‬ה"מ כגון שור שנגח את‬
‫הפרה ונמצא עוברה בצדה‪ ,‬ואין ידוע לבית דין היאך היה המעשה‪ ,‬אם ילדה קודם‬
‫נגיחה או אחר כן‪ ,‬ואפילו טעין חד מינייהו טענת ברי ואידך טענת שמא‪ ,‬כדאמרינן‬
‫התם‪ .‬וכמו סבא ויבם בנכסי ספק‪ ,‬בפרק החולץ )יבמות לח‪,‬א(‪ ,‬דקיימא לן חולקין‪,‬‬
‫משום דאין ידוע אם בן ט לראשון ויירשנו זקנו‪ ,‬או בן ז לאחרון ובנו של יבם‬
‫הוא‪ .‬אבל הכא שאנו יודעין היאך היה המעשה‪ ,‬הרי זה מכרן לזה סתם ונתגלה‬
‫הדבר שהיה נגחן קודם לכן‪ ,‬הכא מודה סומכוס דלא הוי ממון המוטל בספק אלא‬
‫אזלינן בתר ההוא שטוען יפה‪ ,‬דכיון דרובא לא כלום הוא‪ ,‬לא היה לו למוכר לפרש‬
‫אלא הלוקח הוה ליה למימר לרדיא קבעינא ליה‪ ,‬ומדלא פירש הפסיד‪ .‬ולא דמי ליין‬
‫ונמצא חומץ‪ ,‬דהתם יין קתבע מיניה דמוכר בהדיא"‪ .‬ובהמשך כתב הרשב"ם בדעת‬
‫שמואל דקיי"ל דאזלינן בתר רוב באיסורים ולא בממון‪ ,‬דבאיסורא‪ ,‬כגון תשע חנויות‬

‫שי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מוכרות בשר שחוטה והאחת מוכרת בשר נבילה‪ ,‬בנמצא הלך אחר הרוב‪ .‬משא"כ‬
‫בממון‪ ,‬לא אזלינן בתר רובא אלא אחר המוחזק‪ ,‬אם יש לו שום טענה‪.‬‬
‫והנה מה דקיי"ל כשמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב )ב"ק מו‪,‬ב(‪ ,‬הוא לכאורה‬
‫מהטעם שחזקת ממון עדיפא‪ ,‬דדוקא כשיש חזקת ממון לא אזלינן בתר רובא‪,‬‬
‫וכמש"כ תוס' )ב"ב כג‪,‬ב ד"ה חוץ(‪ ,‬דאין הולכין בממון אחר הרוב במקום שהוא‬
‫מוחזק‪ ,‬משא"כ כשאין חזקת ממון‪ ,‬הולכים אחר הרוב‪ .‬ובתה"ד )סי' שמט( מבואר‬
‫דמה שלא הולכים בממון אחר הרוב כשיש חזקת ממון‪ ,‬כיון שכדי להוציא מהמוחזק‪,‬‬
‫על המוציא מוטלת הראיה‪ ,‬ורוב אינו ראיה‪" :‬ונראה דהא דקי"ל אין הולכין בממון‬
‫אחר הרוב היכא דאיכא חזקת ממון נגד הרוב‪ ,‬אע"ג דבשאר דוכתא אמרינן רובא‬
‫וחזקה רובא עדיף‪ ,‬דשאני חזקת ממון דאית בה טעמא המוציא מחבירו עליו הראיה‪,‬‬
‫ורובא לא מיקרי ראיה"‪ .‬ומבארים בדברי תה"ד‪ ,‬דרוב אינו ראיה ובירור אלא דרך‬
‫להכריע את הספק‪ ,‬וצריך ראיה כדי להוציא ממוחזק‪ ,‬ורוב אינו ראיה‪ ,‬עיין בכו"פ‬
‫)יו"ד קי‪,‬יג( ותש' רע"א )קמא‪ ,‬סי' קלז( דרוב אינו בירור‪ ,‬רק כך אמרה התורה דבכל‬
‫ספק תלך אחר רוב‪ .‬ואפשר שזו מחלוקת רב ושמואל‪ ,‬דרב סובר דרוב הוא בירור‪,‬‬
‫ולכן אף בממון יברר הרוב‪ .‬ושמואל ס"ל דרוב הוא מחמת גזה"כ של התורה לילך‬
‫בספיקות אחר הרוב‪ ,‬אך כיון שאינו מברר את הספק‪ ,‬אין לילך אחריו אלא באיסורין‪,‬‬
‫משא"כ בממון אינו ראיה להוציא‪.‬‬
‫ובשב שמעתתא ד‪,‬כד )הובא גם בקצוה"ח רפ‪,‬ב( כתב לבאר מדוע לא מהני רוב נגד‬
‫חזקת ממון‪ ,‬דנגד חזקות אחרות שהן חזקות דמעיקרא ואינן כעת לפנינו‪ ,‬מועיל‬
‫הרוב שהוא לפנינו לילך אחריו‪ ,‬משא"כ בחזקת ממון‪ ,‬שהוא מוחזק כעת לפנינו‪ ,‬והיא‬
‫חזקה עכשוית‪ ,‬לא עדיף הרוב‪ ,‬שהוא דבר שבהווה‪ ,‬יותר מהחזקה העכשויות‪ ,‬ואין‬
‫מוציאם ממון ברוב‪ ,‬וז"ל הש"ש‪" :‬אלא דטעמא דמלתא‪ ,‬משום דחזקת ממון אלים‬
‫טובא ועדיפא מכל החזקות‪ ,‬וכדמוכח סוף פרק המדיר בסוגיא דהיו בה מומין‪) ,‬כתובות‬
‫עה‪,‬ב(‪ ,‬ומשום דהא דרובא עדיף מחזקה היינו משום דרוב הוא השתא לפנינו הרוב‪,‬‬
‫אבל חזקה אינו אלא חזקה דמעיקרא שהיה מעיקרא כך‪ ,‬לכן אוקמוה אחזקה קמא‪,‬‬
‫אבל רוב הוא עתה לפנינו‪ ,‬ועדיפא מחזקה דמעיקרא‪ .‬וחזקת ממון שהוא נמי עכשיו‬
‫מוחזק בממון הוי כמו רוב‪ ,‬ואין מוציאין ממון מחזקת בעלים שהוא מוחזק עכשיו‬
‫ע"י רובא"‪ .‬ובקצוה"ח רפ‪,‬ב הוסיף‪ ,‬דבחזקת ממון הממון תחת יד הנתבע והוא כעת‬
‫מוחזק בו בודאי‪ ,‬ולכן רובא לא מהני להוציא ממציאות ודאית‪.‬‬
‫אמנם בראשונים מצאנו דרוב לרדיא דלא אזלינן בתריה‪ ,‬הוא מחמת חסרון הרוב ולא‬
‫עקב החזקת ממון‪ .‬כך נראה לכאורה מדברי התוס' סנהדרין ג‪,‬ב )ד"ה דיני(‪.‬‬
‫תוס' הקשו‪ ,‬מדוע שמואל סובר שאין הולכין בממון אחר הרוב‪ ,‬נלמד בק"ו מדיני‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שיא‬

‫נפשות‪ .‬ואין לומר דדיני נפשות גופייהו לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתיה קמן‬
‫אלא ברובא דאיתיה קמן כמו סנהדרין‪ ,‬דהא בסנהדרין סט‪,‬א משמע דבכל דוכתא‬
‫אזלינן בתר רובא בדיני נפשות‪ ,‬גם ברובא דליתא קמן‪ ,‬כמו רוב נשים יולדות לט'‪,‬‬
‫ורובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא‪ .‬ותירצו התוס'‪" :‬וצ"ל‪ ,‬דרובא לרדיא זבני לא‬
‫חשיב כי הנך רובא‪ ,‬הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות"‪ .‬ומבואר שרובא‬
‫לרדיא הוא רוב מיוחד לריעותא‪ ,‬שאינו נחשב כרוב לילך בתריה‪ ,‬ומשמע שאינו מחמת‬
‫חזקת הממון החזקה אלא מחמת חולשת הרובא לרדיא‪.‬‬
‫ובבאור דברי התוס'‪ ,‬כתב באבנמ"ל מה‪,‬ב‪ ,‬ע"פ דברי הריטב"א קדושין נ‪,‬ב‪ ,‬לחלק‬
‫בין רוב שתלוי בטבע העולם‪ ,‬ואינו נתון לשליטת בני אדם‪ ,‬שכך הוא טבע‬
‫העולם‪ ,‬שרוב נשים יולדות לט'‪ ,‬או שרוב העולם אינם סריסים או איילונית‪ ,‬בזה‬
‫אזלינן בתר רוב ולא חוששים למיעוט‪ ,‬משא"כ ברוב התלוי בהנהגת האדם‪ ,‬כמו רובא‬
‫מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי‪ ,‬שהוא רוב התלוי בהנהגת בני‬
‫אדם‪ ,‬בזה כיון שיכולים בני אדם לשנות הנהגתם‪ ,‬ובידם לנהוג לפי המיעוט‪ ,‬חיישינן‬
‫למיעוט‪ ,‬וז"ל הריטב"א‪" :‬דהתם הוא ברובא דבחיוב וטבע שאינו תלוי ברצון‪ ,‬כגון‬
‫ההיא דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין‪ ,‬ולא חיישינן לסריס ואיילונית דהוו מיעוטא‪,‬‬
‫וכההיא דאמרינן דרוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות‪ .‬אבל ברוב התלוי במנהג‬
‫שאינו חיוב‪ ,‬וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המיעוט‪ ,‬ודאי חוששין למיעוט‬
‫לחומרא‪ ,‬שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת‪ ,‬פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט"‪ .‬ובאבנמ"ל‬
‫כתב דההסבר בתוס' סנהדרין ג‪,‬ב הנ"ל‪ ,‬הוא ע"פ דברי הריטב"א‪ ,‬דמה שרוב לרדיא‬
‫אינו רוב חשוב‪ ,‬מפני שהוא רוב הבא מחמת נוהג העולם‪ ,‬וכיון שביד כל אדם לנהוג‬
‫שלא לפי הרוב‪ ,‬לכן יש לחוש למיעוט‪ ,‬ולכן ס"ל לשמואל דלא אזלינן ברובא לרדיא‬
‫בתר רוב אלא בתר חזקת ממון‪.‬‬
‫ומעין זה פירש הגרש"ש )שערי יושר ג‪,‬ג(‪ ,‬ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות לענין רובא‬
‫דמסבלי והדר מקדשי‪ ,‬שאין רוב זה דומה לפלוגתא דרבי מאיר וחכמים‪ ,‬דהתם‬
‫רוב חיוב וטבע הוא ואי אפשר אלא כן‪ ,‬אבל כאן אינו אלא מנהג‪ ,‬ופעמים הרבה‬
‫שאדם נוהג כמנהג המיעוט‪ ,‬הילכך במקום איסור אשת איש החמירו‪ .‬וכתב הגרש"ש‬
‫דמוכח מהרמב"ן שמדין תורה מהני רוב כזה גם לענין איסור אשת איש‪ ,‬אלא שהחמירו‬
‫חכמים‪ ,‬שרוב כזה הוא רוב של תורה ולא רוב שכלי ומהני מהתורה אלא שהחמירו‬
‫חכמים‪ ,‬ולכן גם רובא דלרדיא זבני אינו רוב שכלי‪ ,‬דאם אדם זה היה צריך לשחיטה‪,‬‬
‫ודאי יקנה לשחיטה‪ ,‬ולא תהיה קנייתו לשחיטה נגד חוקי הטבע‪ .‬ואף שרוב זה של‬
‫הנהגת בני אדם מהתורה הוי רוב‪ ,‬לא מהני בדיני ממונות‪ ,‬דלממון צריך רוב שכלי‪,‬‬
‫משום דסברא הוא‪ ,‬ולענין נפשות‪ ,‬משום דכתיב ושפטו העדה‪.‬‬

‫שיב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכן נראה מדברי השטמ"ק )נדרים נג‪,‬א(‪ ,‬על הא דתניא‪ ,‬הנודר מן השמן‪ ,‬בארץ ישראל‬
‫מותר בשמן שומשמין ואסור בשמן זית‪ ,‬ובבבל אסור בשמן שומשמין ומותר בשמן‬
‫זית‪ .‬מקום שמסתפקין מזה ומזה‪ ,‬אסור בזה ובזה‪ .‬פשיטא‪ .‬לא צריכא דרובא מן חד‬
‫מסתפקין‪ ,‬מהו דתימא איזיל בתר רובא‪ ,‬קמ"ל שאין הולכים בזה אחר הרוב אלא‬
‫אסור בכל השמנים‪ ,‬אם מסתפקים מזה ומזה‪ ,‬אף דרוב מסתפקים מסוג אחד‪ .‬ובשטמ"ק‬
‫שם הסביר שאין רוב מה שמסתפקים מסוג מסוים‪ ,‬נחשב לרוב חשוב‪" :‬דבכל מילתא‬
‫דתליא בשמא‪ ,‬לא אזלינן בתר רובא‪ ,‬דאיכא למימר האי גברא לישניה בתר מיעוטא‪.‬‬
‫והכי אמרינן בב"ק )כז‪,‬א‪-‬ב(‪ ,‬לא צריכא דרובא קרו לכדא כדא כו'‪ ,‬מהו דתימא זיל‬
‫בתר רובא‪ ,‬קמ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב‪ ,‬כי האי דתליא בשמא ובלישנא‪.‬‬
‫והכי נמי אמרינן בהמוכר את הבית בב"ב )סא‪,‬ב(‪ ,‬דרובא קרו לבירא בירא ולבית‬
‫בית"‪ .‬כאשר אדם מתבטא בלשון מסוימת‪ ,‬אין לפרש את הלשון לפי הרוב‪ ,‬דכיון‬
‫שהפרוש תלוי בכל אדם ואדם‪ ,‬י"ל שאותו אדם הוא מהמיעוט‪.‬‬
‫ובב"ח )חו"מ רלב( כתב דלאו דוקא רובא לרדיא‪ ,‬אלא הוא הדין ברוב של זרעוני‬
‫פשתן שקונים לזריעה לא אזלינן בתר רובא‪ ,‬דאינו חשוב רוב ממש‪ ,‬דאע"ג‬
‫דרוב זרע פשתן שבעולם נזרע‪ ,‬יש הרבה בני אדם שלוקחין לדברים אחרים‪ ,‬כגון‬
‫למאכל ולרפואה‪ ,‬וכנגד אדם אחד שקונה עשרה סאין לזריעה‪ ,‬יש מאה בני אדם‬
‫שקונין מיהת סאה אחת למאכל ולרפואה‪ ,‬ואיכא נמי רוב לוקחים לאכילה‪ .‬ועל דרך‬
‫זה גבי שור כנגד אדם אחד שקונה מאה שוורים לרדיא‪ ,‬איכא מאה בני אדם שקונין‬
‫עשרה שוורים לאכילה‪ .‬ולפ"ז יוצא שהבין הב"ח דרובא לרדיא‪ ,‬הכונה שרוב מכירות‬
‫השוורים הם לחרישה‪ ,‬ורוב השורים נועדו לחרישה‪ ,‬אולם מאידך רוב האנשים לוקחים‬
‫לשחיטה‪ .‬והיינו אם הרוב נמדד בחפץ הנידון או באדם הלוקח‪ .‬בחפץ הנידון‪ ,‬הרי‬
‫רוב השוורים מיועדים לחרישה‪ ,‬והאנשים הקונים שורים – רוב האנשים קונים לשחיטה‪,‬‬
‫ולכן לא הוי רוב מעליא לדעת התוס'‪ ,‬ואזיל שמואל בתר רובא דאינשי ולא אחרי‬
‫רוב השורים‪] .‬ובאגב‪ ,‬מה שיש להקשות‪ ,‬הרי כל שור עשוי בסופו של דבר לשחיטה‪,‬‬
‫א"כ כל שור הוא מחצה על מחצה‪ ,‬נקנה לחרישה וגם לשחיטה‪ .‬אלא י"ל דבהיותו‬
‫זקן וקרוב למיתה‪ ,‬נקנה לשחיטה‪ .‬אולם בהיותו בר חרישה‪ ,‬רוב שורים לחרישה[‪.‬‬
‫ובקונטרס הספיקות ו‪,‬א הקשה על הב"ח‪ ,‬שהרי הגמ' בב"ב צב‪,‬ב הקשתה על רב‬
‫שהולך אחר רובא לרדיא‪ ,‬מאשה שנתארמלה דנימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים‬
‫בתולות נישאות‪ ,‬ומשור שנגח את הפרה‪ ,‬דנימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות‬
‫מתעברות ויולדות‪ ,‬וברוב נשים ורוב פרות אין לפרש על הדרך שפירש הב"ח‪ .‬על‬
‫כן כתב קונטרס הספיקות שאין לפרש כדברי הב"ח‪ ,‬אלא דעת התוס' שאין זה מחמת‬
‫חסרון הרוב‪ ,‬אלא אפי' רוב דמהני באיסור‪ ,‬לא מועיל בממון‪ .‬ועיין שם באות ד‬
‫מש"כ בזה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שיג‬

‫והתומים )תקפו כהן סי' קכג( כתב דתירוץ התוס' בסנהדרין המחלק בין רוב חשוב‬
‫לאינו חשוב‪ ,‬כמו רדיא‪ ,‬הוא הנראה נכון לדינא‪ ,‬וממילא לא קשה דהא רוב‬
‫עדיף מחזקה‪ ,‬ואיך מוציאין ממון ע"י חזקה ולא ע"י הרוב‪ ,‬די"ל דרוב גמור הוא‬
‫דעדיף מחזקה‪ ,‬ובזה באמת אף בממון מוציאין‪ ,‬משא"כ רובא לרדיא אינו רוב גמור‪.‬‬
‫ובטעם שאינו רוב גמור‪ ,‬נראה לפי מש"כ התומים לחלק בין רוב של סנהדרין לרוב‬
‫לשחיטה‪ ,‬דאין ענין דיינים דומה לרוב הקונים לחרישה‪ ,‬דהן הרוב הקונים לחרישה‬
‫והן המיעוט הקונים לשחיטה‪ ,‬שניהם אמת‪ ,‬דרוב קונין לחרישה ומיעוט לשחיטה‪ ,‬ולכן‬
‫אין הולכין בממון אחר רוב‪ ,‬דאפשר שקונה דידן הוא מהמיעוט‪ ,‬שהרי יש מיעוט‬
‫בעולם הקונים לשחיטה‪ ,‬ואם נקבע מכח הרוב שכולם קונים לחרישה‪ ,‬עשינו עול‬
‫בדין‪ ,‬שהרי במציאות יש אנשים הקונים לשחיטה‪ .‬משא"כ דיינים המחולקים בדין‪,‬‬
‫שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי‪ ,‬אחד מהן טועה‪ ,‬ויש כאן שקר ואמת‪ ,‬שהרי‬
‫אי אפשר לומר ששניהם אמת‪ ,‬ויותר מסתבר דיחיד טועה משנאמר שהרבים טועים‪,‬‬
‫ואם המזכה טועה בדין‪ ,‬איך נימא בדיני ממונות לילך בתר מיעוט‪ ,‬וכי נלך בתר‬
‫שקרא ח"ו‪ .‬ולפ"ז י"ל גם בבאור דברי התוס' בסנהדרין‪ ,‬דכיון שגם המיעוט לשחיטה‬
‫הם אמת‪ ,‬ולשני החלקים‪ ,‬הרוב והמיעוט‪ ,‬יש קיום במציאות‪ ,‬הרוב אינו רוב חשוב‬
‫לקבוע שהקונה שלפנינו קנה בהתאם לרוב הקונים‪.‬‬
‫ועיי"ש בתומים מש"כ לבאר בדברי התוס' בב"ק )כז‪,‬ב ד"ה קמ"ל(‪ ,‬בחילוק בין רוב‬
‫דיינים לרוב לחרישה‪ ,‬דשאני דיינים דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו‪ ,‬וליכא‬
‫למימר התם אוקמי ממון בחזקת מרא‪ ,‬דהא בית דין מפקי מיניה‪ ,‬אבל גבי שאר‬
‫ממון דאיכא מיעוט וחזקה‪ ,‬לא אזלינן בתר רובא‪ .‬דכוונת התוס'‪ ,‬דודאי כך היא‬
‫הקבלה בדיני ממונות לא להוציא ממון מיד מוחזק בספק‪ ,‬וזהו כלל גדול בדין‪,‬‬
‫המוציא מחבירו עליו הראיה אפילו במקום רוב‪ .‬רק בדיינים כששנים אומרים חייב‬
‫ואחד אומר זכאי‪ ,‬הזכאי בטל במיעוטו לגבי שנים המחייבים‪ ,‬וממילא כל בי"ד‪ ,‬כל‬
‫שלשת הדיינים‪ ,‬הם המחייבים והם הכופים את הנתבע לשלם‪ ,‬ולכן מה שמוציאים‬
‫ממון‪ ,‬אינם מוציאים מספק אלא בודאי‪ ,‬כיון שהרוב של הדיינים הכריע את הדין‪,‬‬
‫דלהם הדבר ברור שהוא חייב‪ ,‬כי כך אמרו דעתם בבירור‪ ,‬והם מוציאין לדעתם‬
‫בבירור‪ .‬משא"כ בלוקח שור לרדיא‪ ,‬הבי"ד אינם יודעים אם הוא מהרוב או מהמיעוט‪,‬‬
‫והבי"ד בעצמם אין להם ברור בזה‪ ,‬אם כן מספיקא לא מפקינן ממון מיד מוחזק‬
‫אף שהרוב נגדו‪ ,‬דחזקת ממון מסייע למיעוט‪ ,‬ואין להוציא ממון מספק‪ .‬והיינו דרוב‬
‫דיינים הוא רוב המכריע את הדין‪ ,‬ומשפסקו הדין‪ ,‬כבר אין כאן ספק‪ ,‬משא"כ רוב‬
‫לשחיטה הוא רוב של הנהגה‪ ,‬שכך ננהג‪ ,‬שאין אנו יודעים אם לשחיטה או לחרישה‪,‬‬
‫אם ננהג לפי הרוב‪ ,‬אין כאן הכרעה ודאית שקנה לחרישה‪ ,‬אלא שכך מסתבר לנו‬
‫להכריע‪ ,‬אבל הספק במקומו עומד גם אחרי שנחליט כמציאות הרוב‪.‬‬

‫שיד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ובגמ' העמידו את מחלוקת רב ושמואל אם אזלינן בתר רוב העולם דקונים לרדיא‪,‬‬
‫בגברא דזבין להא ולהא‪ .‬ומשמע בגמ' שאם היינו יודעים שהקונה קונה לחרישה‪,‬‬
‫ודאי יכל גם להוציא ממון בשור נגחן‪ .‬והיינו דוקא שגם המוכר מכיר בלוקח שהוא‬
‫עובד אדמה וקונה שורים לחרישה‪ ,‬וכמו שפירש הרשב"ם שם צב‪,‬א‪ …" :‬אי האי‬
‫גברא עובד אדמה הוא ולא טבח ורגיל לקנות שוורים לחרישה‪ ,‬וכגון שהיו מכירין‬
‫זה את זה‪ ,‬ודאי לרדיא זבין‪ ,‬ואפי' לשמואל ליהוי מקח טעות‪ ,‬דכיון שמכירין זה‬
‫את זה הרי כאילו פירש לו מכור לי שור לחרישה"‪ .‬וכאשר קונה לכך ולכך‪ ,‬לכאורה‬
‫כיון שיש לנו ספק באותו אדם‪ ,‬איך נלך לפי רוב העולם‪ ,‬כאשר אנו רואים שהוא‬
‫קונה לרדיא ולשחיטה‪ ,‬א"כ הוא יצא מגדר כל העולם‪ .‬וראיתי בחלקת יואב )חחו"מ‬
‫סי' טו בסופו( שהביא מהירושלמי שביעית ה‪,‬ג‪ ,‬דמיירי בסרסור שמוכר לאחרים‪ ,‬ולכן‬
‫צריך לבחון לפי רוב העולם‪ ,‬למה רוב העולם קונים‪ .‬ולדבריו יצא שבאדם פרטי‬
‫שקונה לכך ולכך‪ ,‬לא אזלינן בתר רובא‪ .‬אך אין ללמוד משם לנדו"ד‪ ,‬שהרי בנדו"ד‬
‫בכל אופן לא מכיר המוכר דעת הקונה‪.‬‬
‫ולכאורה בנדו"ד‪ ,‬אף שהרוב קונים מגילות ע"מ שיהיו כשרות לקריאת מגילה‪ ,‬מ"מ‬
‫יש מיעוט שקונים מגילות לצרכי אספנות וכד'‪ ,‬ולפ"ז אזלינן בתר חזקת‬
‫ממון של המוכר‪ ,‬ולא יוכל הקונה לטעון שקנה על דעת שתהיה כשרה‪ ,‬דכיון שיש‬
‫מיעוט הקונים לאספנות ויודאיקה‪ ,‬לא אזלינן בממון אחר הרוב להוציא ממון מהמוחזק‪.‬‬
‫)ונפק"מ בין הטעמים שכת' למעלה‪ ,‬מה יהיה הדין אם ראובן מוחזק‪ ,‬ואין לו נפק"מ‬
‫בנדו"ד‪ ,‬ויתבאר בהמשך(‪.‬‬

‫ב‪ .‬אי בדיקת כשרות המגילה קודם הקניה‬
‫יש לדון אם מה שלא בדק את כשרות המגילה קודם הקניה‪ ,‬אם יש בזה ראיה שקנה‬
‫את המגילה ליודאיקה‪ ,‬או שלא אכפת לו להשקיע אח"כ כדי להכשירה‪ .‬דלענין‬
‫עצם הדבר שלא בדק‪ ,‬אם מהוה ראיה שקנה ליודאיקה‪ ,‬תוס' בכתובות עו‪,‬א )ד"ה‬
‫על( כתבו‪ ,‬דאין לומר דקונה שור על הלוקח ראיה שלא קנה לשחיטה‪ ,‬דמדלא דק‬
‫אם הוא נגחן‪ ,‬אית לן למימר דלשחיטה זבניה‪ .‬דא"כ מדוע נצרך שמואל לטעם דכי‬
‫אזלינן בתר רובא באיסורא‪ ,‬בממונא לא‪ ,‬הרי הטעם אינו משום רובא הוא אלא משום‬
‫דלא דק‪ .‬ומכאן מוכיחים התוס' שאין בראיה הנסיבתית הזו – שלא דק‪ ,‬כדי להוות‬
‫ראיה שלא איכפת לו אם לשחיטה או חרישה‪ ,‬או שמוכח שקנאו לשחיטה‪ .‬ובפנ"י‬
‫שם )על התוס'( כתב‪" :‬נראה לי דלולי דבריהם לא קשה מידי‪ ,‬דודאי אי הוי אזלינן‬
‫בתר רובא בממון‪ ,‬לא הוי שייך לומר מדלא דק דלא היה צריך להתנות‪ ,‬דסתמו‬
‫כפירושו‪ ,‬כיון דרובא דעלמא לרדיא זבני‪ .‬אלא משום דלא אזלינן בתר רובא בממון‬
‫צריך להתנות‪ ,‬ואמרינן שפיר מדלא דק להתנות‪ ,‬ודאי לשחיטה זבניה‪ ,‬כן נראה לי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שטו‬

‫לולי שהתוספות לא כתבו כן"‪ .‬הפנ"י ס"ל דהא בהא תליא‪ ,‬דאם היו הולכים אחר‬
‫הרוב‪ ,‬לא היה צריך להתנות ולא היה צריך לומר שקונה לרדיא‪ ,‬דסתמו כפירושו‪.‬‬
‫רק כיון דאין הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬י"ל דצריך להתנות‪ ,‬ומדלא דק מוכח שודאי‬
‫קנה לשחיטה‪ .‬אולם הפנ"י כתב דמהתוס' שלא פירשו כן‪ ,‬מוכח שמה שלא דק‪ ,‬אינו‬
‫מהוה ראיה‪.‬‬
‫ואפשר היה לומר בדברי התוס'‪ ,‬דאף שאם היה מתנה ואומר שקונה לחרישה היה‬
‫מסלק הטענות ומברר מקחו‪ ,‬מ"מ בכך לא נמנע ממנו לטעון טענת מקח‬
‫טעות‪ .‬ואפשר דדעת התוס'‪ ,‬דאף במום שניתן להבחין בו לאלתר‪ ,‬אין בכך שלא בדק‬
‫הקונה‪ ,‬כדי למנוע ממנו לטעון טענת מקח טעות‪ ,‬דהרי גם בירור המקח שקונה‬
‫לחרישה‪ ,‬הוי דבר שיכל לעשות בנקל ולאלתר‪ ,‬ואין באי ההתנאה‪ ,‬כדי למנוע ממנו‬
‫לטעון טענת מקח טעות‪ .‬וכל הטעם שאין הקונה יכול להוציא‪ ,‬הוא מפני שאין‬
‫הולכים בממון אחר הרוב‪.‬‬
‫וכבר הבאתי כמה פעמים את הנידון‪ ,‬אם יכול לטעון טענת מקח טעות במום שיכול‬
‫להבחין לאלתר‪ .‬הרב המגיד בהל' מכירה טו‪,‬ג‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ויש מי שכתב שאם‬
‫היה הדבר שהלוקח יכל להבחינו לאלתר‪ ,‬כגון שיכולין לנסותו ולטועמו ולא הקפיד‬
‫לעשות כן והמוכר מכר לו סתם‪ ,‬אינו חוזר"‪ .‬והמל"מ שם כתב דכיון שסברת היש‬
‫מי שכתב היא מטעם מחילה‪ ,‬א"כ כשמוחזק הקונה במעות‪ ,‬אמרינן שלא מחל‪ ,‬ומה‬
‫שלא חשש להבחינו‪ ,‬כיון שהוא מוחזק במעות‪ .‬והביא ראיה לדבר מדין טענו בחיטים‬
‫והודה לו בשעורים ותפס דמי שעורים‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וס"ל למל"מ דמדברי הרמב"ם מוכח‬
‫שדוקא אם השתמש לא יכול להחזיר‪ ,‬אבל בלא השתמש והבחין במום‪ ,‬וק"ו בלא‬
‫הבחין אבל יכל להבחין‪ ,‬חוזר אפי' אחרי כמה שנים‪ ,‬וסברת הדין‪ ,‬דיכל להבחינו‬
‫לאלתר הרי הוא כזמן שיראנו לתגר‪ ,‬וס"ל לרמב"ם דזמן זה לא שייך במום‪ .‬ועיין‬
‫עוד בנתיבות רלב‪,‬א מה שכתב בדברי המל"מ‪ ,‬ובמשפט שלום רלב‪,‬ג ד"ה והנה‬
‫בנתיבות‪ ,‬מש"כ בישוב הדברים‪ .‬ומ"מ י"ל דהתוס' והרמב"ם קאי בחד שיטה )לפי‬
‫המל"מ(‪ ,‬ואין בטענה שיכל להבחין במום‪ ,‬כדי למנוע מהלוקח לטעון טענת מומין‪.‬‬
‫והאור שמח מכירה טו‪,‬ג כתב לחלוק על המל"מ‪] .‬בתחילת דבריו כתב דאין ראיה‬
‫מסוגיא דבכורות יג‪,‬ב בדין הלוקח גרוטאות מן העכו"ם ומצא בהם ע"ז‪ ,‬דאם‬
‫משך ולא נתן מעות – יחזיר‪ ,‬ואם משך אחרי שנתן מעות‪ ,‬יוליך הנאה לים המלח‪,‬‬
‫ועיין באור שמח דאין מזה ראיה ליש מי שכתב ואין ראיה לסתור‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וע"ע‬
‫בשער המשפט רלב‪,‬א מש"כ בבאור ראיה זו[‪ .‬אולם בעצם דברי היש מי שכתב‪ ,‬כתב‬
‫באו"ש לבאר‪ ,‬דדוקא אם בשעה שמשך יכל לבדוק ולא בדק‪ ,‬בזה אמרינן דמחל‪.‬‬
‫אבל אם היה החפץ ברשותו ויכל לבדוק‪ ,‬בזה לא אמרינן דמחל‪ ,‬דאין אדם מתפייס‬
‫במומין‪ .‬וז"ל‪:‬‬

‫שטז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"ודע דעד כאן לא אמר הרב המגיד דוקא כשעושה מעשה הקנין אז היה יכול‬
‫לבדוק‪ ,‬ומדלא בדק אמרינן דניתא ליה בהא‪ ,‬או שהוסיף מעשה הקנין‪,‬‬
‫כגון שקנה מידי דנקנה בכסף וכשמשכו אח"כ‪ ,‬ובשעת משיכה היה יכול לבדוק‪,‬‬
‫אז אמרינן דגלי אדעתיה דניחא ליה‪ ,‬אבל אם החפץ ברשותו וראה המום ושתק‬
‫לא אמרינן דמסתמא ניחא ליה‪ ,‬דאין אדם מתפייס במומין )כתובות עה‪,‬ב(‪ ,‬ולכן‬
‫כתב רבינו אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום‪ ,‬ולא כתב דאם ראה ושתק‬
‫תו אינו יכול לחזור‪ ,‬ואינו מוכרח מדברי רבינו דחולק על יש מי שכתב‪ ,‬וכן‬
‫מדברי הרי"ף )ב"מ ל' ע"ב בדפי הרי"ף( שכתב דדין כדי שיראה לתגר או‬
‫לקרובו לא נאמר רק באונאה‪ ,‬אבל לא במום‪ ,‬דשם ג"כ אם לא עשה מעשה‬
‫קניה לאחר שראה המום‪ .‬ודלא כהמשל"מ‪".‬‬
‫וזו סברא שצריך לבארה‪ ,‬דדוקא אם בשעת משיכה יכל לבדוק‪ ,‬אמרינן דמדלא בדק‬
‫מחל‪ ,‬אבל בעושה קנין סודר והחפץ ברשות המוכר ואינו יכול לבדוק‪ ,‬אין אדם‬
‫מתפייס במומין‪ .‬ולכאורה בנדו"ד ודאי יכל לבדוק‪ ,‬או להביא עמו סופר סת"ם שלפחות‬
‫יבדוק באופן שטחי‪ ,‬ואם לא בדק בשעת הקנין‪ ,‬לאור שמח הוי מחילה‪.‬‬
‫ובמהרשד"ם חחו"מ סי' שפה דן באחד שקנה ניר‪ ,‬ורצה שהמוכר יראה לו דוגמא‪,‬‬
‫ושלחו לראות דוגמא אצל אחר‪ ,‬ואחר שגמרו המקח והוליך הניר למקום‬
‫רחוק‪ ,‬התברר שנתן לו סוג אחר של ניר‪ .‬וכתב מהרשד"ם דדמי ליפות ונמצאו רעות‪,‬‬
‫שחוזר במקח לעולם‪":‬מה תאמר למה לא חוזר הנייר בכ"כ זמן שעבר‪ ,‬וכיון שלא‬
‫חש לראותו ולהחזירו י"ל שמחל‪ ,‬וכסברת יש שכתבו שהביא המ"מ מכירה טו‪,‬ג ‪…‬‬
‫ויאמר האומר דה"נ בנ"ד כיון שעבר כ"כ זמן שהיה יכול לראותו ולא חש מסתמא‬
‫מחל‪ ,‬אי משום הא לא ארייא‪ ,‬חדא שזו סברת יחיד‪ ,‬כיון שלא מצינו חלוק זה‬
‫בפוסקים המובהקים‪ ,‬וא"כ לא שייך לומר כאן קי"ל כו'‪ ,‬כי ודאי סברא זו סברא‬
‫בטלה לגבי האי דינא‪ .‬ועוד‪ ,‬דאפ"ת דבכה"ג נמי מצינו למימר קי"ל כו'‪ ,‬מ"מ כבר‬
‫כתבו המוכר מוכר לו סתם‪ ,‬ונראה דדוקא כשמכר לו סתם אמרינן דכיון שהיה יכול‬
‫להבחינו ולנסותו ולא עשה כן ודאי מחל‪ ,‬אבל בנ"ד שלא מכר לו סתם‪ ,‬אדרבא אנו‬
‫רואים שהלוקח הקפיד ובקש דוגמא ‪ ."…‬מבואר דס"ל למהרשד"ם דסברת יש מי‬
‫שכתב היא סברת יחיד והיא בטלה‪ .‬ואם הקפיד הקונה לסוג מסוים‪ ,‬אף שעבר זמן‬
‫רב‪ ,‬אין המוכר יכול לומר קים לי‪ ,‬דגם ליש מי שכתב דוקא בלא הקפיד הקונה‬
‫ומכרו לו סתם ונמצא מום‪ ,‬אבל כשהקפיד‪ ,‬אפילו קודם גמר המקח בזמן המקח לא‬
‫הזכיר דבר‪ ,‬חשיב הקפדה‪ ,‬וגם ליש מי שכתב חוזר לעולם‪.‬‬
‫והרדב"ז )ח"ד סי' קלט( כתב על דברי היש מי שכתב שהביא המגיד‪ ,‬שהיא סברא‬
‫ברורה ללא חולק‪ ,‬שהם דברים של טעם‪ ,‬ואף אם ימצא חולק‪ ,‬לא מפקינן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שיז‬

‫ממון על פיו‪ ,‬וז"ל‪" :‬ואפי' יש בצמר מום כיון שהוא מום שאפשר לעמוד עליו והוא‬
‫לא הקפיד‪ ,‬אמרינן ודאי מחל‪ .‬וכן כתב בעל מגיד משנה וז"ל ויש מי שכתב ‪….‬‬
‫ואומר אני כי אין בזה חולק‪ ,‬שהם דברים של טעם‪ ,‬ואפילו אם ימצא חולק‪ ,‬לא‬
‫מפקינן ממונא אפומיה"‪ .‬וכן מבואר בדברי הרדב"ז כמה תשובות קודם לכן )סי' קלו(‪.‬‬
‫וגם מדברי הסמ"ע רלב‪,‬י שהביא את דברי המגיד בלא חולק‪ ,‬משמע שסובר כמגיד‪.‬‬
‫גם מהרש"ם במשפט שלום )רלב‪,‬ג ד"ה שלא ידע( נראה דפוסק כמגיד‪ ,‬דאם ידע‬
‫מהמום בשעת הקנין‪ ,‬או יכל להבחין‪ ,‬שהוא כידע מהמום‪ ,‬לא בעינן שימוש כלל‪,‬‬
‫וזה דלא כמל"מ‪ ,‬וכן הביא בסוף דבריו את דברי הרדב"ז הנ"ל‪ ,‬ונראה דכך סובר‬
‫להלכה‪ .‬ובמשפט שלום נקט שאם יש טרחא בבדיקה‪ ,‬גם למגיד לא מחל‪ .‬ובנדו"ד‬
‫לא הוי כל טרחה להתנות ולומר שרוצה את המגילה כשרה לקריאת מגילה בפורים‪.‬‬
‫ולכן דחה את ראית מהרשד"ם מגבינות רקובות שיכול לחזור‪ ,‬שהרי יכל לבדוק‪ ,‬וכתב‬
‫ע"ז במשפט שלום דכיון שהיו סגורות והוי טרחה לבדוק‪ ,‬גם ליש מי שכתב לא‬
‫חשיב מחילה‪.‬‬
‫ובענין הראיה השניה שהביא מהרשד"ם‪ ,‬מב"מ מב‪,‬ב במוכר שור ולא היו לו טוחנות‪,‬‬
‫דמהגמ' מבואר דהוי מקח טעות‪ ,‬דלקחו הדמים חזרה מהמוכר‪ .‬וע"ז כתב‬
‫במשפט שלום‪ ,‬דכל טעם היש מי שכתב‪ ,‬דכיון דלא בדק‪ ,‬מוכח דלא הקפיד ומחל‪.‬‬
‫וא"כ זה דוקא בדבר שעלה על דעתו‪ ,‬משא"כ בשור שאין לו טוחנות‪ ,‬לא העלה‬
‫זאת בדעתו‪ ,‬וממילא לא עלה בדעתו לבדוק‪ ,‬וע"כ אין באי הבדיקה משום מחילה‪.‬‬
‫משא"כ בדבר שמעלה בדעתו‪ .‬ולכאורה בנדו"ד היה צריך להעלות בדעתו‪ ,‬וכמו שטוען‬
‫המוכר‪ ,‬שהרי מגילה כה ישנה‪ ,‬חזקה שיש בה פגמי כשרות שנוצרו עם השנים‪ .‬ועיין‬
‫בכנסת הגדולה )חו"מ רלב‪ ,‬הגב"י יא( דמה שכתב דאם יכול לבדוק ולא בדק אינו‬
‫חוזר במום‪ ,‬היינו דוקא בדבר התלוי בנסיון או טעימה‪ ,‬אבל לא בבחינה התלויה‬
‫בראיה‪ ,‬דמאן לימא לן שלא הקפיד לראותו ולא בדק יפה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד‬
‫דתלוי בבדיקה ובחינה‪ ,‬י"ל שלא מחל‪.‬‬
‫ועיין בשבות יעקב ח"ג סי' קסט שכתב דאין מחלוקת בדבר‪ ,‬ודברי היש מי שכתב‬
‫מוסכמים הם על הכל‪ ,‬דדברי היש מי שכתב הם באופן שיכל להבחין קודם‬
‫גמר המקח‪ ,‬ומדלא בדק ובחן‪ ,‬מחל על המום‪ .‬אבל אם לא יכל להבחין קודם גמר‬
‫המקח אלא לאחריו‪ ,‬בזה לא אמרינן דמחל אא"כ השתמש‪ .‬ועיין מש"כ האור שמח‪,‬‬
‫הובאו דבריו לעיל‪ .‬וכן מבואר בדברי תרומת הכרי רלב‪,‬ג‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולי נראה דהיש‬
‫מי שכתב שהביאו המגיד לא כתב כן אלא בדבר שיכול להבחינו לאלתר‪ ,‬דלא עביד‬
‫איניש דזבין זיבוניה ולמחר ליקום עלה בדיני ודיינא‪ ,‬הלכך מדלא בחנו לאלתר סבר‬
‫וקיבל‪ .‬אבל אם אח"כ ראה המום‪ ,‬כל שלא משתמש בו‪ ,‬שפיר יכול לחזור‪ ,‬והוא‬
‫חילוק נכון לדעתי‪ ,‬שאילו ראה המום בשעת המקח‪ ,‬ודאי אינו חוזר‪ ,‬שהרי נתרצה‬

‫שיח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כל שלא בחנו בשעת המקח במה שיכל לבחון‪ ,‬הוה כאילו ראה אז"‪ .‬רק השאלה‬
‫גם בנדו"ד אם חשיב דבר שיכל להבחין לאלתר‪ ,‬כיון שיכל להבחין רק מי שהוא‬
‫מבין בעניני סת"ם‪ ,‬רק היה צריך לעלות בדעתו שעלולה להיות כאן בעיה‪ ,‬ומדלא‬
‫חש לבדוק‪ ,‬י"ל שמחל‪.‬‬
‫ולמש"כ דסברת התוס' )כתובות עו‪,‬א הנ"ל( דמה שלא דק ולא אמר שרוצה לחרישה‪,‬‬
‫אינו ראיה לקיום המקח‪ ,‬מזה ששמואל נצרך לטעם שבממון לא הולכים אחר‬
‫הרוב‪ ,‬לכאורה משמע שאף דבר שיכול בנקל לברר מקחו ולסתור טענות עתידיות ע"י‬
‫התנאה או אמירה‪ ,‬אין בזה כדי למנוע ממנו טענה של מקח טעות‪ .‬אין לחלק ולומר‬
‫שברור המקח הוא קל יותר מבדיקה או הבחנה‪ ,‬ובזה כ"ע יודו שאין למנוע ממנו‬
‫טענת מקח טעות‪ ,‬אא"כ נאמר כסברת הפוסקים המחלקים בין טעימה וכד'‪ ,‬לבדיקה‬
‫שצריך לבדוק יותר לעומק‪ .‬גם י"ל דס"ל לתוס'‪ ,‬שלוקח לא בהכרח מעלה בדעתו‬
‫לברר סיבת הקניה‪ ,‬ולכן אין בזה טענת מחילה‪ .‬ולכן צריכים שמואל לטעם שאין‬
‫הולכים בממון אחר הרוב‪.‬‬
‫עוד י"ל דמש"כ התוס'‪ ,‬תלוי במחלוקת הראשונים אם במום שכיח צריך הלוקח‬
‫להתנות‪ ,‬ומוכח דס"ל לתוס' דאף במום שכיח‪ ,‬אין צריך הלוקח להתנות‪ .‬הר"ן‬
‫בחולין )יד‪,‬א בעמודי הרי"ף(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬וכתב רבינו אפרים ז"ל‪ ,‬כי אמרינן בידוע‬
‫שהוא שלשה ימים קודם שחיטה והוי מקח טעות‪ ,‬הני מילי במחט שנמצאת בעובי‬
‫בית הכוסות לפי שאין טריפות זה מצוי‪ ,‬אבל בסירכא‪ ,‬כיון שהיא מצויה‪ ,‬לא הוי‬
‫מקח טעות דהו"ל לאתנויי‪ ,‬ומדלא אתני סבר וקבל‪ .‬אבל הרמב"ן ז"ל כתב‪ ,‬דאפי'‬
‫מידי דשכיח הוי מקח טעות‪ ,‬וראיה לדבר‪ ,‬דהא קיי"ל בפרק המוכר פירות )צב‪,‬א(‬
‫דהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן‪ ,‬כל היכא דזבניה לרידיה הוי מקח טעות‪ ,‬ואע"ג‬
‫דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי‪ ,‬כל' שאינם מוחזקין שלא יהיו נגחנין‪ .‬ועוד‪,‬‬
‫דבמוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס דקיי"ל הגיעו‪ ,‬אצטרכינן למימר דהיינו‬
‫טעמא משום דכולהו הכי איתנהו‪ ,‬הא רובא לא הגיעו‪ ,‬דאע"ג דשכיחי לא הו"ל‬
‫לאתנויי"‪ .‬מבואר שרבינו אפרים והרמב"ן חולקים בדין מום לא שכיח‪ ,‬והקונה לא‬
‫התנה שקונה את המוצר אך ורק בתנאי שמום זה לא נמצא בו‪ ,‬ונמצא בו אותו‬
‫מום‪ ,‬אם יוכל הקונה לבטל את המקח בטענת מקח טעות‪ .‬לדעת רבינו אפרים‪ ,‬היות‬
‫והמום שכיח‪ ,‬היה לו לקונה להתנות‪ ,‬ומדלא התנה‪ ,‬איהו דאפסיד אנפשיה ואינו‬
‫מבטל את המקח‪ .‬ואילו הרמב"ן הביא ראיות דאף כשהוי המום שכיח‪ ,‬הוי מום‬
‫ומבטל את המקח‪.‬‬
‫ובמחנה אפרים )אונאה סי' ג( הקשה על הרמב"ן‪ ,‬דיש לחלק בין הנדון לראיה שהביא‬
‫הרמב"ן מהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן‪ .‬דבב"ק טו‪,‬א נחלקו רב פפא ורב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שיט‬

‫הונא בריה דרב יהושע אי פלגא נזקא קנסא או ממונא‪ ,‬ר"פ אמר ממונא‪ ,‬קסבר סתם‬
‫שוורים לאו בחזקת שימור קיימן‪ ,‬ובדין הוא דבעי לשלומי כוליה ורחמנא הוא דחס‬
‫עליה דאכתי לא אייעד תוריה‪ .‬רב הונא בדר"י אמר קנסא‪ ,‬קסבר סתם שוורים בחזקת‬
‫שימור קיימי‪,‬ובדין הוא דלא לשלם כלל‪ ,‬ורחמנא הוא דקנסיה כי היכי דלנטריה‬
‫לתוריה‪ .‬ושם מה‪,‬ב נחלקו ר"מ ור"י בשור מועד שקשרו בעליו במוסרה ויצא והזיק‪,‬‬
‫ופירשו בגמ' דר"מ סבר סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי‪ ,‬ור"י ס"ל דבחזקת‬
‫שימור‪ .‬ופירשו התוס' שם )בד"ה בחזקת(‪ ,‬וז"ל‪" :‬אין הפירוש כההיא דפ"ק טו‪,‬א‬
‫גבי פלוגתא דפלגא נזקא קנסא‪ ,‬דבחזקת שימור דהתם היינו דאין צריכים שימור‪,‬‬
‫שאין דרכו להזיק כמו שן ורגל‪ ,‬אבל חזקת שימור דהכא היינו שדרך בני אדם‬
‫לשומרו‪ ."…‬הרי שהסבר מחלוקת רב פפא ורב הונא בריה דר"י בפלגא נזקא‪ ,‬אם‬
‫סתם שוורים בחזקת שימור‪ ,‬היינו אם דרכם לנגוח אם לאו‪ .‬וכיון דקיי"ל פלגא נזקא‬
‫קנסא‪ ,‬סתם שוורים בחזקת שימור קיימי‪ ,‬וא"כ מדוע כתב הרמב"ן דהוי מום שכיח‬
‫כיון "דסתם שוורים לאו בחזקת שימור‪ ,‬כל' שאינם מוחזקין שלא יהיו נגחנין"‪ ,‬הרי‬
‫מ"ד ממונא ס"ל כן‪ ,‬ואנן קיי"ל כמ"ד קנסא‪.‬‬
‫עוד נראה להקשות‪ ,‬דאף למ"ד לאו בחזקת שימור‪ ,‬דוקא לענין שור תם אמרינן דיש‬
‫רגילות שיזיק בעתיד‪ ,‬היינו שאף שבהווה אינו נגחן‪ ,‬יש רגילות שיזיק בעתיד‪.‬‬
‫ובכה"ג אפשר דאף למ"ד לאו בחזקת שימור‪ ,‬אם ימכור לחבירו שור תם שיגח בסופו‬
‫של דבר ולא התנה הקונה‪ ,‬לא יוכל לבטל את המקח בטענת מקח טעות‪ ,‬כיון שיש‬
‫רגילות שהדבר יקרה בעתיד‪ .‬אולם בההיא דבב"ב במוכר שור לחבירו לחרישה ונמצא‬
‫נגחן‪ ,‬שהוא כבר בהווה נגחן‪ ,‬וכמש"כ הרשב"ם שם דנמצא נגחן "קודם מכירה ואין‬
‫ראוי אלא לשחיטה"‪ ,‬בכה"ג אינו רגילות‪ ,‬ולא הוי מידי דשכיח שהשור כעת בשעת‬
‫מכירה הינו נגחן ואינו ראוי אלא לשחיטה‪ ,‬ובכה"ג גם לרבינו אפרים הוי מום המבטל‬
‫את המקח‪.‬‬
‫והרא"ש בפרק אלו טריפות )הל' לד(‪ ,‬לאחר שהביא את מחלוקת רבינו אפרים והרמב"ן‪,‬‬
‫פסק כדעת רבינו אפרים והעיטור דלא הוי מקח טעות‪ .‬ועל ראיות הרמב"ן‪,‬‬
‫כתב דמה שהביא הרמב"ן ראיה משור ועבד‪ ,‬אינה ראיה‪ ,‬דשאני התם שהמוכר מכיר‬
‫במומי השור והעבד‪ ,‬ועל זה סמך הלוקח ולא התנה‪ ,‬דשארית ישראל לא יעשו עולה‬
‫ולא יאנהו במקחו‪ ,‬משא"כ בדבר שאין המוכר יודע כמו שהלוקח אין יודע‪ ,‬בעי ליה‬
‫ללוקח לאתנויי במידי דשכיח‪ ,‬ומדלא אתני אחולי אחיל וקנה כדרך כל לוקחי בהמות‪,‬‬
‫שאינם נמנעין מלקנות בשביל ספק טריפות"‪ .‬אמנם צ"ע אם סברת הרא"ש שייכת‬
‫בנדו"ד‪ ,‬דאם לוקחים מגילות‪ ,‬בדר"כ נמנעים מלקנות בספק פסולות‪ ,‬דלא דמי לבהמה‪,‬‬
‫דבהמה לא יכולים לבדוק‪ ,‬לכן לא נמנעים מלקנות‪ ,‬משא"כ בנדו"ד שיכול לבדוק‪,‬‬
‫ודאי נמנעים מלקנות מגילות לא כשרות‪.‬‬

‫שכ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אולם הסברא האחרת שייכת גם בנדו"ד‪ .‬הרא"ש מחלק בין נמצא נגחן ועבד לטריפות‬
‫דסירכא‪ ,‬דבנמצא נגחן ידע המוכר את היות שורו נגחן והקונה לא יכול לדעת‪,‬‬
‫וכן בעבד ידע שעבדו קוביוסטוס‪ .‬אולם בסירכא‪ ,‬תרוייהו אינם יודעים‪ ,‬וע"כ כשאחד‬
‫ידע מהמום והשני לא ידע‪ ,‬יש מקום לומר דהיודע היה לו להתנות‪ ,‬ומדלא התנה‪,‬‬
‫איהו דאפסיד אנפשיה‪) .‬ודבר זה מצאנו כבר במקום אחר‪ ,‬לענין אונס בשכירות‬
‫פועלים‪ ,‬בב"מ עז‪,‬א וברא"ש שם ה"ג דהיכא דהו"ל לאסוקי אדעתיה‪ ,‬הו"ל לאתנויי(‪.‬‬
‫ולכאורה הוא הדין בכל ענין דהו"ל לאתנויי‪ ,‬אמרינן דמי שידע מהמום היה צריך‬
‫להתנות‪ ,‬וע"כ בנמצא נגחן או בקוביוסטוס היה למוכר להתנות‪ ,‬שאם ימצא נגחן‬
‫לא יתבטל המקח‪ ,‬ומדלא התנה‪ ,‬איהו דאפסיד אנפשיה‪ ,‬משא"כ בטריפות דסירכא‬
‫דתרוייהו לא ידעי‪ ,‬קיי"ל התם דהמוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬וא"כ הקונה שרוצה‬
‫להחזיר את המקח היה לו להתנות‪ ,‬ומדלא התנה אינו יכול לבטל המקח‪ ,‬דהמוציא‬
‫מחבירו עליו הראיה‪.‬‬
‫והנה באור שמח )מכירה טז‪,‬ה( כתב לענין דהוי מקח טעות‪ ,‬אם ידע המוכר שקונה‬
‫לחרישה‪ ,‬דהיינו דוקא שלא ידע בו הלוקח שהוא נגחן‪ ,‬אבל ידע בו שהוא‬
‫נגחן‪ ,‬רק שהיה סבור שהוא תם‪ ,‬ולסוף נודע לו שהוא מועד‪ ,‬אינו יכול לטעון תם‬
‫זבנית מועד לא זבנית‪ .‬והביא ראיה מב"ק מ‪,‬א‪ :‬שאלו בחזקת תם ונמצא מועד כו'‪,‬‬
‫ונימא תם שאילי מועד לא שאילי‪ ,‬משום דא"ל סוף סוף אי תם הוה פלגא נזקא‬
‫בעית לשלומי‪ ,‬השתא נמי זיל שלים פלגא‪ .‬ואם נאמר דמועד עלול יותר להזיק משור‬
‫תם‪ ,‬עד שאומדין אנחנו שזה מקח טעות‪ ,‬א"כ יאמר השומר שעל שור תם שאינו‬
‫עלול להזיק נתחייבתי בשמירתו‪ ,‬ולא על שור מוער שהוא עלול ורגיל לנגוח‪ ,‬לא‬
‫התחייבתי לשמור‪ .‬ומבואר דמה שהכיר בו שהוא נגחן‪ ,‬רק לא ידע בו שהוא מועד‪,‬‬
‫אין זה אומדנא לבטל מעליו השמירה‪ .‬והוא הדין לענין מקח טעות‪ ,‬אם ידע שהוא‬
‫תם והתברר שמועד‪ ,‬אין הלוקח יכול לבוא ולטעון טענת מקח טעות‪ .‬והסברא שנאמרה‬
‫בשומר לבטל קבלת השמירה‪ ,‬דאי תם הוי פלגא נזקא בעית שלומי‪ ,‬סברא זו לא‬
‫שייכת בלוקח אלא רק בשומר‪ ,‬דדוקא בשומר יכול לומר לבעלים שלא קבל שמירה‬
‫רק מתם‪ ,‬והיינו על פלגא נזקא‪ ,‬ויותר מזה לא נתחייבתי‪ ,‬ואם יגח פעמים הרבה‪,‬‬
‫יטען שחשב שאחר הנגיחה הראשונה יחזיר לבעלים‪ ,‬משא"כ בלוקח‪ ,‬שכיון שצריך‬
‫לרדיא והכיר בו שהוא נגחן‪ ,‬אפי' רק תם‪ ,‬יכול להיות שיגח פעמים רבות‪ .‬ונראה‬
‫דנדו"ד שהכיר שהיא מגילה ישנה‪ ,‬אף אם היה אומר שקונה לקריאת מגילה‪ ,‬אינו‬
‫דומה לתם ומועד‪ ,‬ואף אם הכיר שיש בו קצת פסולים שעלות תיקונם מועט‪ ,‬אינו‬
‫דומה לתם ומועד‪ ,‬דמהיכי תיתי יעלה על דעתו שיש עוד פסולים במגילה‪ .‬דתם ומועד‬
‫הוא מחמת רגילות השור‪ ,‬ואינו דומה לפסולים דמגילה‪ ,‬דמהיכי תיתי יהיו פסולים‬
‫בכלל או פסולים נוספים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שכא‬

‫ג‪ .‬כשהלוקח לא שילם עדיין‬
‫וכאמור בנדו"ד לא אזלינן בתר רובא‪ ,‬ולא יכול לטעון טענה ביטול מקח‪ ,‬דכיון שיש‬
‫הקונים מגילות אלה למטרת אספנות ויודאיקה‪ ,‬לא אזלינן בתר רובא‪ .‬ואף‬
‫שבנדו"ד המוכר מוחזק‪ ,‬מ"מ יש לדון מה הדין אם הלוקח מוחזק‪ ,‬אם יכול להחזיק‬
‫כשרוב מסייע לו‪ .‬ולכאורה תלוי במחלוקת הראשונים שהובאה לעיל אות א‪ ,‬אם לא‬
‫אזלינן בתר רוב לרדיא מחמת חזקת ממון‪ ,‬או מפני שרוב לרדיא אינו רוב גמור‪,‬‬
‫כיון שהוא רוב התלוי בהנהגת בני אדם‪ .‬ובפסקי הרי"ד )ב"ב צב‪,‬ב(‪ ,‬מבואר להדיא‬
‫דדוקא אם המוכר מוחזק‪ ,‬אולם אם הלוקח מוחזק‪ ,‬לא מוציאים ממנו‪ ,‬בודאי כשהרוב‬
‫מסייע לו‪ ,‬וז"ל‪" :‬אבל ממון שהוא ידוע לנתבע‪ ,‬אין התובע מוציאו מידו ומחזקתו‬
‫בטענת הרוב‪ .‬והאי דאמר שמואל יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך‪ ,‬דוקא אי יהיב ליה‬
‫זוזי לוקח‪ ,‬ולוקח הוא דקא תבע ליה למוכר‪ ,‬דאוקי ממונא בחזקת מריה‪ ,‬אבל אי‬
‫לא יהיב ליה זוזי‪ ,‬דמוכר הוא דתבע ליה ללוקח – לא‪ ,‬דהמוציא מחברו עליו הראיה‪,‬‬
‫וכל שכן דאית ליה תרתי‪ ,‬רובא וחזקה דממונא‪ .‬וכן במתני' נמי גבי זרע פשתן‪,‬‬
‫דוקא אי יהיב ליה דמי‪ ,‬אבל אי לא יהיב ליה דמי‪ ,‬לא מצי למיתבעיה‪ ,‬כיון דרובא‬
‫לזריעה זבני‪ ,‬דעד כאן לא אזלינן בתר רובא אלא היכא דקאי באפיה חזקה דממונא‪,‬‬
‫אבל היכא דלוקח מוחזק‪ ,‬אזלינן בתר רובא דממונא"‪.‬‬
‫והמחבר בשו"ע חו"מ רלב‪,‬כג‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן‪ ,‬אם אין‬
‫להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה‪ ,‬כגון שהוא אדם שהוא קונה לזה‬
‫ולזה‪ ,‬וגם אין הוכחה בדמים‪ ,‬כגון שנתייקר הבשר כדמי שור לחרישה‪ ,‬אינו מקח‬
‫טעות‪ ,‬שיכול לומר לשחיטה מכרתיו‪ ,‬אע"פ שהרוב קונים לחרישה‪ ,‬ולא אזלינן בתר‬
‫רובא להוציא מיד המוכר‪ .‬אבל אם עדיין המעות ביד הלוקח‪ ,‬לא מבעיא אם רובם‬
‫קונים לחרישה‪ ,‬אלא אפילו כי הדדי נינהו‪ ,‬המוציא מחבירו עליו הראיה"‪ .‬והפרישה‬
‫רלב‪,‬כא והנתיבות רלב‪,‬יב הקשו על לשון המחבר‪ ,‬דהיה למחבר לכתוב דאפי' רוב‬
‫לשחיטה‪ ,‬כיון שהמעות ביד הלוקח‪ ,‬על המוכר המוציא הראיה‪ ,‬ואין הרוב מסייע‬
‫למוכר המוציא מהלוקח‪ ,‬ויכול להחזיר הבהמה למוכר‪ .‬והפרישה תירץ‪ ,‬דברוב לשחיטה‬
‫מוציאים ממון מהלוקח‪ ,‬דמאחר שכבר קנה הבהמה בקנין‪ ,‬כשיש רוב נגד טענתו‪,‬‬
‫מוציאים מידו ומעמידים הבהמה בידו‪ ,‬משא"כ כשהמעות ביד המוכר‪.‬‬
‫ובנתיבות הקשה על הפרישה‪ ,‬דמלבד שהסברא דחוקה‪ ,‬מוכח בסוגיא להיפך‪ ,‬דהגמ'‬
‫מקשה מהמוכר עבד לחבירו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו‪ ,‬לאו משום‬
‫דרובא הכי איתנייהו‪ ,‬ומוכח מזה דאזלינן בתר רובא‪ .‬וברמב"ן שם )צג‪,‬א ד"ה הא(‬
‫דהוכחתו שם היא‪ ,‬דמשמע דאפי' הממון ביד הלוקח הגיעו‪ .‬והרי כשהלוקח מוחזק‪,‬‬
‫אפילו לשמואל הולכין בממון אחר רוב‪ .‬אלא ודאי דלשמואל דקיי"ל כוותיה אין‬
‫הולכין בממון אחר רוב‪ ,‬אפילו להוציא מיד הלוקח‪ ,‬דאין יכול המוכר להוציא מהלוקח‬

‫שכב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דמי הבהמה‪ ,‬אפי' רוב לשחיטה; "וזהו ראיה שאין עליה תשובה"‪ .‬ולכן כתב הנתיבות‪,‬‬
‫דודאי לעולם לא הולכים בממון אחר הרוב להוציא ממון‪ ,‬בין מיד המוכר בין מיד‬
‫הלוקח‪ ,‬ומש"כ המחבר; אפילו כי הדדי נינהו הוא‪ ,‬לאו דוקא‪ ,‬או שכל רוב לענין‬
‫ממון נחשב כי הדדי‪ ,‬כיון דרובא בממון לאו מידי הוא‪ .‬עוד כתב הנתיבות‪ ,‬שאם‬
‫תפס המוכר דמי הבהמה אחר שנולד הספק‪ ,‬ודאי לא מהני כיון שטוען שמא‪ ,‬אולם‬
‫אם תפס הלוקח וטוען ברי לרדיא זבני‪ ,‬שהרוב מסייע לו דרובא לרדיא זבני‪ ,‬יש‬
‫לעיין‪ ,‬דקיי"ל דתפוס וטוען ברי מהני‪ ,‬ומכל שכן שהרוב מסייעו‪ .‬ומה שסתמו הפוסקים‬
‫ולא הזכירו דמהני תפיסה של הלוקח‪ ,‬י"ל דכיון דיש הרבה מומין דלשחיטה לא הוי‬
‫מום ולרדיא הוי מום‪ ,‬ורק טריפה הוי מום לשחיטה‪ ,‬וכיון דקיי"ל דאין הולכין בממון‬
‫אחר רוב‪ ,‬והוא נתן המעות סתם ולא חשש להתנות‪ ,‬אמרינן לשחיטה זבניה‪ ,‬ולכן‬
‫סתמו הפוסקים ולא הזכירו דמהני תפיסה של הלוקח‪ .‬ומ"מ יוצא דלכ"ע‪ ,‬אם אין‬
‫רוב נגד הלוקח המוחזק‪ ,‬על המוכר להביא ראיה‪ ,‬ואם יש רוב לשחיטה‪ ,‬שהוא רוב‬
‫נגד הלוקח המוחזק‪ ,‬לפרישה מוציאים מהלוקח‪ ,‬ונתיבות גם בכה"ג על המוכר המוציא‬
‫הראיה‪.‬‬
‫ובדברי חיים )אונאה ד( הקשה על הפרישה מתוס' מפורש )ב"ק כז‪,‬א ד"ה ואיכא(‪:‬‬
‫"שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים‪ ,‬יכול‬
‫הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית‪ ,‬דקרי ליה לחביתא כדא‪ ,‬לפי‬
‫שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא‪ .‬ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים‪,‬‬
‫יכול לומר לו המוכר לא אתן לך אלא כד‪ ,‬דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר‬
‫רובא"‪ .‬הרי שאם הלוקח מוחזק ובא המוכר להוציא ממנו דמים‪ ,‬לא מועיל הרוב‬
‫להוציא דמים מהלוקח‪ .‬וכתב הדברי חיים לבאר בדעת המחבר ובדעת הרמ"ה שהביא‬
‫הטור‪ ,‬שהוא מקור דברי המחבר‪ ,‬לבאר לפי מחלוקת הראשונים הנ"ל אם חייב הקונה‬
‫להתנות במום שכיח‪ ,‬עיין לעיל‪ .‬ולכן דוקא אם הרוב לחרישה‪ ,‬לולי דברי שמואל‬
‫שאין הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬אמרינן שהיה למוכר להודיע ללוקח שהשור נגחן‪,‬‬
‫כיון שהרוב לחרישה והמוכר יודע במום‪ ,‬היה לו להודיע ללוקח‪ ,‬משא"כ אם הרוב‬
‫לשחיטה‪ ,‬אפי' לא נתן הלוקח דמים מיד‪ ,‬כיון שהרוב קונים לשחיטה וסתם שורים‬
‫בחזקת נגחנים‪ ,‬היה ללוקח להתנות‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין גם לגרב"ב בברכת שמואל )ב"ב‬
‫סי' נט( שנקט דאין להוציא מיד הלוקח אפי' רוב לשחיטה‪ ,‬ונשאר בצ"ע על דברי‬
‫הרמ"ה שבטור‪ .‬ולפ"ז כיון דאפשר לבאר את דברי הרמ"ה והמחבר וכמש"כ הנתיבות‪,‬‬
‫דלאו דוקא כי הדדי נינהו‪ ,‬אם הלוקח מוחזק‪ ,‬אין להוציא מידו‪ ,‬אף שהרוב נגדו‪.‬‬

‫ד‪ .‬אם חייב המוכר לצאת ידי שמים‬
‫ולכאורה לאמור לעיל‪ ,‬אין בידינו להוציא ממון מיד המוכר‪ .‬אולם השאלה‪ ,‬דכיון‬
‫שהרוב קונים מגילות לקרוא בהם בפורים וצריכים מגילות כשרות‪ ,‬ואף אלה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שכג‬

‫הקונים שלא בסמוך לפורים‪ ,‬הרוב קונים לקרוא מגילה וצריכים מגילה כשרה‪ .‬אך‬
‫יש לדון אם חייב המוכר להחזיר הדמים לקונה כדי לצאת ידי שמים‪ ,‬דלכאורה י"ל‬
‫דאף שאין הולכים בממון אחר הרוב להוציא מהמוכר המוחזק‪ ,‬אפשר דזה בדיני אדם‬
‫ולא בדיני שמים‪.‬‬
‫וראיתי דבר זה בדברי זקני בעל הזית רענן‪ ,‬הגרמי"ל זילברברג זצ"ל )תפארת ירושלים‪,‬‬
‫ב"ק ג‪,‬א ד"ה ואכתי(‪ ,‬דגם לדידן שאין הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬אף שהקונה‬
‫טוען ברי שלא קנה אלא שור לחרישה‪ ,‬א"כ הקונה טוען שילמתי לך דמי שור‬
‫לחרישה ולא קבלתי אותו‪ ,‬והרי זה דומה למה שנחלקו האחרונים במי שפרע לחבירו‬
‫במטבעות‪ ,‬ומצא המלוה מטבע מזויפת‪ ,‬וטוען המלוה שהמוכר נתן לו‪ ,‬והלוה אומר‬
‫איני יודע‪ ,‬דנחלקו האחרונים אם הוי כטענה של איני יודע אם פרעתיך או איני יודע‬
‫אם נתחייבתי )עיין קצוה"ח עה‪,‬ו ועוד(‪ ,‬ולמ"ד שהוי כאיני יודע אם פרעתיך‪ ,‬חייב‬
‫המוכר לתת לו שור לחרישה‪ ,‬וגם למ"ד איני יודע אם נתחייבתי‪ ,‬חייב עכ"פ לצאת‬
‫ידי שמים‪ .‬וכתב שם בתפא"י‪ ,‬די"ל‪ ,‬דהקונה אפסיד אנפשיה שלא התנה בפירוש‬
‫בשעה שהוציא מעותיו ליד המוכר שרוצה לקנות לחרישה‪ ,‬ומדלא התנה ואמר במפורש‪,‬‬
‫הרי זה כנותן על דעת שחיטה‪ ,‬ולכן גם אינו צריך לצאת ידי שמים‪ ,‬ובודאי שאינו‬
‫צריך לתת לו שור אחר‪ .‬הרי שמה שלא התנה הלוקח‪ ,‬חשיב כמחילה שאין צריך‬
‫לצאת ידי שמים‪.‬‬
‫וכדברים האלה כתב הגרש"ש )שערי יושר ה‪,‬טז(‪ ,‬דכיון דקיי"ל דאין הולכים בממון‬
‫אחר הרוב הוא רק משום חזקת ממון‪ ,‬וכשאין חזקת ממון הולכים אחר‬
‫הרוב‪ ,‬א"כ צריך להיות הדין שאם בא לצאת ידי שמים‪ ,‬שיתן לו שור לחרישה‪,‬‬
‫דכיון דלמיפק ידי שמים לא מהני חזקת ממון כמו בברי ושמא‪ ,‬וכיון דרוצה לצאת‬
‫ידי שמים חייב בתשלומים מעליא‪ .‬ולפי"ז במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן‪ ,‬דאף‬
‫שהרוב קונים לחרישה ולא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר‪ ,‬למה לא נזכר דין‬
‫זה שיהיה חייב בבא לצאת ידי שמים‪ .‬ואף דבלא"ה חייב לצאת ידי שמים מחמת‬
‫ברי ושמא‪ ,‬דהרי המוכר אינו יודע כונת הלוקח‪ .‬י"ל דלענין ברי ושמא כיון דלא הוי‬
‫ליה למידע‪ ,‬לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף‪ ,‬דהוי ברי גרוע ושמא טוב‪ ,‬אולם לענין‬
‫הדין שאין הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬למה לא יהיה חיוב על המוכר לצאת ידי שמים‬
‫מחמת הוכחת הרוב‪ .‬וכתב הגרש"ש לישב‪ ,‬וז"ל‪" :‬ונראה שהטעם בזה‪ ,‬דכיון דאין‬
‫הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬הו"ל ללוקח לפרש בשעת המקח שרוצה לרדיא ולא‬
‫לשחיטה‪ ,‬ומדלא פירש חל המקח על כל פנים‪ ,‬ומה שחושב בשעת קנין שקונה‬
‫לרדיא‪ ,‬הוי דברים שבלב‪ ,‬וכן כתב הרשב"ם ריש המוכר פירות בד"ה לשחיטה מכרתיה‬
‫לך‪ ,‬וז"ל; דכיון דרובא לאו כלום הוא‪ ,‬לא היו לו למוכר לפרש‪ ,‬אלא הלוקח הו"ל‬
‫למימר לרדיא קא בעינא ליה‪ ,‬ומדלא פירש הפסיד‪ ,‬עכ"ל‪ .‬ומשו"ה אין בזה ענין‬

‫שכד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לחייבו בידי שמים"‪ .‬הרי שהטעם שאין חייב המוכר לצאת ידי שמים‪ ,‬מפני שהיה‬
‫למוכר להתנות‪ ,‬וכל שלא התנה‪ ,‬הרי הוא כמוחל טענה שקנה לחרישה‪ ,‬ומוכן גם‬
‫שיהיה השור נגחן‪ ,‬כדין שור לשחיטה‪ .‬אמנם בבית יצחק )חיור"ד ח"ב קכט‪,‬ד( נראה‬
‫מדבריו דכל היכא דהולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬חייב המוחזק לצאת ידי שמים‪ .‬אולם‬
‫לא התיחס לענין כשור לחרישה או שחיטה‪ ,‬ובזה אפשר שאינו חולק דהו"ל להתנות‪,‬‬
‫מדלא התנה הפסיד‪.‬‬
‫ובכנסת הגדולה )סי' כה‪ ,‬כללי קים לי‪ ,‬אות יב( דן אם מי שטוען טענת קים לי‪,‬‬
‫שלא יוכל שכנגדו להוציא ממנו‪ ,‬אם חייב לצאת ידי שמים‪ .‬וכתב להביא‬
‫ראיה מדין איני יודע אם נתחייבתי‪ ,‬שאף שפטור בדיני אדם‪ ,‬מ"מ חייב לצאת ידי‬
‫שמים‪ ,‬כדאיתא בגמ' ב"ק קיח‪,‬א ושו"ע חו"מ עה‪,‬י‪ ,‬ומזה למד כנה"ג‪ ,‬שאף שזכה‬
‫המוחזק מטעם אוקי ממונא בחזקת מריה‪ ,‬חייב לצאת ידי שמים‪ ,.‬והוא הדין בטענת‬
‫קים לי‪ .‬ואף שיש לחלק בין ספק במציאות לפלוגתא דרבוותא‪ ,‬לענין לצאת ידי שמים‬
‫י"ל‪ ,‬דאדרבא‪ ,‬ספק במציאות אם חייב אם לא‪ ,‬הוי ספק שקול‪ ,‬ואם בזה חייב לצאת‬
‫ידי שמים‪ ,‬כל שכן בטענת קים לי‪ ,‬שההלכה כפוסקים האחרים‪ ,‬אלא המוחזק טוען‬
‫כמיעוט פוסקים‪ ,‬ובזה ודאי חייב לצאת ידי שמים‪ .‬ומזה נראה לכאורה יש ללמוד‬
‫גם לענין רוב‪ ,‬דאף שאין מוציאים ממון מהמוחזק‪ ,‬מ"מ הרוב מסייע למוציא‪ ,‬וודאי‬
‫חייב לצאת ידי שמים‪ ,‬ק"ו מאיני יודע אם נתחייבתי‪ .‬וממשיך כנה"ג ומביא ראיה‪,‬‬
‫דדוקא באיני יודע אם נתחייבתי‪ ,‬שטוען המוציא טענת ברי‪ ,‬רק בזה חייב לצאת ידי‬
‫שמים‪ ,‬אולם אם המוציא טוען טענת שמא‪ ,‬אינו חייב לצאת ידי שמים‪ ,‬ונו"נ בדבר‪.‬‬
‫ומסקנת דבריו‪" :‬ולמעשה פוק חזי מאי עמא דבר‪ ,‬שלא ראינו לפוסקים המזכים בטענת‬
‫קים לי‪ ,‬שאמרו דבבא לצאת ידי שמים חייב לשלם‪ ,‬אין גם אחד שיבאר בזה"‪ .‬ולפ"ז‬
‫הוא הדין לענין שור לחרישה ושחיטה‪ ,‬דלא מצאנו לדידן דקיי"ל כשמואל דאין‬
‫מוציאים ממון ברוב‪ ,‬שיכתוב מי מהפוסקים שחייב לשלם בבא לצאת ידי שמים‪ .‬וע"כ‬
‫י"ל דגם בנדו"ד אין בידינו לומר לשמעון שאם רוצה לצאת ידי שמים חייב לשלם‪.‬‬
‫וזה עולה עם דעת התפארת ירושלים והשערי יושר הנ"ל‪ ,‬דמדלא התנה‪ ,‬איהו דאפסיד‬
‫אנפשיה‪ ,‬ואין לחייב בבא לצאת ידי שמים‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬אין בידינו לחייב את שמעון להחזיר המקח או לחייבו‬
‫לשלם בגין התיקון של המגילה להכשירה‪ ,‬ואף לא לומר לו שחייב לצאת‬
‫ידי שמים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שכה‬

‫‪àë ïîéñ‬‬
‫טענת אונאה בעבודת שיפוצים‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ò÷ø÷å íéòøæá äàðåà .à‬‬
‫‪ò÷ø÷ úåðìá÷á .á‬‬
‫‪ïìá÷á äàðåà .â‬‬
‫‪ç÷îä øéæçäì à"àå úåúùî øúåéá .ã‬‬
‫‪ò÷ø÷á éìë çáùá äðå÷ ïîåà .ä‬‬
‫‪ïìá÷ä úðòè .å‬‬
‫בבעל בית שסיכם עם קבלן שיפוצים על מחיר מסוים לעבודת שיפוץ כללית‪ .‬בין‬
‫הקבלן לבעה"ב נחתם הסכם ובו מפורטות העבודות שעל הקבלן לבצע‪ ,‬וכן‬
‫המחיר‪ .‬לאחר סיום העבודה טוען הקבלן שלא חישב נכון‪ ,‬ותובע סכום כסף נוסף‪.‬‬
‫בעה"ב טוען שכך סיכמו ביניהם‪ ,‬ומדובר בסכום סביר לקבלן שיפוצים ברמת התובע‪.‬‬
‫הקבלן טוען שהמחירים הזולים שביקש בתחילה היו עקב חוסר נסיונו‪.‬‬

‫א‪ .‬אונאה בזרעים וקרקע‬
‫איתא בב"מ נו‪,‬ב‪ :‬בעי רבא‪ ,‬חטין וזרען בקרקע מהו‪ ,‬יש להם אונאה או אין להם‬
‫אונאה )אם מכרן(‪ .‬כמאן דשדיין בכדא דמיין ויש להם אונאה‪ ,‬או דלמא‬
‫בטלינהו על גב ארעא )ואין אונאה לקרקעות‪ ,‬ובשלא השרישו קאי(‪ .‬היכי דמי‪ ,‬אילימא‬
‫דאמר איהו שדאי בה שיתא‪ ,‬ואתו סהדי ואמרי דלא שדא בה אלא חמשה‪ ,‬והאמר‬
‫רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין‪ ,‬אפילו פחות מכדי אונאה חוזר‪ .‬אלא דאמר‬
‫איהו שדאי בה כדאבעי לה )כמה שצריך לקרקע‪ ,‬דמידי דאומדנא דשכיח דטעו הוי‬
‫כדין אונאה(‪ ,‬ואיגלאי מילתא דלא שדא בה כדאבעי לה‪ ,‬יש להם אונאה או אין‬
‫להם אונאה‪ ,‬כמאן דשדי בכדא דמיין ויש להם אונאה‪ ,‬או דלמא בטלינהו אגב ארעא‪.‬‬
‫נשבעין עליהן או אין נשבעין עליהן )אם הודה במקצת‪ ,‬כגון טענו פסקת עמי לזרוע‬
‫שש שמסרתי לך וזרעת חמש‪ ,‬והוא אומר זרעתי חמש ומחצה(‪ .‬כמאן דשדיין בכדא‬
‫דמיין ונשבעין עליהן‪ ,‬או דלמא בטלינהו אגב ארעא ואין נשבעין עליהן‪ .‬עומר מתירן‬
‫או אין עומר מתירן‪ .‬היכי דמי‪ ,‬אי דאשרוש תנינא‪ ,‬אי דלא אשרוש תנינא‪ .‬דתנן‪ ,‬אם‬
‫השרישו קודם לעומר‪ ,‬עומר מתירן‪ ,‬ואם לאו‪ ,‬אסורין עד שיבא עומר הבא‪ .‬לא צריכא‪,‬‬

‫שכו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דחצדינהו וזרעינהו קודם לעומר‪ ,‬ואתא ליה עומר וחליף עילוייהו‪ ,‬ולא אשרוש קודם‬
‫לעומר )דחצדינהו מן החדש‪ ,‬והיו צריכין שיתירם עומר לאכילה‪ ,‬וזרעינהו קודם לעומר‪,‬‬
‫וחלף ליה עומר עלייהו בדלא אשרוש(‪ .‬מהו למינקט ומיכל מינייהו‪ ,‬כמאן דשדיין‬
‫בכדא דמי ושרינהו עומר‪ ,‬או דלמא בטלינהו אגב ארעא )‪ …‬לנקוטי מן הזרעים‬
‫שבקרקע ומיכל לאחר העומר‪ .‬ושרינהו עומר‪ ,‬שהעומר מתיר את התלושין חדשים של‬
‫שנה זו‪ ,‬ואת גידולין המחוברין שהשרישו‪ .‬או דלמא בטלינהו אגב ארעא‪ ,‬וכקרקע‬
‫בעלמא דמו‪ ,‬ולא שייך עומר גבייהו למשרינהו(‪ ,‬תיקו‪ .‬והנה מדברי רש"י דלעיל‬
‫מבואר דכל הנידון הוא באופן שלא השרישו הזרעים‪ ,‬דבזה יש צד לומר שדינם‬
‫כמטלטלין‪ ,‬ואף בזה עלתה בתיקו‪ .‬אולם אם השרישו‪ ,‬בכל ענין דינם כקרקעות ואין‬
‫להם אונאה‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד שכבר בצע את השיפוץ‪ ,‬בכל ענין הוי כאשרוש וכבטלינהו‬
‫אגב קרקע‪ ,‬ואין להם אונאה‪.‬‬
‫והראשונים דנו בפירוש דברי הגמ' שדא בה כדאיבעיא לה‪ .‬דרש"י פירש הסוגיא‬
‫דמיירי במכירה‪ ,‬וטוען שלא זרעה כראוי‪ ,‬והראשונים הקשו עליו‪ ,‬דאם‬
‫מכרה ואמר לו שהיא זרועה כראוי ולא נזרעה כראוי‪ ,‬אין זו אונאה אלא מקח טעות‪,‬‬
‫שהרי לא על מנת כן לקחה‪ ,‬ואין זו האונאה של יוקרא וזולא‪ .‬והביאו את גירסת‬
‫ר"ח ופירושו‪ ,‬שהויכוח בין בעל הקרקע לזורע החיטים הוא לענין מחירם של החיטים‪,‬‬
‫אם נחשבים כמונחים בכד ויש להם אונאה‪ ,‬או שבטלים לגבי הקרקע ודינם כקרקע‪,‬‬
‫ואין להם אונאה כקרקעות‪ ,‬אם מכרם ביוקר או בזול‪ .‬ומדברי הרמב"ם )הל' מכירה‬
‫יג‪,‬טז( נראה שמפרש הסוגיא בשוכר פועל שיזרע שדהו כדבעי לה‪ ,‬והתברר שלא‬
‫זרעה כל צרכה‪ .‬ממש"כ שם‪" :‬שכרו לזרוע לו קרקע ואמר זרעתי בה זריעה הראוי‬
‫בה‪ ,‬ובאו עדים שזרע בה פחות מן הראוי לה‪ ,‬הרי זה ספק אם יש לו הונייה מפני‬
‫הזרע או אין לו הונייה מפני הקרקע ‪ ."…‬וכן פירש הראב"ד‪ ,‬הובא בראשונים שם‪,‬‬
‫שכל הנידון הוא בטענות נגד פעולת הפועל‪ ,‬שלא ביצע מלאכתו‪ ,‬עיין ברשב"א שם‬
‫שהביא מהראב"ד‪" :‬כגון שקבל עליו לזרוע את שדהו של זה בכך וכך בענין שהוא‬
‫ראוי לאותה שדה‪ ,‬ואמר כן זרעתי כמו שראוי לה וסאה היה ראוי לה וסאה זרעתי‪,‬‬
‫ואמרו בקיאין שאין די לאותה שדה בסאה ועדיין צריך חצי סאה לזרעה‪ ,‬מי אמרינן‬
‫אותו הזרוע אע"פ שלא השריש כקרקע הוא ואין לו אונאה‪ ,‬או לא"‪ .‬והראשונים‬
‫)עיין ברשב"א( הקשו‪ ,‬דאף אם דנים כקרקע‪ ,‬שיחזור הפועל ויזרע עד שיהיה כראוי‬
‫לה‪ .‬ותירץ מפני שאי אפשר לזריעה בלא פיתוח ושידוד‪ ,‬והוא לא קבל עליו אלא‬
‫לפתח פעם אחת ולזרוע‪ ,‬וכבר פתח וזרע ונגמרה מלאכת הזריעה‪ .‬עוד תירץ‪ ,‬שאין‬
‫תקנה להוסיף זריעה מהבחינה המעשית‪.‬‬
‫ועיין במאירי בסוגיא שפירש בכמה אופנים‪ .‬שהתנה עמו שיזרענה כראוי לה ולא‬
‫הזכיר מנין‪ ,‬והתברר שלא זרעה כראוי לה אלא פחות‪ ,‬כגון שהיתה ראויה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שכז‬

‫לזריעת שש סאין ופיזר זריעותיו כל כך שזרע בחמש‪ ,‬הרי זה ספק אם יש בזה‬
‫אונאה או אם נדון כדין קרקע‪ ,‬ואף שלא השריש‪ .‬ואם התנה לזרוע את כל השדה‬
‫ולא זרע אלא מקצת או רובו ועבר זמן הזריעות‪ ,‬בזה ודאי חייב להחזיר‪ ,‬דזה בכלל‬
‫דבר שבמדה ואין ספק בהחזרתו‪ .‬זרעה כראוי אלא שנתאונו בסכום שסיכמו‪ ,‬כגון‬
‫שנתן לו בזריעתו מאה דינרין‪ ,‬והזריעה שוה קכ או שאין שוה אלא שמנים; "יראה‬
‫שאין כאן אונאה‪ ,‬הואיל ונמכר עם הקרקע ביחד הרי הוא בכלל קרקע‪ ,‬ויש שנסתפקו‬
‫בכך"‪ .‬ויש להבין דבריו במש"כ דנמכר עם הקרקע‪ ,‬אם מיירי שמכר לו קרקע זרועה‪,‬‬
‫דלכאורה לא כן הפירוש בגמ'‪ .‬ואם מיירי בעבודת הפועל הזורע‪ ,‬מה שייך בזה‬
‫שנמכר עם הקרקע‪.‬‬
‫ונראה בבאור דבריו ובבאור דברי הגמ'‪ ,‬דלכאורה יש להבין באיבעיא של הגמ'‪ ,‬שאם‬
‫מכר לו חיטין וזרען בקרקע‪ ,‬לכאורה הם שני דברים‪ ,‬החיטין והזריעה בקרקע‪,‬‬
‫והחיטים נמכרו בהיותן מטלטלין‪ ,‬ומהיכי תיתי שנדון עליהם כקרקע בגלל שזרען‪ ,‬הרי‬
‫הנידון היה על מכירת החיטין‪ .‬אלא בהכרח דהאיבעיא של הגמ' הינה כשמוכר לו‬
‫חיטין זרועות בקרקע‪ ,‬והשאלה כשמוכר לו חיטין זרועות בקרקע אם דינם כחיטים‬
‫או כקרקע‪ ,‬וזה כוונת המאירי שנמכר עם הקרקע‪ ,‬שמכר לו חיטים זרועות בקרקע‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' מכירה יג‪,‬טז פירש שהספק בגמ' לענין טענת כמות הזריעה‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"שכרו לזרוע לו קרקע ואמר זרעתי בה זריעה הראוי בה‪ ,‬ובאו עדים שזרע‬
‫בה פחות מן הראוי לה‪ ,‬הרי זה ספק אם יש לו הונייה מפני הזרע או אין לו הונייה‬
‫מפני הקרקע‪ ,‬לפיכך אין מוציאין מיד נתבע‪ ,‬וכן אין משביעין אותו אלא שבועת‬
‫היסת‪ ,‬מפני צד הקרקע שיש כאן"‪ .‬והרמב"ן בסוגיא הקשה על פירוש הרמב"ם‪ ,‬וכי‬
‫מפני שהוא קרקע לא ישלים תנאו‪ ,‬ואם גרם בזריעתו הפסד‪ ,‬אם קבל עליו לשלם‬
‫ישלם‪ ,‬כדתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא‪ ,‬ואם אין עליו תשלומים הפסיד‬
‫שכרו‪ ,‬ומה מקום לאונאה‪ .‬ועיין בכס"מ שכתב לישב‪ ,‬דכיון שהשביחה בזריעה אלא‬
‫שלא השביחה כראוי לה‪ ,‬ולא דמי לאם אוביר ולא אעביד שלא השביחה כלל‪ ,‬וכיון‬
‫שכן יש לו שכרו‪ ,‬ושאלת הגמ' היתה אם נותן לו כל מה שפסק עמו דהוי כקבלן‬
‫קרקע‪ ,‬או ינכה לו מה שהיתה ראויה הקרקע להשביח אילו זרעה כראוי‪ ,‬כדין קבלן‬
‫מטלטלין‪ .‬ובגוף סברת הרמב"ם כתב בכס"מ דמיירי בשכרו לקבלנות‪ ,‬והשאלה אם‬
‫דינו כקבלן קרקע או כקבלן מטלטלין‪.‬‬
‫ולכאורה יש להבין בדברי הרמב"ם‪ ,‬דסדר ההלכה ברמב"ם‪ ,‬דשם בהט"ו פסק הרמב"ם‪,‬‬
‫דהשוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו אונאה‪,‬‬
‫מפני שהוא כקונה אותו לזמן‪ ,‬ועבדים אין בהם אונאה‪ .‬והיינו דשכר הפועל בין‬
‫בקרקע ובין במטלטלין אין בו אונאה‪ .‬ואח"כ הביא בהט"ז כנ"ל לענין שכרו לזרוע‬

‫שכח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכו'‪ .‬ואם הנידון לענין שכר הפועל‪ ,‬הרי בין בקרקע ובין במטלטלין אין בו אונאה‪.‬‬
‫ואם תאמר שדעת הרמב"ם לענין קבלן‪ ,‬שלקבלן יש אונאה דוקא במטלטלין ולא‬
‫בקרקעות‪ ,‬ממש"כ הרמב"ם בהי"ח‪" :‬נראה לי שהקבלן יש לו הונאה‪ ,‬כיצד כגון‬
‫שקבל עליו לארוג בגד זה בעשרה זוזים‪ ,‬או לתפור חלוק זה בשני זוזים הרי זה‬
‫יש לו הונייה‪ ,‬וכל אחד משניהם בין קבלן בין בעל הבגד חוזר לעולם כמוכר"‪.‬‬
‫ונאמר שדוקא בבגד וכיוצ"ב‪ ,‬אבל בקרקע אין לו אונאה‪ .‬דא"כ היה לרמב"ם להקדים‬
‫דין זה למש"כ בהט"ז‪ .‬וע"כ נראה דכוונת הרמב"ם דמיירי ששכרו לזריעת חיטים‪,‬‬
‫והנידון הוא לא בשכר הפועל או הקבלן אלא בזרעים‪ ,‬שמכר לו זרעים זרועים‬
‫בקרקע‪ ,‬והשאלה היא אם מה שהפועל מכר לו חיטים זרועים יש לדון אותם‬
‫כמטלטלין או כקרקע‪.‬‬
‫ובנתיבות רכז‪,‬כ כתב על קושית הרמב"ן על הרמב"ם‪ ,‬מדוע אינו צריך לשלם מה‬
‫שהפסיד וכו'‪ ,‬ע"פ מש"כ התוס' בסוגיא )נו‪,‬ב ד"ה אלא(‪ ,‬די"ל שהמשכיר‬
‫השכיר אותו לעבוד שדה בת עשר אמות בששה זהובים‪ ,‬וכן נשכרים כל הפועלים‪,‬‬
‫רק שטעה וחשב שקרקע של עשר אמות אין צריך לזרוע בתוכה רק חמש מדות‪,‬‬
‫ואמר לו לזרוע חמש‪ ,‬דהפועל עשה כמו שציוה לו בעה"ב‪ .‬ומ"מ היתה טעות ואונאה‬
‫בגוף השכירות‪ ,‬כי מה שהפועלים נוטלים ששה משדה כזו‪ ,‬מפני שזורעין בה ששה‪,‬‬
‫וכיון שהוא לא זרע בתוכו רק חמשה‪ ,‬אין לו בשכרו אלא חמשה‪ .‬וכיון שהאונאה‬
‫לא היתה בגוף שכירות של הקרקע רק מחמת טעות כמה חיטין שצריך לזרוע‪ ,‬מיבעיא‬
‫ליה אם חיטין אלו הן כקרקע והוי טעות ואונאה בקרקע‪ ,‬או שמא כמטלטלין דמי‪.‬‬
‫והגרא"ז )אבן האזל מכירה יג‪,‬טז( הקשה על דברי הנתיבות‪ ,‬דאם יש חילוק בכמות‬
‫העבודה בין שש מדות לחמש‪ ,‬א"כ אין עיקר הטעות במה שלא זרע זריעה הראויה‪,‬‬
‫אלא שבעד שש המדות משלמים ששה דינרים והוא זרע חמש ונטל שש‪ ,‬וא"כ זו‬
‫טעות בשכר העבודה ומה ענינו לטעות בזרעים‪ .‬ואם אין נפק"מ בכמות העבודה רק‬
‫באופן הזריעה‪ ,‬כמה זרעים לזרוע‪ ,‬אין כאן אונאה מצד הפועל‪ ,‬שהרי הבעלים אמרו‬
‫לו כמה לזרוע‪ .‬וכתב הגרא"ז‪ ,‬דהפועל הוא שהטעה ואמר זרעתי זריעה הראויה‪ ,‬אלא‬
‫שהכונה שאמר בעת מעשה הזריעה שזו היא זריעה הראויה והבעלים נתרצו בכך‪ ,‬וזו‬
‫האונאה‪ .‬אך הקשה‪ ,‬דאף שהטעהו וסמך עליו‪ ,‬מ"מ אין זה מגדרי אונאה אלא מגדר‬
‫טעות‪ ,‬וכמו יין ונמצא חומץ‪ ,‬שחשב שזו זריעה הראויה לה ונמצאת שאינה ראויה‬
‫לה‪ ,‬עיי"ש מה שישב‪.‬‬

‫ב‪ .‬בקבלנות קרקע‬
‫ובתש' עמודי אור סי' קז )לגאון הרב יחיאל העליר אב"ד סובאלק‪ ,‬מוזכר גם בפת"ש‬
‫חו"מ רכז‪,‬כו( כתב לבאר בפרוש הסוגיא‪ ,‬דשם בסוגיא בעי גם לענין עומר‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שכט‬

‫ומסקנת הגמ' דבאשרוש ודאי דינו כקרקע‪ ,‬ונידון הגמ' הוא קודם השרשה‪ ,‬דכל זמן‬
‫שלא השירשו חשיב כמונח בכדא‪ .‬והרי השרשה צריכה זמן )עיין שביעית ב‪,‬ה( ואינו‬
‫יכול לקלוט לאלתר‪ ,‬אך קושית רבא אם כבר בשעת זריעה בטלינהו אגב קרקע או‬
‫לא‪ ,‬דאם בטלינהו אגב קרקע‪ ,‬אע"פ שלא אשרוש הוי כקרקע‪ .‬ובהמשך דבריו כתב‬
‫בבאור דין זה של תלוש ולבסוף חברו לענין אונאה‪ ,‬וז"ל‪" :‬ושורש הדבר לענ"ד‪,‬‬
‫דכל תלוש ולבסוף חיברו לא אבד ע"י חבורו דינו שהיה בו בתלוש‪ ,‬אבל בדבר‬
‫המתחדש אחר חיבורו ולא היה בו כלל בעודו בתלוש‪ ,‬בזה דינו כמחובר"‪ .‬ולענין‬
‫זריעת חיטים‪ ,‬הרי שאין כאן שני מצבים‪ ,‬מה שהיה בעודו תלוש ומה שהתחדש‬
‫במחובר‪ ,‬דבקבלנות שניהם באו כאחת‪ ,‬דקודם שזרע לא נגמרה פעולתו‪ ,‬ואין מקום‬
‫לדון בזה דין אונאה כשלא גמר פעולתו‪ ,‬וכשגמר פעולתו‪ ,‬ביטלם אגב קרקע‪" :‬ובכה"ג‬
‫דקאתו תרוייהו כחדא‪ ,‬אין לנו הכרח משום מקום אם דינו כתלוש או כמחובר‪,‬‬
‫ושפיר פסקו לבעיא דרבא"‪ .‬ומזה הסיק העמודי אור‪ ,‬שבקבלנות בית היינו ממש דינו‬
‫של רבא והוי ספיקא ואין להוציא מהמוחזק‪ .‬עוד כתב העמודי אור‪ ,‬דיש לחשב את‬
‫שפיית העצים ותיקונם בפני עצמו‪ ,‬דבזה יש בו אונאה‪ ,‬ומלאכת הבנין בחבורו לקרקע‬
‫בפני עצמו‪.‬‬
‫ונלענ"ד דכל האמור הוא באופן שהעבודה מחושבת באופן הנ"ל‪ ,‬שמשלם לפי חומרים‬
‫בנפרד ועבודה בנפרד‪ ,‬כאשר על כל פירוט ופירוט משלם באופן נפרד‪ .‬אולם‬
‫כאשר מסכם עם קבלן שיפוצים על עבודה‪ ,‬הרי שתשלום המזמין הוא על התוצאה‬
‫)ואף אם חוזר בו באמצע העבודה‪ ,‬דינו כבע"ב או קבלן שחזרו בהם‪ ,‬עיין שו"ע‬
‫חו"מ סי' שלג(‪ ,‬אולם שכרו לתוצאה מסוימת‪ ,‬ואף אם הקבלן עורך תחשיב נפרד‬
‫לחומרים ועלויות‪ ,‬הרי שאין בעה"ב משלם אלא על התוצאה הסופית והמושלמת‪,‬‬
‫אא"כ סיכמו שישלם תחילה על החומרים ואח"כ על העבודה וכו'‪ .‬ואף שמפרטים‬
‫ענינים שונים‪ ,‬כמו בנית קיר‪ ,‬החלפת אמבטיה ועוד‪ ,‬כל דבר הוא ענין בפני עצמו‪,‬‬
‫אך אין בזה כנדון העמודי אור שמחשב חומרים בנפרד ועבודה בנפרד‪ .‬ואם מחשב‬
‫באופן שכתב העמודי אור וכך סיכמו שישלם‪ ,‬הרי שיש לדון בכל דבר בפני עצמו‪,‬‬
‫אולם אם התשלום הוא על התוצאה‪ ,‬אין לדון על החומרים בנפרד ועל העבודה‬
‫בנפרד‪ .‬ובאופן הנ"ל שסיכמו מחיר כללי על התוצאה )אפי' אם מורכב מכמה חישובי‬
‫עלויות(‪ ,‬הרי שדינו כקרקע‪ ,‬שהתוצאה הינה קרקע ומחובר לקרקע‪ ,‬והתשלום הוא על‬
‫ההתחדשות שהיתה בקרקע‪ ,‬ובזה ודאי דינו כקרקע‪.‬‬
‫ויסוד חילוק ופירוט החשבון של מרכיבי התשלום‪ ,‬מצאנו בתרומת הדשן סי' שיח‬
‫)הובא להלכה ברמ"א חו"מ רכז‪,‬לג(‪ ,‬בענין ראובן ששכר את שמעון שיוליך‬
‫לו קורות גדולות מהמים לעיר באמצעות סוסו )של שמעון(‪ ,‬וזאת למשך ארבעה או‬
‫חמשה ימים‪ ,‬וקבע שכר של דינר ליום‪ ,‬והתברר שקצב לו שכר פחות שליש ממה‬

‫של‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שרגילים לתת כה"ג לשכר האדם ולשכר בהמה‪ .‬ודן תה"ד בדין אונאה בפועל‪ ,‬שאין‬
‫בו אונאה‪ ,‬ומאידך שכר הסוס שיש בו אונאה‪ .‬ואי נדון לפי שכירות שמעון עצמו‪,‬‬
‫אין כאן דין אונאה דפועל הוא‪ ,‬ואם נדון לפי שכירות הסוס‪ ,‬בשכירות בהמה יש‬
‫דין אונאה‪ .‬ואין לומר שהואיל ושכירות שמעון עצמו ושכירות הסוס שלו נכללים‬
‫בסך אחד‪ ,‬מיגו דליכא אונאה גבי דהאיך ליכא נמי גבי דהאיך‪ ,‬או איפכא‪ ,‬מגו‬
‫דאיכא לגבי דהאיך איכא נמי לגבי דהאיך‪ ,‬וניזל בתר רובא דאיזה צד הוא רוב מן‬
‫הסך ניזל בתריה‪ .‬או ניזל בתר חזקת ממון דיד המוציא על התחתונה‪ ,‬עיי"ש מה‬
‫שהביא ראיה לזה‪ .‬גם אין סברא לומר דהואיל ולא נפרט השכר כמה יגיע מן הדינר‬
‫ליום לשמעון עצמו וכמה יגיע שכר הסוס לסוסו‪ ,‬א"כ יכול ראובן לומר טול לשכר‬
‫הסוס חמשה חלקים מן הדינר ולשכר עצמך טול שישית הדינר‪ ,‬ונמצא בשכר הסוס‬
‫אין כאן אונאה‪ ,‬ובשכר עצמך אם התאנה ביותר כפלי כפליים לא מתחייב בכך‪ ,‬כדעת‬
‫הפוסקים דאפילו יותר מפלגא אין אונאה בקרקעות‪ ,‬ואפילו שוה מנה בפרוטה‪ .‬דודאי‬
‫לא אמרינן הכי‪ ,‬דבשכירות פועלים חזינא היכא מתגרי פועלים בההוא מתא‪ ,‬ואזלינן‬
‫בתרה לפי מנהג דאתרא‪ .‬ע"כ מסיק תה"ד דאמדינן כמה שכר היה ראוי ליתן לשמעון‬
‫עצמו‪ ,‬וכמה שכר היה לתת בשביל הסוס‪ ,‬ולפי חשבון זה חולקים הדינר ליום הסך‬
‫שיגיע לשכר הסוס‪ ,‬אם ימצא שיש בו אונאה פחות משתות זו מחילה‪ ,‬ואם שתות‬
‫צריך לתת לו עדיין לתשלום שכרו‪ ,‬וכ"ש ביותר משתות‪ .‬ואע"ג דבביטול מקח שניהם‬
‫חוזרים‪ ,‬מ"מ הכא אי אפשר בחזרה‪ ,‬דלא יוכל ראובן לומר לשמעון קח פעולתיך‬
‫והחזר לי מעותי‪ ,‬דאם יחזרו הקורות אל המים צריך לטרוח עוד בחנם‪ .‬ולא דמי‬
‫למקח וממכר שזה מחזיר לזה החפץ‪ ,‬וזה מחזיר לו מעותיו‪.‬‬
‫ונראה דדברי תה"ד הוא בזמן ובמקום שאין מושג לשכור כאחת פועל עם סוס‪ ,‬והם‬
‫במקומם שתי שכירויות נפרדות אלא שנזדמנו בנדון תה"ד לפונדק אחד‪ ,‬ולפועל‬
‫היה סוס ושכרם במחיר אחד‪ .‬אולם במקומות שבהם השכירות של נהג עם רכב אינה‬
‫מתחלקת לשתים‪ ,‬ותמיד המחיר הוא אחד‪ ,‬וכך יש לחשב את המחיר ביחס למחיר‬
‫השוק‪ ,‬שהרי לדוגמא בזמננו‪ ,‬אם ישכור נהג מונית ליום‪ ,‬אין מושג של שני תחשיבים‬
‫אלא אחד‪ ,‬בזה נראה שאינו שוכר רכב אלא פועל שיש לו כלי מלאכה הנקרא רכב‪,‬‬
‫שאם שכרו לשעות דינו כפועל שלכ"ע אין בו אונאה‪ ,‬ואם שכרו למטרה מסוימת‪,‬‬
‫כגון להגיע ליעד פלוני‪ ,‬דינו כקבלן שנחלקו בזה הראשונים אם בקבלן יש אונאה‬
‫אם לאו‪ ,‬אך אין כאן מהות של שתי שכירויות שחושבו בסכום אחד‪ ,‬דכיום נהוג‬
‫שהתחשיב של שכירות רכב עם נהג הוא ענין בפני עצמו‪ ,‬ששוכר את הנהג‪ ,‬ודינו‬
‫כפועל‪ ,‬והרכב הוא חלק מכלי מלאכתו‪ ,‬וכלל אינו בגדר התחשיב‪ .‬ולכן גם אין להביא‬
‫ראיה מנידון תה"ד לנידון קבלן‪ ,‬שסיכם עימו על מחיר תוצאתי‪ ,‬ולא היה בתחשיב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שלא‬

‫התשלום פרטים כמו חומרים‪ ,‬הגם שהקבלן מחשב הכל במחיר‪ ,‬מ"מ החיוב שלו הוא‬
‫על התוצאה ועל כך הוא משלם‪.‬‬
‫ונשאלתי פעמים רבות בענין מי שהזמין נהג הסעות או מונית‪ ,‬כשמטרת הנסיעה הינה‬
‫יעד מסוים‪ ,‬והתברר שהמחיר שקבע נהג המונית גבוה ממחיר המחירון )מבלי‬
‫להכנס לשאלה אם מותר לנהג מונית לחרוג מהמחירים שנקבעו‪ ,‬ואם מותר להתלונן‬
‫על כך(‪ ,‬או נמוך מהמחירון‪ ,‬והשאלה אם הוא בכלל אונאה‪ .‬ונראה שאינו דונה לנידון‬
‫תה"ד‪ .‬תה"ד מיירי כששוכר שני דברים‪ ,‬פועל וסוס‪ ,‬רק במקרה שכר מאדם אחד‬
‫וקבע מחיר אחד לשניהם‪ .‬בנדון הנ"ל אינו שוכר כלל מכונית‪ ,‬שהרי אין דינו כשומר‬
‫שכר על המכונית אם נגנב או נאבד וכד'‪ ,‬אלא שוכר נהג )קבלן – כיון שהוא ליעד‬
‫מסוים ולא לפי שעות(‪ ,‬ובאנו למחלוקת הראשונים )ראה להלן( אם בקבלן יש אונאה‪,‬‬
‫אך אין מחשבים את מחיר המכונית ומחיר הנהג‪ .‬דהרי הוא כשוכר קבלן שיש לו‬
‫כלי מלאכתו למלאכה שלשמה נשכר‪ ,‬דבמהות אין כאן אלא שכירות פועל קבלן‪ .‬וכן‬
‫הדין בכל דבר ודבר שכך הנוהג לשכור פועלים‪ ,‬עם כלי מלאכתם‪ ,‬והמחיר נקבע‬
‫באופן אחיד‪ ,‬אף שהפועל מחשב את העלויות‪ ,‬מ"מ אין כאן שתי שכירויות אלא‬
‫שכירות אחת‪.‬‬

‫ג‪ .‬אונאה בקבלן‬
‫נחלקו הראשונים אם יש אונאה בקבלן‪ .‬דאיתא בב"מ נו‪,‬ב‪ :‬בעי רבי זירא‪ ,‬שכירות‬
‫יש לו אונאה או אין לו אונאה‪ ,‬ממכר אמר רחמנא אבל לא שכירות‪ ,‬או‬
‫דלמא לא שנא‪ .‬אמר ליה אביי‪ ,‬מי כתיב ממכר לעולם‪ ,‬ממכר סתמא כתיב‪ ,‬והאי‬
‫נמי ביומיה מכירה היא‪ .‬והרמב"ן שם פירש‪ ,‬דהאיבעיא של רבי זירא היא בשכירות‬
‫בהמה וכלים וכיוצא בהן היא‪ ,‬אבל בשכירות קרקע אין לה אונאה ולא בעבדים‪ ,‬דהא‬
‫שכירות מכירה ליומיה היא‪ ,‬וכמו בממכר אין בה אונאה‪ ,‬הוא הדין בשכירות‪:‬‬
‫"ובשכירות ישראל‪ ,‬כגון ששכר פועלים‪ ,‬יש אומרים שאין בהם אונאה‪ ,‬דלאו ממכר‬
‫הוא‪ ,‬וכן בקבלנות"‪ .‬ונראה דעתו דשכירות פועל וקבלן אין בהם אונאה‪ ,‬דאין בהם‬
‫גדר של מכירה ואינם ממכר‪ .‬וכן הוא ברשב"א שם‪" :‬ובשכירות ישראל כגון פועלים‪,‬‬
‫י"א שאין להם אונאה דלאו ממכר הם‪ ,‬וכן בקבלנות"‪ .‬וכן הוא בתלמיד הרשב"א‬
‫שם‪ .‬וכן כתב הריטב"א שם‪ ,‬דבקבלת מלאכה ושכירות פועל פשיטא דאין בו אונאה‪,‬‬
‫דממכר אמר רחמנא‪ ,‬ובשכירות פועל אין בזה מכירה כלל‪ .‬והביא הריטב"א ראיה‬
‫מב"ק קטז‪,‬א‪ ,‬טול דינר והעבירני – פטור‪ ,‬דיכול לומר משטה אני בך‪ .‬ומבואר דלולי‬
‫טענת משטה היה חייב ואין בזה אונאה‪ .‬ועיין עוד בנימוק"י )ב"מ לב‪,‬א מעמוה"ר(‪,‬‬
‫ובמאירי בסוגיא‪.‬‬

‫שלב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והרמב"ם בהל' מכירה יג‪,‬טו‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬השוכר את הפועל לעשות עמו בין בקרקע‬
‫בין במטלטלין אין לו הונייה‪ ,‬מפני שהוא כקונה אותו לזמן‪ ,‬ועבדים אין‬
‫בהם הונייה"‪ .‬ושם בהי"ח‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬נראה לי שהקבלן יש לו הונאה‪ ,‬כיצד כגון‬
‫שקבל עליו לארוג בגד זה בעשרה זוזים‪ ,‬או לתפור חלוק זה בשני זוזים‪ ,‬הרי זה‬
‫יש לו הונייה‪ ,‬וכל אחד משניהם בין קבלן בין בעל הבגד חוזר לעולם כמוכר"‪.‬‬
‫ומדברי הרמב"ם מבואר שבפועל אין אונאה‪ ,‬לא מטעם שאינו ממכר אלא מפני שדומה‬
‫לעבד‪ .‬ושכן מביא במאירי בסוגיא‪ ,‬וכן ברמ"ה ב"ב פז‪,‬א‪ …" :‬אבל שכירות דאדם‬
‫לא יהא אלא עבד כנעני‪ ,‬כי היכי דמכירה דידיה לית ביה אונאה‪ ,‬דהא אמעיטו להו‬
‫עבדים מדין אונאה משום דאיתקוש לקרקעות‪ ,‬שכירות דידהו נמי לית ביה אונאה‪,‬‬
‫וכל שכן פועל בר ישראל דלא קני ליה לגופיה"‪.‬‬
‫ואף שלכאורה נחלקו הרמב"ם והראשונים‪ ,‬הן בטעם פועל שאין בו אונאה‪ ,‬דלראשונים‬
‫אינו ממכר ולרמב"ם דדמי לעבד‪ ,‬וכן פליגי לדינא לענין קבלן‪ ,‬דהרמב"ם כתב‬
‫דנראה לו שיש בקבלן אונאה‪ ,‬והראשונים הנ"ל ס"ל דאין בו אונאה‪ ,‬דלאו ממכר‬
‫הוא‪ ,‬נראה לכאורה דביסוד סברת הדין לא פליגי‪ .‬דהנה יש להבין בדברי הרמב"ם‪.‬‬
‫דאם ס"ל לרמב"ם שאף בשכירות פועל‪ ,‬מעיקר הדין דמי לכל שכירות וכבעיא דרבא‪,‬‬
‫ושכירות ליומיה ממכר הוא‪ ,‬ורק בפועל עצמו אין בו אונאה מפני שדומה לעבד )עיין‬
‫במגיד מכירה יג‪,‬טו(‪ ,‬א"כ היה לו לרמב"ם לומר מיד בהלכה זו שאין הדין כן בקבלן‪.‬‬
‫ומדוע דחאה להי"ח‪ ,‬כאשר דין הקבלן הוא פועל יוצא מהדין ששכירות כמכירה‪ ,‬ורק‬
‫בפועל הוא דין מיוחד‪ .‬גם מה כתב הרמב"ם בדין הקבלן בלשון‪" :‬נראה לי ‪"…‬‬
‫)ועיין בשו"ע חו"מ רכז‪,‬לו שלא נקט לשון זו(‪ ,‬שהרי הוא יוצא מהדין הקודם‪ .‬ואף‬
‫שאינו מוזכר להדיא בגמ'‪ ,‬גם דין פועל לא נזכר להדיא בגמ'‪ ,‬ומדוע היה צריך‬
‫הרמב"ם לומר בלשון זו שהיא סברא דיליה‪ ,‬דאם כל שכירות כממכר‪ ,‬פשוט שקבלן‬
‫בכלל‪ ,‬ורק פועל דמי לעבד‪ ,‬ואדרבא‪ ,‬דין הקבלן הוא המפורש ופועל סתום‪ .‬גם יש‬
‫להבין‪ ,‬מדוע בהי"ח הביא הרמב"ם דוגמא לקבלן‪ …" :‬שקבל עליו לארוג בגד זה‬
‫בעשרה זוזים‪ ,‬או לתפור חלוק זה בשני זוזים ‪ ,"…‬וכי לא ידעינן מיהו קבלן והחילוק‬
‫בינו לבין פועל‪ ,‬ובפועל לא כתב כגון ששכרו לימים או לשעות וכד'‪.‬‬
‫והנראה בזה דהרמב"ם ס"ל ביסוד סברת הדין כראשונים הנ"ל‪ ,‬דכל דבר שהוא כממכר‬
‫יש בו אונאה‪ ,‬וכל דבר שאינו כממכר‪ ,‬אין בו אונאה‪ ,‬ולמדו כן מפשיטות‬
‫בעית רבי זירא‪ ,‬דממכר סתם כתיב ולאו דוקא לעולם‪ ,‬וכל שביומיה הוי ממכר‪ ,‬יש‬
‫בו אונאה והוא בכלל וכי תמכרו ממכר לעמיתך וכו'‪ .‬אלא שסובר הרמב"ם שאין‬
‫צריך שיהיה ממכר ממש‪ ,‬גם אם דומה לממכר‪ ,‬הוא בכלל וכי תמכרו ממכר לעמיתך‪,‬‬
‫לענין אונאה‪ .‬ולכן בענין פועל ס"ל לרמב"ם‪ ,‬שאף אם אין גופו קנוי לבעה"ב )עיין‬
‫להלן‪ ,‬דענין גופו קנוי הוא כדי שיהיה דומה לעבד‪ ,‬אך נראה דאינו נצרך לדמיון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שלג‬

‫לממכר(‪ ,‬מ"מ הוא "כקונה אותו לזמן"‪ ,‬דמי לממכר‪ ,‬וכל שדמי לממכר הוא בכלל‬
‫ממכר לענין אונאה‪ ,‬רק כיון שהדמיון לממכר הוא של ממכר עבד‪ ,‬בממכר של עבד‬
‫התמעט ממכרו מאונאה‪ .‬ולכן ס"ל לרמב"ם דאף בקבלן‪ ,‬כל דדמי לממכר‪ ,‬יש בו‬
‫אונאה‪ .‬וכתב מסברא דיליה‪ ,‬דנראה לו דדוקא בקבלן הדומה לממכר‪ ,‬כמו בשוכר‬
‫קבלן לארוג לו בגד‪ ,‬שהרי זה כמוכר לו‪ ,‬ואף דס"ל לרמב"ם שאין אומן קונה בשבח‬
‫כלי וכמו שיתבאר‪ ,‬מ"מ בכה"ג דמי למוכר לו הבגד‪ .‬משא"כ בשוכר קבלן לפעולה‬
‫שאינה דומה לממכר‪ ,‬כמו לשמור וכד'‪ ,‬לא דמי לממכר‪ .‬וכן אם שכרו לעשות בקרקע‪,‬‬
‫כמו לבנות בית‪ ,‬אף דדמי לממכר‪ ,‬מ"מ ממכר קרקעות התמעטו מאונאה‪ ,‬ולכן נקט‬
‫הרמב"ם דוגמא לקבלן בשוכר לארוג בגד‪ .‬ועיין בתה"ד סי' שיח שכתב דפועל דינו‬
‫כעבד‪ ,‬מהא דיכול לחזור בו בחצי היום )עיין מה שכתבתי בח"ז סי' ל‪/‬א(‪ ,‬נראה‬
‫דאף לתה"ד אינו כעבד ממש אלא דמי לעבד‪ ,‬וכיון שדומה לעבד וכביכול מוכר‬
‫עצמו כעבד‪ ,‬הרי דומה לממכר‪ ,‬וכיון שדומה לממכר עבד‪ ,‬אין לו אונאה‪.‬‬
‫ובמחנה אפרים )שכירות פועלים א( הביא מחלוקת ראשונים אם פועל גופו קנוי‬
‫לבעה"ב‪ .‬המחנ"א דן בפועל שנשכר וקיבל כבר דמי שכירותו‪ ,‬אם יכול‬
‫לחזור בו באמצע המלאכה‪ ,‬כדין פועל החוזר בחצי היום‪ ,‬כשאינו מחזיר מה שקיבל‬
‫בשכירותו‪ .‬והביא בזה מחלוקת ראשונים‪ .‬וכתב דשורש מחלוקתם תלוי אם פועל גופו‬
‫קנוי לבעל הבית או לא‪ .‬דעל הא דאיתא בגמ' ב"מ י‪,‬א‪ ,‬דאם אמר בעה"ב לפועל‬
‫עשה עמי מלאכה היום‪ ,‬מציאתו של בעל הבית‪ .‬ומזה הוכיחו שיכול לתפוס אף שחב‬
‫לאחרים‪ .‬ותירצה הגמ'‪ ,‬שאני פועל דידו כיד בעל הבית‪ .‬והקשתה הגמ'‪ ,‬והרי פועל‬
‫יכול לחזור בו אפילו בחצי היום‪ ,‬ותירצה‪ ,‬דכל כמה דלא הדר ביה כיד בעל הבית‬
‫הוא‪ .‬והריטב"א שם כתב בבאור קושית הגמ'‪ ,‬והא אמר רב פועל יכול לחזור בו;‬
‫"פירוש‪ ,‬ואי ידו כיד בעה"ב חשיב‪ ,‬הא קנייה קניה אלימתא ליומיה כדאמרינן גבי‬
‫עבד כנעני שידו כיד רבו‪ ,‬והיאך יכול לחזור בו‪ .‬ופרקינן דמאי דמצי הדר ביה טעמא‬
‫אחרינא הוא‪ ,‬ולאו משום דאין קנינו קנין גמור‪ ,‬אלא גזרת הכתוב משום כי לי בני‬
‫ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים‪ ,‬הא כל כמה דלא הדר ביה‪ ,‬ידו כיד בעל הבית"‪.‬‬
‫ומבואר שאף למסקנת הגמ' הוי קנין אלימתא לבעה"ב‪ ,‬שגופו קנוי לבעה"ב‪ ,‬ורק‬
‫מגזה"כ יכול לחזור‪ .‬והביא המחנ"א שכן דעת מהר"מ בתש'‪ ,‬ושכן דעת הרמב"ם‪,‬‬
‫משא"כ לענין אונאה דדמי לעבד‪ .‬ולפי סברא זו דפועל גופו קנוי לבעה"ב כמו עבד‬
‫עברי‪ ,‬אין הפועל יכול לחזור בו אלא היכא דלא לקח שכרו‪ ,‬או לקח שכרו ויש‬
‫בידו להחזירו‪ ,‬דמחזיר את שכרו וחוזר כמו עבד עברי‪ ,‬אבל אם אין בידו להחזירו‬
‫אינו יכול לחזור בו‪ ,‬שהרי גופו קנוי לבעה"ב‪ .‬אולם דעת התוספות )קדושין יז‪,‬א ד"ה‬
‫חלה( כתבו דמלמד שחלה‪ ,‬אין לו אלא שכרו שעבד‪ ,‬דאינו דומה לעבד‪" :‬וא"כ‬
‫מלמדי תינוקות נמי אם חלו לא יקחו אלא מה שהרויחו‪ ,‬דאין לדמותם כלל לעבד‬

‫שלד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עברי‪ ,‬דעבד עברי גופו קנוי לאדונו‪ ,‬הילכך חלה שלש אינו חייב להשלים‪ ,‬דאין יכול‬
‫לעשות מלאכה יותר מיכולתו‪ ,‬אבל מלמד אין גופו קנוי אלא שכר עצמו ללמוד עד‬
‫הזמן‪ ,‬וכשאינו יכול להשלים‪ ,‬לא יטול אלא מה שהרויח"‪ .‬ולשיטת התוס' אפי' הקדים‬
‫שכרו לפועל‪ ,‬יכול לחזור בו והמעות הוו אצלו הלואה‪ .‬וכתב המחנ"א דכן היא דעת‬
‫הרשב"א כדעת התוס' שאין גופו קנוי‪" :‬ולשיטתיה קא אזיל‪ ,‬שכתב הנמוק"י בשמו‬
‫בפרק הזהב )לב‪,‬א מעמוה"ר( דהטעם דבשכירות פועלים אין בהם אונאה משום דלאו‬
‫מכר הוא‪ ,‬ולהכי כתב דאם חזר בו הפועל הוו המעות אצלו הלואה"‪ .‬ועיין בקצוה"ח‬
‫שלג‪,‬ו‪ .‬וסיפא דברי המחנ"א קשה‪ ,‬דהרי כן היא גם דעת הריטב"א שאינו ממכר וע"כ‬
‫אין בו אונאה )עיין לעיל‪ ,‬מב"מ נו‪,‬א(‪ ,‬ומאידך כתב בב"מ י‪,‬א )הנ"ל( דגופו קנוי‬
‫)ועיין להלן מה שישב במחנ"א(‪.‬‬
‫ונראה דאפשר דהריטב"א ס"ל דאף שיש כאן קנין אלימתא לבעה"ב בפועל‪ ,‬מ"מ‬
‫אינו דרך ממכר‪ ,‬דאף אם גופו קנוי היינו שיש לבעה"ב קנין בגוויה‪ ,‬אבל‬
‫עדיין אינו ממכר שמוכר גופו‪ ,‬ובודאי אינו בכלל הנמכרים מיד ליד‪ ,‬ולכן אין סתירה‬
‫בין גופו קנוי למה שאין בו אונאה מחמת שאינו ממכר‪ .‬ולאידך גיסא י"ל גם לרמב"ם‪,‬‬
‫דאפשר דהרמב"ם יסבור שאין גופו קנוי לבעה"ב‪ ,‬רק כיון שהוא כממכר עבד‪ ,‬שמוכר‬
‫לו שעבוד גופו‪ ,‬אין בו אונאה‪ ,‬דדמי לעבד שמוכר שעבוד גופו‪ ,‬אף שעבד עברי‬
‫גופו קנוי בזה שכיר דומה לעבד שסו"ס מוכר לו שעבוד גופו‪ ,‬ממילא אינו כממכר‬
‫עליו דברה התורה באונאה‪.‬‬
‫אולם המחנ"א תירץ באופן אחר את הסתירה בדברי הריטב"א‪ ,‬דנראה שהריטב"א‬
‫מחלק בין היכא דנשכר לבעה"ב לכל מלאכה‪ ,‬דבזה גופו קנוי‪ ,‬דיכול לשנותו‬
‫לכל מלאכה שירצה‪ .‬משא"כ בשוכר פועל למלאכה ידועה‪ ,‬דאינו קנוי אצלו‪ ,‬שהרי‬
‫אינו יכול לשנותו למלאכה אחרת‪ .‬משא"כ דעת הרמב"ם נראה דכל פועל גופו קנוי‪,‬‬
‫בין אם נשכר למלאכה מסוימת או לכל מלאכה‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ונמצא לגר"י אברמסקי )חזון יחזקאל ב"מ ג‪,‬ט( שכתב בבאור דעת הרמב"ם‪ ,‬דלכאורה‬
‫מהגמ' קדושין כח‪,‬א )עיין תה"ד סי' שיח מה שהביא ראיה משם( מבואר דאי‬
‫לאו דגופו של עבד קנוי לבעה"ב‪ ,‬לא הוקש לקרקע‪ ,‬ומדוע שכיר הוקש כאן לקרקע‪.‬‬
‫וכתב לחלק‪ ,‬שדיני אונאה הם על עיקר המקח‪ ,‬ועיקר המקח בשכיר הוא קנין השעבוד‬
‫אשר על גופו‪" :‬וזה הוא ענין של עבדות‪ ,‬ועבדים אין בהם אונאה"‪ ,‬משא"כ בטענת‬
‫השבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי‪ ,‬התביעה אינה על הגוף רק על פרעון השעבוד‪,‬‬
‫שתובע פעולתו ומעשה ידיו‪ ,‬וזה דינו כמטלטלין‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ומ"מ לענין אונאה שדנים‬
‫על עיקר המקח‪ ,‬ועיקר המקח הוא שעבוד גופו‪ ,‬ולכן הוא בכלל עבד לענין אונאה‪.‬‬
‫עוד כתב שם הגר"י זצ"ל )עיי"ש בד"ה וכנראה(‪ ,‬דקבלן אף שאינו דומה לעבד ואין‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שלה‬

‫כאן שעבוד גופו‪ ,‬מ"מ נקט הרמב"ם דין קבלנות רק באופן שיש שם שבח כלי‪ ,‬ולא‬
‫נקט על אופן של שליחות איגרת או נקוי וריכוך בגד‪ ,‬דדוקא כשקנה בשבח כלי יש‬
‫אונאה‪ ,‬שיש אצל בעה"ב בבגדו מעשה אריגה ומעשה תפירה שהם ממון אחרים וגזל‬
‫הם בידו‪ ,‬שלא פרע בשלמות על מה שהשביח הקבלן‪ .‬ואף דקיי"ל לרמב"ם שאין‬
‫אומן קונה בשבח כלי )עיין רמב"ם שכירות י‪,‬ד(‪" :‬היינו משום שאדעתיה דבעה"ב‬
‫השביח )הרשב"א בחדושיו שם בב"ק(‪ ,‬אך כל זה במשלם לו דמי קבלנותו‪ ,‬אבל‬
‫במאנה אותו‪ ,‬השבח דידיה"‪ .‬ומבואר מהגר"י אברמסקי‪ ,‬דדוקא בקבלן באופן שמשביח‬
‫החפץ וקונה בשבח כלי‪ ,‬בזה ס"ל לרמב"ם שיש לו אונאה‪ ,‬משא"כ בקבלן להביא‬
‫אגרת או לשמור וכיוצ"ב‪ ,‬לא דמי למכר‪ .‬דכשקונה בשבח כלי ונותן אח"כ לבעה"ב‪,‬‬
‫הרי יש כאן מעין מכירה‪ ,‬והוא בכלל ממכר שאמרה התורה באונאה‪.‬‬
‫ולעצם השאלה מדוע בקבלן חשיב מכר‪ ,‬אף שלשיטת הרמב"ם אין אומן קונה בשבח‬
‫כלי )והיא קושית המגיד מכירה יג‪,‬יח‪ ,‬ועיי"ש במל"מ(‪ ,‬מצאנו במהרי"ט )חחו"מ‬
‫סי' יט ד"ה ויש לדקדק( שממנו עולה דדוקא בבגד וכיוצ"ז שיש שבח כלי‪ ,‬הוי‬
‫כממכר שיש בו אונאה‪ ,‬אולם באופן אחר כשליחות וכיוצב"ז‪ ,‬אין בו אונאה‪ .‬רק‬
‫הקשה דהא לשיטת הרמב"ם אין אומן קונה בשבח כלי‪ ,‬וכתב לישב‪ ,‬דכל מידי דמטי‬
‫ליה קנין גבי לוקח‪ ,‬ממכר קרינן ליה‪ ,‬ואף שלא היה לראשון קנין כלל‪ ,‬כמו מי‬
‫שקבל עליו לארוג בגד זה או לתפור חלוק‪ ,‬באריגה זו או בתפירה זו מעמיד כלי‬
‫אצלו שנתן לו בד ומחזיר לו בגד‪ ,‬והבעלים קונים בשבח הכלי וגופו ממון לגבייהו‪,‬‬
‫וגבי אונאה ממכר כל דהו שמיה ממכר‪ ,‬כמו שבשכירות יש אונאה משום דמכר‬
‫ליומיה הוא‪ ,‬אף דבעלמא לא חשיב שכירות כמכר לשיטת התוס'‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין מש"כ‬
‫הגר"א וולקין בחושן אהרן רכז‪,‬לו‪.‬‬
‫אמנם מדברי הגרא"ז וחילוקו‪ ,‬נראה דס"ל דאף בקבלנות כמו שמירה ושליחות‪ ,‬גם‬
‫סובר הרמב"ם שיש בזה אונאה‪ .‬דלמש"כ הגרא"ז כל דבר שיש בו שכירות‬
‫ואין בו עבדות‪ ,‬יש בו אונאה והוא בכלל ממכר‪ .‬דגם בקבלן איכא טעמא דכי לי‬
‫בני ישראל עבדים‪ ,‬לענין שלא יהיה הקבלן משועבד לגמור קבלנותו ויכול לחזור בו‪,‬‬
‫והנפק"מ בין פועל לקבלן‪ ,‬דפועל השכיר עצמו לעבודה‪ ,‬ולכן אף דיכול לחזור בו‪,‬‬
‫כל זמן שהוא עובד זהו גדר עבדות ואין אונאה‪ ,‬משא"כ קבלן השכיר עצמו לפעולה‬
‫מסוימת‪ ,‬לארוג הבגד וכיוצב"ז‪ ,‬וכיון ששעבוד אין לו‪ ,‬ועיקר התשלומין אינו בעד‬
‫עבודתו אלא בעד תכלית פעולתו‪ ,‬אין זה גדר עבדות ויש לו אונאה‪ .‬ומה שאינו‬
‫קונה בשבח כלי היינו שיש כאן שכירות ומכח שכירות יש בו אונאה‪ ,‬רק היא שכירות‬
‫שאינה עבדות‪ .‬ולפ"ז לכאורה אין לחלק בין קבלנות של אריגת בגד לשליחות ושמירה‪,‬‬
‫וא"כ צ"ב מדוע נקט הרמב"ם האופן של אריגת בגד‪ .‬גם ממה שחילק השו"מ )תנינא‬
‫ח"ב סי' ל( נראה שאין חילוק בין סוגי הקבלנות‪ .‬השו"מ כתב לחלק בין פועל‬

‫שלו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לקבלן‪ ,‬דפועל שקנוי לכל מלאכת הבעה"ב בין בקרקע בין במטלטלין‪ ,‬עד אותו זמן‬
‫הוא קנוי לבעה"ב‪ ,‬אבל בקבלן שקבל עליו לארוג בגד זה או לתפור חלוק זה‪ ,‬דאין‬
‫לו זמן מוגבל למלאכתו‪ ,‬אינו נקנה לו לרבו דיכול לעשות היום מלאכה אחרת ולמחר‬
‫יעשה זאת‪ ,‬ובכה"ג אינו נקנה לבעה"ב‪.‬‬
‫ועיין בקונטרסי שעורים לגר"י גוסטמן זצ"ל )ב"מ כב‪,‬ז( שכתב לבאר בדעת הרמב"ם‪,‬‬
‫דכל דין עבדים שהוקשו לקרקעות הוא דוקא בעבד כנעני‪ ,‬אולם בעבד עברי‬
‫אין בו אונאה מטעם אחר‪ ,‬דפרשת אונאה נאמרה במוכר ולוקח שמכרו מקח זה לזה‪,‬‬
‫ולא כשהמוכר עצמו הוא המקח‪ ,‬ולכן אין צריך למעט עבד עברי מאונאה מהוקש‬
‫לקרקעות‪ ,‬דאין כאן מקח ואין אונאה במקום שאין מקח‪ ,‬וזו כוונת הרמב"ם שהוא‬
‫כקונה השכיר‪ ,‬לא שקונה הפעולה אלא את המוכר עצמו‪ ,‬ולכן אין בו אונאה‪ ,‬משא"כ‬
‫בקבלנות שקונה הפעולה ולא המוכר‪ ,‬דמי לממכר‪ ,‬ויש בו אונאה‪) .‬ולפ"ז יש לכאורה‬
‫ג"כ אין חילוק בין סוגי הקבלנות(‪.‬‬

‫ד‪ .‬ביותר משתות וא"א להחזיר המקח‬
‫וכבר כת' לעיל דבקבלנות קרקע גם לרמב"ם אין אונאה‪ ,‬וכדוגמאות שנקט בענין בגד‬
‫וכד'‪ ,‬דאם חשיב כמכר‪ ,‬מ"מ הוי כמכר בקרקעות‪ ,‬ובמכר בקרקעות אין אונאה‪.‬‬
‫והתעוררתי לשתי שאלות בדין הנ"ל‪ ,‬אף אם אין בהם לכאורה נפק"מ לדינא‪ .‬דלכאורה‬
‫כאן היתה האונאה ביתר משתות‪ ,‬וא"כ צ"ל שבטל המקח‪ ,‬והרי בכעין נדו"ד לא‬
‫שייך שיבטל המקח‪ ,‬וכיצד יעשו‪.‬‬
‫ומצאתי בזה מש"כ בתה"ד )סי' שיח‪ ,‬הנ"ל(‪ ,‬בדין פועל עם סוס‪ ,‬דאמדינן כמה שכר‬
‫היה ראוי ליתן לשמעון בתורת פועל‪ ,‬וכמה שכר בעבור הסוס‪ ,‬ולפי חשבון‬
‫זה חולקים הדינר ליום‪ ,‬ואם הסך שיגיע לשכר הסוס ימצא שיש בו אונאה פחות‬
‫משתות‪ ,‬הרי זו מחילה‪ ,‬ושתות צריך לתת לו תוספת שתות לתשלום שכר הסוס;‬
‫"וכל שכן ביותר משתות‪ .‬ואע"ג דבביטול מקח שניהם חוזרין ‪ …‬מ"מ הכא אי אפשר‬
‫בחזרה‪ ,‬דאין יוכל ראובן לומר לשמעון קח פעולתיך והחזר לי מעותי‪ ,‬דאם יחזרו‬
‫הקורות אל המים צריך לטרוח עוד בחנם‪ ,‬וק"ל‪ .‬ולא דמי למקח וממכר שזה מחזיר‬
‫לזה החפץ וזה מחזיר לו מעותיו"‪ .‬מבואר מתה"ד דמחזיר לו האונאה ביותר משתות‪.‬‬
‫וכן נראה לבאר בדברי הרמב"ם בהל' מכירה יג‪,‬יז‪" :‬השוכר את הכלים או את הבהמה‬
‫יש להם אונייה‪ ,‬שהשכירות מכירה בת יומה היא‪ ,‬ואם יש בה הונייה שתות או‬
‫יותר‪ ,‬בין שנתאנה שוכר בין שנתאנה משכיר‪ ,‬הרי זה מחזיר הונייה ואפילו לאחר‬
‫זמן מרובה"‪ .‬ודברי הרמב"ם הובאו בשו"ע חו"מ רכז‪,‬לה‪ .‬וכבר העיר בלח"מ והקשה‪,‬‬
‫מדוע כתב הרמב"ם דביותר משתות מחזיר האונאה‪ ,‬הרי ביותר משתות בטל המקח‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שלז‬

‫והסמ"ע רכז‪,‬סד כתב לישב ע"פ דברי תה"ד הנ"ל‪ ,‬דכיון דלא שייך לבטל המקח‪,‬‬
‫שכבר נעשה השכירות‪ ,‬צריך להחזיר האונאה‪.‬‬
‫אלא שלכאורה צריך להבין בדברי תה"ד‪ ,‬מכח איזה דין מחזיר האונאה ביותר משתות‪,‬‬
‫הרי לכאורה מדין תורה מחזיר האונאה רק בשתות‪ ,‬ואם אי אפשר לבטל המקח‬
‫ביותר משתות‪ ,‬המקח קיים‪ ,‬ומכח איזה דין בתורה יחזיר מה שלקח יותר משתות‪,‬‬
‫או יוסיף יותר משתות על מה שנתן‪ ,‬דבהלכות אונאה של התורה לא מצאנו דין זה‪,‬‬
‫ומהיכי תיתי לחייבו‪ .‬דהנה הגר"ח מכירה טו‪,‬א כתב בענין מחלוקת הרמב"ם והראב"ד‬
‫במוכר לו מאה אגוזים בדינר‪ ,‬ונמצאו רק תשעים ותשע‪ ,‬דדעת הרמב"ם דנקנה המקח‬
‫ומחזיר את הטעות ואפילו לאחר כמה שנים‪ ,‬ודעת הראב"ד דפעמים שאין המקח‬
‫נקנה שאם רצה לחזור עד שלא השלים חוזר‪ .‬והביא את הרשב"ם ב"ב קג‪,‬ב דבטעה‬
‫במדה ובמשקל עצם המקח בטל‪ ,‬מהא דאיתא בב"ב צ‪,‬א; אמר שמואל אין מוסיפין‬
‫על המדות יותר משתות וכו' אלא משום אונאה דלא ליהוי ביטול מקח‪ .‬והאמר רבא‬
‫כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר‪ ,‬הרי להדיא‬
‫דפירושא דחוזר היינו ביטול מקח‪ ,‬ולפי זה קשה על הרמב"ם שפסק דהמקח קיים‬
‫אלא שצריך להחזיר הטעות‪ .‬וכתב לישב‪:‬‬
‫"והנראה לומר בזה‪ ,‬דעד כאן לא קאמר הרמב"ם דהמקח קיים‪ ,‬רק כשהיתה‬
‫דעת שניהם שוה בפסיקת המדה‪ ,‬ורק דאח"כ חיסר לו מהמדה שפסק‬
‫עמו‪ ,‬וכגון בגוונא שהזכיר הרמב"ם שמכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו תשעים‬
‫ותשעה‪ ,‬ובזה הוא דס"ל להרמב"ם דעצם המקח אינו מתבטל ע"י טעותו במנין‪,‬‬
‫אלא שיחזיר לו מה שפסק עמו‪ ,‬משא"כ התם בב"ב דאיירינן לענין הוספה על‬
‫המדות‪ ,‬דהטעות התם הוא בגוונא שהלוקח יהיה סבור על המדה הגדולה‬
‫והמוכר תהיה דעתו על המדה הקטנה‪ ,‬ונמצא דהם מחולקין בעצם פסיקת המכר‪,‬‬
‫א"כ הרי לא שייך הכא לומר שיחזיר לו טעותו ויתקיים המקח‪ ,‬דהרי אם‬
‫יחזיר הטעות הרי יהדר אז הדין טעות אצל חברו שנתכוין על המדה האחרת‪,‬‬
‫וממילא דהמקח בטל‪ ,‬כיון דעצם הפסיקה נעשה בטעות‪".‬‬
‫היסוד של הגר"ח‪ ,‬דקיום המקח וביטולו תלוי אם היתה דעת הקונה והמוכר שוה‪,‬‬
‫שניהם לדבר אחד התכוונו‪ ,‬רק למעשה ארעה טעות וקיבל פחות או יותר‪,‬‬
‫בזה המקח קיים‪ ,‬ומשלים או מחסיר למה שהתכוונו‪ .‬אבל בנידון המידה בחבל‪ ,‬הקונה‬
‫והמוכר התכוונו לדבר אחר‪ ,‬כ"א הבין את המידה באופן שונה‪ ,‬בזה לא שייך להשלים‪,‬‬
‫מפני שאם תשלים לאחד‪ ,‬הרי המקח יתקיים בניגוד להבנת וכוונת האחר‪ .‬וא"כ שואל‬
‫הגר"ח‪ ,‬למה בשתות קנה ומחזיר האונאה‪ ,‬הרי הקונה התכוין לקנות בפחות משתות‪,‬‬
‫ואיך יתקיים המקח במחיר ששילם בתוספת שתות‪ ,‬הרי לא רצה במקח במחיר כזה‪.‬‬
‫וע"ז השיב הגר"ח‪:‬‬

‫שלח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"ואשר יראה מוכרח בזה‪ ,‬משום דבכל אונאת שתות‪ ,‬אי משום דין טעות הלא‬
‫שתות שוה לפחות משתות דהיה צריך להיות המקח קיים כמו שפסקו‬
‫זה עם זה‪ ,‬והא דבשתות מחזיר אונאה‪ ,‬הוא רק מגזירת הכתוב בפני עצמו‬
‫הנאמר באונאה דשתות קנה ומחזיר אונאה‪ ,‬וא"כ הא נמצא דמשום עצם מעשה‬
‫המקח לא היה צריך להחזיר כלל אונאה‪ ,‬ורק דדין תורה הוא שיחזיר‪ ,‬מדין‬
‫החזרת אונאה שהוא זה דין וגזירת הכתוב בפני עצמו כמו החזרת גזילה‪ .‬אשר‬
‫ע"כ שפיר המקח מתקיים ולא דיינינן ביה דין טעות לגבי המאנה וביטול‬
‫הפסיקה‪ ,‬כיון דמדין תורה הוא שמחזיר ולא משום עצם מעשה המקח‪ ,‬ע"כ‬
‫לא דיינינן ביה דין טעות על ידי זה בהמקח‪ .‬אכן כל זה הוא באונאה‪ ,‬דדין‬
‫החזרתו הוא מגזירת הכתוב‪ ,‬משא"כ בטעות במדה ובמשקל ובמנין‪ ,‬דדין החזרתו‬
‫לאו משום דין אונאה קאתינן עליה‪ ,‬כי אם דהוי טעות מעיקרא‪ ,‬א"כ ממילא‬
‫דכשמחזיר את הטעות הא נמצא דבטלה הפסיקה לגבי המחזיר שנתכוין על‬
‫המדה האחרת‪ ,‬וא"כ ממילא דבטל המקח‪ ,‬כיון דלא נתקיימה הפסיקה מעולם‪,‬‬
‫וכמו שנתבאר‪".‬‬
‫דהחזר האונאה הוא מגזירת הכתוב‪ .‬לא שהמחיר הוא מה ששולם בתוספת השתות‬
‫שמחזיר‪ .‬המחיר הוא מה ששילם ומה שהיה דעתו לקנות‪ ,‬והתורה גזרה שיתן‬
‫למוכר עוד שתות‪ ,‬וע"כ אינו חלק מהמחיר‪ .‬משא"כ בדבר שבמידה‪ ,‬מה שמחזיר אינו‬
‫מחמת גזה"כ אלא מחמת הקציצה הקודמת‪ ,‬ע"כ אם יחזיר יהיה זה בניגוד לכוונתו‬
‫הראשונית של הקונה או המוכר‪ ,‬ע"כ המקח בטל‪.‬‬
‫ולפ"ז י"ל בנדו"ד‪ ,‬דבכל מקום שדין תורה שיחזיר המקח ויבטל המקח‪ ,‬אם מחזיק‬
‫המקח הרי יש כאן תורת גזילה ביחס למתאנה‪ ,‬ורק באונאת שתות שיכול‬
‫להחזיר המקח‪ ,‬בעינן לגזיה"כ שיחזיק המקח ויוסיף שתות‪ ,‬אולם במקום שאינו יכול‬
‫להחזיר המקח‪ ,‬הוא בכלל גזירת התורה להחזיר האונאה‪ ,‬וכמש"כ הגר"ח‪" :‬ורק דדין‬
‫תורה הוא שיחזיר‪ ,‬מדין החזרת אונאה שהוא זה דין וגזירת הכתוב בפני עצמו כמו‬
‫החזרת גזילה"‪ ,‬וכל מה שהיה צריך לגזירת הכתוב הוא באופן שיכול להחזיר המקח‪,‬‬
‫אולם במקום שאי אפשר להחזיר המקח‪ ,‬הוא דין בפני עצמו להחזיר הגזילה שבידו‪,‬‬
‫ולא בעינן לגזירת הכתוב‪ ,‬ואף שבזה משלם יותר ממה שחשב‪ ,‬כיון שאינו יכול‬
‫להחזיר המקח‪ ,‬זהו מעיקר דיני אונאה‪ .‬ולפ"ז הוי מדין תורה‪ .‬או י"ל‪ ,‬שאה"נ דין‬
‫החזרת אונאה הוא דוקא בשתות‪ ,‬אבל ביותר משתות שאינו יכול להחזיר האונאה‪,‬‬
‫הוא דין מדרבנן ותקנת חכמים‪ ,‬דמה יעשו שלא ישארו באונאתם‪ ,‬על כן תיקנו‬
‫שיחזיר האונאה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שלט‬

‫ה‪ .‬אומן קונה בשבח כלי בקרקע‬
‫עוד התעוררתי בענין הנ"ל‪ ,‬אם שייך לומר בקרקע דאומן קונה בשבח כלי‪ ,‬וממילא‬
‫דמי למכירה‪ ,‬רק כיון שהיא מכירת קרקעות‪ ,‬אין בה אונאה‪ ,‬או מה שקונה‬
‫בשבח כלי אין לו דין קרקע כלל‪ .‬דלכאורה סברתי דלמש"כ הרשב"א דדין אומן‬
‫קונה בשבח כלי הוא משום דתפיס ליה אאגריה‪ ,‬א"כ לכאורה לא מהני תפיסה בקרקע‬
‫)ועיין מה שכתבתי בח"ה סי' לה בענין תפיסה בקרקע‪ ,‬ומה שהארכתי בח"ד סי' לא‬
‫בדין אומן קונה בשבח כלי(‪.‬‬
‫הרשב"א )ב"ק צח‪,‬ב‪ ,‬ד"ה מאי טעמא(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬כלומר‪ ,‬אומן קונה בשבח כלי‬
‫ואף כל שבחו ובשקלקלו לאחר שהשביחו‪ ,‬לפי שאין דעתו של אומן להשביח‬
‫לצורך בעל הכלי לחייב את עצמו בתשלומי נזקו‪ .‬וכן דעתו ג"כ להשביחו לעצמו‬
‫ולקנות בו כנגד שכרו אע"פ שלא קלקלו‪ .‬אבל לכולי עלמא בשלא קלקל אינו קונה‬
‫כל שבחו‪ ,‬שעל דעת שיהיה שבחו של כלי לבעלים הוא מתקנו ומשביחו"‪ .‬ומבואר‬
‫מדבריו דאם קלקל‪ ,‬לא אמרינן שזכה בעה"ב במה שהשביח האומן‪ ,‬וכל השבח של‬
‫האומן‪ ,‬שלא היה דעתו של האומן לחייב עצמו בתשלומי נזקו‪ .‬ולכאורה י"ל לפ"ז‬
‫שהאומן בשעת פעולתו בכלי זוכה בשבח‪ ,‬ובדרך כלל כוונתו להקנות את השבח‬
‫לבעה"ב‪ ,‬וכשהזיק לכלי אמרינן שלא היתה כוונתו להקנות לבעה"ב כדי להתחייב‬
‫בנזק השבח‪.‬‬
‫וכשלא קלקל ובתופס לשבח כנגד שכרו‪ ,‬י"ל דשבח האומן מעצם טבעו הוא לעושהו‬
‫דהיינו לאומן‪ ,‬רק על דרך הכלל אמרינן שדעת האומן להקנות את השבח‬
‫לבעל הכלי‪ ,‬מכח היות השבח חלק בלתי נפרד מן הכלי ולא ניתן להפרידו מן הכלי‪,‬‬
‫וע"כ ודאי דעת האומן להקנותו לבעה"ב שבעבורו הוא עושה את שבח הכלי‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫שבח האומן שייך לעושהו‪ ,‬וזהו גם דין אומן קונה בשבח כלי‪ ,‬כשהוא ודאי מקנהו‬
‫לבעה"ב‪" :‬שעל דעת שיהא שבחו של כלי לבעלים הוא מתקנו ומשביחו"‪ .‬שאע"פ‬
‫ששייך לעושהו‪ ,‬דעתו להקנותו לבעה"ב‪ .‬כל זה באופן הרגיל‪ .‬אולם כשם שאם קלקל‬
‫האומן אמדינן לדעתיה שודאי לא התכוין להקנות על מנת לחייב‪ ,‬ונשאר השבח‬
‫בקנינו הראשון לאומן‪ ,‬כך גם אמדינן לדעתו שמקנה לבעה"ב רק היותר משכרו‪ ,‬אבל‬
‫כנגד שכרו דעתו להשאיר בידו‪ .‬וזה שאמר הרשב"א‪" :‬וכן דעתו ג"כ להשביחו לעצמו‬
‫ולקנות בו כנגד שכרו"‪ ,‬היינו שאין דעתו להקנותו לבעה"ב מה שכנגד שכרו‪ .‬ולכאורה‬
‫י"ל לשיטת הרשב"א לפי ההסבר דלעיל‪ ,‬שהקנין שקונה האומן הוא קנין גמור‪ ,‬דכיון‬
‫דמעצם טיבו הוא של עושהו דהיינו האומן‪ ,‬ורק אפשר שדעתו להקנותו לבעה"ב‪,‬‬
‫ובליכא כוונה להקנותו לבעה"ב הוא של האומן‪ ,‬א"כ כל השבח הוא של האומן‬
‫ובקנין גמור‪ .‬אולם אפשר לדרך זו שאף שהשבח מעצם טיבעו שייך לאומן‪ ,‬ועל‬

‫שמ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דעת להקנותו לבעה"ב משביחו‪ ,‬א"כ אמרינן בעצם שכוונתו להקנות לבעה"ב ורק‬
‫לתפוס ליה אאגריה‪ ,‬וע"כ אין לו בו קנין גמור אלא קנין למשכון‪ ,‬ואת הקנין‬
‫הבעלות הוא נתן והעביר לבעה"ב‪ .‬ולפ"ז לכאורה לא שייך לומר שקונה האומן‬
‫בשבח כלי בקרקעות‪ ,‬וצ"ע‪.‬‬
‫ומצאתי מחלוקת באחרונים אם אומן קונה בשבח כלי בקרקע‪ .‬הנתיבות )שו‪,‬ד בסופו(‬
‫כתב‪ ,‬דבקרקע ששכרו לבנות בית וקלקלו אחר שהשביח‪ ,‬ג"כ יש לומר בזה‬
‫אומן קונה בשבח הקרקע‪ ,‬דגם בקרקע בעינן שהאומן יקנה לו השבח‪ .‬והביא ראיה‬
‫מהסמ"ע שעה‪,‬יד‪ ,‬דהטעם דאין יכול לומר בניני אני נוטל‪ ,‬משום דאדעתא דהכי‬
‫בנאו וכו'‪ .‬ולפ"ז שייך ג"כ הטעם שכתב הרשב"א בהא דאומן קונה בשבח כלי‪,‬‬
‫שאין דעתו להקנות לבעלים שיתחייב בנזקין‪ .‬אולם הקשה מב"ק כ‪,‬ב‪ ,‬מדין שחרוריתא‬
‫דאשייתא‪ ,‬שצריך ליתן שכרו כשהזיקו בשחרוריתא דאשיתא‪ ,‬ואם נאמר דאומן קונה‪,‬‬
‫הלא בדידיה קמזיק‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬דבלא"ה קשה‪ ,‬דהא ודאי שם אם נתקלקל הבנין‪,‬‬
‫אין צריך להחזיר לו‪ ,‬דהא מיחה בו מלבנות‪ .‬וע"כ צ"ל‪ ,‬כיון דשחרוריתא דאשייתא‬
‫לא ינוכה מהשומא כלל‪ ,‬דאגב ביתא לא חשיב לאינשי להיזק‪ ,‬ומ"מ חשיב ליה‬
‫חסר מעט‪ ,‬וכיון דצריך לשלם לו ויהיה שלו ולא ינוכה לו החסרון דשחרוריתא‬
‫דאשייתא‪ ,‬נחשב לזה חסר מעט משלו; "ולכן מסתבר דגם בקרקע שייך אומן קונה‬
‫בשבח קרקע"‪.‬‬
‫וסברתי דאפשר דהנתיבות לשיטתו דס"ל דאין כאן תפיסה אאגריה אלא קנין לשעבוד‪,‬‬
‫ולכן מהני אף בקרקע‪ ,‬דבנתיבות שם )ועיין גם שו‪,‬ג( כתב לבאר את דברי‬
‫הרשב"א שיהיה האומן קונה נגד דמי השכירות "קנין שעבוד"‪ ,‬כדוגמת קנין בע"ח‬
‫במשכון שלא בשעת הלואתו‪ ,‬דאם קונה קנין גמור בכלי‪ ,‬א"כ אם יאנס הכלי ביד‬
‫האומן‪ ,‬יפטר בעה"ב מליתן לאומן שכרו‪ ,‬והוכיח מהראשונים דדין האומן רק כשומר‬
‫שכר‪ ,‬ובאונס חייב בעה"ב ליתן לו שכרו‪ .‬וע"כ ס"ל לנתיבות בדעת הרשב"א שאין‬
‫לאומן קנין גמור אלא רק קנין לשעבוד‪ ,‬ואף בשבח אינו זוכה בגוף השבח‪ .‬ולכאורה‬
‫כיון שאינו אלא קנין לשעבוד‪ ,‬הדבר שייך אף בקרקע‪ ,‬משא"כ אם נפרש שהוא‬
‫כתפיסה‪.‬‬
‫ומצאתי בדבר מחלוקת באחרונים אם בקרקע אומן קונה בשבח כלי‪ .‬מהרש"ם בתש'‬
‫)ח"ב סי' קעב( הביא מתש' תועפות ראם )לגאון הרב אהרן משה טויבש‪,‬‬
‫אב"ד יאס‪ ,‬חאו"ח ו‪,‬ד( דס"ל דאין אומן קונה בשבח קרקע‪ ,‬דלא כנתיבות‪ ,‬ולפ"ז‬
‫כתב בסברא דבקרקע לא קונה בשבח‪" :‬דכל ענין אומן קונה בשבח כלי הוא מפני‬
‫תפיסתו בכלי עד שיתן לו שכרו‪ ,‬וכמ"ש בקצה"ח שו‪,‬ד‪ ,‬דמה"ט בעושה בחנם לא‬
‫קנה כלום‪ ,‬ע"ש‪ .‬א"כ הרי מבואר במחנה אפרים )הל' שומרים סי' מא( דבעושה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמא‬

‫מלאכה בבית בעלים לא נעשה שומר שכר‪ ,‬שהרי אינו תופסו בשכרו כלל‪ ,‬ע"ש‪ ,‬א"כ‬
‫אינו קונה בשבח כלי"‪ .‬וצ"ל דלנתיבות קונה בשבח כלי קנין לשעבוד ואין זה בגדר‬
‫תפיסה‪ ,‬ולכן גם בקרקע קונה בשבח קרקע‪ .‬וע"ע בתש' מהרש"ם חג סי' עב דהוא‬
‫ספיקא דדינא‪.‬‬
‫אולם מדברי הגרי"א )עין יצחק חאהע"ז ח"א עו‪,‬יא( נראה דנקט כדעת הנתיבות דאף‬
‫בקרקע קונה בשבח כלי‪ .‬ועיי"ש באות יח שכתב‪ ,‬דיש לדון דקרקע לא שייך‬
‫לומר אומן קונה בשבח‪ ,‬דבקרקע לא שייך שנוי מעשה בגזילה‪ ,‬וא"כ י"ל דלא קנה‬
‫השבח‪ .‬אך יש לחלק דשונה דין גזילה‪ ,‬דקרקע אינה נגזלת‪ ,‬משא"כ בשבח דקנאו‪,‬‬
‫אינו מצד גזילה‪ ,‬אלא משום דאיהו עביד ליה כולי שבחו‪ .‬ע"כ הוא הדין אף בשבח‬
‫דקרקע קונה האומן‪ ,‬וכדעת הנתיבות דגם בקרקע שייך אומן קונה שבח‪ .‬וכן נראה‬
‫מהדברי מלכיאל )ח"ג סי' קסו(‪ .‬וכן כתב הגרש"ש )ב"ב ו‪,‬ז(‪ ,‬דיש לדון לכאורה בהא‬
‫דשקיל וטרי בגמ' ב"ק כ‪,‬ב‪ ,‬במקיף את חבירו מדין זה נהנה וזה לא חסר; "למה‬
‫לא נימא בכה"ג ג"כ אומן קונה בשבח כלי‪ ,‬מה שהושבח ע"י שדה של חבירו‪ ,‬ומה‬
‫לי כלי מה לי קרקע‪ .‬ואף שראיתי בספר בית שלמה‪ ,‬של גיסי הרב הגאון הצדיק‬
‫רש"ז זצ"ל‪ ,‬שמוכיח דבקרקע ליכא דין אומן קונה בשבח כלי‪ ,‬מהא דבונה פלטרין‬
‫בנכסי הגר )ב"ב נג‪,‬א(‪ .‬אבל זה רחוק‪ ,‬דמאי שנא קרקע ממטלטלין‪ ,‬ועי"ש בשער ב'‬
‫פ"א ובהגהות מש"כ שם בעיקר קושיתו"‪ .‬מבואר שסובר הגרש"ש דאין חילוק בין‬
‫קרקע למטלטלין‪ ,‬דלא כמש"כ בבית שלמה‪.‬‬
‫וסברתי שאם בקרקע קונה בשבח כלי‪ ,‬ולמש"כ דהסברא דקונה את השבח בקרקע‬
‫לשעבוד‪ ,‬א"כ אפשר דאף אם במכירת קרקע אין אונאה‪ ,‬מ"מ אומן קונה‬
‫בשבח קרקע אינו כמכירת קרקע אלא כמכירת שעבוד‪ .‬אולם גם זה אינו‪ ,‬דמכירת‬
‫שעבוד אינו דבר הנקנה מיד ליד ואין גופו ממון והוי כשטרות‪ .‬וגם דעת הראשונים‬
‫דסוברים דקונה בשבח כלי‪ ,‬ס"ל דפועל וקבלן אינם בגדר מכירה וכנ"ל‪ ,‬והרמב"ם‬
‫שסובר דהוי בכלל ממכר‪ ,‬ורק פועל דומה לעבד משא"כ קבלן‪ ,‬ס"ל דאין אומן קונה‬
‫בשבח כלי‪.‬‬

‫ו‪ .‬טענת הקבלן‬
‫הדרנא לנדו"ד‪ ,‬מה שטען הקבלן על חוסר נסיון‪ ,‬אינה טענה בעצם‪ ,‬דבין אם הוא‬
‫בעל נסיון ובין אם לא‪ ,‬טענת אונאה יכולה להטען עד לזמן של יראנו לתגר‬
‫או לקרובו )ועיין מה שכתבתי בח"ז סי' כב‪ ,‬לענין מקום שהוא ספק אם עבר הזמן‬
‫של יראנו לתגר או לקרובו(‪ .‬תנן במשנה ב"מ נא‪,‬א‪ :‬כשם שאונאה להדיוט כך אונאה‬
‫לתגר ורבי יהודה אומר אין אונאה לתגר‪ .‬ופסקו הראשונים‪ ,‬וכן הרמב"ם מכירה יב‪,‬ח‪,‬‬

‫שמב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ובשו"ע חו"מ רכז‪,‬יד כת"ק‪ ,‬דיש אונאה לתגר‪ ,‬אף שהוא בקי‪ .‬ובנתיבות שם רכז‪,‬ט‪,‬‬
‫דאף שכתב בנתיבות רכז‪,‬ג דבהראה לתגר והתגר טעה דיכול לחזור בו דאונס הוא‪,‬‬
‫מ"מ בתגר שלקח לעצמו‪ ,‬אינו יכול לחזור רק בכדי שיראה לתגר‪ ,‬די"ל דסמך עצמו‬
‫שיראה לתגר אחר‪ ,‬וגם לא פלוג חכמים‪ .‬ולפ"ז עיקר דין האונאה הוא באינו מומחה‬
‫ובמומחה כאחת‪ ,‬ואין נפק"מ ביניהם רק לרבי יהודה דלא קיי"ל כוותיה‪.‬‬
‫אולם אם יוכיח הקבלן שאכן היתה כאן אונאה‪ ,‬אף שמעיקר הדין אין לחייב את‬
‫בעה"ב‪ ,‬מ"מ יש לדון מצד איסור אונאה עצמה‪ ,‬דאף בדברים שאין דיני אונאה‪,‬‬
‫יש איסור להונות‪ ,‬מ"מ נראה דאין לחייב להחזיר‪ ,‬דחיוב חזרת האונאה הוא מדיני‬
‫האונאה ולא מהאיסור‪ ,‬ויתכן דלצאת ידי שמים חייב להחזיר‪ ,‬אך אי אפשר לחייבו‬
‫להחזיר‪ .‬וכבר כתבתי באריכות בענין האיסור להונות אף בקרקעות‪ ,‬עיין ח"ח כז‪/‬א‪.‬‬
‫ולא אאריך כאן להביא כל השיטות‪ ,‬רק מה שכתבו החינוך והרמב"ן והפנ"י‪.‬‬
‫החינוך )מצוה שלז(‪ ,‬כתב וז"ל‪ …" :‬ואין כוונת המדרש שלא יזהיר הכתוב על אונאת‬
‫הקרקעות כמו כן‪ ,‬אלא הענין הוא לומר שדיני האונאה‪ ,‬כגון החילוקין שאמרו‬
‫זכרונם לברכה )שם נ‪,‬ב( באונאה שהיא חוזרת ביתר משתות‪ ,‬ודיניה בפחות משתות‬
‫ובשתות‪ ,‬אינן נוהגין בקרקעות אלא במטלטלין ‪ …‬אבל עיקר האזהרה בין בקרקע בין‬
‫במטלטל הוא באמת‪ ,‬שהוזהרנו שלא להונות הבריות לדעת‪ .‬אבל החילוק שביניהן‬
‫הוא שאם נמצאת אונאה במטלטל ביתר משתות שיבטל המכר‪ ,‬שדעת הבריות שלא‬
‫לסבול אונאה יתירה מכן במטלטלין‪ ,‬אבל בקרקע לפי שהקרקע דבר קיים לעולם‪,‬‬
‫דרך הבריות למחול בו כל אונאה אחר שלקחו אותו‪ ,‬וכעין מה שאמרו זכרונם לברכה‬
‫)ב"ק יד‪,‬ב( על דרך ההפלגה‪ ,‬שהקרקע דבר השוה כל כסף הוא‪ .‬והראיה לדברינו‬
‫אלה‪ ,‬כלומר שאיסור אונאה אף בקרקע‪ ,‬שהרי עיקר אזהרה זו בקרקעות הוא דכתיבא‪,‬‬
‫וכמו שמפורש בפרשה‪ .‬זהו דעת הרמב"ן זכרונו לברכה בענין זה‪ ,‬וכמו שכתב בפירוש‬
‫החומש"‪ .‬מבואר שיש איסור אונאה אף בקרקע‪ ,‬ורק דיני אונאה לא נאמרו בקרקע‪,‬‬
‫וכמו שציין החינוך לענין שתות וביטול מקח‪ ,‬דעיקר האיסור נאמר בפרשת בהר‬
‫בקרקעות‪ ,‬ששם )ויקרא כה‪,‬יד ולהלן(‪ ,‬לאחר שהביאה התורה איסור של אונאה; וכי‬
‫תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך אל תונו איש את אחיו‪ ,‬כתבה התורה;‬
‫במספר שנים אחר היובל תקנה מאת עמיתך‪ ,‬במספר שני תבואת ימכר לך‪ .‬והיינו‬
‫בקרקעות‪ .‬ולפ"ז אף שיש איסור באונאת קרקע‪ ,‬מ"מ אינו בדין חזרה‪.‬‬
‫וציין החינוך לדברי הרמב"ן עה"ת )ויקרא כה‪,‬יד(‪ ,‬דהמקרא הזה‪ ,‬כפי פשוטו ולפי‬
‫מדרשו‪ ,‬דיבר בענין קרקעות‪ .‬ועל כרחנו נצטרך להטות מקראות מפשוטן‪ ,‬שיהיה‬
‫כל פסוק עומד בעצמו‪ .‬וע"כ כתב הרמב"ן מסברא‪ ,‬דודאי המאנה את חבירו לדעת‬
‫עובר בלאו‪ ,‬בין במטלטלים בין בקרקעות‪ ,‬וחכמים חדשו באונאה תשלומים בשתות‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמג‬

‫המקח‪ ,‬וביטול מקח ביותר משתות‪ ,‬ומזה בלבד מעטו הקרקעות‪ ,‬דבקרקעות אף ביותר‬
‫משתות הוי מחילה‪ ,‬אף שאסור להונות כן לדעת‪ ,‬אבל אין דרך בני אדם לבטל‬
‫ממכרם מפני אונאה מועטת כזו‪ .‬ודייק כן מהפסוקים‪ ,‬דבתחילה כתבה התורה בלשון‬
‫רבים‪" :‬וכי תמכרו ממכר"‪ ,‬בין בקרקעות ובין במטלטלין‪ ,‬ואח"כ אמרה התורה "או‬
‫קנה מיד עמיתך"‪ ,‬בלשון יחיד; "וכל זה אסמכתא‪ ,‬כי הלאו אזהרה בין בקרקע בין‬
‫במטלטלין‪ ,‬וחזרת הממון בידם קבלה במטלטלין ולא בקרקעות"‪ .‬וכן מבואר ברבינו‬
‫יונה בעליותיו )ב"ב עח‪,‬א סד"ה ופרקינן(‪ ,‬דכל הני דאין בהם אונאה‪ ,‬ודאי עובר בהם‬
‫בלאו דלא תונו‪ ,‬ולא נתמעטו אלא מחזרת אונאה‪.‬‬
‫אולם בפני יהושע )ב"מ נו‪,‬א ד"ה במשנה( כתב לחדש‪ ,‬דמדאסרה התורה להונות‬
‫בקרקעות‪ ,‬הרי מה שמחזיק בידו מאונאת הקרקעות הרי זה גזילה‪ ,‬וחייב להשיב‬
‫מדין והשיב את הגזילה אשר גזל‪ .‬דכיון דלענין איסור אפי' בקרקעות אסור להונות‬
‫לכתחלה‪ ,‬והם מועטו רק לענין ההשבון‪ ,‬דקיי"ל )תמורה ד‪,‬ב( כל מאי דאמר רחמנא‬
‫לא תעביד‪ ,‬אי עביד מהני‪ .‬וא"כ אפי' במטלטלין היה ראוי לומר שלא להחזיר האונאה‪,‬‬
‫אולם כיון דקאי בלאו דלא תונו; "הו"ל כגזל ומרבינן לה להשבון מוהשיב את‬
‫הגזילה"‪ .‬והקשה הפנ"י‪ ,‬שלא מצאנו בשום מפרש או פוסק איזה טעם מנא לן דאונאה‬
‫ניתן להשבון‪ ,‬ובשלמא ביתר משתות דהוי ביטול מקח‪ ,‬מסברא אמרינן דהוי כעין‬
‫מקח טעות‪ ,‬אולם בשתות מה הטעם דקנה ומחזיר האונאה; "אלא על כרחך דכיון‬
‫דעובר בלאו‪ ,‬קרינן ביה והשיב את הגזילה ומהאי טעמא כתב הרמב"ם ז"ל )מכירה‬
‫יב‪,‬א( דאין לוקין על אונאה דהו"ל ניתק לעשה"‪ .‬ומזה למד הפנ"י ראיה לספק הרא"ש‬
‫אם מותר למכור או ליקח לכתחלה באונאה פחות משתות‪ .‬דיש לאסור מק"ו דקרקעות‪,‬‬
‫עיי"ש‪ .‬ומש"כ הפנ"י שחייב להחזיר‪ ,‬עיין בקצוה"ח קכו‪,‬ט‪ ,‬דאף דאין אונאה לשטרות‪,‬‬
‫מ"מ במתכוין להונות‪ ,‬שעשה ערמה‪ ,‬חייב לשלם מדין קנס‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ואף בזה חלק‬
‫עליו הגר"מ אריק באמרי יושר )ח"ב סו"ס קנה(‪ .‬ומ"מ ודאי דלקצוה"ח‪ ,‬אם אינו‬
‫בתורת קנס שעשו ערמה‪ ,‬אין חיוב להחזיר‪ .‬ולפני יהושע חייב להחזיר בכל ענין‪.‬‬
‫ולפ"ז באנו למחלוקת אחרונים אם יש לחייב את המאנה להחזיר באונאת קרקע‪ ,‬ונראה‬
‫שאי אפשר להוציא מהמוחזק‪.‬‬
‫עוד יש להעיר בנדו"ד‪ ,‬שאם מדובר בקבלן שיפוצים חסר נסיון‪ ,‬הרי שיש לשום את‬
‫עבודתו בהתאם‪ ,‬שהרי שיש לחלק בין מי שעושה עבידתא שפירתא )ב"מ עז‪,‬א(‬
‫למי שאינו יכול עקב חוסר הנסיון‪ ,‬ולפי דרגת הנסיון‪ ,‬כן יש לשום את מחירי‬
‫העבודה‪ ,‬בפרט כשהמחיר נקבע לפי התוצאה‪ ,‬ואינה דומה תוצאה של מומחה בעל‬
‫נסיון‪ ,‬למי שאינו בעל נסיון‪ ,‬וכן עמיה דבר‪.‬‬
‫וכאמור בנדו"ד יש לומר כמה טעמים שלא יהיה טענת אונאה לקבלן השיפוצים‪ .‬א‪.‬‬
‫כיון דשכרו לעבודת קרקע‪ ,‬ולא חישב תשלום חומרים לחוד וכו'‪ ,‬אלא צריך‬

‫שדמ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`k oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫להמציא לבעה"ב את העבודה בצורה מושלמת בתמורה למה שסיכמו‪ ,‬הרי שבזה אין‬
‫אונאה בכל ענין‪ .‬ב‪ .‬דעת רוב הראשונים שבקבלנות אין אונאה‪ ,‬ולכל הפחות יוכל‬
‫המוחזק לטעון קים לי כדעת הראשונים הנ"ל‪ .‬ג‪ .‬גם לדעת הרמב"ם דהוי כמכר‬
‫בקבלנות‪ ,‬מ"מ בקבלנות קרקע גם לרמב"ם אין אונאה בקבלן‪ ,‬ודוקא במטלטלין ששייך‬
‫בהם אונאה‪ ,‬משא"כ בקבלנות קרקע לא גרע ממכר קרקע‪ ,‬ואין בזה אונאה‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬אף אם יוכיח הקבלן שהתאנה‪ ,‬אין לחייב את בעה"ב בתשלום‬
‫התוספת‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמה‬

‫‪áë ïîéñ‬‬
‫מכר רכב ונמצא מום‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪íåîä øöåð éúî ÷ôñ .à‬‬
‫‪óåâä ú÷æç ïéàùë .á‬‬
‫‪ä÷éãá é"ò ïéçáäì ìåëé .â‬‬
‫‪íåî úðòè ïòèé àìù éàðú .ã‬‬
‫ראובן התענין ברכבו המשומש של שמעון שעמד למכירה‪ ,‬ואף הביא את לוי שיסתכל‬
‫חיצונית ויעשה נסיעת מבחן‪ .‬שמעון מסר לראובן את כל הפרטים הידועים לו‬
‫)לדבריו(‪ ,‬ואף הוסיף ואמר שאלה הפרטים הידועים לו‪ ,‬אולם הואיל ומדובר ברכב‬
‫שנמצא בשמוש חמש שנים‪ ,‬יתכן וקיימות בעיות ותקלות שאינן ידועות לו‪ ,‬והוא‬
‫מציע לראובן לקחת את הרכב לבדיקה במכון‪ .‬ראובן אמר שסומך על לוי‪ ,‬ועל כך‬
‫השיב שמעון‪ ,‬שאם אינו פונה לבדיקה במכון‪ ,‬שלא יבוא אליו אח"כ בטענות‪ .‬חדשיים‬
‫לאחר מכירת הרכב‪ ,‬נאלץ ראובן להחליף את תיבת ההלוכים‪ .‬ראובן טוען כי תיבת‬
‫ההלוכים היתה פגומה כבר בזמן המכירה‪ ,‬וכי תקלה מסוג זה אינה קורה ביום אחד‪.‬‬
‫שמעון משיב‪ ,‬שיתכן והתקלה ארעה אצל שמעון‪ ,‬והמום לא היה ידוע או נודע בזמן‬
‫המכר‪ .‬הגם שמדובר בפגם שנוצר בתהליך‪ ,‬נסיעה לא נכונה של ראובן או אחרים‬
‫שהשתמשו ברכב‪ ,‬יכולה לגרום להאצת התקלה‪ .‬ודל מהכא‪ ,‬הרי הציע לראובן לבדוק‬
‫את הרכב במכון‪ ,‬ואף התרה בו שאם לא יעשה כן‪ ,‬שלא יבוא אח"כ בטענות‪.‬‬

‫א‪ .‬ספק מתי נוצר המום‬
‫איתא בכתובות עו‪,‬א‪-‬ב‪ :‬א"ר יהודה אמר שמואל‪ ,‬המחליף פרה בחמור‪ ,‬ומשך בעל‬
‫החמור את הפרה )והחמור היה בבית בעליו‪ ,‬ותנן בקדושין )דף כח(‪ ,‬כל הנעשה‬
‫דמים באחר‪ ,‬כיון שזכה זה שמשך אחד מהם‪ ,‬נתחייב חברו באונסי חליפין בכל מקום‬
‫שהן – רש"י( ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור )זה אומר‬
‫עד שלא משכת את פרתי מת חמורך‪ ,‬ולך מת‪ ,‬וזה אומר משמשכתי מת וכבר קנוי‬
‫הוא לך(‪ ,‬על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת פרה ‪…‬‬
‫מיתיבי‪ ,‬מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות‪ ,‬מצד אחד כשרה משני צדדין טריפה‪,‬‬
‫נמצא עליה קורט דם‪ ,‬בידוע שהוא לפני שחיטה‪ ,‬לא נמצא עליה קורט דם‪ ,‬בידוע‬
‫שהוא לאחר שחיטה‪ .‬הוגלד פי המכה‪ ,‬בידוע ששלשה ימים קודם שחיטה )ואם לקחה‬

‫שמו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫טבח זה בתוך שלשה ימים‪ ,‬מקח טעות הוא ויחזיר לו בעליה הדמים שמכר לו‬
‫טריפה(‪ ,‬לא הוגלד פי המכה )זה אומר עד שלא לקחתי ניקב‪ ,‬וזה אומר משמכרתי(‪,‬‬
‫המוציא מחבירו עליו הראיה )ואי יהיב הטבח דמי‪ ,‬נמצא הוא המוציא ועליו הראיה‪,‬‬
‫ואי לא אשכח ראיה‪ ,‬יחזיק זה במעותיו מספק‪ ,‬והרי בבהמתו נמצא ריעותא דומיא‬
‫דחמור דשמואל(‪ .‬ואי יהיב טבח דמי‪ ,‬בעי לאיתויי ראיה ומפיק‪ ,‬ואמאי‪ ,‬בעל בהמה‬
‫לייתי ראיה ונוקים )אי כשמואל‪ ,‬לייתי בעל בהמה ראיה להעמיד המעות בידו‪ ,‬דומיא‬
‫דבעל החמור(‪ .‬בדלא יהיב טבחא דמי )הא דקתני המוציא מחבירו‪ ,‬בבעל בהמה קאמר‪,‬‬
‫וכגון דאיהו קא תבע(‪ .‬מאי פסקא )בתמיה‪ ,‬מאי קאמרת‪ ,‬אי סבירא ליה לתנא דלעולם‬
‫ראיה על בעל בהמה היא‪ ,‬בין הוא המוציא ובין הוא המעמיד‪ ,‬היאך הוא שונה‬
‫המוציא מחבירו בבעל בהמה וקורהו לבעל בהמה לעולם המוציא מחבירו‪ ,‬וכי פסק‬
‫התנא דבר קצוב שלעולם מוכרים בהמות באמנה והוא המוציא(‪ .‬אלא כי אתא רמי‬
‫בר יחזקאל אמר‪ ,‬לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל‪ ,‬הכי‬
‫אמר שמואל‪ ,‬כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה )על בעל הפרה להביא ראיה שמת‬
‫החמור קודם משיכה‪ ,‬הואיל וספק ברשותו נולד‪ ,‬שלא נמצא החמור מת עד לאחר‬
‫משיכת פרה(‪ ,‬ותנא תונא כלה‪ .‬מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות כו'‪ ,‬ואי‬
‫דלא יהיב טבח דמי‪ ,‬בעל בהמה בעי לאיתויי ראיה ומפיק‪ ,‬ואמאי‪ ,‬ספיקא ברשות‬
‫טבח איתייליד )שלא נמצא הטרפות עד שבאת לידו(‪ .‬דיהיב טבח דמי‪ .‬ומאי פסקא‪,‬‬
‫סתמא דמילתא כמה דלא יהיב איניש זוזי‪ ,‬לא יהיב איניש חיותא )ואפי' לא יהיב‪,‬‬
‫נמי הראיה עליו היא‪ ,‬אלא מסתמא תנא לטבח המוציא מחבירו קרי ליה(‪.‬‬
‫ולפ"ז מצאנו לכאורה שני הסברים למושג רשות בדברי שמואל‪ ,‬שעליו להביא ראיה‬
‫כיון שנולד הספק ברשותו‪ .‬להסבר רמי בר יחזקאל‪ ,‬שהוא תרוץ אחרון בגמ'‪,‬‬
‫הרשות הכונה לבעלות הממונית‪ ,‬ככל שכעת מבחינת הלכות הקנינים החמור שמת‬
‫הוא בבעלות בעל הפרה‪ ,‬עקב משיכת בעל החמור את הפרה‪ ,‬הרי שבזמן הזה שנודע‬
‫דבר מיתת החמור והוא מת לפנינו‪ ,‬ע"פ דיני הקנינים החמור בבעלות בעל הפרה‪,‬‬
‫ממילא חובת הראיה עליו‪ ,‬כיון שנולד הספק ברשותו‪ .‬ולאמר רב יהודה אמר שמואל‪,‬‬
‫החובה על בעל החמור להביא ראיה‪ ,‬כיון שהחמור נמצא מת ברשות שלו‪ ,‬דהיינו‬
‫בחצירו וכד'‪ ,‬שהוא רשות בעל החמור‪ ,‬וחובת הראיה הינה על מי שנמצא החמור‬
‫מת ברשות שלו‪ .‬לא הבעלות היא הקובעת אלא המקום והרשות בפועל שבה נמצא‬
‫החמור מת‪ .‬ומדברי רש"י מבואר דלרמי בר יחזקאל‪ ,‬שמשמע דהלכה כמותו‪ ,‬על בעל‬
‫הפרה להביא ראיה‪ ,‬כיון שהספק נולד בהיותו בעלים על הפרה מכח משיכת בעל‬
‫החמור‪ ,‬והרי זה ברשותו הקנינית‪.‬‬
‫אלא שיש להבין בדברי רב יהודה אמר שמואל‪ ,‬מדוע על בעל החמור להביא ראיה‪,‬‬
‫מה יש ברשותו שנמצא בו מת‪ ,‬שחובת הראיה היא עליו‪ .‬ובתוס' שם )כתובות‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמז‬

‫עו‪,‬א ד"ה על( מצאנו שני הסברים‪ ,‬דאין הרשות גורמת אלא החזקה‪ .‬בהסבר ראשון‬
‫כתבו התוס'‪ ,‬דאף שבעל החמור מוחזק בפרה‪ ,‬וחזקת הגוף של החמור מסייע ליה‬
‫לבעל החמור שרק כעת מת‪ ,‬והיה להעמיד החמור בחזקת שהיה קיים‪ ,‬אלא טעמא‬
‫דשמואל דמעמידין לפרה בחזקת מרא קמא‪ ,‬דכיון שיש ספק למי הפרה שייכת‪ ,‬יש‬
‫להעמידה בחזקת מרא קמא‪ ,‬ולכן על בעל החמור להביא ראיה‪ .‬ובתוס' הקשו על‬
‫פירוש זה‪ ,‬וכתבו דע"כ נראה לפרש דטעמא דשמואל לאו משום חזקת מרא קמא‪,‬‬
‫אלא כיון שנמצא החמור מת ואיננו יודעים מתי‪ ,‬כי היכי דעכשיו הוא מת‪ ,‬כן יש‬
‫לנו להחזיקו שהיה מת גם קודם‪ ,‬ודמיא להא דאמר בנדה ד‪,‬א‪ ,‬דכל הטומאות כשעת‬
‫מציאתן‪ .‬ובתוס' הקשו על פירוש זה‪ ,‬וכתבו לתרץ בשם ריב"א‪ ,‬דהעיקר כתרוץ קמא‬
‫שיש לבעל הפרה חזקת מרא קמא‪ ,‬ולכן מעמידים הפרה בחזקתו‪ .‬ומה שהקשו התוס'‬
‫על תרוץ זה‪ ,‬י"ל‪ ,‬דדוקא כאן שכל חזקתו של בעל החמור בפרה היא מוחזקות‬
‫ספקית ואין לו טענת ברי‪ ,‬חזקתו כמאן דליתא הוא‪ ,‬ואזלינן דאזלינן בתר חזקה דמרא‬
‫קמא ודמי לתקפו כהן דמוציאין מידו‪ ,‬משא"כ במכר שור לחברו ונמצא נגחן‪ ,‬כיון‬
‫דגברא זבין להכי ולהכי‪ ,‬יכול לטעון לשחיטה מכרתיו לך‪ ,‬ואם איתא דלרידיא קבעית‬
‫ליה‪ ,‬הוה לך לפרושי‪ ,‬וכיון דיש לו טענה ודאית‪ ,‬אהני ליה חזקתו ולא אזלינן בתר‬
‫חזקת מרא קמא‪ .‬וכל זה לדברי רב יהודה‪.‬‬
‫והרא"ש )כתובות ז‪,‬טז( הביא מדברי הרי"ף‪ ,‬שאף לדברי רמי בר יחזקאל על בעל‬
‫החמור להביא ראיה‪ ,‬דנולד ספק ברשותו של בעל החמור‪ ,‬שהחמור עומד‬
‫ברשותו וכאן נמצא וכאן היה‪ ,‬ואית לן למימר שמא מת החמור קודם משיכת הפרה‪.‬‬
‫משא"כ אם היה החמור עומד בסימטא‪ ,‬על בעל הפרה להביא ראיה‪ ,‬ולרב יהודה על‬
‫בעל החמור להביא ראיה אפילו עומד בסימטא‪ .‬והקשה הרא"ש על פירוש הרי"ף‪,‬‬
‫דהרי מיד שמשך בעל החמור את הפרה‪ ,‬נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא‬
‫עומד‪ ,‬וחזקת ממון וחזקת הגוף מסייע ליה לבעל החמור‪ ,‬ולמה נזקיק אותו להביא‬
‫ראיה‪ .‬ולא שייך כאן נמצאו כאן היו אלא נערה המאורסה והיא בבית אביה‪ ,‬לפי‬
‫שעדיין היא ברשות אביה לכל מילי‪ ,‬משא"כ בהמה נחלטת מיד במשיכת בעל החמור‬
‫לבעלים האחרונים‪ ,‬אפי' עומדת בבית מרא קמא‪ .‬והיינו‪ ,‬שכאן נמצא כאן היה‪ ,‬לא‬
‫סגי בנמצא ברשות המקום‪ ,‬אלא בעינן ברשות הקנינית והבעלית‪ ,‬שנאמר בבעלות זו‬
‫נמצאת‪ ,‬בבעלות זו היה המום‪" :‬דאין רשות המקום גורם אלא רשות בעל הממון‪,‬‬
‫והיינו בעל הפרה שהחמור נכנס לרשותו בשעת משיכת הפרה"‪ .‬ועוד‪ ,‬מה חלק רמי‬
‫בר יחזקאל‪ ,‬כיון דלתרוייהו על בעל החמור להביא ראיה‪ ,‬דלמא הא דקאמר רב יהודה‬
‫על בעל החמור להביא ראיה היינו משום דמסתמא דמילתא כל זמן שלא משך בעל‬
‫הפרה את החמור‪ ,‬עדיין הוא עומד בבית בעל החמור‪ ,‬אבל אם היה עומד בסימטא‬
‫היה מודה דעל בעל הפרה להביא ראיה‪ .‬אלא ודאי מלתא דרב יהודה ורמי בר‬

‫שמח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יחזקאל הם דבר והפכו‪ ,‬וטעות סופר במה שכתוב בהלכות רב אלפס על בעל החמור‪,‬‬
‫וטעה בין פרה לחמור‪.‬‬
‫ונחלקו הראשונים אם קיי"ל כדברי רב יהודה אמר שמואל‪ ,‬או כדברי רמי בר יחזקאל‪.‬‬
‫הרי"ף כתובות )לה‪,‬ב מעמוה"ר( פסק כדברי א"ר יהודה אמר שמואל‪ ,‬דעל‬
‫בעל החמור להביא ראיה‪ ,‬או כמש"כ הרא"ש בדעתו‪ ,‬שגם לרמי בר יחזקאל על בעל‬
‫החמור להביא ראיה‪ .‬וכן פסק הרמב"ם בהל' מכירה כ‪,‬יד‪" :‬כל מי שנולד הספק‬
‫ברשותו עליו להביא ראיה‪ ,‬כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה‬
‫ולא הספיק בעל הפרה למשוך זה החמור עד שמת החמור‪ ,‬על בעל החמור להביא‬
‫ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה‪ ,‬וכן כל כיוצא בזה"‪ .‬ועיי"ש במגיד‬
‫שהראה מקורו לדברי רב יהודה אמר שמואל‪ .‬ועיין במחבר בשו"ע חו"מ רכד‪,‬א‪,‬‬
‫שפסק כדעת הרמב"ם‪ ,‬וברמ"א שם פסק כדעת הרא"ש ודעימיה‪ ,‬וז"ל הרמ"א‪" :‬ויש‬
‫אומרים דעל בעל הפרה להביא ראיה‪ ,‬דמאחר שקנה החמור בכל מקום שהוא‪ ,‬הרי‬
‫היה ברשות בעל הפרה ועליו להביא ראיה‪ ,‬כמו שיתבאר בסמוך לענין טבח‪ .‬ואם‬
‫אינו מביא ראיה‪ ,‬ישבע המוכר שלא ידע המומין אלו ופטור"‪.‬‬
‫וברמב"ן פירש בסוגיא בדברי רב יהודה‪ ,‬דעל בעל החמור להביא ראיה‪ ,‬כיון שבביתו‬
‫נולד הספק‪ ,‬ורמי בר יחזקאל פירש דעל בעל הפרה להביא ראיה‪ ,‬הואיל‬
‫ונולד הספק ברשותו‪ ,‬שאין הולכין אלא אחר מי שהממון שלו וברשותו‪ ,‬כגון בעל‬
‫הפרה‪ ,‬שכיון שמשך בעל החמור‪ ,‬הרי החמור ברשותו לגמרי לכל מילי‪ ,‬ובממונו נולד‬
‫הספק‪ .‬והביא פירוש ר"ת‪ ,‬דר"י אמר שמואל ס"ל כמ"ד כאן נמצאו כאן היו‪ ,‬ורב‬
‫יהודה מפרש דהיינו בביתו נמצאו ושם היו‪ ,‬ואף שאינה בזכותו‪ .‬ורמי בר יחזקאל‬
‫סבר‪ ,‬דכאן נמצאו וכאן היו ברשותו וזכותו קאמר‪ ,‬ולאו בביתו תליא מילתא‪ ,‬ולכן‬
‫על בעל הפרה להביא ראיה‪ .‬ובפירוש השו"ט בגמ' נחלק הרמב"ן על ר"ת‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫וסיים הרמב"ן‪" :‬ובעל הלכות גדולות כתב בהלכות כסוי דם דהלכתא כלישנא קמא‬
‫דשמואל‪ ,‬וצ"ע"‪ .‬ומשמע דס"ל לרמב"ן כרמי בר יחזקאל‪ ,‬דהכל תלוי ברשות איזה‬
‫בעלים נודע הספק‪.‬‬
‫ובעל המאור )כתובות לה‪,‬ב מעמוה"ר‪ ,‬הובא גם בר"ן שם(‪ ,‬כתב לבאר בדברי הרי"ף‪,‬‬
‫דרב יהודה ס"ל דכל שנולד הספק בממונו‪ ,‬עליו הראיה‪ ,‬והממון של החמור‬
‫הוא של בעל החמור‪ ,‬כיון שיש לו חזקת מרא קמא‪ ,‬ובודאי הוא בעליו תחלה‪ ,‬ובעל‬
‫הפרה רק ספק בעליו‪ ,‬כיון שיש ספק מתי עשה המשיכה‪ ,‬ולכן מוקמינן לחמור בחזקת‬
‫בעליו הראשונים‪ ,‬ומת ברשותו; "ואתא רמי אחוה ושבשיה"‪ ,‬דכל שנולד לו ספק‬
‫ברשותו עליו להביא ראיה‪ ,‬והיינו בעל החמור‪ ,‬לא מפני שנולד ספק בממונו אלא‬
‫נולד הספק בביתו‪ ,‬שנמצא מת בביתו‪ ,‬ומטעם כאן נמצא וכאן היה‪ ,‬ועל בעל החמור‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמט‬

‫להביא ראיה מטעם כאן נמצא מת וכאן היה מת מעיקרא קודם המשיכה‪ ,‬וכשמביא‬
‫ראיה שלא מת מקודם‪ ,‬מוקים חזקה דגוף החמור בחזקת חי כדמעיקרא‪ ,‬ומוקים חזקה‬
‫דממונא בידיה דהיינו הפרה המשוכה אצלו‪ .‬וכן לענין מחט על הטבח להביא ראיה‪,‬‬
‫לא שנא יהיב זוזי לא שנא לא יהיב‪ ,‬מפני שהספק נמצא ברשותו ובביתו‪ ,‬וכן הלכתא‪.‬‬
‫ועיין בכס"מ מכירה כ‪,‬יד שהסכים להסבר בעה"מ‪ ,‬וכתב דלכן הרי"ף והרמב"ם כתבו‬
‫לישנא דרב יהודה‪ ,‬דכיון שמת בבית בעל החמור‪ ,‬גם לרמי בר יחזקאל על בעל‬
‫החמור הראיה‪ ,‬ולא נחלקו אלא בטעם הדין‪ ,‬ונפק"מ כשמת בביתו של בעל הפרה‪.‬‬
‫והקשה הכס"מ‪ ,‬וא"ת‪ ,‬מי הכניסו ברשות בעל הפרה‪ .‬ותירץ‪ ,‬כגון שהכניסו שם בעליו‬
‫לשמרו‪ ,‬ואח"כ הסכימו להחליפו‪] .‬ועיין גם בב"י )חו"מ סי' רכד(‪" :‬ומעתה זכינו‬
‫לדינו של הרא"ש דבעומד חמור בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה‪ ,‬דאיפשר דגם‬
‫הרי"ף והרמב"ם ז"ל יודו בזה"‪ .‬ועיין בדברי חיים מכירה מא מש"כ בזה‪ .‬וכן הוא‬
‫בסמ"ע רכד‪,‬ב בדעת הרמב"ם והמחבר‪ ,‬דאם נמצא מת באגם‪ ,‬הראיה היא על בעל‬
‫הפרה‪ ,‬דבכה"ג ליכא למימר כאן נמצא כאן היה‪[.‬‬
‫וכן הביא הר"ן שם את פירוש בעה"מ‪ ,‬דרב יהודה ס"ל שאותו שנולד הספק בממונו‬
‫עליו הראיה‪ ,‬וחמור ממונו של בעל החמור‪ ,‬שהדבר ידוע שהיה ממונו בתחלה‪,‬‬
‫ואף שאפשר שקנהו בעל הפרה‪ ,‬אין ספק מוציא מידי ודאי‪ .‬והקשתה הגמ' ממחט‬
‫שנמצאת בעובי בית הכוסות‪ ,‬דאם לא הוגלד פי המכה‪ ,‬וזה אומר שמא עד שלא‬
‫לקחתי ניקב וזה אומר משמכרתי‪ ,‬המוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬ומשמע שהכל תלוי‬
‫מי מוחזק במעות‪ ,‬ואם בעל הבהמה מוחזק במעות‪ ,‬על הטבח להביא ראיה‪ ,‬ומדוע‬
‫יחזיק במעותיו‪ ,‬הרי הספק נולד בבהמתו‪ ,‬דומיא דחמור‪ ,‬והיה צריך להיות הדין שעל‬
‫בעל הבהמה הראיה להעמיד המעות בידו‪ .‬ולכן דחתה הגמ'‪ ,‬והביא דברי רמי בר‬
‫יחזקאל‪ ,‬דכל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה‪ ,‬דלאו בממונו תליא מילתא‬
‫כדאמר רב יהודה משמיה דשמואל אלא ברשותו תליא‪ ,‬דכל שנמצא ספק בביתו עליו‬
‫להביא ראיה‪ ,‬דכאן נמצא כאן היה‪ .‬ונפק"מ בין רב יהודה לרמי בר יחזקאל‪ ,‬דלרב‬
‫יהודה אפילו נמצא החמור מת ברשות בעל הפרה‪ ,‬על בעל החמור להביא ראיה‬
‫כיון שהיה בעלים תחלה‪ ,‬ולרמי כיון שנולד הספק ברשותו של בעל הפרה‪ ,‬על בעל‬
‫הפרה להביא ראיה‪ ,‬משום דאמרינן כאן נמצא וכאן מת‪ ,‬ולכן על הטבח להביא‬
‫ראיה‪ ,‬כיון שהריעותא נמצאה ברשותו הקנינית ובביתו‪ ,‬ואפי' לא נתן הטבח דמים‪,‬‬
‫צריך הטבח להביא ראיה להפטר מדמי פרעון סך הבהמה‪ ,‬דכאן נמצא וכאן היה‪.‬‬
‫ועל זה הפירוש סמך הרי"ף‪ ,‬שהביא לשון ראשון בגמ'‪ ,‬והיינו דברי רב יהודה אמר‬
‫שמואל‪ ,‬ואף שנדחה פירוש זה בגמ'‪ ,‬דכיון שאם מת החמור בבית בעל החמור‪ ,‬גם‬
‫לרמי בר יחזקאל הראיה על בעל החמור‪ ,‬ולא נחלקו אלא בטעמא‪ ,‬אם מטעם חזקת‬
‫מרא קמא או כאן נמצא כאן היה‪ ,‬ונפק"מ כשמת בביתו של בעל הפרה‪ .‬והר"ן‬

‫שנ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הקשה על פירוש בעה"מ‪ ,‬דאיך אפ"ל דמי שנולד ספק ברשותו צריך להביא ראיה‬
‫אפי' להעמיד הממון בידו‪ ,‬ולכן על הטבח להביא ראיה אפי' כשלא פרע עדיין‪ ,‬דהא‬
‫אמרינן בכתובות טז‪,‬א דבשמא ושמא לא מהני חזקת הגוף להוציא ממון‪ ,‬וא"כ מדוע‬
‫צריך הטבח להביא ראיה להעמיד דמי הבהמה בידו‪ ,‬הרי כאן שניהם טוענים שמא‪,‬‬
‫עיי"ש מש"כ לישב‪.‬‬
‫והרשב"א בסוגיא שם כתב בבאור מחלוקת רב יהודה ורמי בר יחזקאל‪ ,‬דרב יהודה‬
‫ס"ל דכל שהיה הממון שלו מתחלתו ונולד בו ספק‪ ,‬עליו הראיה שהיה‬
‫בשעת קנייתו ראוי לקנות‪ .‬והיינו דיש כאן ספק אם מה שמשך את הפרה‪ ,‬היה ראוי‬
‫לתת תמורתה את החמור‪ ,‬ולכן עליו הראיה להביא ראיה‪ .‬והיה נלענ"ד דהוי כספק‬
‫בפרעון‪ ,‬ואיני יודע אם פרעתיך‪ ,‬דהחמור הוא מעין פרעון לפרה‪ ,‬והוי ספק בפרעון‪,‬‬
‫ועליו להביא ראיה שאכן פרע בחמור חי‪ .‬אולם ברשב"א מבואר שהטעם שונה‪ ,‬דאנו‬
‫צריכים לדעת מי הבעלים שאצלם נולד הספק‪ ,‬ויש בעלים ודאי ובעלים ספק‪" :‬הילכך‬
‫על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו ראוי לקנות בשעת משיכת הפרה‪ ,‬לפי‬
‫שהוא ודאי היה בעל החמור ובעל הפרה ספק אם זכה בו מעולם אם לאו‪ ,‬והלכך‬
‫אין ספק מוציא מידי ודאי"‪ .‬ורמי בר יחזקאל ס"ל דעל בעל הפרה להביא ראיה‬
‫הואיל וברשותו נולד הספק‪ ,‬דמשעת משיכת הפרה קם חמור ברשותו בכל מקום שהוא‬
‫לאונסין‪ ,‬ולית ליה לרמי בר יחזקאל דהולכין אחר מי שהיה הממון שלו‪ ,‬מתחלתו‬
‫אלא אמר מי שהוא שלו בשעת הספק‪ ,‬וכיון שמשעת משיכה הוא ממונו‪ ,‬נולד הספק‬
‫ברשותו של בעל הפרה‪.‬‬
‫ולפ"ז למד הרשב"א‪ ,‬דבין לפירושו ובין לפירוש רש"י‪ ,‬קיי"ל דעל בעל הפרה להביא‬
‫ראיה‪ .‬וזה שלא כדברי הרי"ף שפסק דעל בעל החמור להביא ראיה‪ .‬וכתב‬
‫הרשב"א לבאר דברי הרי"ף בדרך שונה‪ ,‬שסובר הרי"ף דרמי בר יחזקאל לא פליג‬
‫עליה דרב יהודה בעיקר הדין אלא בטעמו‪ ,‬דרב יהודה סבר דלעולם על בעל החמור‬
‫להביא ראיה‪ ,‬אע"ג שמת החמור באגם‪ ,‬ורמי בר יחזקאל מפרש דדוקא כשמת בביתו‬
‫ממש‪ ,‬משא"כ במת באגם על בעל הפרה להביא ראיה‪ ,‬כיון שהוא זוכה בו משעת‬
‫משיכה‪ ,‬עליו הראיה‪ .‬והיינו שודאי הרשות המקום הוא הקובע‪ ,‬ואם מת ברשותו של‬
‫בעל החמור‪ ,‬עליו הראיה‪ ,‬אולם אם מת באגם‪ ,‬רב יהודה ס"ל דעדיין חשיב ברשות‬
‫בעל החמור‪ ,‬ורמי בר יחזקאל ס"ל דאם אינו ברשותו ממש‪ ,‬הרשות הקנינית היא‬
‫הקובעת‪ ,‬ועל בעל הפרה להביא ראיה‪ .‬ואף לפירוש זה‪ ,‬אין בעל החמור צריך להביא‬
‫ראיה אלא כשמת ברשותו ממש וכשאינו טוען ברי‪ ,‬הא בטוען ברי או מת באגם‪,‬‬
‫על בעל הפרה להביא ראיה‪ .‬ונשאר בצ"ע על הרי"ף שלא ביאר ולא חלק בין טענת‬
‫ברי ומתה באגם וכנ"ל‪ .‬ובמחט שנמצאת בעובי בית הכוסות‪ ,‬כתב שעל הטבח להביא‬
‫ראיה ואפילו לא נתן דמים‪ .‬והקשה הרשב"א‪ ,‬דהרי בשמא ושמא לא מוציאים ממון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שנא‬

‫בחזקת הגוף‪ ,‬כדאיתא בכתובות טז‪,‬א; "וא"כ מאי דקא מקשה הכא היה נראה לכאורה‬
‫שאינו אליבא דהלכתא‪ ,‬דאין הלכה כן אלא כפשטה דברייתא דהמוציא מחבירו עליו‬
‫הראיה‪ ,‬בין טבח בין בעל הפרה‪ ,‬וצל"ע"‪ .‬ומבואר שס"ל להלכה שבכל ענין אזלינן‬
‫בתר חזקת ממון בשמא ושמא‪ ,‬ומי שרוצה להוציא הממון‪ ,‬הן בפרה והן במחט‪,‬‬
‫עליו הראיה‪.‬‬
‫והריטב"א בסוגיא כתב בבאור מחלוקת רב יהודה ורמי בר יחזקאל‪ ,‬דרב יהודה ס"ל‬
‫דעל בעל החמור להביא ראיה‪ ,‬ואף שמסייעת לבעל החמור חזקת הגוף‪,‬‬
‫שעכשיו מת‪ ,‬וחזקת הממון‪ ,‬שהפרה ברשותו‪ ,‬ומסייע ליה קצת טענת כאן נמצא כאן‬
‫היה‪ ,‬כיון שאחר משיכת הפרה זכה בעל הפרה בחמור שהוא חליפיו‪ ,‬מ"מ ס"ל לרב‬
‫יהודה שעל בעל החמור להביא ראיה‪ .‬ובסברת רב יהודה הביא הריטב"א מהתוס'‪,‬‬
‫דכל ספק מקח בעיקר קנינה דנין אותו למפרע כשעת מציאתו‪ ,‬וכפי שנמצא כעת‪,‬‬
‫ודאי היה בשעת החליפין‪ .‬והריטב"א הקשה על פירוש זה‪ ,‬דאם כן מה דימתה הגמ'‬
‫לכלה בבית חמיה‪ ,‬דאם כשעת מציאתו דנין אותו למפרע‪ ,‬על האב להביא ראיה‪.‬‬
‫והביא פירוש אחרים‪ ,‬דכל ספק בעיקר קנין מקח‪ ,‬מעמידים הממון בחזקת מרא קמא‪,‬‬
‫והבא לזכות עליו להביא ראיה‪ ,‬שקנין המרא קמא ברור‪ ,‬וקנין הקונה ספק‪ ,‬ואין ספק‬
‫מוציא מידי ודאי )עיין לעיל בדברי הרשב"א(‪ .‬והריטב"א הקשה על פירוש זה‪ .‬והביא‬
‫פירוש התוס'‪ ,‬דמיירי ששניהם באים בטענת שמא‪ ,‬כגון שהיה חמור באגם בשעת‬
‫קנין‪ ,‬או שהיה החמור בשוק או בביתו של בעל הפרה‪ ,‬דאין מוציאין מקח מרשות‬
‫המוכר בטענת שמא דלוקח‪ ,‬ואף שגם המוכר טוען טענת שמא‪ .‬וגם על פירוש זה‬
‫הקשה הריטב"א‪ .‬ולכן פירש הריטב"א‪ ,‬דטעמא דר"י אמר שמואל‪ ,‬דכל ספק שיש‬
‫לנו על עיקר המקח‪ ,‬על בעל הממון שלגביו נולד הספק אם היה לגביו המקח‪ ,‬עליו‬
‫הראיה‪ .‬ולכן כיון שיש ספק אם החמור נקנה לבעל הפרה‪ ,‬אם היה חי או מת בזמן‬
‫הקנין‪ ,‬על בעל החמור חובת הראיה שחל לגביו הקנין‪ .‬והיינו דנקט בלישניה על‬
‫בעל החמור להביא ראיה שהיתה חמורו קיימת‪ ,‬דכיון שהוא בעל החמור‪ ,‬עליו הראיה‬
‫שהיה קיים בזמן המקח‪ .‬ורמי בר יחזקאל סובר דכל שנולד ספק ברשותו‪ ,‬עליו להביא‬
‫ראיה‪ ,‬וכדעת רש"י ותוס' דרמי בר יחזקאל חולק בעיקר הדין‪ ,‬דעל בעל הפרה להביא‬
‫ראיה‪ ,‬כי הספק בזכותו נולד‪ ,‬לאחר משיכה‪ ,‬שזכו בחליפי הפרה‪ ,‬ולכן הוי רשותו‪,‬‬
‫והיינו רשותו הקנינית‪ .‬אך הריטב"א ס"ל דיותר נראה כדברי המפרשים דרמי בר‬
‫יחזקאל לא חולק בעיקר הדין אלא בעיקר הטעם‪ ,‬דלרב יהודה טעמא דשמואל לפי‬
‫שבעל החמור הוא בעל הממון‪ ,‬ועל בעל הממון להביא ראיה לברר ממונו‪ ,‬ורמי בר‬
‫יחזקאל ס"ל דעל בעל החמור הראיה‪ ,‬לפי שנולד הספק ברשותו – בביתו‪ ,‬ומטעמא‬
‫דכאן נמצא כאן היה‪ .‬ואם נולד הספק ברשות בעל הפרה‪ ,‬כגון שהיה החמור מקודם‬

‫שנב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לכן ברשותו‪ ,‬שהפקיד בעל החמור חמורו בבית בעל הפרה )עיין בכס"מ הנ"ל(‪ ,‬על‬
‫בעל הפרה להביא ראיה‪ ,‬והלכתא כרמי בר יחזקאל‪.‬‬
‫ולאמור לעיל באנו למחלוקת ראשונים בבאור דעת רמי בר יחזקאל‪ ,‬דהלכתא כוותיה‪,‬‬
‫דלרש"י ותוס' והרא"ש על בעל הפרה להביא ראיה אפי' הוא מוחזק‪ ,‬ולרי"ף‪,‬‬
‫הרמב"ם‪ ,‬בעה"מ‪ ,‬והרשב"א‪ ,‬לא נחלקו בעיקר הדין שעל בעל החמור להביא ראיה‪,‬‬
‫רק ס"ל לרמי בר יחזקאל‪ ,‬דדוקא כשהחמור עומד ברשות בעל החמור עליו להביא‬
‫ראיה‪ ,‬משא"כ אם עומדת באגם‪ ,‬על בעל הפרה להביא ראיה‪.‬‬
‫ועיין בפנ"י )כתובות עו‪,‬ב ד"ה שם אלא( שכתב לבאר‪ ,‬דלפי' רש"י ותוס' לרמי בר‬
‫יחזקאל לא מהני חזקת מרא קמא לבעל הפרה ואפילו מוחזק בפרתו‪ ,‬דלחמור‬
‫יש חזקת הגוף שרק כעת איתרע וכעת מת‪ ,‬ובזמן הקנין היה החמור חי‪ ,‬וחזקת הגוף‬
‫של החמור עדיפה כיון דלא איתרע‪ ,‬דהא ברשות בעל הפרה נולד הספק‪ ,‬ומסתמא‬
‫כאן נמצא כאן היה ולא ברשות בעל החמור‪ .‬והרי"ף וסייעתו לא פירשו כנ"ל‪ ,‬דזה‬
‫גופה אנו דנין אם נולד ברשות בעל הפרה אחר שמשך בעל החמור את הפרה‪ ,‬או‬
‫שנולד הספק ברשות בעל החמור קודם שמשך‪ .‬ומה שהקשה הרא"ש‪ ,‬דמיד בשעת‬
‫משיכת הפרה‪ ,‬נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא‪ ,‬י"ל לשיטת הרי"ף‪ ,‬דודאי‬
‫נקנה לבעל הפרה אם יתברר שהיה החמור חי באותה שעת החליפין‪ ,‬דמסתמא לא‬
‫יתכוון בעל הפרה להקנות אלא בעד חליפי חמור חי‪ .‬לכן פירשו הרי"ף וסייעתו‪,‬‬
‫דלרמי בר יחזקאל על בעל החמור להביא ראיה‪ ,‬ולא נחלק על רב יהודה אלא‬
‫כשנמצא מת ברשות בעל החמור דוקא‪ ,‬מה שאין כן בעומד באגם על בעל הפרה‬
‫להביא ראיה‪ ,‬כיון שאינו ברשות בעל החמור‪ .‬דעיקר טעמיה דרב יהודה דעל בעל‬
‫החמור להביא ראיה‪ ,‬משום דאמרינן כשעת מציאתן כך היה בשעה קודמת בזמן‬
‫החליפין‪ ,‬דחזקת מרא קמא מסייעת לשעת מציאתן‪ ,‬וכדין כל הטומאות כשעת מציאתן‬
‫ובמקום מציאתן‪ ,‬דלא מחזקינן ריעותא ממקום למקום‪ .‬אולם הפנ"י דחה הסבר זה‪,‬‬
‫דדוקא כשהמקום גופא גורם‪ ,‬ואפי' עומדת באגם י"ל‪ ,‬דכמו שנמצא מת עכשיו באותו‬
‫מקום‪ ,‬כך היה קודם משיכה באותו מקום האגם גופא‪ .‬לכן פירש בטעם הרי"ף‪ ,‬דדוקא‬
‫כשעומד החמור ברשות בעל החמור‪ ,‬אמרינן דודאי בעל הפרה לא התכוון להקנות‬
‫לו הפרה מיד אלא אם יתקיים המקח‪ ,‬שיוציא החמור מרשות בעל החמור‪ ,‬דחושש‬
‫בעל הפרה שמא לא יתן לו חמורו או יראהו חמור מת‪ ,‬דהרי החמור בבית בעל‬
‫החמור‪ ,‬משא"כ כשהחמור באגם או בבית שומר‪ ,‬מסתמא בשעת המשיכה מיד מתכוון‬
‫בעל הפרה שיהא החמור ברשותו בכל מקום שהוא‪ ,‬כיון שאינו מחוסר מעשה בענין‬
‫החמור‪ .‬ולפי פירוש הפנ"י‪ ,‬אין זה בדין החזקות אלא בהלכות קנינים‪ ,‬האם כוונת‬
‫בעל הפרה להקנות פרתו מיד או רק לאחר שיראה החמור‪ ,‬והדבר תלוי היכן נמצא‬
‫החמור‪ .‬ואליבא דהרי"ף הדין הוא סברת בהלכות קנינים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שנג‬

‫ופני יהושע שם )כתובות עו‪,‬ב‪ ,‬בתוד"ה כל שנולד( הקשה‪ ,‬איך מוציאים ממון בחזקת‬
‫הגוף של החמור‪ ,‬שאומרים שהחמור בחזקת חי והשתא הוא דמת‪ ,‬והרי אין‬
‫מוציאים ממון ברוב‪ .‬וכתב הפנ"י דחזקה עדיפה מרוב‪ ,‬ובקו"א בכתובות )יב‪,‬ב‪,‬מ(‬
‫הוכיח דחזקה עדיפה מרוב‪ ,‬דלר"ג אזלינן בתר חזקת הגוף בהצטרפות ברי ושמא‪,‬‬
‫וברובא אפי' ברי ושמא לא מהני‪ .‬אלא ע"כ מוכח דהחזקה בפני עצמה עדיפה על‬
‫רוב‪ ,‬ואפשר אף בחזקה לחוד בלא טענת ברי מוציאין ממון‪] .‬ובעיקר קושית הפנ"י‪,‬‬
‫עיין בשו"מ ד‪,‬ג‪,‬פד‪ ,‬דמה שאין הולכין בממון אחר הרוב הוא דהמוציא מחבירו עליו‬
‫הראיה‪ ,‬ורוב אינה ראיה‪ ,‬משא"כ בנידון בעל החמור‪ ,‬השאלה מי צריך להביא ראיה‪,‬‬
‫ועל מי חל החיוב להביא ראיה‪ ,‬וזה חידש רמי בר יחזקאל‪ ,‬דמי שנולד הספק ברשותו‪,‬‬
‫עליו להביא ראיה‪ ,‬וזו כוונת התורה; מי בעל דברים יגש אלי‪ ,‬דהיינו מי שנולד‬
‫הספק ברשותו‪ ,‬עיי"ש‪[.‬‬
‫והשב שמעתתא ב‪,‬ד כתב דבחזקה לחוד בלא טענת ברי אין מוציאין ממון‪ ,‬דכיון‬
‫דאפילו על פי רוב אין הולכין בממון אחר הרוב‪ .‬וכתב לבאר הדין דכל מי‬
‫שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומוציא אידך ממון אפילו בטענת שמא‪ ,‬וכמו גבי‬
‫מחט‪ ,‬שמוציא בעל הבהמה ממון מהטבח אפי' לא שילם עדיין‪ .‬דודאי כשאין ריעותא‬
‫ואין מקום להסתפק‪ ,‬כגון טבח שלקח בהמה ונאבדה הבהמה‪ ,‬ותובע המוכר הדמים‪,‬‬
‫וטוען הלוקח שמא היתה הבהמה טריפה ואיני חייב לך‪ ,‬ואף שהרוב אינן טריפות‪,‬‬
‫אין הולכים בממון אחר הרוב‪ ,‬ודאי אינה טענה‪ ,‬דכיון שאין ריעותא לפנינו‪ ,‬אין כאן‬
‫ספק שנאמר שאין הולכים בממון אחר הרוב‪ .‬ורק כשיש ספק לפנינו ויש במה להסתפק‪,‬‬
‫כמו שכבר נמצאת טריפה ואיננו יודעים מתי ארעה הטריפות‪ ,‬אמרינן דכל מי שנולד‬
‫הספק ברשותו עליו הראיה‪ ,‬דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות‪ ,‬וכיון דריעותא‬
‫דרשות זה לא מרע לרשות אחרת‪ ,‬הוי ליה רשות הקודם כאלו אין בה ריעותא ואין‬
‫בה ספק כלל‪ ,‬וכל שלא נולד ריעותא הוי ליה כנאבדה הבהמה‪ ,‬והספק נולד ברשות‬
‫הטבח או ברשות בעל הפרה‪ ,‬ואין כאן ספק שמא ברשות אחרת )בעל הבהמה או‬
‫בעל החמור( היה הריעותא‪ ,‬ולכן חייב הלוקח לשלם למוכר‪ .‬עיי"ש שהביא ראיה‬
‫מהרשב"א בחולין יא‪,‬א‪.‬‬
‫ובבאור מחלוקת הרי"ף ודעימיה והרא"ש ודעימיה‪ ,‬כתב השמעתתא דהמחלוקת אם‬
‫רשותו היא מקום הרשות או הבעלות‪ ,‬אם כיון דהריעותא נמצאה ברשות‪/‬‬
‫במקום מסוים‪ ,‬אמרינן שבעל המקום הרשות צריך להביא ראיה‪ ,‬או כיון שנמצאה‬
‫תחת בעלות מסוימת‪ ,‬הבעלים צריכים להביא ראיה‪ .‬וגם לשיטת הרי"ף והרמב"ם‪,‬‬
‫בעומדת באגם‪ ,‬כיון שאינה ברשות מוכר‪ ,‬וכעת יש רק רשות שענינה בעלות‪ ,‬על‬
‫הבעלים הנוכחי להביא ראיה‪ ,‬וז"ל‪:‬‬

‫שנד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"ובהאי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ‪ …‬ובזה דעת הרי"ף )לה‪,‬ב‬
‫מעמוה"ר( והרמב"ם )מכירה כ‪,‬יד( דתליא ברשויות ממש‪ ,‬דאם עומדת‬
‫הפרה ברשות מוכר‪ ,‬אע"ג דכבר יצאה מרשותו במה שמכרה ללוקח בקנין‬
‫חליפין‪ ,‬מ"מ כיון דאיתרע רשותו ממש צריך המוכר להביא ראיה‪ ,‬ולא אמרו‬
‫בטבח דצריך להביא ראיה אלא משום דעומד ברשות לוקח והוא הטבח‪ ,‬אבל‬
‫עומד ברשות מוכר‪ ,‬אע"ג דכבר נקנית היא ללוקח‪ ,‬כיון דרשותו איתרע‪ ,‬צריך‬
‫להביא ראיה‪ .‬ובעומדת באגם נמי צריך הטבח ראיה‪ ,‬כיון דקנה אותה ע"י קנין‬
‫ואינה עומדת ברשות המוכר ממש‪ ,‬וכמבואר בשו"ע חושן משפט סי' רכד‪,‬א‬
‫ועיי"ש בסמ"ע ובט"ז‪ .‬ודעת הרא"ש )כתובות ז‪,‬טז( הוא‪ ,‬דאע"ג דהבהמה עומדת‬
‫ברשות המוכר ממש‪ ,‬מכל מקום כיון שכבר קנה אותה הטבח באחד מדרכי‬
‫הקניה‪ ,‬יצאתה מרשות מוכר ונכנסה לרשות לוקח כל היכא דאיתא‪ .‬וכתב דהא‬
‫דאמרינן בנולדו מומין ברשות האב צריך להביא ראיה‪ ,‬ומפרש רבא משום כאן‬
‫נמצאו וכאן היו‪ ,‬אין הטעם משום דעומדת ברשותו ממש‪ ,‬דמן הדין מיד‬
‫כשנתארסה היא ברשות הבעל לענין מומין‪ ,‬אלא דבנולדו מומין ברשות האב‬
‫לא הוי יציאה מרשותו לגמרי כיון דעדיין היא ברשותו לכמה דברים‪ ,‬אבל‬
‫משכנסה או בגרה‪ ,‬אע"ג דעומדת ברשותו‪ ,‬כיון דכבר יצאתה מרשות האב על‬
‫ידי קידושין ונשואין‪ ,‬הבעל צריך להביא ראיה‪ .‬וא"כ לשיטת הרי"ף והרמב"ם‬
‫טעמא דרבא בנולדו ברשות האב דצריך האב להביא ראיה‪ ,‬משום דנולד הספק‬
‫ברשותו ממש‪ ,‬ולשיטת הרא"ש‪ ,‬משום דכל זמן שלא נכנסה לחופה עדיין היא‬
‫ברשות האב לכמה דברים שזוכה בבתו‪ ,‬ומשום הכי צריך האב להביא ראיה‪".‬‬
‫והגרא"ז )אבן האזל מכירה כ‪,‬יד( הקשה על המבארים בשיטת הרמב"ם דרשותו הוי‬
‫רשות ‪ /‬ביתו‪ ,‬דדרכו של הרמב"ם לבאר יותר‪ ,‬והיה צריך לבאר כיון דזהו‬
‫עיקר חידוש ההלכה‪ ,‬דהכל תלוי ברשות ממש‪ ,‬דכיון שהיה החמור ברשות בעל החמור‪,‬‬
‫לכן עליו להביא ראיה‪ ,‬משא"כ אם אינו ברשותו ממש‪ .‬וכתב הגרא"ז לבאר בדרך‬
‫שונה ממה שביאורו הראשונים בדעת הרמב"ם; "דאף שקשה לחלוק על דברי הראשונים‪,‬‬
‫אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ם אינו סובר כפירושו של בעה"מ בדעת הרי"ף"‪,‬‬
‫דהרי"ף והרמב"ם סוברים כשיטת רש"י והרא"ש‪ ,‬דברשותו אינו בביתו‪ ,‬אלא דכיון‬
‫שקנה הלוקח את המקח בקנין‪ ,‬נעשה ברשותו אפי' עומדת באגם‪ ,‬ורשות היינו הבעלות‪,‬‬
‫שנמצא תחת רשותו כבעלים‪ .‬ולכן דוקא במוכר בהמה ונמצאת טרפה‪ ,‬כיון שקנה‬
‫הלוקח בקנין והעמדנו אותה בחזקת שלמה והספק נולד רק אחר שהחזקנו אותו‬
‫כבעלים‪ ,‬אחר ששחטה‪ ,‬הספק נולד ברשות הטבח שהוחזק כבר כבעלים‪ .‬משא"כ בפרה‬
‫וחמור‪ ,‬שמשך בעל החמור את הפרה‪ ,‬וכשנתברר אח"כ שהחמור מת‪ ,‬ולא ידעינן אם‬
‫היה חי בשעת משיכת הפרה או מת‪ ,‬אין לומר שהחמור ברשות הבעלות של בעל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שנה‬

‫הפרה‪ ,‬דמעולם לא החזקנו אותו כבעלים על החמור‪ ,‬דמיד בשעת הקנין נולד הספק‬
‫ולא היה רגע אחד שלא היה ספק לפנינו‪ ,‬לכן אין לומר שהחמור ברשות בעל הפרה‬
‫בהיותו הבעלים עליה‪ ,‬דאם החמור מת קודם החליפין‪ ,‬נבלה אינה חמור ולא קנה‬
‫בעל הפרה‪ ,‬ואם היו הולכין ב"ד או עדים באותה שעה לראות‪ ,‬ספק שמא היו מוצאין‬
‫שכבר מת‪ ,‬ולכן אין לומר שנולד הספק ברשות בעל הפרה‪ .‬ודוקא גבי בהמה שנמצאת‬
‫טרפה‪ ,‬אף אם ודאי היה מקח טעות‪ ,‬אבל עכ"פ אנחנו העמדנו אותה בשעת הקנין‬
‫בחזקת שלימה ונעשית ברשות הלוקח‪ .‬וכן באשה שנולדו בה מומין‪ ,‬דכיון שמקודם‬
‫העמדנו אותה בחזקת שאין בה מומין‪ ,‬דהא מיירי במומין שבסתר כדתנן במתני'‪ ,‬לכן‬
‫משנכנסה לחופה כבר נעשית ברשות הבעל‪ ,‬משא"כ בחמור שהוא ספק משעת הקנין‬
‫ועד עתה‪ ,‬ולא היה רגע אחד שיכלנו לומר שהוא בחזקת בעל הפרה‪ ,‬ולכן על בעל‬
‫החמור הראיה‪ ,‬כיון שהחמור מת ברשות הבעלות של בעל החמור‪.‬‬
‫וע"ע בסמ"ע רכד‪,‬ג‪ ,‬בבאור דעת הרא"ש ודעימיה‪ ,‬דכיון שנולד הספק ונודע ממיתת‬
‫החמור אחר המשיכה בזמן שהיה בחזקת בעל הפרה‪ ,‬שהוא מוגדר אחר קנין‬
‫החליפין כבעל החמור‪ ,‬לכן עליו הראיה‪ ,‬ואם לא מביא ראיה; "מוקמינן אחזקת שהיה‬
‫חי כמו שהיה בראשונה"‪ .‬והסמ"ע הקשה מדוע לא אמרינן כן גם במחליף פרה וחמור‬
‫וילדה‪ ,‬כשאינו ידוע אם קודם המשיכה ילדה או אחר המשיכה‪ ,‬דהו"ל למימר ג"כ‬
‫כיון דבשעת משיכת החמור הפרה היתה בחזקת בעל החמור ובחזקה שהיתה מעוברת‪,‬‬
‫ונולד הספק שנודע שאינה מעוברת אח"כ‪ ,‬נוקמה אחזקת מעוברת כמו שהיתה קודם‬
‫לכן‪ .‬וחילק הסמ"ע‪ ,‬דדוקא במחליף פרה בחמור מסוים‪ ,‬ובמשיכת הפרה זכה בעל‬
‫הפרה בחמור‪ ,‬לכן נחשב עומד ברשותו‪ ,‬דהחמור החי‪ /‬המת הוא עצם הקנין‪ .‬משא"כ‬
‫במחליף פרה בחמור ומשך החמור וילדה הפרה ומחולקים בולד‪ ,‬דלעולם לא התברר‬
‫אם הולד בכלל הקנין‪ ,‬דיכול להיות שלא תלד ולד קיימא או שלא נתעברה‪ ,‬והקנין‬
‫חל גם אם אין ולד‪ ,‬לכן אין להעמיד את הולד ברשות הקונה‪ ,‬כיון שהקנין חליפין‬
‫לא מתיחס בהכרח לולד‪ .‬ובנתיבות )רכד‪,‬ב בחידושים( כתב לחלק‪ ,‬דדוקא כשנולד‬
‫הספק לגריעותא ברשות בעל הפרה‪ ,‬אבל נולד הספק לטיבותא‪ ,‬כבדין המחליף פרה‬
‫בחמור וילדה‪ ,‬לא אמרינן סברא דכל הנולד ספק ברשותו‪ .‬עוד כתב הנתיבות‪ ,‬דלאו‬
‫דוקא כשמת‪ ,‬אלא הוא הדין אם נגנב או נאבד על בעל הפרה להביא ראיה‪.‬‬

‫ב‪ .‬כשאין חזקת הגוף‬
‫ולפ"ז בנדו"ד לכאורה שהמום נמצא ברשות ראובן הקונה‪ ,‬עליו‬
‫בשעת המכר‪ ,‬דהמום נמצא ברשותו ממש‪ ,‬ואפי' לא נתן‬
‫לשלם‪ ,‬וכמו שפסק הרמב"ם מכירה כ‪,‬טו‪" :‬מחט הנמצא בעובי‬
‫אותו נקב מפולש ‪ …‬לא הגליד פי המכה הרי הדבר ספק‪ ,‬ועל‬

‫הראיה שהיה המום‬
‫עדיין הדמים‪ ,‬חייב‬
‫בית הכוסות ונקבה‬
‫הטבח להביא ראיה‬

‫שנו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שקודם לקיחתו נטרפה‪ ,‬שהרי ברשותו נולד הספק‪ ,‬ואם לא הביא ראיה‪ ,‬ישלם הדמים‬
‫למוכר כמו שביארנו"‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ רכד‪,‬ב‪ .‬ועיי"ש במגיד ובכס"מ‪ ,‬דמקור‬
‫דברי הרמב"ם מבאור הברייתא אליבא דשמואל‪ ,‬דדין הברייתא לא הוגלד פי המכה‬
‫המוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬דוקא כשנתן הטבח המעות‪ ,‬שאם בא להוציא מהמוכר‪,‬‬
‫על הטבח להביא ראיה‪ .‬אולם לאידך גיסא‪ ,‬אם לא נתן הטבח מעות‪ ,‬אין המוכר‬
‫צריך להביא להביא ראיה להוציא מהטבח מעות‪ ,‬אלא מוציאין מהטבח בלא ראיה‪.‬‬
‫דאורחא דמילתא נקטה הברייתא לשון המוציא מחבירו‪ ,‬שקודם נותנים המעות ואח"כ‬
‫לוקחים הבהמה‪ ,‬וכיון דקיימא לן כרמי בר יחזקאל‪ ,‬ממילא קיי"ל דאפי' לא נתן‬
‫הטבח דמים‪ ,‬כיון שברשותו נולד הספק חייב לשלם‪.‬‬
‫ודין זה הוא לכל שיטות הראשונים הנ"ל‪ ,‬דבנידון המחט נולד הספק הן בביתו של‬
‫הטבח והן ברשותו כבעלים‪ ,‬ולכן אף לשיטת הרי"ף והרמב"ם‪ ,‬כיון שנולד הספק‬
‫בבית הטבח‪ ,‬הרי הספק נולד ברשותו ועליו הראיה‪ .‬ועיין בסמ"ע רכד‪,‬ט; "לסברא‬
‫הראשונה הנ"ל הטעם הוא משום דכאן נמצא כאן נתהוה הנקב‪ ,‬ולסברא האחרונה‬
‫הטעם‪ ,‬כיון דלא נולד הספק עד שמשכו הטבח‪ ,‬עליו הראיה"‪ .‬והיינו שלטבח יש גם‬
‫את רשותו – ביתו‪ ,‬וגם רשות כבעלים‪ .‬ולפ"ז לכאורה בנדו"ד אף אם לא היה נותן‬
‫הדמים‪ ,‬היה על ראובן לשלם לשמעון עבור הרכב‪ ,‬כיון שהספק נולד ברשות ראובן‪.‬‬
‫ואם עדיין צ"ע באופן שלא נתן הדמים‪ ,‬אם חיב לשלם‪ ,‬די"ל דוקא במקום שיש‬
‫חזקת הגוף אמרינן כן‪ ,‬משא"כ בנדו"ד שאין חזקת הגוף‪ ,‬לא שייך לומר דחייב‬
‫להביא ראיה אף שלא שילם‪ .‬במחבר חו"מ רלב‪,‬טז‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬ראובן שמכר לשמעון‬
‫גבינות‪ ,‬ולאחר שלשה ימים פתחם ומצאם מרוקבות ריקבון )גדול(‪ ,‬ישאלו לעושי‬
‫גבינות בכמה זמן ראוי לבא ריקבון ועיפוש כזה‪ ,‬אם יאמרו שנעשה הריקבון בבית‬
‫המוכר‪ ,‬נמצא שהיה מקח טעות‪ ,‬ואם הדבר ספק‪ ,‬המוציא מחבירו עליו הראיה"‪ .‬והיינו‬
‫דאם המעות עדיין ביד לוקח והמוכר בא להוציא מידו המעות‪ ,‬עליו הראיה‪ .‬ובסמ"ע‬
‫רלב‪,‬לה הקשה מדין מחט שנמצאת‪ ,‬דעל הטבח להביא ראיה‪ ,‬ואף מוציאים מעות‬
‫מידו‪ ,‬וכמו שפסק המחבר רכד‪,‬ב ורלב‪,‬יא‪ ,‬ומאי שנא‪ .‬וכתב הסמ"ע לחלק‪" :‬דשאני‬
‫התם דמעמידין הבהמה על חזקתה‪ ,‬וסתם בהמה אינה נטרפת‪ ,‬וברשות הלוקח נעשה‬
‫הספק ואמרינן כאן נמצא כאן נתהוה המום‪ ,‬משא"כ גבינות דאין להם חזקה‪ ,‬דרוב‬
‫גבינות כשנתיישנו דרכן להתליע‪ .‬ודומה לזה כתבתי לעיל סוף סימן רל )סמ"ע ס"ק‬
‫יד( בשכר שהחמיץ‪ ,‬דאין אומרים שנעמידנו על החזקה מהאי טעמא‪ .‬ודלא כמשמעות‬
‫הבית יוסף‪ ,‬שמוכח ממ"ש בבית יוסף )סעיף יג( דס"ל דדין זה דגבינות ודבהמה‬
‫הנ"ל שוין הן"‪ .‬ועיין בסמ"ע רל‪,‬יד‪ ,‬לענין החמצת היין‪" :‬דשאני הכא דכל שכר עומד‬
‫להחמיץ כשמשהין אותו‪ ,‬ואין לן בו להעמידו על חזקתו‪ ,‬משא"כ בהמה דאית לה‬
‫חזקת בריאות"‪ .‬מבואר דדוקא בהמה יש לה חזקת הגוף‪ ,‬ולכן אמרינן שהשתא נתהווה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שנז‬

‫המום‪ ,‬משא"כ עצמים דוממים כמו גבינות ויין‪ ,‬אין להם חזקת הגוף‪ ,‬ואדרבא‪ ,‬דרכם‬
‫להתישן ולהתליע‪ .‬ולכאורה י"ל דהוא הדין במכונית‪ ,‬רק נפק"מ רק לענין להוציא‬
‫הדמים מהקונה‪ ,‬דלהחזיק הדמים‪ ,‬בלא"ה אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה‪] .‬ומה‬
‫שהביא הסמ"ע מדברי הב"י חו"מ רלב‪,‬יג‪ ,‬וז"ל הב"י‪" :‬שאלה לא"א הרא"ש ז"ל‬
‫ששאלת ראובן שמכר לשמעון גבינות ‪ …‬ודין זה נלמד מדין המוכר פרה לחבירו‬
‫ושחטה ונמצאת טריפה שנתבאר בסמוך"‪ .‬אפשר דלא לכל ענין נלמד משם‪ .‬וברא"ש‬
‫בתש' לא הזכיר מדין הבהמה ולא למדה משם‪[.‬‬
‫וכסברא זו של הסמ"ע‪ ,‬נמצא גם בקצוה"ח רכד‪,‬ב‪ .‬קצוה"ח כתב בתחילה אם נגנב‬
‫או נאבד המקח‪ ,‬ולא ידוע אם נגנב קודם הקנין או אחריו‪ ,‬דחובת הראיה‬
‫היא על הקונה‪ ,‬ועל הלוקח לשלם דמים למוכר‪ ,‬דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו‬
‫הראיה‪ .‬אך כתב לדחות‪ ,‬דדוקא בנמצאת טריפה‪ ,‬שיש לבהמה חזקת הגוף‪ ,‬וחזקת‬
‫הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות‪ ,‬ואמרינן ברשותא דהשתא אישתני‬
‫גופא )עיין לעיל מש"כ קצוה"ח בשב שמעתתא(‪ ,‬משא"כ בגניבה ואבידה דלא הוי‬
‫חזקת הגוף‪ ,‬שבגניבה ואבידה לא השתנה גופה; "אע"ג דחזקה הוי‪ ,‬אבל לא אלים‬
‫כמו חזקת הגוף‪ ,‬וכיון דלוקח מוחזק‪ ,‬אין מוציאין מידו"‪ .‬והביא קצוה"ח ראיה מדברי‬
‫הרמב"ם )מלוה ולוה טז‪,‬ג(‪ ,‬בראובן שהיה חייב לשמעון מנה‪ ,‬ואמר שמעון לראובן‬
‫מנה שיש לי בידך תנהו ללוי‪ ,‬וקבל לוי ונמצא ראובן עני‪ ,‬וטען לוי שהיה ראובן‬
‫עני והטעהו‪ ,‬ושמעון אומר עשיר היה‪ ,‬שעל שמעון להביא ראיה‪ ,‬וכן פסק בשו"ע‬
‫חו"מ קכו‪,‬יא‪ .‬ואם נאמר דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה‪ ,‬כיון שנמצא‬
‫ברשות לוי‪ ,‬על לוי להביא ראיה שהיה עני והטעהו‪ .‬אלא ודאי כיון שספק אם היה‬
‫עני אינו תלוי בחזקת הגוף‪ ,‬אין הכלל שכל מי שנולד ספק ברשותו‪ .‬עוד הביא ראיה‬
‫מהמרדכי )כתובות רו(‪ ,‬עיי"ש‪ ,‬וע"כ אין לנו אלא כהאי דטבח‪ ,‬שיש לבהמה חזקת‬
‫הגוף‪ ,‬משא"כ שאר חזקות לא אלים להוציא ממון‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד אם היה ראובן‬
‫מוחזק בדמים‪ ,‬לא היה יכול שמעון להוציא מידו‪ ,‬דאין למכונית חזקת הגוף שנאמר‬
‫כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה‪ .‬אמנם בנדו"ד אינו נפק"מ‪ ,‬כיון שכבר פרע‬
‫ראובן לשמעון‪ ,‬והדרינן לכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬וחובת הראיה על‬
‫ראובן שהיה המום קיים בשעת המקח‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי הבית יעקב )כתובות עו‪,‬א( שהסביר את החילוק בין גבינות לבהמה‪,‬‬
‫דבבהמה יש חזקת הגוף ובגבינות לא‪ ,‬דכשיש חזקת הגוף‪ ,‬אמרינן דרק כעת נולד‬
‫הספק ברשות הלוקח‪ ,‬משא"כ בגבינות שאין חזקת הגוף‪ ,‬הספק נולד כבר ברשות‬
‫המוכר‪ ,‬והיא כסברת השב שמעתתא‪" :‬והטעם ברור‪ ,‬דכשיש חזקה מעליא‪ ,‬א"כ בשעת‬
‫מקח לא היה בה שום ספק כלל‪ ,‬כיון דאיכא חזקה שאינה טריפה‪ ,‬וכיון שלא נמצא‬
‫הטרפות רק אחר הקנין‪ ,‬הרי נולד הספק ברשות הלוקח‪ ,‬משא"כ בגבינות דליכא חזקה‪,‬‬

‫שנח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דתיכף בשעת מקח היה ספק אם יש בה רקבון‪ ,‬חשוב כנולד הספק ברשות מוכר‪,‬‬
‫כיון דקודם הקנין היה ג"כ בו ספק כיון דלא היה חזקה‪ ,‬וא"כ רמי בר יחזקאל אמר‬
‫דינו דכל מי שנולד ספק ברשותו‪ ,‬על דבר שיש לו חזקה מעליא"‪.‬‬
‫וכן נמצא בתש' עבודת הגרשוני )סי' פז(‪ ,‬שדן לענין תבואה שנמצאה כמות קטנה‬
‫יותר‪ ,‬אם נחסרה ברשות מוכר או לוקח עיי"ש‪ ,‬ודן אם אמרינן דמי שנמצא‬
‫הספק ברשותו‪ ,‬עליו הראיה‪ ,‬ויכול המוכר אפי' להוציא ממון מהלוקח‪ ,‬כיון שנולד‬
‫הספק ברשותו‪ ,‬ואם דמי לבהמה ונמצאת טריפה‪ .‬ובסוף דבריו כתב לחלק בין בהמה‬
‫לתבואה‪" :‬מ"מ לא אמרינן בנ"ד שהספק נולד ברשות הלוקח‪ ,‬כיון שאין אנו יודעים‬
‫שהיו מאה כורים כשקבלם השליח‪ ,‬גם קודם לכן לא נמדדו‪ ,‬אע"פ שהמוכר אומר‬
‫שהיו מאה כור‪ ,‬לאו מפיו אנו חיים כיון שלא היה לתבואה זו חזקה‪ .‬ואינו דומה‬
‫לבהמה שנמצא נקב בבית הכוסות ואין ידוע אם היה כך בשעה שקנאה אם לאו‪,‬‬
‫דהתם אמרינן כיון שהספק נולד ברשות הלוקח‪ ,‬עליו להביא ראיה לפי שאמרינן כאן‬
‫נמצא וכאן היה‪ ,‬כי מעמידים הבהמה אחזקתה המבוררת‪ ,‬משא"כ בנ"ד"‪ .‬ועיין בדברי‬
‫משפט רכד‪,‬א שכתב דדעת עבודת הגרשוני כסמ"ע‪ .‬ולכאורה יש לחלק‪ ,‬דמש"כ עבוה"ג‬
‫היינו שלתבואה מעיקרא לא היתה חזקת כמות‪ ,‬ולא מפני שכאן זה תבואה שאין לה‬
‫חזקת הגוף‪ .‬וע"ע בדברי משפט שם מה שהביא מתש' שב יעקב סי' ו‪ .‬וע"ע באמרי‬
‫בינה )טריפות סי' י ד"ה גם בלא"ה( מש"כ בזה‪.‬‬
‫והובאו לעיל דברי הפנ"י )כתובות עו‪,‬ב ד"ה שם אלא( שכתב בהסבר שיטת רש"י‬
‫ותוס'‪ ,‬דלרמי בר יחזקאל לא מהני חזקת מרא קמא לבעל הפרה ואפילו‬
‫מוחזק בפרתו‪ ,‬דלחמור יש חזקת הגוף שרק כעת איתרע וכעת מת‪ ,‬ובזמן הקנין היה‬
‫החמור חי‪ ,‬וחזקת הגוף של החמור עדיפה כיון דלא איתרע‪ ,‬דהא ברשות בעל הפרה‬
‫נולד הספק‪ ,‬ומסתמא כאן נמצא כאן היה ולא ברשות בעל החמור‪ .‬ועיין לעיל מה‬
‫שביאר הפנ"י איך מוציאים ממון בחזקת הגוף‪ .‬ומבואר דס"ל דדוקא בחזקת הגוף‬
‫מוציאים ממון לרמי בר יחזקאל‪ .‬וכן יש לבאר בדברי התוס' שם )כתובות עו‪,‬ב ד"ה‬
‫ותנא(‪ ,‬וז"ל‪" :‬היינו כלה בבית חמיה‪ ,‬דכי היכי דמוקמינן לה בחזקת שלימה והשתא‬
‫הוא דאתא מום אע"פ שמוחזק‪ ,‬הכא נמי אוקי החמור בחזקת שהיא קיימת והשתא‬
‫היא מתה"‪ .‬ועיין בשטמ"ק )כתובות עו‪,‬ב סד"ה אלא כי אתא(‪ ,‬בדברי משפט רכד‪,‬א‪,‬‬
‫ובדברי חיים מכירה )סי' מא ד"ה ולפענ"ד(‪.‬‬
‫ועיין בבית יעקב שם‪ ,‬מש"כ לחלק בין חמור שמת לבהמה שנמצאת טריפה‪ ,‬דבבהמה‬
‫שנמצאת טריפה יש חזקת הגוף מעליא‪ ,‬משא"כ בחמור שמת )ולפ"ז רצה לבאר‬
‫דאין מחלוקת בין רב יהודה לרמי בר יחזקאל בדין חמור‪ ,‬עיי"ש(‪ .‬ויסוד דבריו‪ ,‬ע"פ‬
‫מש"כ הט"ז יור"ד שצז‪,‬ב‪ .‬יסוד הט"ז שם‪ ,‬דלא אמרינן חזקת חי אלא בלא יודעים‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שנט‬

‫אנו אם חי או מת‪ ,‬אולם כשמת לפנינו‪ ,‬אין לו חזקת חי‪ ,‬דע"כ לא אמרינן בגיטין‬
‫כח‪,‬א‪ ,‬המביא גט והניחו זקן או חולה‪ ,‬נותן לה בחזקת שהוא קיים‪ ,‬דמוקמינן ליה‬
‫בחזקת חי‪ ,‬דוקא כשלא ידענו שעדיין שמת‪ ,‬משא"כ כשודאי מת‪ ,‬אמרינן דכבר היה‬
‫מת‪" :‬דשאני במיתה דכל חי עומד למות והוא מועד לכך בלי ספק‪ ,‬ע"כ שפיר אמרינן‬
‫דודאי כל זמן שאינו מבורר שמת‪ ,‬אמרינן עדיין חי הוא‪ ,‬אבל כשמבורר שמת‪ ,‬אזלא‬
‫החזקה לענין שנאמר דהשתא הוא שמת‪ ,‬דאדרבה אמרינן שמעיקרא היה מת כיון‬
‫שעמד לכך"‪ .‬והביא הט"ז ראיה ממש"כ הטור חו"מ סי' סה‪ ,‬דלשטר אין חזקה שאינו‬
‫פרוע‪ ,‬כיון שכל שטר עומד לפרעון‪ ,‬הרי שסברא זו מגרעת כח החזקה‪ ,‬וכן י"ל‬
‫לענין חזקת חיים‪ ,‬דעומד למיתה‪ ,‬ואם כבר מת‪ ,‬אין לו חזקה זו‪ .‬ולפ"ז רצה הבי"ע‬
‫לומר דגם רבי בר יחזקאל מודה דבחמור מת אין לו חזקת הגוף‪ ,‬דאין לו חזקת‬
‫חיים כשמת לפניך‪ ,‬ודוקא בבהמה וכלה יש להם חזקה זו‪ ,‬ובזה חלק רמי בר יחזקאל‪,‬‬
‫דבכלה שחזקה הגוף מעליא‪ ,‬אפשר אף להוציא ממון בחזקה זו‪.‬‬
‫]וגם אין לומר דנעמיד המום בחזקת המוכר‪ ,‬דומיא דמקוה דנמצא חסר‪ ,‬שכל טהרות‬
‫שנעשו על גביו למפרע בין בר"ה בין ברה"י טמאות‪ ,‬ובגמ' נידה ב‪,‬ב דבמקוה‬
‫י"ל חסר ואתא חסר ואתא‪ ,‬עיי"ש ברש"י‪ :‬ואיתרע לה לחזקה מקמי הכי טובא‪ ,‬ולא‬
‫ידעינן מאימת‪ .‬דברכב אף שחסר כל הזמן‪ ,‬מ"מ אם החסרון מחמת בלאי‪ ,‬אין מקום‬
‫לבטל המקח‪ ,‬כיון שהבלאי נלקח בחשבון ברכב ישן‪ ,‬והטענה כאן שנעשה במהלך‬
‫הנסיעה שימוש‪ ,‬שגרם ככל הנראה לתקלה בתיבת ההילוכים‪ ,‬ולכן אין לדמות נדו"ד‬
‫למקוה‪ ,‬דלענין זה לא הוי חסר ואתא‪[.‬‬
‫ולפי האמור בנדו"ד אף דלרכב אין חזקת הגוף לשיטות הפוסקים הנ"ל‪ ,‬מ"מ כיון‬
‫ששמעון המוכר מוחזק במעות‪ ,‬ודאי דבכל ענין חובת ההוכחה הינה על ראובן‬
‫הקונה‪ .‬ומה שהביא חו"ד מבעל המוסך‪ ,‬אינה ראיה מוכחת דיה‪ ,‬דודאי יש פחת‬
‫תמידי בתיבת הילוכים‪ ,‬ובהחלט יתכן שבמהלך החדשים שהיה הרכב ביד ראובן‪ ,‬נעשה‬
‫ברכב שימוש חריג וגרמו להאצת הבלאי בתיבת ההילוכים‪.‬‬

‫ג‪ .‬יכול להבחין ע"י בדיקה‬
‫עוד טען שמעון שהציע לראובן לקחת את הרכב לבדיקה במכון כנהוג וכמקובל‪ ,‬וכיון‬
‫שלא עשה כן‪ ,‬הרי מחל על כל טענת מומים‪ ,‬ובפרט שאמר לו שאם אינו לוקח‬
‫לבדיקה במכון‪ ,‬שלא יבוא אח"כ בטענות כלפיו‪ .‬ולכן אף יביא ראיה על היות המום‬
‫בשעת המכירה‪ ,‬כבר מחל על הטענה‪ .‬ויש לדון הן מצד מום שניתן להבחין לאלתר‪,‬‬
‫והן אם הוי כתנאי במכירה‪.‬‬

‫שס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הרב המגיד בהל' מכירה טו‪,‬ג‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ויש מי שכתב שאם היה הדבר שהלוקח‬
‫יכל להבחינו לאלתר‪ ,‬כגון שיכולין לנסותו ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר‬
‫מכר לו סתם‪ ,‬אינו חוזר"‪ .‬והמל"מ שם כתב דכיון שסברת היש מי שכתב היא מטעם‬
‫מחילה‪ ,‬א"כ כשמוחזק הקונה במעות‪ ,‬אמרינן שלא מחל‪ ,‬ומה שלא חשש להבחינו‪,‬‬
‫כיון שהוא מוחזק במעות‪ .‬והביא ראיה לדבר מדין טענו בחיטים והודה לו בשעורים‬
‫ותפס דמי שעורים‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וס"ל למל"מ דמדברי הרמב"ם מוכח שדוקא אם השתמש‬
‫לא יכול להחזיר‪ ,‬אבל בלא השתמש והבחין במום‪ ,‬וק"ו בלא הבחין אבל יכל להבחין‪,‬‬
‫חוזר אפי' אחרי כמה שנים‪ ,‬וסברת הדין‪ ,‬דיכל להבחינו לאלתר הרי הוא כזמן שיראנו‬
‫לתגר‪ ,‬וס"ל לרמב"ם דזמן זה לא שייך במום‪ .‬ועיין עוד בנתיבות רלב‪,‬א מה שכתב‬
‫בדברי המל"מ‪ ,‬ובמשפט שלום רלב‪,‬ג ד"ה והנה בנתיבות‪ ,‬מש"כ בישוב הדברים‪.‬‬
‫והאור שמח מכירה טו‪,‬ג כתב לחלוק על המל"מ‪] .‬בתחילת דבריו כתב דאין ראיה‬
‫מסוגיא דבכורות יג‪,‬ב בדין הלוקח גרוטאות מן העכו"ם ומצא בהם ע"ז‪ ,‬דאם‬
‫משך ולא נתן מעות – יחזיר‪ ,‬ואם משך אחרי שנתן מעות‪ ,‬יוליך הנאה לים המלח‪,‬‬
‫ועיין באור שמח דאין מזה ראיה ליש מי שכתב ואין ראיה לסתור‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וע"ע‬
‫בשער המשפט רלב‪,‬א מש"כ בבאור ראיה זו[‪ .‬אולם בעצם דברי היש מי שכתב‪ ,‬כתב‬
‫באו"ש לבאר‪ ,‬דדוקא אם בשעה שמשך יכל לבדוק ולא בדק‪ ,‬בזה אמרינן דמחל‪.‬‬
‫אבל אם היה החפץ ברשותו ויכל לבדוק‪ ,‬בזה לא אמרינן דמחל‪ ,‬דאין אדם מתפייס‬
‫במומין‪ .‬וז"ל‪:‬‬
‫"ודע דעד כאן לא אמר הרב המגיד דוקא כשעושה מעשה הקנין אז היה יכול‬
‫לבדוק‪ ,‬ומדלא בדק אמרינן דניתא ליה בהא‪ ,‬או שהוסיף מעשה הקנין‪,‬‬
‫כגון שקנה מידי דנקנה בכסף וכשמשכו אח"כ‪ ,‬ובשעת משיכה היה יכול לבדוק‪,‬‬
‫אז אמרינן דגלי אדעתיה דניחא ליה‪ ,‬אבל אם החפץ ברשותו וראה המום ושתק‬
‫לא אמרינן דמסתמא ניחא ליה‪ ,‬דאין אדם מתפייס במומין )כתובות עה‪,‬ב(‪ ,‬ולכן‬
‫כתב רבינו אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום‪ ,‬ולא כתב דאם ראה ושתק‬
‫תו אינו יכול לחזור‪ ,‬ואינו מוכרח מדברי רבינו דחולק על יש מי שכתב‪ ,‬וכן‬
‫מדברי הרי"ף )ב"מ ל' ע"ב בדפי הרי"ף( שכתב דדין כדי שיראה לתגר או‬
‫לקרובו לא נאמר רק באונאה‪ ,‬אבל לא במום‪ ,‬דשם ג"כ אם לא עשה מעשה‬
‫קניה לאחר שראה המום‪ .‬ודלא כהמשל"מ‪".‬‬
‫וזו סברא שצריך לבארה‪ ,‬דדוקא אם בשעת משיכה יכל לבדוק‪ ,‬אמרינן דמדלא בדק‬
‫מחל‪ ,‬אבל בעושה קנין סודר והחפץ ברשות המוכר ואינו יכול לבדוק‪ ,‬אין אדם‬
‫מתפייס במומין‪ .‬ולכאורה בנדו"ד ודאי יכל לבדוק‪ ,‬ואף בדק ע"י מכונאי‪ ,‬אולם לא‬
‫בדק כנהוג במכון‪ ,‬שיכול להבחין גם במומים נסתרים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שסא‬

‫ובמהרשד"ם חחו"מ סי' שפה דן באחד שקנה ניר‪ ,‬ורצה שהמוכר יראה לו דוגמא‪,‬‬
‫ושלחו לראות דוגמא אצל אחר‪ ,‬ואחר שגמרו המקח והוליך הניר למקום‬
‫רחוק‪ ,‬התברר שנתן לו סוג אחר של ניר‪ .‬וכתב מהרשד"ם דדמי ליפות ונמצאו רעות‪,‬‬
‫שחוזר במקח לעולם‪:‬‬
‫"מה תאמר למה לא חוזר הנייר בכ"כ זמן שעבר‪ ,‬וכיון שלא חש לראותו‬
‫ולהחזירו י"ל שמחל‪ ,‬וכסברת יש שכתבו שהביא המ"מ מכירה טו‪,‬ג ‪…‬‬
‫ויאמר האומר דה"נ בנ"ד כיון שעבר כ"כ זמן שהיה יכול לראותו ולא חש‬
‫מסתמא מחל‪ ,‬אי משום הא לא ארייא‪ ,‬חדא שזו סברת יחיד‪ ,‬כיון שלא מצינו‬
‫חלוק זה בפוסקים המובהקים‪ ,‬וא"כ לא שייך לומר כאן קי"ל כו'‪ ,‬כי ודאי‬
‫סברא זו סברא בטלה לגבי האי דינא‪ .‬ועוד‪ ,‬דאפ"ת דבכה"ג נמי מצינו למימר‬
‫קי"ל כו'‪ ,‬מ"מ כבר כתבו המוכר מוכר לו סתם‪ ,‬ונראה דדוקא כשמכר לו סתם‬
‫אמרינן דכיון שהיה יכול להבחינו ולנסותו ולא עשה כן ודאי מחל‪ ,‬אבל בנ"ד‬
‫שלא מכר לו סתם‪ ,‬אדרבא אנו רואים שהלוקח הקפיד ובקש דוגמא ‪"…‬‬
‫מבואר דס"ל למהרשד"ם דסברת יש מי שכתב היא סברת יחיד והיא בטלה‪ .‬ואם‬
‫הקפיד הקונה לסוג מסוים‪ ,‬אף שעבר זמן רב‪ ,‬אין המוכר יכול לומר קים לי‪,‬‬
‫דגם ליש מי שכתב דוקא בלא הקפיד הקונה ומכרו לו סתם ונמצא מום‪ ,‬אבל‬
‫כשהקפיד‪ ,‬אפילו קודם גמר המקח בזמן המקח לא הזכיר דבר‪ ,‬חשיב הקפדה‪ ,‬וגם‬
‫ליש מי שכתב חוזר לעולם‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד לא שייכת סברת מהרשד"ם‪ ,‬ואף למהרשד"ם‬
‫כיון שלא מדובר בסוג אחר אלא בתקלות מצויות ולא הקפיד לבדוק‪ ,‬חשיב כמחילה‬
‫אף למהרשד"ם‪.‬‬
‫ומאידך גיסא‪ ,‬מצאנו בדברי הרדב"ז )ח"ד סי' קלט( שכתב על דברי היש מי שכתב‬
‫שהביא המגיד‪ ,‬שהיא סברא ברורה ללא חולק‪ ,‬שהם דברים של טעם‪ ,‬ואף‬
‫אם ימצא חולק‪ ,‬לא מפקינן ממון על פיו‪ ,‬וז"ל‪" :‬ואפי' יש בצמר מום כיון שהוא‬
‫מום שאפשר לעמוד עליו והוא לא הקפיד‪ ,‬אמרינן ודאי מחל‪ .‬וכן כתב בעל מגיד‬
‫משנה וז"ל ויש מי שכתב ‪ ….‬ואומר אני כי אין בזה חולק‪ ,‬שהם דברים של טעם‪,‬‬
‫ואפילו אם ימצא חולק‪ ,‬לא מפקינן ממונא אפומיה"‪ .‬וכן מבואר בדברי הרדב"ז כמה‬
‫תשובות קודם לכן )סי' קלו(‪ .‬וגם מדברי הסמ"ע רלב‪,‬י שהביא את דברי המגיד בלא‬
‫חולק‪ ,‬משמע שסובר כמגיד‪.‬‬
‫גם מהרש"ם במשפט שלום‬
‫מהמום בשעת הקנין‪ ,‬או‬
‫וזה דלא כמל"מ‪ ,‬וכן הביא‬
‫להלכה‪ .‬ובמשפט שלום נקט‬

‫)רלב‪,‬ג ד"ה שלא ידע( נראה דפוסק כמגיד‪ ,‬דאם ידע‬
‫יכל להבחין‪ ,‬שהוא כידע מהמום‪ ,‬לא בעינן שימוש כלל‪,‬‬
‫בסוף דבריו את דברי הרדב"ז הנ"ל‪ ,‬ונראה דכך סובר‬
‫שאם יש טרחא בבדיקה‪ ,‬גם למגיד לא מחל‪ .‬וזה נפק"מ‬

‫שסב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לנדו"ד דודאי יש טרחא בבדיקה של מכון וכד'‪ .‬ולכן דחה את ראית מהרשד"ם‬
‫מגבינות רקובות שיכול לחזור‪ ,‬שהרי יכל לבדוק‪ ,‬וכתב ע"ז במשפט שלום דכיון שהיו‬
‫סגורות והוי טרחה לבדוק‪ ,‬גם ליש מי שכתב לא חשיב מחילה‪ .‬וכאמור בנדו"ד דהוי‬
‫טרחה בבדיקה‪ ,‬לא אמרינן שמחל‪.‬‬
‫ובענין הראיה השניה שהביא מהרשד"ם‪ ,‬מב"מ מב‪,‬ב במוכר שור ולא היו לו טוחנות‪,‬‬
‫דמהגמ' מבואר דהוי מקח טעות‪ ,‬דלקחו הדמים חזרה מהמוכר‪ .‬וע"ז כתב‬
‫במשפט שלום‪ ,‬דכל טעם היש מי שכתב‪ ,‬דכיון דלא בדק‪ ,‬מוכח דלא הקפיד ומחל‪.‬‬
‫וא"כ זה דוקא בדבר שעלה על דעתו‪ ,‬משא"כ בשור שאין לו טוחנות‪ ,‬לא העלה‬
‫זאת בדעתו‪ ,‬וממילא לא עלה בדעתו לבדוק‪ ,‬וע"כ אין באי הבדיקה משום מחילה‪.‬‬
‫משא"כ בדבר שמעלה בדעתו‪ .‬ועיין בכנסת הגדולה )חו"מ רלב‪ ,‬הגב"י יא( דמה שכתב‬
‫דאם יכול לבדוק ולא בדק אינו חוזר במום‪ ,‬היינו דוקא בדבר התלוי בנסיון או‬
‫טעימה‪ ,‬אבל לא בבחינה התלויה בראיה‪ ,‬דמאן לימא לן שלא הקפיד לראותו ולא‬
‫בדק יפה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד שהקפיד לבודקו‪ ,‬אלא שלא הביא למכון בדיקה‪ ,‬י"ל‬
‫שלא מחל‪ .‬מה עוד שאפשר שאף במכון בדיקה‪ ,‬לא היו מגלים מום זה )ובכה"ג יש‬
‫לדון לפי הכלל של המוציא עליו הראיה‪ ,‬וכמש"כ לעיל בלא ידוע מתי נולד המום(‪.‬‬
‫ועיין בשבות יעקב ח"ג סי' קסט שכתב דאין מחלוקת בדבר‪ ,‬ודברי היש מי שכתב‬
‫מוסכמים הם על הכל‪ ,‬דדברי היש מי שכתב הם באופן שיכל להבחין קודם‬
‫גמר המקח‪ ,‬ומדלא בדק ובחן‪ ,‬מחל על המום‪ .‬אבל אם לא יכל להבחין קודם גמר‬
‫המקח אלא לאחריו‪ ,‬בזה לא אמרינן דמחל אא"כ השתמש‪ .‬ועיין מש"כ האור שמח‪,‬‬
‫הובאו דבריו לעיל‪ .‬וכן מבואר בדברי תרומת הכרי רלב‪,‬ג‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ולי נראה דהיש מי שכתב שהביאו המגיד לא כתב כן אלא בדבר שיכול‬
‫להבחינו לאלתר‪ ,‬דלא עביד איניש דזבין זיבוניה ולמחר ליקום עלה בדיני‬
‫ודיינא‪ ,‬הלכך מדלא בחנו לאלתר סבר וקיבל‪ .‬אבל אם אח"כ ראה המום‪ ,‬כל‬
‫שלא משתמש בו‪ ,‬שפיר יכול לחזור‪ ,‬והוא חילוק נכון לדעתי‪ ,‬שאילו ראה‬
‫המום בשעת המקח‪ ,‬ודאי אינו חוזר‪ ,‬שהרי נתרצה כל שלא בחנו בשעת המקח‬
‫במה שיכל לבחון‪ ,‬הוה כאילו ראה אז‪".‬‬
‫ולפי סברת השבו"י י"ל דבנדו"ד יכל להבחין קודם גמר המקח‪ .‬אולם להלכה אם‬
‫עדיין לא שילם ראובן הקונה לשמעון‪ ,‬מצד זה לבדו לא יוכל להוציא ממנו‬
‫מעות מטענת מחילה‪ ,‬שי"ל קים לי כפוסקים שאם מחזיק המעות אין כאן מחילה‪,‬‬
‫וכן סברת הפוסקים דהיכא שבדק והראה שאינו מוחל‪ ,‬רק לא רצה לטרוח ולהביאו‬
‫למכון בדיקה‪ ,‬גם למגיד אין כאן מחילה‪ .‬ולכן סברא זו אין בה כדי להוציא ממון‬
‫מיד ראובן הקונה‪ ,‬אילו היה מוחזק במעותיו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שסג‬

‫ד‪ .‬תנאי שלא יטען טענת מום‬
‫טענה נוספת שהעלה שמעון המוכר‪ ,‬דאמר לו במפורש שאם לא לוקח למכון בדיקה‪,‬‬
‫שלא יבוא אליו בטענת מום‪ .‬הרמב"ם בהל' מכירה טו‪,‬ו‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬כל הלוקח‬
‫סתם‪ ,‬אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום‪ ,‬ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין‬
‫אתה חוזר עלי במום‪ ,‬הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח‪,‬‬
‫או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו‪,‬‬
‫שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו‪ ,‬כמו המפרש בהונייה"‪ .‬וכן‬
‫פסק בשו"ע חו"מ רלב‪,‬ז‪ .‬וברב המגיד כתב שהרמב"ם למד דין זה מדין האונאה‪.‬‬
‫ודין האונאה מבואר ברמב"ם הל' מכירה יג‪,‬ג‪" :‬האומר לחבירו על מנת שאין לך‬
‫עלי הונייה‪ ,‬יש לו עליו הונייה‪ ,‬במה דברים אמורים בסתם שאין יודע כמה הונייה‬
‫יש בו כדי שימחול‪ ,‬ואין צריך לומר אם אמר לו על מנת שאין בו הונייה שהרי‬
‫יש בו‪ ,‬אבל במפרש‪ ,‬אין לו הונייה‪ ,‬שכל תנאי שבממון קיים"‪ .‬ומקור דברי הרמב"ם‬
‫מהגמ' ב"מ נא‪,‬א‪-‬ב‪ :‬איתמר‪ ,‬האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה‪ ,‬רב אמר‬
‫יש לו עליו אונאה‪ ,‬ושמואל אמר אין לו עליו אונאה‪ .‬לימא רב דאמר כרבי מאיר‬
‫ושמואל דאמר כרבי יהודה‪ ,‬דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין‬
‫לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר‪ ,‬רבי יהודה‬
‫אומר בדבר שבממון תנאו קיים‪ .‬אמר לך רב‪ ,‬אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה עד כאן‬
‫לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה וקא מחלה‪ ,‬אבל הכא מי ידע דמחיל )דאיכא‬
‫אונאה‪ ,‬הוא סבור דאין בו אונאה – רש"י(‪ .‬ושמואל אמר‪ ,‬אנא דאמרי אפילו לרבי‬
‫מאיר‪ ,‬עד כאן לא קאמר רבי מאיר התם אלא דודאי קא עקר‪ ,‬אבל הכא מי יימר‬
‫דקא עקר מידי )בשעת התנאי עוקר דברי תורה‪ ,‬שהטילה עליו שאר כסות ועונה‪ ,‬וזה‬
‫עוקר החובה מעליו‪ ,‬ואפילו הוא נותן לאחר זמן‪ ,‬מתנה בעלמא הוא‪ .‬אבל הכא מי‬
‫יימר דעקר ‪ -‬שמא לא יהא בו אונאה( ‪ …‬מיתיבי‪ ,‬הנושא והנותן באמנה והאומר‬
‫לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה‪ ,‬אין לו עליו אונאה‪ .‬לרב דאמר אנא דאמרי‬
‫אפילו לרבי יהודה‪ ,‬הא מני‪ .‬אמר אביי‪ ,‬מחוורתא רב אמר כרבי מאיר‪ ,‬ושמואל דאמר‬
‫כרבי יהודה‪ .‬רבא אמר לא קשיא‪ ,‬כאן בסתם )על מנת שאין לך עלי אונאה‪ ,‬דלא‬
‫ידע דניחול( כאן במפרש )שפירש לו יודע אני שיש אונאה‪ ,‬ואני מוכרו לך על מנת‬
‫שאין לך עלי אונאה‪ ,‬דבהא אמר רבי יהודה דמתנה ותנאו קיים‪ ,‬דדמי לשאר וכסות(‪,‬‬
‫דתניא‪ ,‬במה דברים אמורים בסתם‪ ,‬אבל במפרש מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני‬
‫מוכר לך במאתים‪ ,‬יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה‪ ,‬על מנת שאין לך עלי אונאה‪,‬‬
‫אין לו עליו אונאה‪ .‬וכן לוקח שאמר למוכר חפץ זה שאני לוקח ממך במנה‪ ,‬יודע‬
‫אני בו ששוה מאתים‪ ,‬על מנת שאין לך עלי אונאה‪ ,‬אין לו עליו אונאה‪ .‬ומבואר‬
‫בגמ' ובראשונים דדוקא במפרש‪ ,‬אין לו עליו אונאה‪ ,‬אבל בסתם יש לו אונאה‪.‬‬

‫שסד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומדברי רש"י נראה שאין צריך לפרש שעור האונאה‪ ,‬ממש"כ רש"י‪" :‬שפירש לו יודע‬
‫אני שיש אונאה‪ ,‬ואני מוכרו לך על מנת שאין לך עלי אונאה ‪ ,"…‬והיינו‬
‫שיודע שיש אונאה‪ ,‬אך אין צריך לפרש שעור האונאה‪ ,‬וזה דלא כדברי הרמב"ם‬
‫בהל' מכירה יג‪,‬ג )הנ"ל(‪ ,‬שצריך לפרש שעור האונאה‪ .‬דלכאורה מלש' הברייתא שהביא‬
‫הגמ'‪ :‬חפץ זה שאני מוכר לך במאתים‪ ,‬יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה‪ ,‬משמע‬
‫כרמב"ם שצריך לפרש סכום האונאה‪ .‬וכן הביא המגיד )מכירה יג‪,‬ג(‪" :‬ותפש המחבר‬
‫לשון הברייתא האמורה שם‪ ,‬ואע"פ שאומרין קצת המפרשים שאינה בדוקא‪ ,‬וזה עיקר"‪.‬‬
‫הרי שנקט כדעת הרמב"ם שלא מספיק לפרש שיש אונאה אלא צריך לומר סכום‬
‫האונאה‪ .‬ולא התבאר במגיד טעם הרמב"ם‪ ,‬אלא שכך פירש ולמד מהסוגיא‪.‬‬
‫ובטור חו"מ רלב‪,‬ז‪ ,‬הביא דברי הרמב"ם )מכירה טו‪,‬ו( לענין מום‪ ,‬דאף אם פירש‬
‫המוכר ואמר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום‪ ,‬הרי זה חוזר‪ ,‬עד שיפרש המום‬
‫בממכרו וימחול הלוקח‪ .‬וכתב ע"ז הטור‪ ,‬דדברי רמב"ם אלו מקושרים למה שפסק‬
‫שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה; "ואני כתבתי למעלה שלדעת א"א‬
‫הרא"ש ז"ל יכול להקנותו‪ ,‬והוא הדין שיכול למחול"‪ .‬וכן פירש דברי הרמב"ם בתש'‬
‫מקור ברוך )לרבי ברוך קלעי‪ ,‬סי' מג(‪ .‬הרי שטעם הרמב"ם אינו רק בפירוש הסוגיא‬
‫אלא מההלכה האחרת שאדם לא יכול להקנות ולמחול דבר שאין לו קצבה‪ .‬וממילא‬
‫לחולקים על הרמב"ם‪ ,‬וכמו שפסק גם במחבר בשו"ע חו"מ ס‪,‬ב‪ ,‬יכול להתנות אף‬
‫בלא לפרש‪ .‬אלא שא"כ יסתרו דברי המחבר בשו"ע אהדדי‪ ,‬דבשו"ע חו"מ ס‪,‬ב‪ ,‬פסק‬
‫דלא כרמב"ם‪ ,‬ובשו"ע חו"מ רכז‪,‬כא ורלב‪,‬ז‪ ,‬שפסק כרמב"ם דדוקא במפרש‪ .‬ועיין‬
‫בב"י חו"מ סי' רלב‪ ,‬שאין טעם הרמב"ם כמו שכתב הטור מטעם דבר שאינו קצוב‪,‬‬
‫אלא דימה לאונאה‪ .‬ועיין בב"י חו"מ סי' רכז‪ .‬ונראה שהב"י פירש כמגיד‪ ,‬שכן עלה‬
‫מהסוגיא‪ ,‬וכך פירש את פשטות דברי הגמ' כאן במפרש‪.‬‬
‫ובטעם דברי הרמב"ם אליבא דהמגיד והב"י‪ ,‬נראה ע"פ מש"כ הרמב"ן בתש' )סו"ס‬
‫סד(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולענין אונאה שחלקו בין בסתם בין במפרש‪ ,‬ההיא טעמא דרבא‬
‫הוא‪ ,‬משום דבסתם ליכא מחילה‪ ,‬דהא כשאר מקח וממכר הוא‪ .‬דכל מקח וממכר‬
‫נמי כל אחד יודע שחברו מעלה בדילו ממכרו כמו שיכול לעלות‪ ,‬ורחמנא אמר לא‬
‫תהוי מחילה בכדי שיראה לתגר או לקרובו‪ .‬הא לענין מתנה ולענין שעבוד‪ ,‬כיון‬
‫דמחית נפשיה להאי ספיקא‪ ,‬גמר ומשעבד הוא"‪ .‬מבואר מהרמב"ן שהוא גזירת הכתוב‬
‫באונאה‪ ,‬שאף שאדם יודע שכ"א מעלה מחיר וכו'‪ ,‬אמרה התורה שלא תהיה מחילה‬
‫עד שיראה לתגר‪ .‬הרי שכל דין אונאה יש בו ידיעה על האונאה‪ ,‬ובכל זאת גזרה‬
‫התורה‪ ,‬ולכן צריך דוקא באונאה לפרש האונאה או המום‪ ,‬כי ידיעה לבד אינה מחילה‬
‫באונאה‪ ,‬שכך גזרה התורה‪ .‬ועיין בשער המלך )מכירה יא‪,‬טז( דמוכח שהרמב"ן פירש‬
‫כאן בסתם כאן במפרש‪ ,‬כדעת הרמב"ם‪ ,‬רק כתב שאין להביא ראיה מדבריו באונאה‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שסה‬

‫לענין מקח וממכר ומתנה‪ ,‬דבאונאה הוי גזירת הכתוב שצריך ידיעה מפורשת ולא‬
‫ידיעה כללית‪.‬‬
‫גם בסמ"ע רכז‪,‬לט )ובפרישה רכז‪,‬כו‪ ,‬ובדרישה רלב‪,‬ז(‪ ,‬דאף לפוסקים דאדם יכול‬
‫להקנות ולמחול דבר שאינו קצוב‪ ,‬מ"מ מודה במחילה כזו באונאה שצריך שיפרש‬
‫סכום האונאה‪ ,‬שאל"כ יכול לומר לא ידעתי שיש בו אונאה כל כך שאמחל‪ .‬ולכאורה‬
‫מה הסברא דוקא באונאה שיכול לומר כן‪ ,‬ובמכירה אינו יכול לטעון לא ידעתי עד‬
‫כמה אני חייב‪ .‬ולמש"כ הרמב"ן אתי שפיר‪ ,‬דהוא גזירת הכתוב של התורה באונאה‪.‬‬
‫אבל בסמ"ע משמע שהוא מהסברא‪ ,‬ולכאורה סברא זו שייכת גם בכל ענין של הקנאת‬
‫והתחייבות דבר שאינו קצוב‪ .‬ונראה דבזה יכול לטעון הלוקח‪ ,‬שכל מה שהסכים‬
‫לדברי המוכר‪ ,‬מפני שסבר שדבריו אינם אלא להשבחת המקח‪ .‬וכן כתב הסמ"ע‬
‫רלב‪,‬טו ‪ -‬טז‪ ,‬לענין מה שצריך לפרש המום‪ ,‬דיכול לומר שסבר שאין בו מום‪,‬‬
‫ולהשביח דעתי אמרת לי כן‪ .‬ודבר זה שייך באונאה ובמום‪ ,‬שיכול לטעון שאמר כן‬
‫כדי להשביח המקח‪ .‬וכן תירץ שם בס"ק טז את דברי הרמב"ם‪ ,‬ואת הסתירה לכאורה‬
‫בדברי המחבר )להסבר הטור שכתב בסברת הרמב"ם מפני שאינו דבר קצוב‪ ,‬עיין‬
‫לעיל(‪" :‬לכן נ"ל‪ ,‬דמאי דפסק המחבר כאן כהרמב"ם‪ ,‬לא מטעם שהוא דבר שאינו‬
‫קצוב לחוד‪ ,‬אלא משום דנילף מקל וחומר דאונאה וכמ"ש המגיד משנה הנ"ל‪ ,‬ובאונאה‬
‫הטעם דיכול לומר סברתי שאין בו אונאה ולהשביח דעתי אומר כן‪ .‬ואף אם תאמר‬
‫שמחולקין הרמב"ם והטור גם באונאה ‪ …‬שי"ל דהטור ס"ל דלאו דוקא קאמר שם‬
‫דצריך שיפרש המום בהדיא‪ ,‬אלא במקבל עליו ואומר ידעתי שיש בו מום ואעפ"כ‬
‫איני חוזר עליך סגי‪ .‬מ"מ מסתבר להמחבר כיון דמקילינן במום שיחזור בו לעולם‪,‬‬
‫מקילינן נמי בהא שחוזר בו עד שיפרש לו המום"‪ .‬הרי דבאונאה הטעם שאומר כן‬
‫כדי להשביח המקח‪ ,‬ולומדים מום מאונאה‪ ,‬ואף באונאה יכול לטעון כן‪.‬‬
‫ומדברי הרמ"ה שהביא הנימוק"י )ב"מ מט‪,‬ב מעמוה"ר( מבואר כדעת הרמב"ם‪ ,‬וכפירוש‬
‫המגיד ודעימיה‪ .‬הנימוק"י שם הביא דעת הרמ"ה דבמקח וממכר‪ ,‬אף שקיבל‬
‫עליו הלוקח כל מומים שיש בה‪ ,‬מ"מ כל עוד לא פירש המום המסוים‪ ,‬הוי מקח‬
‫טעות‪ ,‬וז"ל הנמוק"י‪" :‬כתב הרמ"ה ז"ל‪ ,‬מסתברא דה"מ לענין קדושין‪ ,‬אבל גבי מקח‬
‫וממכר‪ ,‬אע"ג דקביל עילויה כל מומים שבמקח‪ ,‬מסתמא אי אשכח ביה מומא‪ ,‬מקח‬
‫טעות הוי‪ ,‬מידי דהוה אאונאה‪ ,‬דאע"ג דא"ל ע"מ שאין לך עלי אונאה‪ ,‬לא גמיר‬
‫וקביל‪ .‬ועוד‪ ,‬דיכול למימר מומא כי האי גוונא לא אסיקי אדעתאי‪ .‬והכי דיקא נמי‬
‫סוגיא דשמעתין דבפ' השוכר את האומנים )פ‪,‬א( דמיירי בהו גבי מומין‪ ,‬משמע דלא‬
‫נפיק מידי מקח טעות עד דמפרש ליה מומי דאית ביה כדברירנא התם‪ .‬וכי תימא‬
‫ומאי שנא מקדושין‪ ,‬שאני קדושין דלא עביד איניש דמקדש עד דבדיק‪ ,‬דכל היכא‬
‫דקפיד טפי‪ ,‬בדיק טפי‪ ,‬והאי כיון דבחזקה הוא דבדיק וקביל עליה כל מומי‪ ,‬סבר‬

‫שסו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וקביל‪ ,‬אבל מקח וממכר עביד איניש דמיקרי וזבין לאלתר מקמי דבדיק"‪ .‬מבואר‬
‫בסברת הרמ"ה‪ ,‬דעד שלא מפרש המום‪ ,‬י"ל שהתכוין למום אחר )עיין להלן בדעת‬
‫הב"ח(‪ ,‬ומום זה לא העלה בדעתו‪ .‬ובמחנ"א )אונאה יד( למד מדברי הרמ"ה דס"ל‬
‫כרמב"ם שצריך לפרש שעור האונאה או המום עצמו‪.‬‬
‫ובאור דעת הטור הסובר דכל האמור הוא לשיטת הרמב"ם שאין יכול למחול דבר‬
‫שאינו קצוב‪ ,‬ולא דמי לאונאה‪ ,‬הסביר בב"ח )חו"מ רלב‪,‬ז( דאין מחילת מום‬
‫דומה למחילת אונאה‪ ,‬דבאונאה מן הסתם אין אדם מוחל במחיר החפץ‪ ,‬למכור שוה‬
‫שש בחמש או לקנות שוה שש בשבע‪ ,‬ואם לא ידע שיש שם אונאה וידע כמה‬
‫אונאה‪ ,‬לא אמרינן דמחל‪ ,‬דבסתם אינו מוחל‪ .‬משא"כ באונאה‪ ,‬יש בני אדם שמקפידים‬
‫במומים יותר‪ ,‬ויש שמקפידים פחות‪ ,‬יש המקפידים בכל מום‪ ,‬יש שאין מקפידים‬
‫כלל‪ ,‬ויש המקפידים על מקצת‪ ,‬ולכן י"ל שאף אם אינו מפרש המום להדיא‪ ,‬מן‬
‫הסתם מחל‪ ,‬והוא בכלל אלו שאין מקפידים כלל‪ .‬ולכן אין ללמוד דין מחילת מום‬
‫מדין מחילת אונאה‪ .‬והטעם במום שצריך לפרש‪ ,‬מפני שס"ל לרמב"ם דכמו שאין‬
‫יכול להקנות דבר שאין לו קצבה‪ ,‬דאין הקנין חל עליו‪ ,‬כך אינו יכול למחול דבר‬
‫שאין לו קצבה‪ ,‬ואף אם רצונו שלא להקפיד על המום שיש לו בממכרו‪ ,‬מדינא לא‬
‫יכול למחול‪ .‬וסובר הטור דלהרא"ש שיכול להקנות דבר שאינו קצוב‪ ,‬הוא הדין‬
‫שיכול למחול‪ ,‬ולכן לדעת הטור‪ ,‬לחולקים על הרמב"ם‪ ,‬במום אינו צריך לפרש‪,‬‬
‫משא"כ באונאה‪.‬‬
‫ועיין בתש' גליא מסכתא )סי' ב אות ד( שכתב לפרש בדעת הרמב"ם )מכירה יג‪,‬ג(‪,‬‬
‫דהאומר ע"מ שאין לך אונאה סתם‪ ,‬לא מחל לו רק שעור האונאה של שתות‪,‬‬
‫אבל שעור בטול מקח לא מחל עד שיפרש‪ .‬ועיי"ש באות ה ובאות ו‪ ,‬הדין באומר‬
‫ע"מ שאין לך עלי בטול מקח‪ ,‬אם מהני‪ ,‬או אמרינן דכוונתו רק עד על בטול מקח‬
‫של מעט יותר משתות‪ .‬ולכאורה יש לפרש לפ"ז את דברי הטור‪ ,‬במה שפירש דברי‬
‫הרמב"ם )מכירה טו‪,‬ו( דבמום בעינן לפרש המום‪ ,‬דאל"כ הו"ל מוחל דבר שאינו‬
‫קצוב‪ ,‬דדין הפירוש באונאה לא שייך במום‪ ,‬דבאונאה צריך לפרש‪ ,‬שאל"כ י"ל דמחל‬
‫רק על אונאת שתות‪ ,‬וזה לא שייך בתנאי ע"מ שאין לך עלי מום‪ .‬ולכן י"ל כפירוש‬
‫הטור‪ ,‬דמה שפסק הרמב"ם שצריך לפרש‪ ,‬הוא מפני שמחילה לא מהני בדבר שאינו‬
‫קצוב‪ ,‬ולכן לחולקים על הרמב"ם בדבר שאינו קצוב‪ ,‬יסברו דמהני תנאי ע"מ שאין‬
‫לך עלי טענת מום‪) .‬ועיין בתש' ושב הכהן סי' מה‪ ,‬דלרמב"ם הן באונאה והן במום‬
‫הטעם הוא דלא יכול למחול דבר שאינו קצוב‪ ,‬אולם דעת הרא"ש והטור אינו כן‪,‬‬
‫אלא באונאה בסתם לא מחיל‪ ,‬והוא הטעם במום‪ ,‬אולם אינו מטעם דבר שאינו קצוב‪,‬‬
‫דלטעם הרמב"ם‪ ,‬לחולקים עליו בדבר שאינו קצוב‪ ,‬מהני אף בסתם‪ ,‬אלא הטעם‬
‫לרא"ש והטור‪ ,‬דבמום כמו באונאה בסתם לא מחיל‪ ,‬ולא שייך לדין דבר שאינו קצוב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שסז‬

‫ולמחלוקת הראשונים אם מהני מחילה באינו קצוב‪ .‬ועיין עוד במש"כ הגרב"ב‪ ,‬ברכת‬
‫שמואל ב"מ מב – מה(‪.‬‬
‫ובמחנה אפרים )אונאה יד( הקשה מדוע צריך לפרש שעור אונאה‪ ,‬מאי שנא מלוקח‬
‫מבעל הבית דקיי"ל דאין בו אונאה‪ ,‬אף שלא ידע כמה שיעור האונאה‪ ,‬מ"מ‬
‫כיון דסתמא הוי כאלו אמר לו שיש בו אונאה‪ ,‬הוי מחילה‪) .‬ועיין מהרי"ט חחו"מ‬
‫סי' יט‪ ,‬ד"ה ואיכא למידק(‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬דכל היכא דלא פירש לו שיעור האונאה‪,‬‬
‫לא גמר בדעתו למחול ובדעתו הוא לתבוע אונאתו‪ ,‬משא"כ בלוקח מבעל הבית דליכא‬
‫למימר דלא מחל ודעתו הוא לתבוע אונאתו‪ ,‬שהרי אמרו הלוקח מבעל הבית אין לו‬
‫אונאה‪ ,‬וכיון שלא יכול לתבוע האונאה‪ ,‬גמר ומחל‪ ,‬וכן הדין בנושא ונותן באמונה‪.‬‬
‫ובנתיבות רכז‪,‬יט כתב לישב‪ ,‬דבעל מנת שאין לך עלי אונאה‪ ,‬דנחת אדעת שיווי‬
‫המקח רק שהתנה בעל מנת‪ ,‬כיון דלא ידע ומחיל הוי כמתנה על מה שכתוב בתורה‪,‬‬
‫עיין מה שהביא מהנימוק"י‪ .‬ופירש דכיון דהתנאי בטל‪ ,‬ממילא המאנה עבר על לאו‬
‫דלא תונו וחייב בהשבה‪ ,‬דהא הלאו ניתק לעשה דהשבה‪ .‬ולכן בבעה"ב שאין בו‬
‫שום איסור אונאה‪ ,‬כיון דלא נחית אדעתא דשיווי כלל‪ ,‬וכן בנושא ונותן באמונה‪,‬‬
‫דהמוכר אינו יודע שווי כלל‪ ,‬אין בו איסור ואין בו דין השבה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין עוד‬
‫בחידושי האור שמח )ב"מ נא‪,‬א( שכתב לישב קושית המחנ"א‪ ,‬שבבעה"ב המוכר כלי‬
‫תשמישו‪ ,‬כיון דכו"ע ידעי דדרך הבעה"ב דמאני תשמישתיה יקרין עליו‪ ,‬ואלולי שירבו‬
‫בדמיהן לא יהיב להו‪ ,‬והוה כמו סודרא לרב כהנא )קידושין ח‪,‬א(‪ ,‬דלדידיה שווה‬
‫ליה‪ ,‬דהחפץ שלו שוה לו כמחיר היקר‪ ,‬ואין זה לגביה אונאה כלל‪ .‬אך מי שהוא‬
‫מוכרח לשלם בעדו כרצונו‪ ,‬ע"ז אמרינן דהקונה אותו מוכן לשלם בעדו כפי מה‬
‫שהוא שוה לבעה"ב‪ .‬ואף אם ידע ששוה פחות‪ ,‬יכול בעה"ב למכור ביותר ואין עליו‬
‫איסור דלא תונו‪ ,‬משא"כ בע"מ שאין לך אונאה‪.‬‬
‫ובלח"מ מכירה יג‪,‬ג הקשה סתירה בדברי הרמב"ם‪ ,‬דהנה במכות ג‪,‬ב‪ ,‬אמר שמואל‪,‬‬
‫דהאומר לחבירו ע"מ שלא תשמטני שביעית‪ ,‬שביעית משמטת‪ .‬והקשתה הגמ'‬
‫מהאומר ע"מ שאין לך אונאה‪ ,‬דס"ל לשמואל דאין עליו אונאה ותנאו קיים‪ .‬ותירצה‬
‫הגמ' אליבא דשמואל‪ :‬הא איתמר עלה‪ ,‬אמר רב ענן‪ ,‬לדידי מפרשא ליה מיניה‬
‫דשמואל‪ ,‬על מנת שאין לך עלי אונאה‪ ,‬אין לו עליו אונאה‪ ,‬על מנת שאין בו אונאה‪,‬‬
‫הרי יש בו אונאה‪ ,‬ה"נ על מנת שלא תשמטני בשביעית‪ ,‬אין שביעית משמטתו‪ ,‬ע"מ‬
‫שלא תשמטני שביעית‪ ,‬שביעית משמטתו‪ .‬והרמב"ם בהל' מכירה פסק כרב דתנאו‬
‫בטל ויש לו עליו אונאה‪ ,‬ובשביעית באומר ע"מ שלא תשמטני שביעית‪ ,‬פסק כשמואל‬
‫דתנאו קיים‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪ .‬ובסמ"ע רכז‪,‬לז כתב לחלק בין שביעית לאונאה‪ ,‬דבשביעית‬
‫יודע שנפטר בשביעית מחוב זה‪ ,‬ומוחל החוב ומחייב עצמו‪ ,‬משא"כ באונאה שאינו‬

‫שסח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ak oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יודע שיש בו אונאה למחול‪ .‬וע"ע בתומים סז‪,‬י‪ ,‬קצוה"ח רכז‪,‬ח סז‪,‬ג‪ ,‬ובנתיבות רכז‪,‬יג‪,‬‬
‫מש"כ בזה‪.‬‬
‫ומ"מ בנדו"ד אם מהני תנאי באופן שאינו מפרש המום‪ ,‬באנו למחלוקת הראשונים‪,‬‬
‫וצ"ע אם יוכל המוחזק לטעון טענת קים לי נגד דעת המחבר בשו"ע‪ ,‬שפסק‬
‫דלא מהני תנאי אא"כ יפרש המום‪] .‬וגם אין לדון בזה מדין בעה"ב המוכר כליו‪,‬‬
‫דדבר זה לא שייך לענין טענת מום‪ ,‬דלענין טענת מום‪ ,‬גם בע"ב המוכר כליו ובנו"נ‬
‫באמונה‪ ,‬יש טענת מום‪ ,‬דכל סברת הגמ' שאלולי הרבה בדמים וכו'‪ ,‬לא שייכת אלא‬
‫לענין טענת אונאה ולא לטענת מום‪ .‬והדבר פשוט‪ ,‬ומצאתי גם שכן כתב בתש' ארצות‬
‫יהודה לגרי"ל דבורץ‪ ,‬סי' יג ד"ה אמנם‪ .‬הגדרת המום תלויה במה שנהגו בני המדינה‬
‫להגדירו כמום‪ ,‬וכמו שפסק הרמב"ם בהל' מכירה טו‪,‬ה‪" :‬כל שהסכימו עליו בני‬
‫המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין‪ ,‬וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי‬
‫זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש‪ ,‬שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא‬
‫סומך"‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ רלב‪,‬ו‪ .‬וברור שאין לדמות טענת מום שנהגו בני המדינה‬
‫בחפץ חדש‪ ,‬לטענת מום בחפץ ישן‪ ,‬ויש לבחון כל טענת מום לפי החפץ‪ ,‬לפני זמן‬
‫השימוש בו ומחירו ביחס לחדש‪ ,‬שבדרגות אלו נהגו בני המדינה ליחס מום בהתאם‪[.‬‬
‫ומ"מ בנדו"ד שלא הוכח שהיה המום קיים בשעת המקח‪ ,‬והמוכר מוחזק במעות‪ ,‬אין‬
‫לבטל את המקח‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬אין לבטל מכירת הרכב‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שסט‬

‫‪âë ïîéñ‬‬
‫תפיסת מקום חניה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ø÷ôäá äèáä .à‬‬
‫‪äøøçá êôäîä éðò .á‬‬
‫‪úåîà òáøà .â‬‬
‫נשאלתי‪ ,‬בראובן שנסע עם רכבו וחיפש מקום חניה מסודר‪ ,‬וראה מקום חניה פנוי‪,‬‬
‫ומיד החנה‪ .‬רכב שני שנסע לפניו טען כי הוא התכוין לחנות במקום‪ ,‬רק‬
‫התקדם מעט כדי להכנס בהילוך אחורי‪ .‬ראובן פינה את מקום החניה לטובת הרכב‬
‫השני‪ ,‬אך רצה לברר‪ ,‬אם ע"פ דין יש לשני זכות לפניו‪.‬‬

‫א‪ .‬הבטה בהפקר‬
‫מקום חניה מסודר ברשות הרבים‪ ,‬בהיותו פנוי‪ ,‬זכות החניה דינה כהפקר‪ ,‬שכל הקודם‬
‫זכה‪ .‬והשאלה אם העובדה שהשני עדיין לא החנה את רכבו במקום‪ ,‬ורק‬
‫התכוין לחנות‪ ,‬אם יש לו בזה זכות קודמת ע"פ דין‪ ,‬הגם שע"פ המוסר והמידות‬
‫הטובות‪ ,‬ראוי ונכון בכל ענין לוותר ולא לעורר מדנים וויכוחים‪ ,‬ולפחות לנהוג לפנים‬
‫משורת הדין‪.‬‬
‫הגמ' בב"מ קיח‪,‬א‪ ,‬מעמידה מחלוקת תנאים בשאלה אם הבטה קונה בהפקר‪ :‬אמר‬
‫רבה‪ ,‬הבטה בהפקר תנאי היא‪ ,‬דתנן‪ ,‬שומרי ספיחי שביעית )של שעורין לצורך‬
‫מנחת העומר‪ ,‬או של חטין לצורך שתי הלחם – רש"י(‪ ,‬נוטלין שכרן מתרומת הלשכה‪.‬‬
‫רבי יוסי אומר‪ ,‬הרוצה מתנדב הוא ושומר חנם‪ .‬אמרו לו‪ ,‬אתה אומר כן‪ ,‬אין באין‬
‫משל צבור )אם נשמע לך‪ ,‬לא יביאו עומר ושתי הלחם משל צבור אלא משל יחיד‪,‬‬
‫זה שקנה מן ההפקר בשמירתו‪ ,‬דסבירא להו הבטה קניא בהפקר‪ ,‬הואיל ודבר טורח‬
‫הוא‪ ,‬ודעתו לכך על ידו נשמר(‪ .‬מאי לאו בהא קמיפלגי‪ ,‬דתנא קמא סבר הבטה‬
‫בהפקר קני‪ ,‬ואי יהיבי ליה אגרא – אין‪ ,‬ואי לא – לא‪ ,‬ורבי יוסי סבר‪ ,‬הבטה‬
‫בהפקר לא קני‪ ,‬וכי אזלי צבור ומייתי‪ ,‬השתא הוא דקא זכי ביה‪ .‬ומה אתה אומר‪,‬‬
‫הכי קאמרי ליה‪ ,‬מדבריך לדברינו )מדבריך שאתה אומר לשמרו בחנם‪ .‬לדברינו ‪-‬‬
‫שאנו אומרים הבטה בהפקר קני( אין עומר ושתי לחם באין משל צבור‪ .‬אמר רבא‪,‬‬
‫לא ‪ -‬דכולי עלמא הבטה בהפקר קני‪ ,‬והכא חיישינן שמא לא ימסרם יפה יפה‬

‫שע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קמיפלגי ‪ …‬איכא דאמרי‪ ,‬רבא אמר‪ ,‬דכולי עלמא הבטה בהפקר לא קני‪ ,‬והכא‬
‫בחיישינן לבעלי זרועות קמיפלגי ‪ …‬והרמב"ם בהל' נדרים ב‪,‬יט פסק דהבטה בהפקר‬
‫לא קני‪" :‬דבר המופקר שבא אחד ושמרו‪ ,‬והיה מביט בו שלא יטלנו אדם‪ ,‬לא קנהו‬
‫בהבטה אלא עד שיגביהו אם היה מטלטלין‪ ,‬או יחזיק בקרקע כדרך שקונין הלקוחות"‪.‬‬
‫וברב המגיד הראה מקורו לגמ' הנ"ל‪ ,‬ופסק הרמב"ם כלישנא בתרא דרבא‪ .‬וכן כתב‬
‫בכס"מ שם‪ .‬וכן מבואר ברמב"ם )שקלים ד‪,‬ו(‪ ,‬שפסקו כת"ק וכאיכא דאמרי דרבא‪,‬‬
‫שהחשש לבעלי זרועות‪" :‬מי שהתנדב לשמור בחנם‪ ,‬אין שומעין לו משום בעלי זרוע‬
‫שמא יבואו ויטלום מהן‪ ,‬לפיכך תיקנו להם חכמים שיטלו שכר מן הלשכה כדי‬
‫שיפרשו הכל מאותו המקום שאלו שומרים שם"‪ .‬ומבואר שפסק כת"ק וכאיכא דאמרי‬
‫דרבא‪ ,‬והיינו דלכ"ע הבטה לא קני‪.‬‬
‫והפירוש הפשוט הוא דמיירי בהבטה‪ ,‬שמביט על הדבר‪ .‬והב"ח רעג‪,‬ט‪ ,‬דייק מדברי‬
‫רש"י בסוגיא בב"מ קיח‪,‬א‪ :‬איתיביה רבא לרב נחמן‪ ,‬מציאת פועל לעצמו‪,‬‬
‫אימתי בזמן שאמר לו בעל הבית נכש עמי היום או עדור עמי היום‪ ,‬אבל אם אמר‬
‫לו עשה עמי מלאכה היום‪ ,‬מציאתו לבעל הבית‪ .‬אלא אמר רב נחמן‪ ,‬לא קשיא‪ ,‬כאן‬
‫בהגבהה כאן בהבטה‪ .‬ופרש"י דהמשנה כששכרו ללקט תבן וקש בהגבהה דפועל‪ ,‬ועל‬
‫כרחו שכרו עליו; "וברייתא כששכרו למלאכת הבטה‪ ,‬כגון לשמור או להשליך מעלייה‬
‫לארץ‪ ,‬דליכא הגבהה‪ ,‬דאמר ליה אכתי לא זכאי ביה אנא‪ ,‬זיל את זכי בה"‪ .‬וממש"כ‬
‫רש"י להשליך מעליה לארץ‪ ,‬י"ל דרש"י גורס חבטה ולא הבטה‪ .‬ומש"כ הב"ח דכן‬
‫היא גירסת הרא"ש‪ ,‬ברא"ש שלפנינו ב"מ י‪,‬ו מבואר שגרס הבטה ולא חבטה‪" :‬הא‬
‫דתניא שומעין לו‪ ,‬מוקי לה בגמ' בדהפקר ובהבטה‪ ,‬ששכרו לשמור הפקר‪ ,‬דהבטה‬
‫בהפקר לא קני‪.‬‬
‫והביא הב"ח מתוס' ביצה כה‪,‬א‪ ,‬על הא דאיתא שם בגמ'‪ :‬במה דברים אמורים ביוני‬
‫שובך ויוני עליה וצפרים שקננו בטפיחין ובבירה‪ ,‬אבל אווזים ותרנגולים ויוני‬
‫הרדסיאות וחיה שקננה בפרדס‪ ,‬מותרין ואין צריכין זמון‪ ,‬וצפור דרור צריכה לקשר‬
‫בכנפיה כדי שלא תתחלף באמה‪ ,‬והמקושרים והמנוענעין בבורות ובבתים ובשיחין‬
‫ובמערות מותרין‪ ,‬ובאילנות אסורין שמא יעלה ויתלוש‪ ,‬והמקושרין והמנוענעין בכל‬
‫מקום אסורין משום גזל‪ .‬וברש"י שם פירש‪ :‬הנמצאים בכל מקום‪ ,‬אף בחול אסורין‬
‫למוצאן משום גזל‪ ,‬שהראשון שקשרן או נענען‪ ,‬קנאן בהגבהתם‪ ,‬שהפקר נקנה בהגבהה‪.‬‬
‫ובתוס' שם )ד"ה המקושרין( כתבו לחלוק על רש"י‪ ,‬דלא שייך כאן הגבהה‪ ,‬אלא‬
‫כדאמרינן דהבטה קונה בהפקר‪ ,‬הואיל ומתעסק הוא בהן קצת‪ .‬וממש"כ תוס'; הואיל‬
‫ומתעסק הוא בהן קצת‪ ,‬למד בב"ח דגרסו חבטה‪.‬‬
‫עוד הביא הב"ח ראיה מתוס' ב"מ ב‪,‬א )ד"ה דבראיה(‪ ,‬דהבטה בהפקר דקני היינו‬
‫שעשה מעשה כל דהו‪ ,‬כגון שגדר גדר קטן‪ ,‬ומבואר דצריך מעשה קצת‪ ,‬ולכן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שעא‬

‫הסיק דגרסינן חבטה בחי"ת‪ .‬ולהדיא מצאנו כדברי הב"ח‪ ,‬ברש"י ב"ק כט‪,‬ב )ד"ה‬
‫כשהפכה(‪" :‬ומיהו היכא דנתכוין לזכות‪ ,‬מחייב משום ממונו‪ ,‬דאיכא למ"ד חבטה‬
‫בהפקר קני בלא הגבהה‪ ,‬בפרק הבית והעלייה )ב"מ דף קיח("‪ .‬מבואר שגרס דחבטה‬
‫בהפקר קני‪ .‬וכן הוא בתוס' שם )ד"ה אלא(‪" :‬מכאן אין לדקדק דלא בעי הגבהה ג‬
‫טפחים‪ ,‬דכי מתכוין קני בהגבהה פחות מג'‪ ,‬דשאני הכא משום דאפילו חבטה בהפקר‬
‫קני"‪ .‬וע"כ נראה דיש לחלק בין עושה מעשה קצת בדבר המופקר‪ ,‬לבין הבטה גרידא‬
‫שאינה קונה‪.‬‬
‫ובדברי הרא"ש אם הבטה מהני בהפקר‪ ,‬יש לכאורה סתירה בדברי הרא"ש‪ ,‬וכבר‬
‫הקשה סתירה זו במרומז‪ ,‬התוס' יו"ט )שקלים ד‪,‬א(‪ ,‬דבב"מ י‪,‬ו פסק דהבטה‬
‫לא מהני )עיין לעיל(‪ ,‬ובב"ק ג‪,‬ד כתב הרא"ש‪" :‬כשהפכה בפחות משלשה‪ .‬אין להביא‬
‫ראיה מכאן דהגבהה קני פחות משלשה‪ .‬דהפקר שאני דאפילו הבטה קני בהפקר"‪.‬‬
‫וצ"ל לפמש"כ התוס' בביצה כה‪,‬א וב"ק כט‪,‬ב הנ"ל ולאמור לעיל גם בדברי רש"י‪,‬‬
‫דיש לחלק בין הבטה גרידא‪ ,‬לבין הבטה שמתעסק בהן קצת‪ ,‬דהבטה גרידא לא קונה‬
‫בהפקר‪ ,‬וכשמתעסק עמהם קצת‪ ,‬קונה בהפקר‪ ,‬וכמש"כ התוס'‪ ,‬וזו כוונת הרא"ש ב"ק‬
‫ג‪,‬ד‪ ,‬דכיון שקצת הפכה‪ ,‬בכה"ג קונה בהפקר‪ ,‬אבל בלא התעסקות כלל אלא הבטה‬
‫בעלמא‪ ,‬אינו קונה בהפקר‪ .‬והתעסקות היינו בגוף הדבר המופקר‪ ,‬כגון קשירה לאילן‬
‫או הגבהה פחות מג' טפחים‪ ,‬או חבטה‪ ,‬אבל בלא"ה לא חשיב התעסקות‪ .‬וסברא זו‬
‫ראיתי גם בשער המלך )נדרים ב‪,‬יט(‪.‬‬
‫ומש"כ התוס' ב"מ ב‪,‬א )ד"ה דבראיה(‪" :‬והא דאמרי' בפרק הבית והעלייה הבטה‬
‫בהפקר קני‪ ,‬היינו שעשה מעשה כל דהו‪ ,‬כגון שגדר גדר קטן"‪ .‬ולפ"ז צ"ע‬
‫אם פסקו התוס' כמ"ד דהבטה בהפקר קני‪ ,‬והיינו שעושה מעשה כל דהו‪ ,‬או שפסקים‬
‫כדעת הרמב"ם וכאיכא דאמרי דרבא‪ ,‬דהבטה בהפקר לא קני לכ"ע‪ ,‬ולפ"ז אפי' עושה‬
‫מעשה כל דהו לא מהני אלא דוקא קנין‪ ,‬דאם מ"ד דקני מיירי בעושה מעשה כל‬
‫דהו ולא קיי"ל כוותיה‪ ,‬א"כ לא מהני אף חבטה בהפקר‪.‬‬
‫וברש"י ב"מ קיח‪,‬א )ד"ה אתה אומר(‪ ,‬לענין מה שאמרו לו )ת"ק לר"י(‪ ,‬אתה אומר‬
‫כן‪ ,‬אין באין משל צבור‪ ,‬פירש רש"י‪" :‬דסבירא להו הבטה קניא בהפקר‪,‬‬
‫הואיל ודבר טורח הוא‪ ,‬ודעתו לכך על ידו נשמר"‪ .‬וזה לדעת ת"ק‪ ,‬ולהו"א דס"ל‬
‫דהבטה קונה בהפקר‪ ,‬והיינו מהטעם דעשה איזה פעולה‪ ,‬שלא היתה זו הבטה גרידא‬
‫אלא הבטה של שמירה‪ .‬ולפ"ז למסקנת הדין‪ ,‬או דקיי"ל כרבי יוסי‪ ,‬או כת"ק וכאיכא‬
‫דאמרי דרבא‪ ,‬אף בכה"ג לא קונה‪ .‬אמנם יש לבאר לפ"ז דיש ג דרגות‪ :‬הבטה גרידא‪,‬‬
‫דלכ"ע אינה קונה בהפקר‪ .‬הבטה לשם שמירה‪ ,‬שהיא הבטה עם מעשה טורח כל‬
‫דהו‪ ,‬אמנם לא מעשה בגוף הדבר אלא מעשה בהבטה‪ ,‬אבל הבטה בדרגה גבוהה‬

‫שעב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יותר‪ ,‬שהיא הבטה לשם שמירה‪ ,‬ויש בה טורח‪ ,‬דבזה איכא מ"ד דקונה בהפקר‪ .‬דכן‬
‫מוכח בפסוקים דהבטה היא יותר מראיה; הבט נא השמימה וספר הכוכבים )בראשית‬
‫טו‪,‬ה(‪ ,‬הבט משמים וראה מזבל קדשך ותפארתך )ישעיהו סג‪,‬טו(‪ ,‬דהבטה היא ראיה‬
‫יותר בהתבוננות‪ .‬ויש הבטה עם מעשה כל דהו בגוף החפץ כמו חבטה‪ ,‬דבזה יש‬
‫הסוברים להלכה דקיי"ל דהבטה כזו קונה בהפקר‪ ,‬כדמוכח מדברי הרא"ש והתוס'‬
‫הנ"ל‪ .‬והטעם דמהני בהפקר‪ ,‬נראה לכאורה‪ ,‬דבקנין שצריך להוציא מרשות בעלים‪,‬‬
‫בעינן לקנין גמור‪ ,‬אולם בהפקר‪ ,‬שכבר יצא מרשות הבעלים‪ ,‬ורק צריך להביאו לרשותו‪,‬‬
‫בזה סגי בקנין פחות‪ ,‬ולכן הבטה עם מעשה כל דהו מהני‪.‬‬
‫אמנם עדיין י"ל‪ ,‬דכל זה לענין הפקר‪ ,‬משא"כ ביאוש‪ ,‬דבהפקר דעת הנתיבות דמהני‬
‫אף דלא בא עדיין לרשות זוכה‪ ,‬עיין נתיבות רסב‪,‬ג‪ ,‬ומקו"ח תמח‪,‬ט‪ ,‬משא"כ‬
‫יאוש לא מהני עד דאתי לרשות זוכה‪ .‬וכן הוא בקצוה"ח תו‪,‬ב‪ ,‬דיאוש לא יצא מרשות‬
‫בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר‪ .‬וא"כ דוקא בהפקר מהני הבטה ומעשה‬
‫כל דהו‪ ,‬משא"כ במציאה‪ ,‬עדיין לא יצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה‪ ,‬ולכן‬
‫בעינן קנין גמור‪ ,‬כדרך הקנינים במקח וממכר‪ .‬וסברא זו ראיתי בשו"מ )תנינא ח"ב‬
‫סי' נד(‪ ,‬וז"ל‪" :‬לכאורה לפי מש"כ בטעם דהבטה בהפקר קני‪ ,‬לפי שיצא מרשות‬
‫הבעלים בשביל שהוא הפקר‪ ,‬לפ"ז במציאה יש חילוק‪ ,‬דאם הוא במקום שחייב‬
‫להחזיר‪ ,‬אם כן לא פקע שם בעלים מינה‪ ,‬אבל אם הוא במקום שרוב נכרים‪ ,‬אז‬
‫אין צריך להחזיר שוב פקע ההפקר שם בעלים מיניה‪ .‬ולפ"ז שם בשנים אוחזין דכתב‬
‫הרא"ש דמיירי במקום שרובה נכרים‪ ,‬שפיר הו"א מאי מצאתיה ראיתיה וקני‪ ,‬דכיון‬
‫דפקע שם בעלים מינה‪ .‬ול"ק קושית התוס' דבכל מציאה שיש שם בעלים לא קני‬
‫בהגבהה‪ ,‬וע"ז פריך מרבנאי‪ ,‬דשם מיירי מאבידת עכו"ם דמותר בגזל‪ ,‬ואח"כ בעינן‬
‫אתאי לידיה‪ ,‬וע"ז מוכיח דע"כ בראיה לא קני במציאה‪ ,‬כיון דמשכחת לה שיהיה‬
‫לה בעלים‪ ,‬אבל בהפקר קני בהבטה לבד"‪ .‬מבואר דבמקום שהקנין מוציא מרשות‬
‫הבעלים‪ ,‬לא מהני בהבטה‪ ,‬גם לא בהבטה עם מעשה כל דהו‪ ,‬משא"כ אם הקנין‬
‫רק מכניס לרשות הזוכה כמו בהפקר‪ ,‬שייך לקנות בהבטה עם מעשה כל דהו‪.‬‬
‫וכן נמצא בדברי הבית הלוי )ח"ב מה‪,‬ו(‪ ,‬דהבטה קונה רק בהפקר גמור‪ ,‬אולם בדבר‬
‫שיש לו בעלים‪ ,‬אף שהתיאש ממנה‪ ,‬כל זמן שלא זכה בה אחר‪ ,‬יש לה בעלים‬
‫ורק דהתורה נתנה רשות לאחרים שיזכו בה‪ ,‬ובעת הזכיה היא יוצאת מרשות הבעלים‪,‬‬
‫אולם קודם הזכיה אינה הפקר‪ ,‬ולכן לא מהני בה הבטה‪ ,‬דרק בהפקר הבטה קונה‪.‬‬
‫ובזה אתי שפיר מש"כ התוס' ריש ב"מ ב‪,‬א‪ ,‬דהא ידעינן מהמשנה דראה את המציאה‬
‫ונפל עליה דראיה לא קונה‪ ,‬דבראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬כיון שיש לה בעלים‬
‫ורק התיאשו‪ ,‬לא מהני בהבטה‪ ,‬משא"כ המשנה דריש ב"מ‪ ,‬מיירי ברוב מצרים‪,‬‬
‫וכמש"כ הרא"ש שם דסתם טלית הרי יש בו סימן‪ ,‬ולכן הוא הפקר גמור‪ ,‬וס"ד דבזה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שעג‬

‫קונה בראיה וכמו הבטה‪ ,‬ולכך איצטריך לאשמעינן דגם הפקר גמור אינו קונה בראיה‬
‫גרידא‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן נמצא לרב מטשיבין זצ"ל‪ ,‬דובב מישרים )ח"ב לו‪,‬ב(‪ .‬ועיין בשעורי‬
‫הגר"ש רוזובסקי זצ"ל )ב"מ סי' כז( שהקשה על סברת הביה"ל‪ ,‬דמ"מ ביאוש שבעלותו‬
‫אינה מעכבת‪ ,‬לא עדיף מהפקר ויועיל בהבטה‪ .‬וכתב דמ"מ כיון שהזכיה מפקיעה‬
‫מבעלות‪ ,‬צריך קנין אלים יותר ולא קני בהבטה‪ .‬דבתחילה סבר דהבטה מועיל כל‬
‫מקום שהדבר תלוי רק בדעת הקונה בלבד‪ ,‬והוא בפעולתו הבלעדית‪ ,‬יכול להוציא‬
‫מבעלות הבעלים ללא רצונם‪ .‬אולם הסביר דמוכח שכיון שמפקיע מבעלות‪ ,‬הגם שאין‬
‫צריך את רצון הבעלים‪ ,‬צריך קנין אלים יותר‪ ,‬ולכן לא מהני בהבטה‪.‬‬
‫וזקני בעל הזית רענן זצ"ל )תפארת ירושלים ב"מ א‪,‬א הערה ד( כתב כדברים האלה‬
‫בתוספת הסבר‪" :‬דהכא דאיירי גבי מציאה‪ ,‬דלא קנה להו רק מטעם יאוש‪,‬‬
‫וביאוש לא יצא מרשות הבעלים עד דמטא ליד הזוכה‪ ,‬משום הכי בראיה בעלמא‬
‫אין לו כח להוציא מרשות הבעלים ולהכניסו לרשותו‪ .‬אבל הפקר כבר יצא מרשות‬
‫הבעלים‪ ,‬וכל הקנין הוא רק לברר שלא יזכה בו אחר‪ ,‬על כן גם הבטה קני‪ .‬וכן‬
‫מצינו במגיד משנה )שכנים ב‪,‬י( גבי הילוך בחצר השותפין‪ ,‬אע"ג דלא אמר ליה לך‬
‫חזק וקני וכו'‪ ,‬שאין זה אלא ברור חלקים‪ ,‬עיי"ש"‪ .‬דמהות הקנין הנצרך בגדרי‬
‫הקנינים של מקח וממכר הוא לענין שמוציא את הדבר מבעלות לבעלות‪ ,‬מרשות‬
‫לרשות‪ .‬בהפקר אין כאן הוצאת בעלות‪ ,‬הקנין רק בא למנוע מאחר לזכות‪ ,‬דכיון‬
‫שכ"א יכול לזכות בו‪ ,‬הקנין בהבטה רק בא למנוע מאחר שיוכל לזכות ולהורות שרק‬
‫המביט יזכה‪ .‬ואפשר לזית רענן לא יוכל לקדש אשה בחפץ שזכה בו רק ע"י הבטה‪,‬‬
‫דההבטה רק מונעת מהאחר לזכות‪ ,‬אבל לא הופכת את המביט לבעלים גמורים‪ ,‬וצ"ע‪.‬‬

‫ב‪ .‬עני המהפך בחררה‬
‫ובשו"ע חו"מ רעג‪,‬יא‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬דבר המופקר שבא אחד ושמרו והיה מביט בו‬
‫שלא יטלנו אדם‪ ,‬לא זכה עד שיגביהנו אם הוא מטלטל‪ ,‬או יחזיק בקרקע‬
‫כדרך שקונים הלקוחות"‪ .‬ועיי"ש בגר"א ס"ק ט‪ ,‬דהמחבר פסק כאיכא דאמרי דרבא‪,‬‬
‫וכן ס"ל לרבי יוחנן‪ .‬ומדברי המחבר מבואר להדיא‪ ,‬דבמדרגה של הבטה של שמירה‪,‬‬
‫שהיא יותר מהבטה גרידא‪ ,‬לא קנה‪ ,‬וממש"כ המחבר דצריך שיגביהנו או יעשה קנין‬
‫כדרך שקונים הלקוחות‪ ,‬ממה שהוסיף המחבר‪ ,‬נמצאנו למדים דגם אם עשה מעשה‬
‫כל דהו בחפץ המופקר‪ ,‬לא מהני עד שיעשה קנין כדרך הקנינים במקח וממכר‪.‬‬
‫והרמ"א לא הגיהו‪ ,‬אף דלמש"כ לעיל דעת התוס' והרא"ש דבמעשה כל דהו בגוף‬
‫החפץ המופקר מהני‪ ,‬י"ל דס"ל למחבר והרמ"א דמש"כ התוס' והרא"ש‪ ,‬היינו למ"ד‬
‫הבטה בהפקר קני‪ ,‬אך לדידן לא קיי"ל אלא כאיכא דאמרי דרבא‪ ,‬ולא מהני קנין‬
‫בהפקר אלא כמו במקח וממכר‪.‬‬

‫שעד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ולפ"ז ע"פ דיני הקנינים לכאורה אין מקום לזכות בהבטה‪ ,‬אלא בקנינים ע"פ דרכי‬
‫הקנינים‪ .‬אולם עדיין י"ל שיש בזה זכות כדין עני המהפך בחררה ומפני דרכי‬
‫שלום‪ ,‬וכעני המנקף בראש הזית‪ ,‬דאף אם מדאורייתא אין כאן זכות‪ ,‬אפשר שיש‬
‫כאן קנין מדבריהם‪ ,‬או לכל הפחות זכות לדחות את השני כדין עני המהפך‪ .‬והגרא"ז‬
‫מרגליות בתש' בית אפרים )חו"מ סי' נט( כתב‪" :‬והנה מבואר בשטמ"ק דהא דהבטה‬
‫בהפקר קני‪ ,‬היינו כמו גזל מדבריהם מפני דרכי שלום"‪ .‬ומזה רצה ללמוד הבי"א‪,‬‬
‫דכיון שהוא מתקנת חכמים‪ ,‬לא מהני אם קונה באיסור‪ .‬ולא הראה הבי"א מקומו‪.‬‬
‫דלענין הא דאיתא בב"מ י‪,‬א‪ ,‬עני שנפל על הפיאה או פירס טליתו עליה‪ ,‬מעבירין‬
‫אותה הימנו‪ ,‬ולא זה בה זה הנופל‪ ,‬הקשה בשטמ"ק שם )מגליון התוס'(‪ ,‬מאי שנא‬
‫נפל ופירס טליתו‪ ,‬מהבטה בהפקר דקני לגמרי‪ .‬ותירץ‪ ,‬דבמהפך בתבן וקש ושומרי‬
‫ספיחין טרחי טפי מבמנקף‪ ,‬ולכך קני לגמרי‪ .‬ולסוברים דלא קנה‪ ,‬יש לומר דגרע טפי‬
‫מבמנקף‪ .‬ולכאורה מזה מוכח דלמ"ד לא קנה‪ ,‬גם מדרבנן לא קנה‪ .‬וזה לכאורה לא‬
‫כבי"א‪ .‬אך אפשר דכן נמצא במקום אחר ולא ידעתי מקומו‪ .‬ועיין בתוס' טוך )קדושין‬
‫נט‪,‬א( שכתב דלמ"ד חבטה בהפקר קני‪ ,‬היינו מדאורייתא ולא רק מפני דרכי שלום‪,‬‬
‫דכיון שטורח ומהפך בתבואה ומתעסק בשמירה‪ ,‬הוי טפי מעני המהפך בחררה‪.‬‬
‫אולם נמצא בשו"מ )תנינא‪ ,‬ח"א סי' מד( שכתב דבהבטה יש לפחות דין של עני‬
‫המהפך בחררה‪ .‬תוס' בב"ב ב‪,‬א )ד"ה בראיה( הקשו‪ ,‬איך בראיה קונה‪ ,‬בראה‬
‫את המציאה ואמר לחבירו תנה לי‪ ,‬דלא קנה בראיה )ב"מ ט‪,‬ב( וכן ראה את המציאה‬
‫ונפל עליה דלא קנה )ב"מ י‪,‬א(‪ .‬י"ל דכיון דאמר תנה לי או שנפל עליה‪ ,‬גלי דעתיה‬
‫דלא ניחא ליה למקני עד שיגיע לידו‪ .‬והשו"מ כתב לישב‪" :‬דניהו דלא קנה בראיה‬
‫בעלמא‪ ,‬אבל עכ"פ קנהו לענין זה שיהיה מקרי מהפך בחררה‪ ,‬וכל שלקחו אח"כ‬
‫קנהו למפרע וזה נקרא רשע"‪ .‬ומבואר מהשו"מ‪ ,‬דאף אם אינו קונה לגמרי‪ ,‬מ"מ יש‬
‫לו זכות לדחותו מהמציאה ולקרותו רשע‪ ,‬כדין עני המהפך בחררה‪ .‬ולפ"ז י"ל‪ ,‬דאף‬
‫אם הבטה בהפקר אינו קונה‪ ,‬מ"מ מקרי עני המהפך בחררה‪ ,‬לענין אם זה עומד‬
‫בגדרים של עני המהפך‪ ,‬ובפרט בהפקר ומציאה‪ ,‬שרק מחוסר קנין‪ ,‬ולכ"ע יש בזה‬
‫דין עני המהפך‪ ,‬וכל ששם עינו עליו לשמרו‪ ,‬מיקרי רשע‪.‬‬
‫ועיין מה שהסתפקתי בח"ו סי' ל‪ ,‬שאפשר להסביר את דין עני המהפך בחררה בב'‬
‫אופנים‪ :‬האם למהפך יש זכות ממונית בחפץ שבו הוא מהפך‪ .‬וכמו שיש לאדם‬
‫זכות ממונית בחפצים השייכים לו‪ ,‬עד שהנוטל ממנו ללא הסכמה ורשות דינו כגזלן‬
‫מהתורה‪ .‬ויש חפצים שכל הזכויות שלהם מדרבנן‪ ,‬כמו מציאת קטן‪ ,‬הנוטל ממצודת‬
‫חבירו שאין לה תוך וכו'‪ ,‬כמבואר במשנה גיטין נט‪,‬ב‪ ,‬שאם הנוטל ממנו את החפץ‪,‬‬
‫דאסור ליטול מפני דרכי שלום‪ ,‬והרי זה גזל מפני דרכי שלום‪ ,‬עיין בשו"ע חו"מ‬
‫שע‪,‬ד‪ ,‬וזו זכות ממונית מדרבנן מפני דרכי שלום שחכמים נתנו לו‪ ,‬אף שמהתורה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שעה‬

‫אין לו במציאת קטן ובמצודה קנין גמור‪ .‬וכן מצאנו לענין בר מצרא‪ ,‬שיש למצרן‬
‫זכות להוציא את השדה מהקונה‪ .‬וכן לענין מי שפרע‪ ,‬דשיטת הרמב"ם מכירה ז‪,‬ב‬
‫דאוררין אותו בבי"ד‪ ,‬דזו זכות ממונית מדיני מקח וממכר‪ ,‬והקונה הוא בעל דין‬
‫לתבוע שיאוררו אותו בבי"ד‪ ,‬ולשיטתו דוקא כשהיה קנין מעות שהפקיעו חכמים‪.‬‬
‫ושיטת הר"י מיגאש המובאת בשטמ"ק ב"מ מז‪,‬ב דהוא מדרך האמונה וצידוק הדיבור‬
‫להשלים דיבורו‪ .‬ובתוס' בכורות יג‪,‬ב ד"ה הכי‪ ,‬שאינו דין‪ ,‬ונפק"מ לכאורה ליורשים‪,‬‬
‫ואכמ"ל‪ .‬כך גם כשעני מהפך בחררה‪ ,‬עצם ההיפוך נותן לו זכות ממונית‪ .‬אמנם לרוב‬
‫הראשונים אין מוציאין מידו‪ ,‬ואף שהנוטל ממנו אינו גזלן‪ ,‬מ"מ הרי הוא רשע‪ .‬זו‬
‫זכות ממונית בדיני חו"מ הפחותה מהזכויות שיש לו בחפצים שהנוטל הוא גזלן‪ ,‬אבל‬
‫זו זכות ממונית שהוא קנה‪ ,‬אמנם לא בקנין כדרכי הקנינים אלא בהיפוך‪ ,‬וחכמים‬
‫קבעו שגם היפוך נותן זכויות ממוניות מסוימות‪ .‬או שכל דין עני המהפך אינו בכלל‬
‫שייך לחושן משפט אלא להלכות דעות‪ ,‬למידות האדם‪ ,‬לאופן המוסרי שבו הוא צריך‬
‫להתנהג במו"מ‪ .‬ובאו חכמים ואמרו שאם אתה נוטל מעני המהפך‪ ,‬הרי יש לך מידות‬
‫של רשע‪ ,‬אבל לא הפקעת זכות ממונית מהמהפך‪.‬‬
‫בדרך זו אפשר לבאר את מחלוקת רש"י ותוס' והראשונים‪ ,‬האם יש דין עני המהפך‬
‫בהפקר ומציאה‪ .‬דעת רש"י דמיירי בחררה של הפקר‪ ,‬ולכאורה הוא הדין במקח‬
‫וממכר‪ ,‬שאם בא לקנות מה שחבירו מחזר לקנות‪ ,‬ג"כ נקרא רשע‪ ,‬ורש"י רבותא‬
‫אשמועינן דאפילו בהפקר יש דין מהפך‪ .‬ותוס' הקשו על רש"י מהא דב"מ י‪,‬א דראה‬
‫את המציאה ונפל עליה ובא אחר ונטלה‪ ,‬שהרי היא של השני‪ ,‬אף שהראשון היפך‪.‬‬
‫וכן בפאה‪ ,‬כשבא עני ללקט ופירס טליתו עליה‪ ,‬מעבירים אותה ממנו‪ .‬וע"כ פירש‬
‫ר"ת‪ ,‬וז"ל‪" :‬דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח‬
‫בשכירות או כשרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדים וקונה‪ ,‬והוי דומיא דרב גידל‪,‬‬
‫ומשו"ה קאמר דנקרא רשע כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו‪ ,‬ילך וישתכר‬
‫במקום אחר‪ ,‬אבל אם היתה החררה דהפקר ליכא איסור‪ ,‬שאם לא זכה בזאת לא‬
‫ימצא אחרת"‪ .‬שיטת התוס' ועוד ראשונים‪ ,‬הרשב"א‪ ,‬הריטב"א‪ ,‬תוס' רי"ד‪ ,‬דכל דין‬
‫זה הוא דוקא במקח וממכר‪ ,‬שרוצה לקנות קרקע או חפץ שחבירו היפך לקנותה‪,‬‬
‫שילך ויקנה במקום אחר‪ ,‬והוא הדין להשתכר במקום אחר‪ ,‬אבל הפקר לא ימצא‬
‫במקום אחר‪.‬‬
‫והיה נראה לבאר במחלוקת רש"י ותוס'‪ ,‬דשיטת רש"י דבעצם ההיפוך מקנה זכות‬
‫ממונית למהפך‪ ,‬אמנם לא יחשב השני גזלן מדאורייתא או מדרבנן‪ ,‬אבל רשע‬
‫מיקרי‪ ,‬דיש לראשון זכות ממונית‪ .‬דאם באים אנו מכח זכות ממונית‪ ,‬פשוט שאין‬
‫חלוק בין מקח וממכר להפקר‪ ,‬דאיזה טענה היא זו שהשני לא ימצא הפקר במקום‬
‫אחר‪ ,‬סו"ס הראשון בהיפוכו בחררה זכה בזכות ממונית‪ ,‬מה טענה שהשני לא יכול‬

‫שעו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לזכות במקום אחר‪ .‬וכי טענה היא זו במציאת קטן‪ ,‬או במצודות וכד'‪ .‬אלא כיון‬
‫שיש לראשון זכות ממונית מסוימת‪ ,‬נקרא השני רשע גם בהפקר‪ .‬ודעת התוס' ושאר‬
‫ראשונים דדין זה הוא מהלכות מידות‪ ,‬שלקיחת חררה שהיפך בה אחר‪ ,‬זו מידה‬
‫רעה‪ ,‬והעושה כן מותר לקרותו רשע‪ .‬לא שיש כאן זכות ממונית‪ ,‬זו מידה רעה‪.‬‬
‫ולכן מידה רעה הינה דוקא כשיש טענה על השני מדוע הוא רוצה לקחת כאן‪ ,‬יקח‬
‫במקום אחר‪ ,‬דזה חסר וזה יכול להנות במקום אחר‪ .‬אבל בהפקר שלא ימצא במקום‬
‫אחר‪ ,‬כיון שחייו קודמים‪ ,‬זו איננה מידה רעה ברמה כזו שהעושה אותה הוא רשע‪,‬‬
‫אפשר שאין זו מידה נכונה אף בהפקר‪ ,‬אבל אינה מידת רשעות‪ ,‬כיון שלא במצב‬
‫שזה נהנה וזה לא חסר כבמקח וממכר שיכול לקנות במקום אחר‪ ,‬אלא הוא חסר‪,‬‬
‫ובכגון זה אינו רשע‪.‬‬
‫ואף שבעני המהפך עושה איזה מעשה‪ ,‬לזה י"ל דגם בנדו"ד‪ ,‬אם היתה הבטה שאינה‬
‫ראיה גרידא אלא הבטה לשם שמירה‪ ,‬תוך התבוננות וכו'‪ ,‬כדרך המבוארת לעיל‬
‫בדרגה השניה‪ ,‬הוי מעשה כדרגת היפוך בחררה‪ ,‬שיקרא רשע אם ימנע האחר ממנו‪,‬‬
‫אף שאין כאן קנין דבר תורה‪ .‬ולכן נכון עשה ראובן שנתן לרכב השני לחנות‪ ,‬שאף‬
‫אם אין כאן קנין דאורייתא או דרבנן‪ ,‬מ"מ נראה שיש לחוש שמא לשני יש זכות‬
‫מדין עני המהפך בחררה‪ ,‬שאף אם יבוא בע"ד לחלוק ולומר שהבטה‪ ,‬אף בהתבוננות‬
‫לשם שמירה‪ ,‬אינה במדרגה של היפוך בחררה‪ ,‬מ"מ יש לחוש דהוי כעני המהפך‪,‬‬
‫ולוותר לזולת ולא להכנס לספק מיקרי רשע‪ ,‬דודאי יש צד לומר שגם הבטה בהתבוננות‪,‬‬
‫לא גרע מהיפוך בחררה דעני‪.‬‬

‫ג‪ .‬ארבע אמות‬
‫בעיה נוספת שהתעוררתי‪ ,‬אם זוכה הרכב האחר שהיה בסמוך‪ ,‬מדין קנין ד אמות‪.‬‬
‫)ובאופן שהנהג עצמו היה תוך ד אמות‪ ,‬דרכבו הוי ככליו‪ ,‬ולא שייך בזה‬
‫תקנת ד אמות‪ ,‬ועדיין י"ל שאם זה כלי שהוא מנהיגו והוא בתוכו‪ ,‬אפשר שהד'‬
‫אמות נמדדות מהכלי‪ ,‬וצ"ע(‪ .‬ובענין זה הדבר תלוי אם קנין ד אמות הוא בתורת‬
‫חצר‪ ,‬שתיקנו שיהיה למקום דין של חצר‪ ,‬או שתיקנו שיהיה החפץ שלו‪ ,‬עיין מה‬
‫שכתבתי בענין זה להלן סי' כו‪ ,‬ובפרט באות ד‪ ,‬ואכמ"ל ולחזור‪ ,‬עיי"ש‪ .‬דאם נאמר‬
‫שתקנו חכמים שיהיה למקום דין של חצר‪ ,‬לא שייך שיקנה בתורת ד אמות את‬
‫שימושי הד' אמות‪ ,‬דשימוש קרקע לא נקנית בחצר‪ ,‬משא"כ אם הוי תקנת חכמים‬
‫דלא אתי לאינצויי‪ ,‬הדבר שייך גם בשימושי הד' אמות‪ ,‬דגם בזה י"ל שחכמים הקנו‬
‫לו את שימושי הד' אמות שלא יבוא לאינצויי‪ ,‬אך אם נתנו לד' אמות תורת חצר‪,‬‬
‫נתנו לו תורת חצר רק לענין שיקנה שם מציאה‪ ,‬וקרקע אינו בכלל‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שעז‬

‫אולם נראה דאף אם חכמים קבעו שיהיה לד' אמות דין חצר‪ ,‬באנו למחלוקת אחרונים‬
‫אם קונה בזה דברים שדינם כקרקע‪ .‬הנתיבות רמא‪,‬ג‪ ,‬לענין הטעם דלא מועיל‬
‫האדון למחול שעבוד העבד עברי‪ ,‬דמהרי"ק כתב דהוא מפני שהוא ברשות האדון‪,‬‬
‫ובנתיבות כתב דהטעם דלא מהני הוא מפני שגופו קנוי‪ ,‬וכל היכא דגופו קנוי‪ ,‬בעי‬
‫קנין להקנותו‪ ,‬דבחפץ שתחת יד הנפקד‪ ,‬מהני דיבור כשהוא בלשון המועיל להקנות‬
‫לו‪ ,‬וקונה בקנין חצר‪ ,‬אולם כשאינו מונח בחצירו‪ ,‬לא יכול להקנותו לנפקד‪" :‬ומשום‬
‫הכי בעבד‪ ,‬אפילו אמר לו לשון המועיל לא מהני‪ ,‬משום דעבד בעי קנין או שטר‬
‫או כסף כיון דגופו קנוי ‪ …‬אבל למסקנא שגופו קנוי לרבו‪ ,‬הרי גופו כחצירו של‬
‫אדון דמי וממילא בעי קנין‪ ,‬דלא שייך לומר בדיבור בעלמא‪ ,‬דקנין בדיבור וחצירו‬
‫באין בבת אחת‪ .‬ואפי' אי שייך‪ ,‬הא העבד דמי לקרקע כמבואר בסי' רכז‪,‬כט עיי"ש‪,‬‬
‫וקרקע אינו נקנה ע"י חצר רק בכסף או בשטר"‪ .‬מבואר מהנתיבות דקרקע אינה נקנית‬
‫בקנין חצר‪ ,‬ולכן עבדים לא נקנים בקנין חצר‪.‬‬
‫וכן מבואר בתש' אבני נזר )חחו"מ סי' ח(‪ ,‬שכתב דקרקע אינה נקנית בקנין חצר‪,‬‬
‫וראיה מגיטין כב‪,‬א; עציץ נקוב של אחד וזרעים של אחד‪ ,‬מכר בעל עציץ לבעל‬
‫זרעים‪ ,‬כיון שמשך קנה‪ .‬מכר בעל זרעים לבעל עציץ‪ ,‬לא קנה עד שיחזיק בזרעים‪,‬‬
‫דמשיכה לא מהני בקרקע; "וכן כתב הר"ן שם‪ ,‬בהא דכתבו על עלה של עציץ נקוב‪,‬‬
‫אביי אמר כשר‪ ,‬דשקיל ויהיב לה ניהלה‪ .‬וכתב הר"ן‪ ,‬דהיינו דווקא שנתנו לה בפסיקת‬
‫היניקה‪ ,‬דאי לאו הכי לא קנתה‪ .‬והביא ראיה מהא דמכר בעל הזרעים וכו' כנ"ל‪.‬‬
‫הרי דאפי' הגיע לידה לא יקנה הקרקע ביד‪ ,‬כל שכן בחצר"‪ .‬ושם בסי' ט הביא‬
‫האבני נזר מה שהקשה לו השואל‪ ,‬מתוס' ב"ב פז‪,‬א )ד"ה לך(‪ ,‬לענין הלוקח פשתן‬
‫מחבירו‪ ,‬לא קנה עד שיטלטלנו‪ ,‬אם היה מחובר לקרקע ותלש כל שהוא קנה‪ .‬ובגמ'‪,‬‬
‫משום דתלש כל שהוא קנה‪ ,‬אמר ר"ש‪ ,‬הכא במאי עסקינן דא"ל לך יפה לך קרקע‬
‫כל שהוא וקני מה שעליה‪ .‬ופירש רשב"ם‪ ,‬דחזקת קרקע מהני לפשתן‪ .‬והתוס' פירשו‪,‬‬
‫דקונה הקרקע להיות שאולה לו והפשתן נקנה מתורת חצר‪ .‬הרי דמחובר לקרקע נקנה‬
‫בחצר‪ .‬והשיב לו האבנ"ז דאין זו ראיה‪ ,‬דמה שלא פירשו התוס' כרשב"ם‪ ,‬משום‬
‫דמשמע אפי' הפשתן עומד ליתלש‪ .‬ופסקו הר"י מיגאש והרמב"ם ושו"ע חו"מ צה‪,‬ב‪,‬‬
‫דכיון דמכרו לתלוש‪ ,‬דינו כמטלטלין ולא נקנה בחזקה‪ .‬ואפי' להש"ך שם שחולק‬
‫שגם בזה קי"ל כרבנן דלאו כבצורות דמיין‪ ,‬מ"מ הא סתם מתני' ר"מ דס"ל כבצורות‬
‫דמיין‪ ,‬ועל זה תירצו התוס' מטעם חצר‪ .‬ולכן קנה ממה נפשך‪ ,‬אם קרקע‪ ,‬קונה‬
‫בחזקה‪ ,‬ואם מטלטלין מטעם חצר‪ .‬ומה שהקשה השואל מתוס' ב"ק יב‪,‬א )ד"ה למה(‬
‫דעבדים נקנים בחצר‪ ,‬השיב האבנ"ז‪ ,‬דכיון דנקנים במשיכה‪ ,‬נקנים גם בחצר‪ .‬משא"כ‬
‫קרקע דמפורש בגיטין שאינה נקנית במשיכה‪ ,‬לא נקנית בחצר‪ .‬ולפ"ז קרקע ושכירות‬

‫שעח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫קרקע לא נקנים בקנין חצר‪ ,‬וממילא למש"כ דחכמים תקנו דלד' אמות יהיה דין של‬
‫חצירו‪ ,‬לא מהני לענין שימוש קרקע‪.‬‬
‫אולם מצאנו לאחרונים שכתבו דקרקע נקנית בחצר‪ .‬האור שמח )גרושין א‪,‬ו( כתב‬
‫דקרקע נקנית בחצר‪ ,‬והביא ראיה מהתוס' ב"ב פז‪,‬א‪ ,‬וב"ק יב‪,‬א )כנ"ל בדברי‬
‫האבנ"ז(‪ ,‬דמתורת חצר מועיל לקנות בעבדים אף אם דינם כקרקע‪" :‬והנתיבות )רמא‪,‬ג(‬
‫לא דק בזה‪ ,‬יעו"ש‪ .‬וכן מוכח מהא שמבואר ברב המגיד )סוף הל' זכיה ומתנה(‪,‬‬
‫בכותב מתנה לבנו לאחר מיתה‪ ,‬והניח פירות מחוברין לקרקע‪ ,‬דלשיטת רבינו הרי‬
‫מחולין לבן בשעת המיתה‪ ,‬לכן אם מכר האב לאחר הפירות‪ ,‬שמין פירות שמחוברין‬
‫בעת מיתת אב ללוקח‪ ,‬והבן נותן דמים‪ ,‬ובמה קנה הבן בעת מיתה לפירות המחוברין‪,‬‬
‫על כרחן דקנה אותם מתורת חצר‪ ,‬ויש חצר בקרקע‪ ,‬דפירות המחוברין לקרקע כקרקע‬
‫דמי"‪ .‬ומבואר מדבריו דקרקע נקנית בחצר‪ ,‬וא"כ גם ד' אמות יש בקרקעות‪ ,‬וכיון‬
‫שתיקנו חכמים שיהיו הד' אמות שלו‪ ,‬זכה בקנין החצר בתשמישי החצר‪ .‬וכן מבואר‬
‫מדברי קצוה"ח צה‪,‬ג )בסופו(‪ .‬קצוה"ח הביא את דברי המג"א תרלז‪,‬ז‪ ,‬דבית נקנה‬
‫בכסף ובשטר ובחזקה משום אגב‪ ,‬ואע"ג דלא אמר לו אגב‪ ,‬כיון דמונחין על הקרקע‪,‬‬
‫אין צריך לומר אגב לדעת הרמב"ם )מכירה ג‪,‬ח‪-‬ט( ושו"ע חו"מ רב‪,‬א‪-‬ב‪" :‬עוד י"ל‪,‬‬
‫דהוי מתורת חצר‪ ,‬דכיון דקונה הקרקע‪ ,‬קונה הבית שעליו בתורת חצר"‪ .‬מבואר דקרקע‬
‫נקנית בתורת חצר‪ .‬וכן מבואר בקצוה"ח רעה‪,‬א‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ולפ"ז בנדו"ד אם היה הרכב האחר והנהג בד' אמות של מקום החניה‪ ,‬אם ד' אמות‬
‫מפני שתקנו חכמים שיהיה לו דין חצר‪ ,‬באנו למחלוקת האחרונים אם חצר‬
‫נקנית בחצר‪ ,‬ונפק"מ גם לענין ד אמות‪ .‬ואם תיקנו דלא אתי לאינצויי‪ ,‬וכל הקנין‬
‫הוא מתקנת חכמים‪ ,‬שחכמים מקנים לו החפץ‪ ,‬עיין מה שכתבתי להלן בסי' כו‪ ,‬י"ל‬
‫דאף בכה"ג שייכת תקנת חכמים שלא יבואו לאינצויי‪ ,‬דגם בזה שייכת הסברא‪ ,‬והקנו‬
‫לו את השימוש במקום‪.‬‬
‫גם יש לדון אם הקנו לו ד אמות בהיותו מהלך )ואינו שייך לדין חצר מהלכת‪ ,‬עיין‬
‫מה שכתבתי בח"ב סי' ל‪/‬ג‪ ,‬דשם הנידון על עצם החצר בהיותה מהלכה‪ ,‬ובנדו"ד‬
‫הנדון אם לאדם המהלך הקנו ד אמות‪ .‬ועיי"ש מה שכתבתי דאין למכונית דין של‬
‫חצר מהלכת(‪ .‬שיטת הראב"ד‪ ,‬הובא בתוס' הרא"ש ב"מ ט‪,‬ב‪ ,‬על הא דאיתא בגמ'‬
‫שם; אלא מעתה היה מהלך בספינה וקפצו דגים ונפלו לתוך הספינה‪ ,‬הכי נמי דחצר‬
‫מהלכת היא ולא קני‪ .‬אמר ליה ספינה מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטו לה‪ .‬אמר‬
‫ליה רבינא לרב אשי‪ ,‬אלא מעתה היתה מהלכת ברשות הרבים וזרק לה גט לתוך‬
‫חיקה או לתוך קלתה‪ ,‬הכא נמי דלא מגרשה‪ .‬אמר ליה קלתה מינח נייחא ואיהי דקא‬
‫מסגיא מתותה‪ .‬והקשה הראב"ד‪ ,‬דאין ראיה מגט שזרק לקלתה שלא מתגרשת‪ ,‬דשם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שעט‬

‫קונה מדין ד אמות‪ .‬ולכן הכריח שאין ד אמות קונות במהלך אלא בעומד‪ .‬והרא"ש‬
‫בתוספותיו חלק עליו‪ ,‬וכתב דארבע אמות קונות לו לאדם אפילו מהלך‪ ,‬אם היה‬
‫מונח על גבי קרקע‪ ,‬אולם מה שנתון בתוך קלתה אינה קונה‪ ,‬דקלתה מבטלת כח‬
‫הקרקע‪ ,‬דקנין חצר דאורייתא וקנין ארבע אמות תקנת חכמים‪ ,‬והחצר לא קונה‪ ,‬והד'‬
‫אמות ג"כ אינו קונה‪ ,‬מפני שהקלתה היא מהלכת‪ ,‬והיינו שהחפץ עצמו מהלך‪ ,‬אבל‬
‫אדם מהלך יש לו ד אמות‪ .‬ומחלוקת זו הביא גם הטור בחו"מ סי' רסח‪ .‬ועיין ח"מ‬
‫ל‪,‬ו וב"ש ל‪,‬ח‪ ,‬דלענין קדושין יש לחוש לחומרא‪.‬‬
‫עוד יש לדון אם רכוב תקנו בו ד אמות‪ .‬ונמצא לנתיבות קצז‪,‬א דכתב בפשיטות דאף‬
‫ברכוב תקנו ד אמות‪ .‬הנתיבות הביא מה שהקשו האחרונים על הרמב"ם )מכירה‬
‫ב‪,‬ו( שפסק דרכוב לחודיה קונה‪ ,‬הרי רב יהודה אליבא דשמואל מסיק דרכוב לחודיה‬
‫לא קנה )ב"מ ח‪,‬ב(‪ .‬ותירץ הנתיבות‪ ,‬דהרמב"ם סובר כשיטת הריצב"ש שהביא השטמ"ק‬
‫)ב"מ ח‪,‬ב ד"ה וז"ל הריצב"ש(‪ ,‬דלא אמרו דרכוב לא קונה רק ברוכב עליה והבהמה‬
‫עומדת במקומה‪ ,‬אבל כשהבהמה הולכת‪ ,‬ודאי קנה דהוי משיכה‪ .‬ואפי' לסוברים )שו"ע‬
‫חו"מ ר‪,‬א( דד' אמות קונין אף במקח וממכר‪ ,‬מ"מ כיון דרכב עליה‪ ,‬גלי דעתיה‬
‫דברכיבה ניחא ליה דנקנה ולא בד' אמות; "אבל למאן דס"ל דרכוב לא קנה כלל‪,‬‬
‫לא אמרינן גלי דעתיה כמו בנפילה‪ ,‬וממילא קונה רכוב מכח הד' אמות‪ ,‬למאן דסבירא‬
‫ליה דאף במקח וממכר קונה ד' אמות"‪ .‬ועיין מהרא"ל צינץ‪ ,‬מעייני החכמה )ב"מ‬
‫ט‪,‬ב אות רצד( שמשמע מדבריו דאף אם במהלך תקנו ד אמות‪ ,‬ברכוב לא תיקנו‪.‬‬
‫אולם עיי"ש )אות רפא( דסובר דיש ד אמות ברכוב‪ ,‬וע"ע בחושן אהרן רסח‪,‬ב‪.‬‬
‫וכאמור לעיל‪ ,‬בנדו"ד יש לבחון אם מהאדם עצמו יש ד אמות למקום החניה‪ ,‬כיון‬
‫שמהרכב עצמו לא מהני‪ ,‬דבכליו לא תיקנו ד אמות‪.‬‬
‫ולאמור לעיל לאור הספקות‪ ,‬אין לומר שקנה המקום בד' אמות‪ ,‬ולפחות אינו יכול‬
‫לסלק מי שנמצא במקום‪ .‬כמו כן בהבטה לא קנה בקנין גמור‪ ,‬אולם נראה‬
‫שלכל הפחות דינו כעני המהפך בחררה‪ ,‬ויש לחוש לכך ולפנות את המקום למי‬
‫שקדם‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬נכון עשה ראובן שפינה את רכבו ממקום החניה‪ ,‬לחוש‬
‫דיש בכה"ג דין עני המהפך‪ ,‬ובודאי נכון עשה ממידת המוסר‪.‬‬

‫שפ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ãë ïîéñ‬‬
‫שכ"מ שנדר ומת‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪áåç ùéã÷î .à‬‬
‫‪ùã÷äì íéëñî ïìæâäùë ,î"äòáå ï"áîøä ú÷åìçîá .á‬‬
‫‪î"ëù äåöîäùë .â‬‬
‫במי שעשה צואה‪ ,‬ובצואתו הקנה את כל נכסיו כספיו‪ ,‬ובצואה כתב שיוכל לחזור‬
‫בו מצוואתו‪ ,‬ובתנאי שתהיה זו צואה בכתב ובפני עדים כשרים‪ .‬שבוע לפני‬
‫שנפטר‪ ,‬כשהיה חולה‪ ,‬אמר לילדיו בזוה"ל‪" :‬תקחו את הכסף שבגמ"ח )פלוני( ותתנו‬
‫לצדקה"‪ .‬למעשה ילדיו לא הוציאו את הכסף מהגמ"ח‪ ,‬ולאחר פטירתו בקשו לדעת‬
‫כדת מה לעשות‪ .‬והעלו שתי טענות‪ :‬א‪ .‬האב יכול לחזור בו מהצואה‪ ,‬ע"י זה שיכול‬
‫להשתמש בכסף‪ ,‬אולם כל עוד לא השתמש בכסף‪ ,‬אין לדבריו דין של צואה‪ ,‬כיון‬
‫שאינו במסגרת החזרה האמורה בצוואתו הכתובה‪ .‬ב‪ .‬גם אם יש בדבריו לשון נדר‪,‬‬
‫הרי שאינם מחויבים לקיים נדרו לאחר שמת‪.‬‬

‫א‪ .‬מקדיש חוב‬
‫כסף הנמצא בגמ"ח‪ ,‬דינו כמלוה‪ ,‬אף שהעולם קורא לכסף הפקדה‪ ,‬מ"מ הרי גבאי‬
‫הגמ"ח חייבים באונסין‪ ,‬ואין להם טענת אונס כדי להפטר מהחיוב‪ ,‬ולכן דינו‬
‫כמלוה‪ ,‬ואף אינו מלוה בשטר‪ ,‬כיון שאין שם עדים‪ ,‬אלא רק מלוה בכת"י‪ ,‬והשאלה‬
‫אם יכול להקדיש לצדקה מלוה בכת"י‪ ,‬דמבואר בשו"ע יור"ד רנח‪,‬ח‪" :‬אם יש לו‬
‫חוב על אחד ואומר יהיה להקדש או לצדקה‪ ,‬אינו כלום‪ .‬אבל אם אמר חוב שיש‬
‫לי על פלוני‪ ,‬כשיבא לידי אקדישנו או אתננו לצדקה‪ ,‬חייב להשלים דבריו להקדישו‬
‫וליתנו כשיבא לידו‪ .‬ואפילו האומר חוב שיש לי ביד פלוני יהיה לצדקה‪ ,‬אם אמר‬
‫כן בפני בע"ח ובפני הגבאי‪ ,‬או בפני טובי העיר )או אדם חשוב שבעיר( )ב"י בשם‬
‫ר"י(‪ ,‬זכה בו הגבאי מדין מעמד שלשתם‪ ,‬והרי הוא צדקה ואינו יכול לחזור בו‪,‬‬
‫ואסור לשנותו"‪ .‬ויתבאר להלן‪.‬‬
‫דאיתא בב"מ ז‪,‬א‪ ,‬על הא דאיבעיא בב"מ ו‪,‬ב‪ ,‬במסותא )מרחץ( דהוו מנצו עלה בי‬
‫תרי‪ ,‬האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא‪ ,‬קם חד מינייהו אקדשה‪ ,‬ושם‬
‫בגמ' ז‪,‬א רצו לפשוט הבעיא‪ :‬תא שמע‪ ,‬דאמר רבי חייא בר אבין הוה עובדא בי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שפא‬

‫רב חסדא‪ ,‬ורב חסדא בי רב הונא‪ ,‬ופשטה מהא דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול‬
‫להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש )והאי נמי דחזינן ליה דאין יכול להוציאו בדיינין‪,‬‬
‫שאין לו ראיה בדבר‪ ,‬אין הקדישו קדוש – רש"י(‪ ,‬הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו‬
‫קדוש‪ ,‬אף על גב דלא אפקיה )בתמיה(‪ ,‬והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים‬
‫שניהם אינם יכולין להקדישו‪ ,‬זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו )והא סתם‬
‫גזילה יכולין להוציאו בדיינין הוא(‪ .‬מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן )כגון גיגית(‪,‬‬
‫במסותא מקרקעי עסקינן‪ ,‬דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא )דכל היכא‬
‫דאיתיה ברשות מריה קיימא‪ ,‬דקרקע אינה נגזלת‪ ,‬ושפיר פשיטנא מהא‪ ,‬דאי הוה ליה‬
‫ראיה עלה הקדישו הקדש(‪.‬‬
‫ובנימוק"י שם )ב"מ ג‪,‬ב מעמוה"ר( הביא מהר"ן‪ ,‬וז"ל‪" :‬מכאן נראה לי ברור שאין‬
‫אדם יכול להקדיש מלוה בשטר שיש לו אצל חברו‪ ,‬דהא ליתיה ברשותיה‬
‫ומחוסר גוביאנא‪ .‬ומיהו מטלטלי דפקדון יכול להקדישן‪ ,‬דבכל דוכתא ברשותא דידיה‬
‫נינהו‪ ,‬וכמו שכתב הרי"ף משמיה דגאון ז"ל‪ ,‬והכי מוכח עובדא דההוא גברא דאייתי‬
‫קרי דבפרק הספינה )ב"ב פח‪,‬א("‪ .‬ודברי הר"ן הם בחידושיו בסוגיא )ב"מ ז‪,‬א(‪.‬‬
‫ובשטמ"ק )ב"מ ז‪,‬א(‪ ,‬הביא מהרמ"ך‪ ,‬דבמלוה כיון דלהוצאה ניתנה‪ ,‬איכא מאן דאמר‬
‫שאם הקדיש המלוה אינו קדוש‪ ,‬דכיון דליתא בעין‪ ,‬כדבר שלא בא לעולם דמי‪ .‬אולם‬
‫אם הקדיש בפני הלוה ובפני גבאי הצדקה‪ ,‬דהוה מעמד שלשתן‪ ,‬אפשר לומר דקדוש‬
‫אף שאין המילוה בעין‪ ,‬וראיה מב"ק לו‪,‬ב )ועיי"ש בתוס' ד"ה יד(‪ .‬ומבואר שם שאינו‬
‫יכול להקדיש מלוה אפי' בשטר‪ ,‬דכיון שאינה ברשותו‪ ,‬לא יכול להקדישה‪ .‬ובב"י‬
‫יור"ד סי' רנח כתב דהוא מקור דברי הטור‪ ,‬ומקור למה שפסק בשו"ע רמח‪,‬ח‪ ,‬הנ"ל‪.‬‬
‫וע"ע ביש"ש ב"ק ד‪,‬ב‪.‬‬
‫ובריטב"א קדושין כז‪,‬א מבואר לחלק בין אם מקדיש ומתחייב בחיוב על עצמו‬
‫בתורת נדר‪ ,‬דמהני בדבר שאינו ברשותו‪ ,‬לבין אם מקדיש דבר מסוים‪,‬‬
‫וז"ל הריטב"א‪:‬‬
‫"ואיכא למימר דהני מילי לאחיובי מדין נדר‪ ,‬שאם מקבל עליו לעשות או לתת‬
‫להקדש או לעניים ולכל דבר מצוה אפילו דבר שאינו ברשותו‪ ,‬כופין‬
‫אותו לקיימו וממשכנין עליו‪ ,‬כמו שכתוב מוצא שפתיך וגו'‪ ,‬ואמרינן )ר"ה ו‪,‬א(‬
‫אזהרה לבית דין שיעשוך‪ ,‬ועל כל הכתובים בפרשה הדבר אמור‪ ,‬בין שהיו‬
‫בעין כשהקדישן לשם או לעניים בין שלא היו בעין‪ ,‬ומיעקב אבינו למדנו‬
‫שכתוב בו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך‪ ,‬לפיכך המקבל עליו לתת לעניים‬
‫דבר ידוע כופין אותו לקיימו אף על פי שאינו ברשותו בשעת הנדר‪ .‬אבל דבר‬
‫שלא קיבל עליו‪ ,‬אלא חיובא הוא עליה ממילא‪ ,‬כגון מעשר ותרומה ומתנות‬

‫שפב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כהונה‪ ,‬כולן היכא דאיתנהו ברשותו בעין מוציאין ממנו בעל כרחו‪ ,‬כדאמרינן‬
‫בפרק הזרוע )חולין קלא‪,‬א(‪ ,‬אפילו עני שבישראל מוציאין אותו מידו ‪ …‬וכל‬
‫שאינו חייב בדבר ואינו מקבל עליו גם כן לעשות‪ ,‬אלא שמקדיש דבר לעניים‬
‫או שאמר יהא ממון פלוני לעניים‪ ,‬כל היכא דלאו דידיה לא חייל עליה הקדש‪,‬‬
‫ולפיכך אפילו כי אתי לרשותיה לא כייפינן ליה בהכי‪ ,‬שאם אמר שדה פלוני‬
‫לכשאקחנה תהא הקדש לא קדשה‪ ,‬ואפילו כי אתיא לרשותיה לא מיחייב במידי‪,‬‬
‫והיינו דאמרינן בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים )ב"ק לו‪,‬ב( גבי ההוא‬
‫דתקע לחבריה וכו'‪ ,‬אמר להו כיון דפלגא דזוזא הוא לא בעינא ליה‪ ,‬נותביה‬
‫לעניי‪ ,‬הדר אמר להו הבו ניהלי‪ ,‬איזיל ואיברי ביה נפשאי‪ ,‬אמר רב יוסף זכו‬
‫ביה עניים‪ ,‬ואף על גב דליכא עניי דליזכו ביה‪ ,‬הכא אנן יד עניי אנן‪ ,‬דרבן‬
‫גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים‪ ,‬טעמא דזכינן ביה לעניי‪ ,‬הא לאו הכי‬
‫לא מחייב מדין אמירתו‪ ,‬דכיון דלא קביל עליה מידי אלא שהקדיש אותו‬
‫לעניים ואין לו בהקדישו כלום‪ ,‬שעדיין לא בא לרשותו וממונו של מזיק הוא‪,‬‬
‫וקיימא לן מכאן ולהבא הוא גובה‪ ,‬לא חל הקדשו‪ ,‬דבעינן דומיא דביתו‪ ,‬מה‬
‫ביתו ברשותו אף כל ברשותו כדאמרינן )ב"ק ס"ח ב'( בגזל ולא נתייאשו‬
‫הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו‬
‫ברשותו‪ ,‬וקיימא לן דבמלוה בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ואי מקדיש‬
‫מלוה לא עשה ולא כלום‪ ,‬ומדין נדר אין לכופו‪ ,‬ולהכי איצטריכו למימר דאנן‬
‫יד עניי אנן וזכינן ביה לעניי מדין מעמד שלשתן ‪."…‬‬
‫מבואר החילוק בריטב"א בין אם חייב עצמו וגופו בתורת נדר‪ ,‬אף אם הדבר אינו‬
‫ברשותו‪ ,‬כופין אותו לקיים‪ ,‬לבין אם הקדיש חפץ מסוים ולא חייב עצמו‬
‫בזה‪ ,‬דלא מהני אם אינו ברשותו‪ .‬ומ"מ בנדו"ד שאמר תנו את הכסף שבגמ"ח פלוני‬
‫לצדקה‪ ,‬לא מהני כיון שאינו ברשותו‪ ,‬משא"כ אם היה נודר את הכסף הנז' בתורת‬
‫נדר‪ ,‬היה חיוב עליו לקיימו‪ ,‬משא"כ בנדו"ד הרי זה כמקדיש‪ ,‬דלא מהני‪ .‬ועיין בש"ך‬
‫יור"ד רנח‪,‬טו‪ ,‬על דברי המחבר דלא יכול להקדיש מלוה‪" :‬כיון שאינו ברשותו‪ ,‬ומשום‬
‫נדר לא מחייב‪ ,‬דהא לא אמר שאקדישנו לכשיבא לידי‪ ,‬אלא אומר יהיה הקדש‪ ,‬ר"ל‬
‫עתה יהיה הקדש‪ ,‬ועכשיו אינו ברשותו להקדישו"‪ .‬ולפ"ז י"ל דהריטב"א מיירי בנודר‬
‫ואומר שיהיה הקדש המלוה כשיבוא לידו‪ .‬וע"ע להלן במחלוקת הרמב"ם והראב"ד‬
‫)מכירה כב‪,‬טו(‪ ,‬ומחלוקת המחבר והרמ"א‪ .‬ודין נדר שכתב הש"ך‪ ,‬עיין להלן בדברי‬
‫התוס' ב"ק לו‪,‬ב ד"ה יד‪ ,‬שכתבו כן‪.‬‬
‫ובמאירי )ב"מ ו‪,‬א( הביא מחלוקת אם מהני הקדש במלוה‪ ,‬כשהלוה אינו כופר‪ ,‬וכן‬
‫מחלוקת בפקדון כשהנפקד אינו כופר בפקדון ואינו מסרב להחזיר‪" :‬אף‬
‫במטלטלין לא נאמר כן אלא בגזל וכיוצא בו שמסרב בו בחזקה שלא ליתן‪ ,‬והוא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שפג‬

‫הדין במלוה ופקדון שהוא כופרם‪ ,‬אבל מלוה ופקדון שהוא מודה בהם ואינו מסרב‬
‫לעכבם משום סיבה‪ ,‬רשאי להקדישה‪ .‬וגדולי הפוסקים חולקים בה במלוה‪ ,‬אחר‬
‫שלהוצאה נתנה‪ ,‬הא בפקדון מיהא כל שאין בה כפירה ולא סרוב‪ ,‬ברשות בעלים‬
‫היא‪ .‬ויש חולקין אף בזו‪ ,‬ולא נראו לי דבריהם וכבר כתבנוה בפרק מרבה"‪ .‬ומש"כ‬
‫המאירי שלא נראו דבריהם‪ ,‬הוא לענין פקדון דלא כפריה‪ ,‬אבל לענין מלוה‪ ,‬נראה‬
‫שמסכים עם החולקים דאינו יכול להקדישו‪ .‬ועיין במאירי ב"ק ע‪,‬א‪ ,‬וברשב"א שם‬
‫)ד"ה לא כתבינן(‪.‬‬
‫ומחלוקת הראשונים אם יכול להקדיש מלוה שאינה ברשותו ואין הלוה כופר ואינו‬
‫מסרב לשלם‪ ,‬בעה"מ )ב"ק יח‪,‬א מעמוה"ר( כתב‪ ,‬דלא אמרינן אינו ברשותו‬
‫בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לו‪ ,‬שאם אתה אומר כן אפי' מעמד שלשתן לא היה‬
‫מועיל לו בהקדש וק"ו להדיוט‪ ,‬וההיא דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר‪ ,‬מיירי במסרב‬
‫הלה ליתנו לו‪ ,‬והדברים מוכיחין כן שהרי טבחו ומכרו‪ .‬והרמב"ן במלחמות שם חלק‬
‫עליו והקשה‪ ,‬איך יכול להקדיש מלוה שלו שאינה לא ברשותו ולא ברשות גבאי‬
‫בעין‪ ,‬ואפי' אם בגזל ולא נתיאשו הבעלים שהוא יכול להקדיש כשהלה רוצה ליתן‬
‫לו‪ ,‬במלוה אינו יכול להקדיש‪ ,‬שממון זה אינו שלו ולא קנאו ויכול להחליפו בממון‬
‫אחר‪ ,‬ואף במעמד שלשתן לא יכל להקנותה‪ ,‬וכל מעמ"ש הוא הלכתא בלא טעמא‪.‬‬
‫וכן הביא ראיה ממקדש במלוה דאינה מקודשת‪ ,‬וכן במקח וממכר‪ ,‬אלמא כדבר שלא‬
‫בא לעולם דמי‪.‬‬
‫ובשו"ע יור"ד רנח‪,‬ח פסק דאינו יכול להקדיש‪ ,‬כדעת הראשונים הנ"ל‪ ,‬וכן בשו"ע‬
‫חו"מ ריא‪,‬ז‪ ,‬דאין יכול להקנות מלוה אלא במעמ"ש‪ .‬ובקצוה"ח ריא‪,‬ה הביא‬
‫מחלוקת בעה"מ והרמב"ן‪ ,‬והקשה על ראית הרמב"ן ממקדש במלוה‪ ,‬דשם הטעם דלא‬
‫יהיב לה מידי ואין לה הנאה מחודשת‪ ,‬ולכן במקדש אותה במלוה דאחרים‪ ,‬אי לאו‬
‫משום דלא סמכה דעתה דמוחל‪ ,‬היתה מקודשת‪ .‬וכתב לישב לפי מש"כ הר"ן )קדושין‬
‫כ‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬בחילוק בין מקדש במלוה דידה דאינה מקודשת‪ ,‬ואילו במלוה דאחרים‬
‫מקודשת‪ ,‬משום דמלוה לאו כסף מיקרי ולא שוה כסף הוא אלא מילי בעלמא‪ ,‬ומיהו‬
‫במלוה דאחרים דעתה אהנאה דאית לה בגוה והנאה מיהא הוי‪ ,‬אבל במלוה דידה‬
‫סתמא לאו דעתה אהנאה‪ .‬ולפ"ז י"ל‪ ,‬דכיון דמקדש במלוה דידה אינה מקודשת משום‬
‫דלא הוי כסף ולא שוה כסף אלא מילי בעלמא‪ ,‬ודאי דאינו יכול להקדישו‪ ,‬כיון‬
‫דאינו אלא מילי בעלמא כל זמן שלא נגבה‪ .‬משא"כ לשיטת תוס' )קדושין מז‪,‬ב ד"ה‬
‫לעולם( דמלוה דאחרים הו"ל הנאה מחודשת‪ ,‬ובמלוה דידה אין לה הנאה מחודשת‪,‬‬
‫אין ראיה דמלוה הו"ל דבר שאינו ברשותו‪ ,‬כיון דמה שאינה מקודשת הוא מטעם‬
‫אחר‪ ,‬שאין לה הנאה מחודשת‪ ,‬עיי"ש בקצוה"ח‪.‬‬

‫שפד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והנה הרמב"ם בהל' מכירה כב‪,‬טו‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים‬
‫אינו כדין ההדיוט בקנייתו‪ ,‬שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש‬
‫לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה‪ ,‬אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו‬
‫בעולם‪ ,‬הרי זה חייב לקיים דברו‪ ,‬שנאמר; ככל היוצא מפיו יעשה"‪ .‬ושם בהט"ז –‬
‫יז‪ ,‬הוסיף הרמב"ם וז"ל‪" :‬והואיל והדבר כן‪ ,‬אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר‬
‫כל מה שיוציא אילן זה לעניים‪ ,‬או כל שכר בית זה לעניים‪ ,‬זכו בהן העניים‪ .‬יש‬
‫גאונים שחולקין על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שהדיוט קונה‬
‫בהן‪ ,‬ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם‪ ,‬ואין דעתי נוטה לדברים אלו‪ ,‬שאין‬
‫אדם מצווה להקנות‪ ,‬והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה‬
‫לקיים הנדר‪ ,‬כמו שביארנו בערכין"‪ .‬וכדברי הרמב"ם פסק המחבר בשו"ע חו"מ ריב‪,‬ז‪.‬‬
‫והראב"ד שם השיג על הרמב"ם‪" :‬רואה אני כי הוא מוסיף אפילו על דברי הרב‬
‫ז"ל‪ ,‬כי הרב כתב במעשה דההוא גברא דתקע ליה חבריה משום דלא היה‬
‫סלע ברשותו לא מצי מקני ליה אלא במעמד שלשתן‪ ,‬וזה החכם אומר שאפילו לא‬
‫בא לעולם קנו עניים‪ .‬ואני אומר‪ ,‬שאם חייב עצמו בכך שאמר אתן לעניים כך וכך‪,‬‬
‫כלומר מן הפירות שיצאו בכרם שלי וכן כל כיוצא בזה‪ ,‬הרי זה חייב עצמו ויתן‪,‬‬
‫אבל אם אמר ינתן לעניים כך וכך מפירות שלא באו לעולם‪ ,‬לא קנו עניים לדברי‬
‫הרב"‪ .‬וכוונת הראב"ד לדברי הרי"ף ב"ק )יח‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬דזכו בנזק מדין מעמ"ש‪.‬‬
‫וכן הוא להדיא בתוס' שם )ב"ק לו‪,‬ב ועוד ראשונים שם‪ ,‬עיין רא"ש שם ה"ג(‬
‫שהקשו‪ ,‬מדוע היה צריך להגיע ליד עניים אנן‪ ,‬דחייב בצדקה באמירה‪ ,‬כדאיתא בר"ה‬
‫ו‪,‬א‪ ,‬בפיך זו צדקה‪ .‬ותירצו התוס'‪ ,‬דכמו שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם‪,‬‬
‫ה"נ אין אדם נותן צדקה דבר שלא בא לעולם‪ ,‬וכשאמר ניתביה לעניים הוי זה החוב‬
‫כמו שלא בא לעולם‪ .‬ואף שאם היה אומר חוב זה לכשיבא לידי אתנהו להקדש או‬
‫לצדקה‪ ,‬מתחייב מטעם נדר‪ ,‬מ"מ כשלא אמר כן‪ ,‬לא מהני אי לאו דיד עניים אנן‪.‬‬
‫אמנם מדברי הר"ח שהובאו בתוס' נראה‪ ,‬דאף בדמי נזק שלא באו לעולם‪ ,‬כיון‬
‫שהוציא מפיו‪ ,‬אינו יכול לחזור בו‪ .‬דמתרוץ הראשון בתוס' שם )ב"ק לו‪,‬ב‬
‫ד"ה יד( מבואר שיכול לחזור בו‪ ,‬ור"ח כתב לתרץ את קושית התוס'‪ ,‬למה צריך‬
‫להגיע ליד עניים אנן‪ ,‬תיפוק ליה מדין בפיך זו צדקה‪ ,‬וכתב לתרץ‪" :‬שזה לא היה‬
‫רוצה לחזור בו מן הצדקה‪ ,‬אלא היה רוצה ללוותו לפי שעה‪ ,‬ולהחזיר אחר לעניים‬
‫תחתיו‪ ,‬וא"ל רב יוסף דיד עניים אנן וזכינן בו במעמד שלשתן‪ ,‬ואמרינן בפ"ק דערכין‬
‫)ו‪,‬א( האומר סלע זו לצדקה‪ ,‬עד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותו‪ ,‬משבא ליד גבאי‬
‫אסור לשנותו"‪ .‬הרי שלשיטת ר"ח משעה שאמר בפיו‪ ,‬אף אם לא בא לעולם‪ ,‬חייב‬
‫לקיים דבריו‪ .‬ולפ"ז נחלקו תרוצי התוס' במקדיש לצדקה חוב וכיוצ"ב‪ ,‬שאינו ברשותו‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שפה‬

‫אם חייב לקיים נדרו‪ .‬ולכאורה י"ל דדעת הרמב"ם כדעת ר"ח‪ ,‬דאף אם אמר לש'‬
‫של אתננו‪ ,‬חייב לקיים דברו‪.‬‬
‫ובכס"מ כתב בבאור דברי הרמב"ם‪ ,‬דדעת הרמב"ם שאין העניים זוכים באינו בעולם‬
‫כדין ההדיוט‪ ,‬ולכן האומר פירות דקל זה לעניים והן פירות שלא באו לעולם‪,‬‬
‫לא זכו בהם העניים‪ ,‬אולם אם אמר פירות דקל זה אתן לעניים‪ ,‬הרי זה נדר שנדר‬
‫וחייב לקיימו מטעם נדר‪ ,‬אף שלא זכו בהם העניים‪ .‬וכך הם דברי הרמב"ם בהל'‬
‫ערכין ו‪,‬לא‪ ,‬שכתב‪" :‬יראה לי שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם‪ ,‬אם‬
‫אמר הרי עלי להקדישו‪ ,‬הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו‪ ,‬ואם לא‬
‫הקדיש הרי זה עובר משום בל תאחר‪ ,‬ולא יחל דברו‪ ,‬ומשום ככל היוצא מפיו יעשה‪,‬‬
‫כשאר הנדרים"‪ .‬והם הם דברי הרא"ש )ב"ק ד‪,‬ג(‪ ,‬ולא כמש"כ הטור שהרמב"ם‬
‫והרא"ש חולקים בזה‪ .‬עוד הוסיף בכס"מ‪ ,‬על מש"כ הרמב"ם בהט"ז‪ ,‬שאם צוה שכ"מ‬
‫ואמר כל שיוציא אילן זה לעניים‪ ,‬זכו בהם העניים ואף אם נאמר שכוונתו לומר‬
‫שאמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים‪ ,‬מ"מ מי שמחוייב לתתו לעניים‪ ,‬דהינו‬
‫השכ"מ‪ ,‬ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם‪ .‬וזו ההשגה‬
‫שהשיג הראב"ד על הרמב"ם‪ .‬וכתב בישוב דברי הרמב"ם‪ ,‬דכיון שאמר מורישם כל‬
‫מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו ושתקו‪ ,‬סבורו וקבלו‪ ,‬והוה ליה כאילו הם‬
‫עצמם נדרו‪ ,‬וחייבים לקיים נדרם‪ .‬וכך הם בדבריו בב"י חו"מ סי' ריב‪ .‬ולכן החילוק‬
‫הוא בין אם אמר בלש' נדר‪ ,‬אתננו לעניים וכד'‪ ,‬משא"כ באומר יהיה לצדקה או‬
‫להקדש‪ ,‬דבזה לא מיבעיא שלא זכו העניים‪ ,‬גם לא מחויב לקיים‪ ,‬שאין כאן נדר‪.‬‬
‫ולזה הקשה הכס"מ )גם בב"י הנ"ל( על דברי הרמב"ם בהט"ז; "אם צוה אדם כשהוא‬
‫שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים‪ ,‬או כל שכר בית זה לעניים‪ ,‬זכו‬
‫בהן העניים"‪ ,‬דהרי לא אמר בלש' נדר‪ ,‬ואף אם תאמר שאמר בלשון "אתננו"‪ ,‬הרי‬
‫הוא לא קיים‪ ,‬ויורשיו אינם חייבים‪ ,‬שלא נדרו‪ ,‬ותירץ כנ"ל‪.‬‬
‫והרמ"א חו"מ ריב‪,‬ט‪ ,‬הקשה סתירה בדברי המחבר‪ .‬דבסע' ז פסק כרמב"ם הנ"ל‪,‬‬
‫שאם אמר מה שתלד פרתי וכו'‪ ,‬דהוי הקדש‪ ,‬ובריב‪,‬ט פסק‪" :‬וכן אם אמר‬
‫קרקע זה לכשאקננו יהיה הקדש‪ ,‬אינו כלום‪ ,‬שאין אדם מקדיש דבר שלא בא‬
‫לעולם‪ ,‬אבל אם אמר לכשאקננו אקדישנו או אתננו להקדש‪ ,‬הוי עליו נדר וצריך‬
‫לקיים נדרו"‪ .‬והרמ"א שם הקשה‪ ,‬דבס"ט כתב כסברת הרא"ש‪ ,‬ובס"ז פסק כרמב"ם‪.‬‬
‫והדרישה ריב‪,‬י )וכן בסמ"ע ריב‪,‬כב(‪ ,‬דדוקא במה שתלד פרתי ויוציא אילני‪ ,‬שהם‬
‫דברים הבאין ממילא‪ ,‬ס"ל להרמב"ם דחל עליו הנדר וצריך לקיימו‪ ,‬משא"כ בקנין‬
‫בית הוא דבר שאינו בידו ולא יבוא ממילא‪ .‬ובזה תירץ הסמ"ע דברי הכס"מ‪ ,‬שגם‬
‫הרא"ש ס"ל כרמב"ם בדין מה שתלד פרתי‪ ,‬דאליבא דהרא"ש דוקא בגביית חוב‬
‫שהוא ג"כ דבר שאינו בא ממילא‪ ,‬סובר הרא"ש דלא חל עליו הנדר‪ ,‬אם לא שאמר‬

‫שפו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לכשיבוא לידי אתננו‪ ,‬משא"כ במה שתלד פרתי וכיוצב"ז‪ .‬ועיין בש"ך ריב‪,‬יב‪ ,‬ובהגהה‬
‫שם‪ .‬ולפ"ז בחוב או בקנית בית‪ ,‬אם לא נדר אלא אמר יהיה הקדש‪ ,‬לא חל הקדש‬
‫וחל עליו חיוב‪.‬‬
‫ולזה הסכים החת"ס בתש' )חחו"מ סי' קז‪ ,‬וכן שם בסי' קי(‪ ,‬וכתב בבאור דברי‬
‫הסמ"ע‪ ,‬דילפינן ממה שאמר יעקב אבינו ע"ה‪ ,‬כל אשר תתן לי עשר אעשרנו‬
‫לך‪ ,‬דנדר זה של יעקב אבינו הוא כמו דבר שבידו‪ ,‬שאין אדם בעולם שלא יתן לו‬
‫ה' להחיות נפשו ולהשתכר בשום דבר‪ ,‬ואפי' ע"י מתנת בשר ודם‪ ,‬מ"מ מה שיתן‬
‫לו ה' אעשרנו‪ .‬אבל האומר לכשאקנה שדה זו או אשתכר בסחורה זו‪ ,‬הוא דבר‬
‫שאינו בידו כלל‪ ,‬בזה יש הפרש וחילוק אם אמר אתננו‪ ,‬הרי זה נדר וחל על גופו‬
‫ליתנוו לכשיבוא לידו‪ ,‬אבל אם אמר יהיה לצדקה‪ ,‬לאו כל כמיניה‪ .‬וע"ע במש"כ‬
‫באולם המשפט ריב‪,‬ט‪.‬‬
‫אולם במחנ"א )צדקה סי' ב( כתב דדעת הרמב"ם כדעת ר"ח‪ ,‬דאם אמר חוב שיש‬
‫לי על פלוני יהא לעניים‪ ,‬מחויב לקיים דיבורו‪ ,‬ואף שלא חייב עצמו ליתנו‬
‫בלש' נדר‪ .‬וכתב מחנ"א‪ ,‬דהראב"ד חולק וסובר דכל היכא דלא חייב עצמו לומר‬
‫אתננו‪ ,‬שהוא לש' נדר‪ ,‬אינו חייב ליתנו לעניים‪ .‬והאומר סלע זו לצדקה‪ ,‬חייב כל‬
‫היכא דאיתיה ברשותיה‪ ,‬ואע"פ שלא אמר בלשון נדר‪ ,‬שהרי לא חייב עצמו‪ ,‬חייב‬
‫לקיימו משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט‪ ,‬וזכו עניים בסלע זו‪ .‬ודעת הרמב"ם‪,‬‬
‫דאף שלא אמר אתננו אלא יהא לצדקה‪ ,‬חייב לקיים דיבורו משום נדר‪ ,‬הגם שעדיין‬
‫לא בא לרשותו‪ .‬ולזה נוטה דעת ר"ח )תוס' ב"ק לו‪,‬ב הנ"ל(‪ ,‬דאע"פ דההוא גברא‬
‫לא אמר חוב שיש לי על פלוני אתננו לצדקה אלא שאמר נתביה לעניים‪ ,‬מיחייב‬
‫לקיים דיבוריה ולא יכול לחזור בו‪.‬‬
‫]ובחילוק אם אומר אתננו או שמתפיס חפץ מסוים או מחייב גופו‪ ,‬כן נמצא בדברי‬
‫הנתיבות רנ‪,‬ד‪ ,‬לענין מש"כ קצוה"ח שם בס"ק ו‪ ,‬דנודר ומת אין יורשים‬
‫חייבים לקיים הנדר‪ ,‬כתב הנתיבות‪ ,‬דדוקא כשאמר אתן מנה לצדקה או תנו מנה‬
‫לצדקה‪ ,‬אין היורשים חייבים לקיים נדרו‪ ,‬דעדיין לא קיים הנדר‪ ,‬משא"כ אם אמר‬
‫הרי זו צדקה‪ ,‬שהתפיס דבר מיוחד לצדקה‪ ,‬שהדבר עצמו נתפס בצדקה‪ ,‬וכבר נתקיים‬
‫הנדר שנדר‪ ,‬כדמוכח בנדרים ז‪,‬א‪ ,‬דאפי' ע"י יד נתפס הצדקה‪ ,‬ועיין בשו"ע יו"ד‬
‫רנט‪,‬א‪ ,‬דאפילו לשנותה אסור‪ ,‬רק קודם שבא ליד גבאי מותר ללוותה על מנת‬
‫לפרוע‪ ,‬והיורשים חייבים לקיים נדרו‪ ,‬ומוציאים מידם הצדקה שהתפיס‪ .‬ועיין בקצוה"ח‬
‫רצ‪,‬ג לענין שעבוד נכסים בנודר לצדקה ובחיוב לצדקה‪ ,‬יובא להלן‪ ,‬ובחדושי הגר"ח‬
‫מכירה כב‪,‬יז‪[.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שפז‬

‫ב‪ .‬במחלוקת הרמב"ן ובעה"מ‪ ,‬כשהגזלן מסכים להקדש‬
‫הרמ"א בשו"ע אהע"ז כח‪,‬ה‪ ,‬פסק מתש' מהר"מ פאדווה‪ ,‬וז"ל‪" :‬אשה שחטפה מעות‬
‫מאיש אחד‪ ,‬והוא בקש ממנה שתחזירם לו‪ ,‬ולא רצתה‪ ,‬ואמר לה הרי את‬
‫מקודשת לי בהם‪ ,‬ושתקה והחזיקה המעות‪ ,‬לא הוי קדושין‪ ,‬דהוי שתיקה דלאחר מתן‬
‫מעות ולאו כלום הוא"‪ .‬ובב"ש שם ס"ק טז הסתפק מה הדין אם אמרה הן‪ ,‬דלכאורה‬
‫מדיוק דברי הרמ"א משמע שאם אמרה הן מקודשת‪ ,‬דס"ל דאם אמרה הן‪ ,‬נעשה‬
‫מיד פקדון אצלה ומקודשת‪ ,‬ונעשה פקדון וקדושין כאחד‪ .‬והקשה הב"ש מדברי רבי‬
‫יוחנן‪ ,‬בגזל ולא נתיאש שניהם אינם יכולים להקדיש‪ ,‬ותירץ‪ ,‬דהיינו כ"א אינו יכול‬
‫להקדיש‪ ,‬אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש‪ .‬ומוכח מזה דס"ל לב"ש דבריצוי שניהם‪,‬‬
‫נעשה הקדש‪ .‬ובתש' עונג יו"ט )סי' צג( הקשה‪ ,‬דמדברי הרמב"ן במלחמות )הנ"ל(‪,‬‬
‫ממש"כ‪" :‬שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש‪ ,‬כיון שבתורת גזל הוא אצלו"‪.‬‬
‫מוכח שלא מהני ריצוי הגזלן‪.‬‬
‫ובעונג יו"ט שם רצה לחקור‪ ,‬אם מה שהבעלים אינם יכולים להקדיש הוא עקב‬
‫כך שלגזלן יש כח קנין בחפץ‪ ,‬וכיון שיש כאן בעלים נוספים‪ ,‬אינו יכול‬
‫להקדיש‪ ,‬או מטעם שכח הבעלים נקלש כשהחפץ ברשות הגזלן‪ ,‬ולכן לא יכולים‬
‫להקדיש‪ .‬והנפק"מ בזה‪ ,‬אם נאמר שאינו יכול להקדיש מחמת בעלות הגזלן בחפץ‪,‬‬
‫א"כ כאשר הגזלן מסכים להקדש הבעלים‪ ,‬יכול להקדיש‪ ,‬וכמש"כ בב"ש‪ ,‬אולם אם‬
‫מחמת קלישות כח הבעלים‪ ,‬כשהחפץ ברשות הגזלן‪ ,‬לא מהני ריצוי הגזלן‪ ,‬וכדעת‬
‫הרמב"ן‪ .‬ועיין בהגהה שם‪ ,‬אם חשו"ק גזלו את החפץ‪ ,‬דאם נאמר מחמת קנין‬
‫הגזלן‪ ,‬הרי לחשו"ק אין קנין בחפץ‪ ,‬וממילא הסכמתו לא תעלה או תוריד‪ .‬אך אם‬
‫נאמר מחמת קלישות כח הבעלים בחפץ‪ ,‬כיון שהחשו"ק לא קנו בחפץ‪ ,‬לא נקלש‬
‫כח הבעלים‪ ,‬ויכולים להקדישו‪.‬‬
‫והביא העונג יו"ט ראיות לכאן ולכאן‪ ,‬עיי"ש באריכות דבריו‪ ,‬וכתב דאפי' נאמר שלא‬
‫יכול להקדיש מחמת קנין הגזלן בחפץ‪ ,‬י"ל דגם אם הגזלן מתרצה להקדיש‪,‬‬
‫לא יועיל הקדש הבעלים‪ ,‬כדאיתא בב"ק צ‪,‬א דאיש ואשה שמכרו בנכסי מלוג‪ ,‬לא‬
‫עשו ולא כלום‪ .‬ופרש"י‪ ,‬משום דלא דמי לשותפין בעלמא‪ ,‬דהתם יש לזה חלק בכולו‬
‫ליטול חצי‪ ,‬ולזה חלק בכולו ליטול חצי‪ ,‬משא"כ בגזילה הכל קנוי לבעל לפירות‪,‬‬
‫והכל קנוי לאשה לגוף‪ ,‬וליכא מיוחד לא לזה ולא לזה‪ .‬וא"כ מה שאין האיש יכול‬
‫למכור הוא משום זכותה של האשה‪ ,‬והאשה אינה יכולה למכור הוא מפני זכותו של‬
‫האיש‪ ,‬אפ"ה לא מהני מה ששניהם מתרצים‪ .‬והכי נמי‪ ,‬אף שהנגזל אינו יכול להקדיש‬
‫מפני כחו של הגזלן והגזלן אינו יכול להקדיש מפני כחו של הנגזל‪ ,‬אפ"ה לא מהני‬
‫מה ששניהם ביחד מתרצים לזה‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬

‫שפח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ועיין באבני מילואים כח‪,‬יג וקצוה"ח ריא‪,‬ג‪ ,‬שכתב על דברי הב"ש הנ"ל‪ ,‬דמדברי‬
‫הרמב"ן במלחמות מבואר דאינו יכול להקדיש‪ ,‬אף אם הגזלן מסכים להקדש‬
‫הבעלים‪ .‬והביא דלשיטת התוס' ב"מ ו‪,‬א )ד"ה הקדישה(‪ ,‬דכיון ששתק אודויי אודי‬
‫ליה‪ ,‬ולא דמי לגזל ולא נתייאשו בעלים דשניהם אין יכולין להקדיש‪ ,‬דכיון דאודי‬
‫ליה‪ ,‬הוי ליה כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו‪ .‬ומבואר דכל שהקדישו‬
‫הבעלים בריצוי הגנב‪ ,‬הו"ל כמו פקדון‪ ,‬ואע"ג דלא נתרצה הגנב אלא בשעת ההקדש‪,‬‬
‫ה"ל פקדון והקדש באין כאחת‪.‬‬
‫והגרש"ש בחידושיו לב"ק מג‪,‬א‪ ,‬כתב דענין זה תלוי בהסבר הדין דלא מהני הקדש‬
‫הבעלים‪" :‬דלכאורה זה תלוי בעיקר טעמא בהא דמחשבינן בגזילה אינה‬
‫ברשותו‪ ,‬דאם נימא דבגזילה נעשה אינה ברשות הבעלים להקדיש ע"י קנין וזכות של‬
‫הגזלן שקנה להתחייב באונסין‪ ,‬שע"י זה נקלש כח הבעלים להקדיש ולמכור‪ ,‬אז ודאי‬
‫מסתבר כדעת הרמב"ן‪ ,‬דע"י שרוצה ליתן לא פקע דין גזילה‪ ,‬שזה יתחשב כהשבה‬
‫ליד בעלים‪ ,‬דדוקא אם הבעלים מתרצים שישאר ביד הגזלן אז פקע דין גזל מזה‪,‬‬
‫ומיפטר מאונסין‪ ,‬כדאמרינן ב"ק דף קה‪ ,‬יעו"ש‪ ,‬אבל כל זמן שלא נתרצו הבעלים‬
‫על זה‪ ,‬ודאי דלא נפטר עדיין מחיובו‪ ,‬אבל אם נאמר דנקלש כח הבעלים רק מחמת‬
‫שאינו יכול לשלוט בזה החפץ בזה שהגזלן אינו מניחו להשתמש בפועל‪ ,‬אז ודאי‬
‫מסתבר כדעת תוס'‪ ,‬דאם מתחרט מגזילתו ורוצה להחזיר‪ ,‬אף שעדיין לא החזיר בפועל‪,‬‬
‫הוה ודאי כפקדון‪ ,‬דמה שלא רצה מתחילה להחזיר אינו מגרע להאי שעתא"‪ .‬וזה‬
‫בשונה מהסבר העונג יו"ט‪ .‬הגרש"ש ס"ל דודאי מה שאינו יכול להקדיש הוא מחמת‬
‫קלישות כח הבעלים‪ ,‬רק השאלה מה גרם לקלישות כח הבעלים‪ ,‬מה שהגזלן קנה‪,‬‬
‫או העדר השליטה של הבעלים‪ ,‬אם מחמת קנין הגזלן‪ ,‬הרי שהתרצות הגזלן לא‬
‫גורעת בקנין הגזלן‪ ,‬וממילא לא מרפאה את קלישות כח הבעלים‪ ,‬משא"כ אם קלישות‬
‫כח הבעלים הוא מחמת העדר שליטה על החפץ‪ ,‬הרי שהסכמת הגזלן להחזיר‪ ,‬הו"ל‬
‫כפקדון‪ ,‬וכמו שבפקדון לא נגרע כוחו‪ ,‬הוא הדין בזה‪ ,‬משא"כ אם מחמת קנין הגזלן‬
‫להתחייב באונסין‪ ,‬הרי שהסכמתו של הגזלן לא משנה את חיובו‪ ,‬וממילא קלישות‬
‫כח הבעלים בעינה עומדת‪.‬‬
‫ובהמשך דבריו הוכיח הגרש"ש‪ ,‬דאף לרמב"ן מה שנחשב אינו ברשותו הוא לא מחמת‬
‫חיוב הגזלן באונסין‪ ,‬אלא מפני שאין הדבר מצוי בידם מחמת עיכוב הגזלן‬
‫בפועל‪ .‬דמה שחשוב אינו ברשותו‪ ,‬דכיון דנטל שלא מדעת בעלים‪ ,‬יצא בכך מרשות‬
‫הבעלים לרשותו‪ ,‬ולכן יש עליו חיוב לשלם מיד בעד החפץ דכבר חשוב אבוד‬
‫מבעלים‪ ,‬כמו בשואל אם נגזל ממנו החפץ ואח"כ התייקר‪ .‬שאין קלישות כח הבעלים‬
‫מחמת חיוב האונסין אלא מפני שאינו מצוי תחת ידם‪ ,‬אולם אחר שאינו ברשות‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שפט‬

‫הבעלים‪ ,‬הגם שהגזלן רוצה להחזיר‪ ,‬כיון שהוא עדיין חייב באונסין‪ ,‬עדיין חשיב‬
‫שאין לבעלים כח להקדיש‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ועיין מש"כ הגרא"ו )קוב"ש ב"ק ט(‪ ,‬דלדעת בעה"מ מה דלא הוי ברשותו הוא מפני‬
‫שבפועל אין לו שליטה על הנכסים‪ ,‬ע"י סירובו של הגזלן לתת לו‪ ,‬ולדעת‬
‫הרמב"ן‪ ,‬לא הוי ברשותו הוא מפני קניני הגזילה‪ .‬והקשה הגרא"ו מב"ק קיז‪,‬א‪ ,‬בראה‬
‫אנס בא כנגדו ואינו יכול להציל דאינו יכול לחלל מעשר שני‪ ,‬הטעם משום דמיקרי‬
‫אינו ברשותו‪ ,‬אף דהאנס עדיין לא קנה את הגזילה קודם שבא לידו‪ ,‬וכן במסותא‬
‫)ב"מ ז‪,‬א( דאינו יכול להקדיש‪ ,‬אף דהשני לא עשה מעשה קנין במסותא‪ .‬וי"ל דגם‬
‫הרמב"ן ס"ל דמיקרי אינו ברשותו גם בלא קניני גזילה‪ ,‬משום שאינו שולט בנכסיו‬
‫בפועל‪ ,‬אלא שהוסיף‪ ,‬דאפי' אם הגזלן אינו מסרב להשיב‪ ,‬מ"מ כיון דיש לו עדיין‬
‫קנין בגזלה‪ ,‬מיקרי ג"כ אינו ברשותו‪ .‬והם כדברי הגרש"ש הנ"ל‪ .‬ועיי"ש מש"כ באות‬
‫י‪ ,‬וכן בקוב"ש קדושין צג‪.‬‬
‫וע"ע באמרי משה לד‪,‬ח‪ ,‬דלשיטת הרמב"ן‪ ,‬כל היכא שיש לגזלן קניני גזילה‪ ,‬מקרי‬
‫אינו ברשותו מחמת הקנין שיש לגזלן‪ ,‬ועיי"ש מה שישב קושית קצוה"ח‬
‫)ואבנמ"ל‪ ,‬כנ"ל( מב"מ ו‪,‬א‪ .‬ובדברי יחזקאל )סי' נד( כתב דדברי הב"ש הנ"ל‪ ,‬תלויים‬
‫בטעם שלא מהני להקדיש באינו ברשותו‪ ,‬דאם מחמת קניני הגזלן‪ ,‬א"כ אף שרוצה‬
‫להחזיר‪ ,‬כל עוד לא קיים מצות השבת אבידה ועדיין היא באחריותו‪ ,‬לא פקעו קניני‬
‫גזילה ולכן אינה ברשותו‪ ,‬משא"כ אם מטעם שאינה ברשות הבעלים לעשות כל רצונם‪,‬‬
‫כשמסכים הגזלן להחזיר‪ ,‬כבר נחשבת הגזילה כפקדון‪ ,‬ויכול להקדישה‪ ,‬ולא חשיב‬
‫אינה ברשותו‪ .‬עיי"ש מה שהאריך בראיות‪ ,‬ויישב דברי הראשונים‪ .‬וע"ע בחזו"א ב"ק‬
‫כ‪,‬יא‪,‬ה )ד"ה והרז"ה(‪ ,‬מש"כ בזה‪.‬‬

‫ג‪ .‬כשהמצוה שכ"מ‬
‫ונחזור לנדו"ד ולמש"כ‪ ,‬דלכאורה באמירתו שיקחו הכסף מגמ"ח פלוני ויתנו לצדקה‪,‬‬
‫אין כאן נדר אלא נתינה של חוב שאינו ברשותו‪ ,‬ולא מהני‪ .‬והשאלה אם‬
‫בנדו"ד‪ ,‬אם נגדיר את המצוה כשכ"מ‪ ,‬דבר שאינו ברור מציאותית‪ ,‬הגם שלא קם‬
‫מחוליו זה‪ ,‬אם מהני הקדשו‪ .‬וכבר הובאו לעיל דברי הרמב"ם בהל' מכירה כב‪,‬טז‪:‬‬
‫"והואיל והדבר כן‪ ,‬אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה‬
‫לעניים‪ ,‬או כל שכר בית זה לעניים‪ ,‬זכו בהן העניים"‪ .‬והובאו לעיל דברי הכס"מ‪,‬‬
‫דלדעת הרמב"ם יש לחלק בין יהיה הקדש או אתן לעניים‪ ,‬והאומר פירות דקל זה‬
‫לעניים והן פירות שלא באו לעולם‪ ,‬לא זכו בהם העניים‪ ,‬משא"כ באומר פירות דקל‬
‫זה אתן לעניים‪ ,‬הרי זה נדר וחייב לקיים נדרו‪ .‬ולפ"ז הקשה‪ ,‬די"ל דדברי הרמב"ם‬

‫שצ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בענין שכ"מ‪ ,‬דמיירי שאמר השכ"מ בלשון אתן לעניים‪ ,‬ורק בכה"ג שייך בכלל חיוב;‬
‫"ואף אם נאמר שכוונתו לומר‪ ,‬שאמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים‪ ,‬מ"מ מי‬
‫שמחוייב לתתו לעניים דהיינו השכ"מ‪ ,‬ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם‬
‫נדר מוריש"‪ .‬שאף אם הוא בלשון חיוב‪ ,‬הרי החיוב הוא על השכ"מ ולא על היורשים‪,‬‬
‫והשכ"מ אינו בעולם‪ .‬ולזה תירץ הכס"מ )וכן הוא בב"י יור"ד סי' רנח‪ ,‬וחו"מ סי'‬
‫ריב( שסובר הרמב"ם דכיון שאמר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו‬
‫ושתקו‪ ,‬סברו וקבלו והוה ליה כאילו נדרו הם בעצמם‪ ,‬וחייבים לקיים נדרם‪ .‬אולם‬
‫ברב מגיד שם כתב לחדש‪ ,‬דיש חיוב על היורשים לקיים נדר של מורישם‪ ,‬מדין‬
‫מצוה לקיים דברי המת‪" :‬שאף במתנת שכיב מרע‪ ,‬אע"פ שאין הנודר קיים‪ ,‬מצוה‬
‫לקיים דברי המת כמו שהוא מחוייב אם היה קיים‪ ,‬ועיקר"‪ .‬ולפ"ז הנפק"מ בין הכס"מ‬
‫לרב המגיד‪ ,‬במקום שלא שמעו היורשים‪ ,‬ולא שייך לומר שסברו וקבלו‪ ,‬דלכס"מ‬
‫פטורים‪ ,‬ולמגיד חייבים מדין מצוה לקיים דברי המת את נדר מורישם‪.‬‬
‫ובסמ"ע ריב‪,‬יט הביא את טעם הכס"מ‪ ,‬וכתב לחלק דאף אם לא היו באותו מעמד‪,‬‬
‫חייבים היורשים לקיים נדרם‪ ,‬דהרי זה כהקנה הבית לצדקה עד שיקבלו‬
‫העניים את פירות הבית‪" :‬ובפרישה )ס"ט( כתבתי דנ"ל דטעם הרמב"ם הוא‪ ,‬דכל‬
‫שאומר כן הו"ל כאילו הקנה הבית לעניים עד שקיבלו השכירות‪ ,‬וכן האילן לפירות‪,‬‬
‫ואין בניו יורשים אותו הדבר עד שיקיימו תחילה לנדר"‪ .‬ולפ"ז ס"ל לסמ"ע כדעת‬
‫המגיד‪ ,‬דאף אם לא היו באותו מעמד‪ ,‬חייבים היורשים לקיים נדר מורישם מהטעם‬
‫הנ"ל‪ .‬אמנם כוותיה ולא מטעמיה‪ ,‬דטעם המגיד הוא מדין מצוה לקיים דברי המת‪.‬‬
‫ומדברי הריטב"א בתש' )סי' נד‪ ,‬הובא גם בב"י חו"מ סו"ס רנב(‪ ,‬נשאל בשכיב מרע‬
‫שצוה לפרוע נדונית אשתו במעות מנכסיו מיד בפטירתו‪ ,‬והאלמנה תובעת‬
‫שימכרו מנכסיו כפי מה שימצאו ואפילו בזול ויפרעו לה כתובתה במעות בעין‪ ,‬כפי‬
‫שצוה הבעל‪ ,‬ודן הריטב"א אם חייבים לקיים צואתו מדין מצוה לקיים דברי המת‪,‬‬
‫הואיל ולא צוה בבית דין ולא את היורשים‪ .‬ובתו"ד כתב הריטב"א‪ ,‬וז"ל‪" :‬אבל‬
‫הנכון בעיני כדברי הרא"ה‪ ,‬שאפילו לא הוציא מתחת ידו‪ ,‬כל שצוה ליורשים או למי‬
‫שסיפק בידו לעשות וקבל עליו או שתק‪ ,‬יש בו משום מצוה לקיים דברי המת וכופין‬
‫עליה לקיימו‪ ,‬אבל אם צוה על היורשים שלא בפניהם‪ ,‬אין בו משום מצוה לקיים‬
‫דברי המת‪ .‬ומעתה בנדון זה אין בו משום מצוה לקיים דברי המת"‪ .‬ומבואר דשיטת‬
‫הריטב"א‪ ,‬דמצוה לקיים דברי המת הוא דוקא בציוה בפניהם‪ ,‬כשלא הושלש‪ ,‬דחשיב‬
‫כסברו וקבלו‪ ,‬ואף בלא נדר אלא באמירה סתמית‪ ,‬אולם אין מזה הכרח שהריטב"א‬
‫חולק על מש"כ המגיד‪ ,‬דנדר חשיב כהושלש‪ ,‬דבזה לא מיירי הריטב"א‪ .‬ומ"מ יצא‬
‫מזה נפק"מ לנדו"ד‪ ,‬דכיון שציוה בפניהם‪ ,‬אף שלא נדר‪ ,‬כיון שבידם לקיימו‪ ,‬יש‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שצא‬

‫בזה מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬ורק כיון שציוה במעות שלא נמצאים ברשותו‪ ,‬כיון‬
‫שהוא עצמו לא יכול לקיים דבריו‪ ,‬גם היורשים אינם חייבים‪.‬‬
‫ועיין תש' נודע ביהודה )תנינא חאה"ע סי' מה( במי שציוה קודם מותו לאשתו שלא‬
‫תתן את בתו הבוגרת לשמעון אחיו לאשה‪ ,‬ועתה רוצים לישא זה את זו‪ ,‬וכתב‬
‫דלא שייך בזה מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬ואף לריטב"א )הנ"ל( שאם מצוה למי שבידו‬
‫לעשות שייך מצוה לקיים דברי המת אפילו בלא הושלש‪ ,‬גם הריטב"א לא מיירי‬
‫אלא בציוה למי שבידו לקיים דבריו‪ ,‬משא"כ באינו מסור ביד אשתו‪ ,‬שהרי יכולה‬
‫הבת להנשא לדודה גם בלי רצון אמה‪ .‬וגם הריטב"א לא אמר אלא במצוה על שלו‪,‬‬
‫אבל אם מצוה לאחר על של אחר‪ ,‬אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת‪ .‬ולפ"ז‬
‫י"ל דהוא הדין בדבר שאינו ברשותו‪ ,‬דכיון דלאו בידו‪ ,‬גם הריטב"א יסבור שאין‬
‫בזה משום מצוה לקיים דברי המת‪.‬‬
‫ושיטת המגיד בבאור דעת הרמב"ם‪ ,‬הובא גם בקצוה"ח ריב‪,‬ג ורנב‪,‬ג‪ ,‬וכתב בהסבר‬
‫דעת המגיד‪ ,‬דאף שמצוה לקיים דברי המת אינו אלא בהושלש‪ ,‬כאן בנדר‬
‫לצדקה‪ ,‬שהיה האב מחויב בדבר אם היה קיים‪ ,‬עדיפא ולא גרע מהושלש מתחלה‬
‫לכך‪ .‬ומדבריו יש ללמוד‪ ,‬דדוקא כשאמר בלשון נדר‪ ,‬דאף שאם אמר שלא בלשון‬
‫נדר שייך הדין של מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬מ"מ בעינן ללשון נדר כדי שיהיה תחליף‬
‫להושלש‪ ,‬דבלא נדר אין על הנודר חיוב לקיים‪ ,‬ולכן חסר בלא גרע מהושלש שכתב‬
‫קצוה"ח‪ .‬אולם בסי' רנב‪,‬ג‪ ,‬כתב קצוה"ח דאפי' שלא בלשון נדר‪ ,‬חייבים היורשים‬
‫לקיים ולא גרע מהושלש‪ ,‬למש"כ קצוה"ח רמה‪,‬א‪ ,‬לדעת הפוסקים דקנין אתן מהני‪,‬‬
‫הא דתני בשדה בכותב בשטר אתננה דחכמים אומרים לא זכה‪ ,‬היינו דלא זכה עכשיו‪,‬‬
‫אבל מחויב הנותן לקיים כאשר כתב בשטר‪ ,‬וכמו בקנין אתן‪ ,‬דאפילו לדעת הפוסקים‬
‫דמהני קנין אתן‪ ,‬היינו שכופין אותו לקיים כאשר קנו מידו‪ ,‬אבל עדיין לא זכה‪.‬‬
‫וכיון דכופין אותו בחייו ליתן השדה כאשר כתב בשטר אתננה‪ ,‬א"כ לא גרע מהושלש‬
‫וכופין היורשין משום מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬כמו בדין נדר שכתב הרב המגיד‪.‬‬
‫אולם כ"ז הוא למ"ד דקנין אתן מהני‪ ,‬אולם לחולקים שם‪ ,‬והכי קיי"ל דקנין אתן‬
‫לא מהני )רמ"א רמה‪,‬ב(‪ ,‬דוקא בנודר אמרינן דלא גרע מהושלש‪ ,‬כיון שרק בנודר‬
‫יש על הנודר חיוב לקיימו‪ ,‬ולא גרע מהושלש‪.‬‬
‫והעיר הגרא"ו )קוב"ש ב"ב ערה(‪ ,‬דמדברי הרמ"א בתש' )סי' מח‪ ,‬עיין להלן( מבואר‬
‫דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬בלא הושלש מתחלה לכך אפי' לענין‬
‫צדקה‪ ,‬דלא כקצוה"ח רנב‪,‬ג )הנ"ל( שפירש דברי הרמ"א לשיטת המגיד‪ ,‬דבנדר לא‬
‫בעינן הושלש‪ ,‬דלא גרע מהושלש‪ .‬והרמ"א בתש' הביא דברי המגיד‪ ,‬ופירש טעמו‬
‫כהסבר הכס"מ‪ ,‬דמיירי בשמעו היורשים ושתקו‪ ,‬אולם בלא"ה לא חייבים היורשים‬
‫לקיים נדרו‪ ,‬ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬

‫שצב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אמנם מדברי החת"ס בתש' )חחו"מ סי' קטו‪ ,‬הובא גם בפת"ש ריב‪,‬ט( מבואר דבשכ"מ‬
‫חייב לקיים דבריו מדין מתנת שכ"מ‪ ,‬אף באומר תנו ולא נדר‪ ,‬וז"ל‪" :‬ובאומר‬
‫תנו מנכסי ומת‪ ,‬ס"ל לכל הפוסקים דלא הוה נדר על גופו כלל וממילא לא נתחייבו‬
‫יורשים‪ ,‬אלא שהטור שם הבין בדעת הרמב"ם ספכ"ב ממכירה דפליג על זה‪ ,‬וכן‬
‫פסק להדיא בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קכא‪ ,‬כהרמב"ם לפי הבנת הטור הנ"ל‪ .‬אמנם‬
‫כבר הסכימו כל האחרונים דלא פליג הרמב"ם אהך דינא כלל‪ ,‬דבאומר תנו אין כאן‬
‫נדר אם לא מטעם דברי שכ"מ‪ ,‬אם היה חולה‪ ,‬או אם השליש מעות לכך ביד שליש‬
‫צריך לקיים מטעם מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬אבל בריא שציוה תנו ולא השליש מעות‬
‫לכך‪ ,‬ולא עשה קנין או הודאה והתחייבות‪ ,‬מטעם נדר ליכא‪ ,‬וגם בזה לא פליגי"‪.‬‬
‫ומבואר לכאורה דבשכ"מ שאומר תנו‪ ,‬מהני מצד עצמו ולא מדין מצוה לקיים דברי‬
‫המת‪ ,‬ולא בעינן הושלש‪ .‬והוסיף החת"ס הרמב"ם והמרדכי חולקים בבריא שאומר‬
‫אתן פירות דקל או דירת בית לפלוני‪ ,‬דלכ"ע לכשיבואו לעולם ויבואו לידו חל עליו‬
‫הנדר ליתנם לעניים‪ ,‬אך כשמת קודם שבאו לעולם‪ ,‬סובר המרדכי‪ ,‬וכן פסק רמ"א‬
‫)כנ"ל( דאין כאן נדר‪ ,‬שכשיבואו לעולם כבר מת‪ ,‬ולרמב"ם מחוייבים היורשים לקיים‬
‫נדרו‪ .‬והביא דברי הסמ"ע )הנ"ל( ביישוב דעת הרמב"ם‪ ,‬דאמרינן דנתן מקום באילן‬
‫לצמיחת הפירות והקנה לו אילן לפירותיו; "ומ"מ לא קיי"ל כהרמב"ם בהא‪ ,‬דלית‬
‫הלכתא כר"מ דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה‪ ,‬עיין גיטין לט‪,‬א תוס' ד"ה הא‬
‫מני‪ ,‬ועיין רמב"ם ערכין ו‪,‬כ"‪ .‬והנה כל זה דוקא בבריא‪ ,‬אבל בשכ"מ ס"ל דלא פליגי‬
‫ולכ"ע חייבים היורשים לקיים דבריו‪ .‬וזה לכאורה לא כמגיד והכס"מ שכתבו בבאור‬
‫דברי הרמב"ם באופן שונה‪.‬‬
‫והרמ"א בשני מקומות‪ ,‬חו"מ ריא‪,‬ז ורנב‪,‬ב‪ ,‬פסק דאם אמר כשתלד בהמתי או יוציא‬
‫אילן זה פירות וכיוצא בזה‪ ,‬אתננו להקדש או לעניים‪ ,‬חייב לקיים דבריו‬
‫מטעם נדר‪" :‬ודוקא אם הנודר קיים‪ ,‬אבל אם כבר מת אינו כלום‪ ,‬שהרי אינו כאן‬
‫שיקיים נדרו"‪ .‬ומקור דברי הרמ"א מדברי המרדכי )ב"ב תרכד – תרכה(‪ ,‬שהביא‬
‫מתש' מהר"מ‪ ,‬באלמנה שלא היו לה בנים‪ ,‬והיתה מוטלת על ערש דוי‪ ,‬ואמרה לקהל‪,‬‬
‫אחרי מותי בואו בחדרי וקחו כך וכך לצדקה לנרות ולכוס של קידוש‪ .‬ולמחרת קראה‬
‫לאחיה בשני עדים‪ ,‬ואמרה לו‪ ,‬כל אשר בחדרי קח לך ולאחותך‪ ,‬ולא היה לה כי‬
‫אם חדר אחד‪ .‬ואחר מותה הלכו הקהל ולקחו כל אשר בחדרה‪ .‬והשיב מהר"מ‪ ,‬דכיון‬
‫שלא נתנה להקדש אלא לאחר מיתה‪ ,‬וכיון שחזרה בה ונתנה לאחיה ולאחיותיה‪ ,‬הכל‬
‫דינו כמצוה מחמת מיתה וקניא בלא קנין ואפילו במקצת‪ .‬והקשה מהר"מ‪ ,‬דלכאורה‬
‫יש להקדש זכות מכח דין שכ"מ שהקדיש )ב"ב קמח‪,‬ב(‪ ,‬בשכ"מ שהקדיש נכסיו ועמד‬
‫מהו‪ ,‬ונשאר בתיקו‪ ,‬וקי"ל כל תיקו דאיסורא לחומרא‪ ,‬וא"כ ה"נ בנדון זה מספיקא‬
‫לא יתן ליורשים אלא להקדש‪ .‬ותירץ‪ ,‬דהתם מיירי בהקדיש כל נכסיו בלא שיור‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שצג‬

‫בסתם ולא פירש בהדיא אחר מיתה‪ ,‬משא"כ בנדון האלמנה אמרה במפורש לאחר‬
‫מיתה‪ .‬והוסיף מהר"מ‪ ,‬דאין לומר דנתחייבה לתת מממונה כך וכך לנרות ולכוס של‬
‫קידוש מטעם נדר‪ ,‬דאין בלשון זה לשון נדר‪ ,‬שהרי אמרה רק תתנו לאחר מותי ולא‬
‫נתנה כלום‪" :‬ועוד נראה לרבינו מאיר‪ ,‬דאפי' אמרה אתן כך וכך לצדקה לאחר מותי‪,‬‬
‫לא נעשה נדר ומצי למיהדר‪ ,‬ולא דמי לאומר סלע לכשיבא לידי אתננו לצדקה‪ ,‬וכפר"י‬
‫בפרק ארבעה וחמשה דנעשה נדר ויש לו לקיים דבריו‪ ,‬דהתם לכשבאת לידו חי הוא‪,‬‬
‫ובר קיומי לנדריה הוא‪ ,‬הלכך בההיא שעתא אמרינן ליה קיים נדרך‪ ,‬אבל גבי שכ"מ‪,‬‬
‫בעידנא דהויא לנדריה למיחל ולקיים‪ ,‬אותה שעה כבר מת ונעשה חפשי מן המצות"‪.‬‬
‫ומבואר שאין היורשים מחויבים לקיים אם נדר ומת‪ ,‬וזה לכאורה דלא כרמב"ם‪,‬‬
‫דכוותיה פסק במחבר בשו"ע חו"מ ריב‪,‬ז‪ ,‬והרמ"א כדעת המרדכי‪) .‬ועיין בתש' חת"ס‬
‫חחו"מ סי' קיא‪ ,‬הובאו דבריו בפת"ש ריב‪,‬ח(‪ .‬וכבר הסביר הגר"א חו"מ ריב‪,‬כ‪ ,‬דנחלקו‬
‫המחבר והרמ"א בשני דברים‪ ,‬דהרמב"ם ס"ל דאין חילוק בין אומר אתננו או יהיה‬
‫הקדש‪ ,‬ולרמ"א דוקא באתננו‪ ,‬דהוי נדר‪ ,‬חייב לקיים נדרו‪ .‬ועוד נחלקו‪ ,‬אם היורשים‬
‫חייבים לקיים נדרו‪ ,‬דלדעת המחבר חייבים לקיים נדרו‪ ,‬ולרמ"א אין היורשים חייבים‬
‫לקיים נדרו‪ .‬ולכאורה לדעת המחבר בשו"ע יור"ד רנח‪,‬ח הנ"ל‪ ,‬לא חל צדקה בדבר‬
‫שלא בא לעולם או במלוה‪ ,‬וכנ"ל‪ ,‬ויש לחלק כמש"כ הסמ"ע שם ס"ק יט‪ ,‬דהוה‬
‫כהקנה הדקל לפירות‪ ,‬עיין לעיל‪ ,‬משא"כ במלוה לא שייך להקנות המלוה עצמה‬
‫שאינה ברשותו‪ ,‬ואף לפירות צ"ע‪ ,‬עיין קצוה"ח רט‪,‬ד‪.‬‬
‫ומחלוקת המחבר והרמ"א‪ ,‬נמצאת גם בתש' הרמ"א )מח‪,‬ג‪ ,‬עיי"ש בסי' מז דברי‬
‫הב"י(‪ ,‬לענין אם אמר תנו לעניים ולא נדר‪ ,‬ובאו הדברים לעולם קודם‬
‫שמת‪ ,‬אם חייבים היורשים לקיים‪ ,‬והיא תשובה שהשיב הרמ"א לב"י‪ ,‬דדעת הב"י‬
‫דאפי' תהיה מתנת בריא ממש אף שאין בה קנין‪ ,‬הרי היא קיימת מטעם דצדקה‬
‫היא‪ ,‬וצדקה נקנית בגמר בלבו לתת‪ .‬ואף דיש חולקין‪ ,‬מ"מ בנדון דידן שהוציא‬
‫בשפתיו‪ ,‬אפי' היה בריא דבריו קיימין אף שלא קנו מידו‪ ,‬ואין ליורשין שום טענה‬
‫בדבר‪ .‬והרמ"א שם חלק עליו‪ ,‬והביא ראיה מתש' מהר"מ‪ ,‬המובאת במרדכי ב"ב )סי'‬
‫תרסד הנ"ל(‪ ,‬וכיון שנדון השאלה הוא במתנת בריא‪ ,‬לא מיבעיא אם אמר תנו דלא‬
‫הוי נדר‪ ,‬אלא אפילו אמר אתן והוי נדר ומחויב לקיים נדרו‪ ,‬העניים לא זכו בנכסים‬
‫אלא דכופין לדידיה לקיומי נדריה‪ ,‬והנודר כבר מת ואי אפשר לכופו‪ .‬ולא מיבעיא‬
‫דאם אמר ליתן אחר מותו‪ ,‬דפשיטא דלא חל עליו הנדר מעולם ואין היורשים צריכים‬
‫ליתן כדברי תשובה זו‪ ,‬אלא אפילו אמר ליתן מיד‪ ,‬אין היורשין צריכים לקיים כל‬
‫זמן שלא זכו העניים מכח קנין‪ .‬וא"כ הוא הדין בשאלה שם‪ ,‬מאחר דהוא אינו חייב‬
‫לקיים אלא מכח נדר‪ ,‬אין לכוף ליורשים לקיים נדרו‪ .‬ומש"כ הרמב"ם דאם צוה‬
‫השכיב מרע לתת כל מה שיוציא אילן זה צריכין לקיים דברו‪ ,‬היינו מטעם דמצוה‬

‫שצד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לקיים דברי המת ולא מטעם דזכו בו עניים‪ ,‬ובנדון שם אין לומר שזכו מטעם דמצוה‬
‫לקיים דברי המת‪ ,‬דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא בהושלש מתחלה לכך‪.‬‬
‫ולכן תמה הרמ"א על הב"י‪ ,‬בראיה שהביא מצדקה הנקנית באמירה בבריא‪ ,‬דכל זה‬
‫הוא מטעם נדר‪ ,‬ולא שייך כלל לדברי שכיב מרע לקיים צואתו לאחר מותו‪ ,‬דאין‬
‫חולק דבשכ"מ לא צריך לקיים מטעם נדר‪.‬‬
‫ומהרי"ט )חחו"מ סי' נ( הקשה על דברי הרמב"ם הנ"ל דבמתנת שכ"מ חייבים היורשים‬
‫לקיים‪ ,‬דנהי דמחויב לקיים דבריו מטעם נדר‪ ,‬מ"מ כשמת אין היורשים‬
‫מחוייבים לקיים נדרו‪ ,‬דהא אפי' בפרעון חובו אין כופין את היורשים לפרוע חוב‬
‫אביהן מטלטלין שהניח‪ ,‬כדמוכח בכתובות צא‪,‬ב‪ ,‬בעובדא דההוא קטינא דארעא‪ .‬וכן‬
‫ב"מ סב‪,‬א‪ ,‬דאף שחייב להחזיר ריבית שלקח‪ ,‬מוחי אחיך עמך‪ ,‬אם מת הוא אין‬
‫היורשים חייבים להחזיר‪ .‬וכן בגזל הגר דמחייב לקיים מצוות השבה לכהנים‪ ,‬דאין‬
‫היורשים חייבים להחזיר‪ ,‬דתנן ב"ק קי‪,‬א‪ :‬הגוזל את הגר ונשבע לו ומת‪ ,‬הרי זה‬
‫משלם קרן וחומש לכהנים‪ ,‬ואשם למזבח ‪ …‬היה מעלה את הכסף ואת האשם ומת‪,‬‬
‫הכסף ינתן לבניו‪ ,‬והאשם ירעה עד שיסתאב וימכר ויפלו דמיו לנדבה‪ .‬וא"כ כל‬
‫שהעניים לא זכו בגוף הדבר‪ ,‬אף שהוא מחויב לקיים דבריו‪ ,‬משמת נעשה חפשי‬
‫ממצותו ואין על היורשים כל חיוב‪ .‬עוד הקשה על הרמב"ם‪ ,‬דאפי' נאמר מדין מצוה‬
‫מחמת מיתה‪ ,‬מ"מ מצוה מחמת מיתה אין זה נדר‪ ,‬שלא אמר אתן אלא תנו‪ .‬וכתב‬
‫לישב דברי הרמב"ם‪ ,‬דמטעם מתנת שכ"מ קני‪ ,‬אעפ"י דלהדיוט לא קני משום דליתיה‬
‫בבריא‪ ,‬קנו העניים כיון דאיתיה בבריא בתורת נדר‪ .‬או בדרך אחרת‪ ,‬דמה שזכו בהם‬
‫עניים הוא משום מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬ואף שלא השליש‪ ,‬כיון שמחיים מוקצה‬
‫ועומד הוא‪ ,‬שאף אם עמד לא מצי למהדר ביה ומחויב לקיים נדרו‪ ,‬כשצוה לתת‪,‬‬
‫מצוה על היורשים לקיים דבריו‪" :‬אלא שבין כך ובין כך דברי הרב ז"ל אינם‬
‫מוסכמים‪ ,‬ורבים חולקים עליו‪ ,‬ומדברי הרי"ף והר"י ז"ל מוכח דלא ס"ל הכי‪ ,‬וכבר‬
‫חלק עליו שם הראב"ד‪ ,‬וכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא‪ ,‬לא מפקי ממונא"‪ .‬ומבואר‬
‫במהרי"ט בישוב דברי הרמב"ם‪ ,‬דמהני או מדין מתנת שכ"כ או מדין מצוה לקיים‬
‫דברי המת‪ ,‬אבל באמירת בריא לצדקה כשאינו נדר‪ ,‬אין כאן חיוב לחייבו לקיים‪ ,‬ואף‬
‫בנדר אין לחייב את היורשים לקיים נדרו‪.‬‬
‫והוזכרו לעיל דברי הרמ"א חו"מ רנב‪,‬ב‪" :‬מי שנשבע או נדר ליתן לפלוני כך וכך‬
‫ומת ולא נתן‪ ,‬יורשיו פטורין ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת"‪.‬‬
‫ובקצוה"ח שם ס"ק ה כתב בטעם הדבר‪ ,‬דשבועה אינו עושה קנין‪ ,‬וכן בנודר לעניים‬
‫אינו עושה קנין‪ ,‬דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא בקדושת הגוף או‬
‫בקדושת בדק הבית ולא בנודר לעניים‪ ,‬אלא שמחוייב לקיים נדרו‪ ,‬וכיון שמת אין‬
‫היורשין צריכין לקיים שבועת אביהם או נדר אביהם‪ ,‬ואפילו אומר הרי זו לעניים‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שצה‬

‫והביא שם קצוה"ח מעשה שבא לידו‪ ,‬במי שנדר בחייו ליתן מעשר כספים מנכסיו‪,‬‬
‫וכבר חילק בחייו מקצת‪ ,‬וקודם מותו ציוה שיותן מעשר מנכסיו כפי הנדר שנדר‬
‫בחייו‪ ,‬ופסק קצוה"ח שאין ממש בצוואה זו‪ ,‬דנודר ומת‪ ,‬אין היורשין מחויבין לקיים‬
‫נדרו‪ ,‬ומצד מתנת שכיב מרע‪ ,‬כיון שאמר ליתן משום הנדר שנדר בחייו‪ ,‬אין לעניים‬
‫אלא מכח נדר כבתחלה‪ ,‬והנודר ומת אין היורשין מחויבין לשלם‪ .‬והוכיח כן מב"ב‬
‫קעה‪,‬א ובתוס' שם )ד"ה ורב(‪ ,‬דרק כשנותן מטעם מתנה‪ ,‬תקנו שיהיו ככתובין ומסורין‪,‬‬
‫משא"כ במצוה להם ליתן מכח מלוה ולא מטעם אחר‪ ,‬אין לו אלא מכח מלוה כאשר‬
‫בתחלה‪ .‬והביא קצוה"ח מתש' הר"ן )סי' א(‪ ,‬במי שציוה ליורשיו ליתן את הנדר‬
‫שהיה לו לתלמוד תורה‪ ,‬פסק הר"ן דמחויבים ליתן לתלמוד תורה‪ ,‬כפי שנדר בחייו‪,‬‬
‫ואילו לרמ"א ודאי פטורין היורשים ממה שנדר‪ .‬וכתב בדרך אחרת‪ ,‬דכיון שנדר בחייו‬
‫ואומר שיתן לעניים כפי הנדר שנדר בחייו‪ ,‬הרי רוצה לזכות להם מהיום‪ ,‬וליתא‬
‫בתקנת שכיב מרע כמבואר ברמ"א רנ‪,‬ט‪.‬‬
‫ועיין בנתיבות שם רנב‪,‬ג‪ ,‬שכתב לחלוק על קצוה"ח‪ ,‬דאין הנידון שבתוס' במצוה מכח‬
‫מלוה‪ ,‬דומה לנידון הנדר‪ ,‬דבמלוה יש מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן‪,‬‬
‫רק שאין כופין אותן כמבואר בב"ב )קנז‪,‬א תוד"ה מצוה(‪ ,‬וכיון שיש עליהם מצוה‪,‬‬
‫מה שציוה אותם הוא לתת משום מצוה שעליהם ולכן אין כופין‪ ,‬משא"כ בנודר שמת‪,‬‬
‫אין על היורשים מצוה‪ ,‬וכיון שהוא ציוה תנו‪ ,‬ע"כ במתנת שכיב מרע ציוה ליתן‪,‬‬
‫וממילא חייבים לקיים מה שנתן במתנת שכ"מ‪ .‬וע"ע בתש' חת"ס )חחו"מ סו"ס קטו(‬
‫שתמה ג"כ על קצוה"ח בזה‪ ,‬וכתב דהכא י"ל אדם יודע שאין נדר אחר מיתה ובא‬
‫עכשיו לתקן דבריו הראשונים ויהיב בתורת מתנת שכ"מ‪ ,‬ודימה למש"כ )כתובות‬
‫עד‪,‬א( דאדם יודע שאין קידושי קטנה כלום וגמר ובעל לשם קדושין‪.‬‬
‫ובסי' רצ‪,‬ג כתב קצוה"ח לישב שיטת הב"י דחייבים היורשים לקיים הצדקה מכח‬
‫נדר‪ ,‬ומה שהקשה עליו הרמ"א בתש'‪ ,‬דכיון דמצות צדקה יש בה משום שעבוד‬
‫נכסים‪ ,‬הוא הדין בנודר‪ ,‬ולכן יש בזה שעבוד נכסים ולא גרע משאר חוב‪ ,‬דאפילו‬
‫מלוה על פה דעת הרמב"ם )מלוה יא‪,‬ד( וכמה פוסקים דשעבודא דאורייתא‪ ,‬וכיון‬
‫דשעבודא רמי אנכסי כמו בפדיון הבן ובעולת יולדת‪ ,‬דהתורה צותה ליתנו‪ ,‬נשתעבדו‬
‫נכסיו‪ ,‬הוא הדין בנדר‪ ,‬דכתיב בפיך‪ ,‬ודריש מינה בר"ה ו‪,‬א זו צדקה‪ ,‬והשתעבדו נכסי‬
‫הנודר וחייבים היורשים לשלם‪ .‬ורמ"א שם האריך בראיות דנודר ומת אין היורשין‬
‫צריכין לקיים נדרו‪ .‬ועיי"ש בקצוה"ח שנו"נ בראיות הרמ"א‪ ,‬ומסקנת דבריו‪" :‬דאפילו‬
‫נימא בנודר לעניים לית ביה משום שעבוד נכסים‪ ,‬וכדברי הרמ"א בתש' סי' מח‪,‬‬
‫וכמו שנראה מדברי הפוסקים‪ ,‬מכל מקום נראה דהיינו דוקא בנודר דאינו עושה קנין‬
‫ואינו אלא משום נדר‪ ,‬להכי אין בו אלא משום בל יחל‪ ,‬וכמו בנשבע דאין על‬
‫היורשין לקיים שבועתו‪ .‬אבל בצדקה נראה לענ"ד כדברי כסף משנה‪ ,‬כיון דכתיבה‬

‫שצו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בתורה מצות צדקה‪ ,‬הרי הוא כמו מצות הענקה דיש בו משום שעבוד נכסי‪ ,‬וממונו‬
‫משועבד ליתן לעניים‪ ,‬והא דאין יורדין לנכסיו כשהלך למדינת הים היינו כמ"ש שם‬
‫בכסף משנה משום דעושה צדקה בכל עת במקום שהוא‪ .‬ובזה נראה לענ"ד ליישב‬
‫קושית תוס'‪ ,‬בהא דאמרינן פ"ק דב"ב )ח‪,‬ב( אכפיה ר' אמי לצדקה‪ ,‬דהא אמרו )חולין‬
‫קי‪,‬ב( כל מצות עשה שמתן שכרה בצדו‪ ,‬אין בי"ד כופין עליה ועיי"ש‪ ,‬וכבר נתקשו‬
‫בו כל הראשונים‪ .‬ולפי מש"כ דבצדקה אית ביה שעבוד נכסי ליתן ממונו לצדקה‪,‬‬
‫וא"כ ממון עניים גביה הוא כאילו חייב להם חוב ממש‪ ,‬א"כ זה שאנו כופין אותו‬
‫היינו להחזיר לעניי עולם מה שחייב להם‪ ,‬ובזה ודאי אפילו מתן שכרה בצדו נמי‬
‫מוטל על הב"ד להחזיר מה שחייב כיון דנכסוהי נשתעבדו‪ ,‬ודוקא מצות עשה שאין‬
‫בו משום שעבוד נכסי הוא דאמרי כיון דמתן שכרה בצדו אין ב"ד כופין"‪ .‬וכל זה‬
‫בצדקה שהוא מחויב בה‪ ,‬עיין שו"ע יור"ד ריש הל' צדקה‪ ,‬רמז‪,‬א ורמח‪,‬א‪ ,‬אבל מה‬
‫שחייב לצדקה מחמת שנדר‪ ,‬ולולי נדרו לא היה חייב בה‪ ,‬אין בו שעבוד נכסים‪,‬‬
‫ואין היורשים חייבים לקיים נדרו‪ ,‬וכל זה אף לשיטת הרמ"א‪.‬‬
‫וכאמור‪ ,‬נחלקו הכס"מ והמגיד בנדר ומת ולא שמעו היורשים‪ ,‬דלכס"מ כיון שאין‬
‫כאן סברו וקבלו‪ ,‬אין היורשים חייבים לקיים נדרו‪ ,‬ולמגיד‪ ,‬כיון דנדר‪ ,‬לא‬
‫גרע מהושלש וחייבים לקיים נדרו‪ .‬והובא לעיל דקצוה"ח נקט כסברת המגיד‪ ,‬בסי'‬
‫רנב‪,‬ג וריב‪,‬ג‪ ,‬וכתב להסביר דעת הרמב"ם כדעת המגיד‪ ,‬ועיין לעיל דעות האחרונים‪.‬‬
‫וכן נמצא למהרי"ט בתש' )ח"א סי' לט( שכתב בבאור דברי הרמב"ם‪ ,‬דהחיוב הוא‬
‫מדין מצוה לקיים דברי המת‪ ,‬וז"ל‪" :‬אי נמי יש לפרש דבריו ז"ל מטעם דמצוה‬
‫לקיים דברי המת‪ … ,‬ואע"ג דלר"ת ז"ל לא אמרינן הכי אלא כשהשלישו מחיים ביד‬
‫אחר כההיא דהמשליש מעות לבתו דס"פ מציאת האשה וההיא דהולך מנה לפלוני‬
‫דספ"ק דגיטין‪ ,‬הכא עדיף טפי שהקנהו מחיים בלשון נדר וצוה היורשים עליה‪ ,‬מצוה‬
‫עליהם לקיים דבריו"‪ .‬והוא כהסבר דברי המגיד ברמב"ם‪ .‬ועיין בתש' חת"ס )חחו"מ‬
‫סי' קי ד"ה אלא שהר"מ(‪ ,‬מש"כ בבאור דברי מהרי"ט‪.‬‬
‫ומדברי הגרח"ע בתש' אחיעזר )ח"ג סי' לד( עולה דאף בדבר שלא בא לעולם ואינו‬
‫ברשותו‪ ,‬אם נדר חייבים היורשים לקיים דבריו מדין מצוה לקיים דברי המת‪.‬‬
‫האחיעזר רצה לחייב כנ"ל את האלמנה )שהיא אפוטרופסית על נכסיו(‪ ,‬לתת מעשר‬
‫כספים כפי צואת בעלה המנוח‪ ,‬ואף מהכספים שהתקבלו מחברת הביטוח בגין ביטוח‬
‫חיים שעשה המנוח‪ ,‬והשואל פקפק בסברתו של האחיעזר במה שחייב לקיים דברי‬
‫המת גם בדבר כזה שאינו משתלם אלא לאחר מיתה‪ ,‬דסברת המגיד שייכת באופן‬
‫של מה שיוציא אילן זה תנו לעניים‪ ,‬דאם היה קיים היה מחויב‪ ,‬אבל בדבר שאינו‬
‫משתלם אלא לאחר מיתה‪ ,‬כיון שהנודר עצמו לא היה יכול לקיימו‪ ,‬כיון שכל מהות‬
‫התשלומים הם לאחר מיתה‪ ,‬כיצד נחייב את היורשים לקיים‪ ,‬והביא ראיה מדין כופר‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שצז‬

‫שלעולם הוא ראוי )עיין מה שכתבתי בח"א סי' יח(‪ .‬וכתב הגרח"ע דסברת השואל‬
‫ישרה‪ ,‬אולם מדברי הרמב"ם והמגיד בהל' מכירה כב‪,‬טז‪ ,‬דמיירי בשכיב מרע דמצוה‬
‫לאחר מיתה‪ ,‬א"כ כל עיקר הקנאתו הוא לאחר מיתה‪ ,‬ואלו היה בחיים לא היה עליו‬
‫שום נדר‪ ,‬ומ"מ אמרינן בזה מצוה לקיים דברי המת‪] .‬והוסיף שם במאמר מוסגר‪,‬‬
‫דכיון שיכל המבוטח לשנות את שם המוטבים כל עוד הוא חי‪ ,‬הרי הוא הבעלים‪,‬‬
‫וממילא שייך בזה מצוה לקיים דברי המת[‪ .‬ואין לחלק דשאני נדון הרמב"ם‪ ,‬שיכל‬
‫המצוה להקדיש לעניים מחיים‪ ,‬והיה חייב לקיים נדרו‪ ,‬משא"כ בזה שאין באפשרותו‬
‫להקדיש מחיים‪ .‬ס"ל לגרח"ע דאין לחלק‪ ,‬דסוף סוף השכ"מ נדר על אחר מיתה‪,‬‬
‫ואלו היה בחיים לא הי' עליו שום נדר‪ ,‬ומ"מ אמרינן בזה מצוה לקיים דברי המת‪.‬‬
‫ולפ"ז גם בחוב והלואה נאמר מצוה לקיים דברי המת‪ .‬וצ"ל‪ ,‬דמש"כ המחבר בשו"ע‬
‫יור"ד רנח‪,‬ח‪" :‬אם יש לו חוב על אחד ואומר יהיה להקדש או לצדקה‪ ,‬אינו כלום"‪,‬‬
‫י"ל דדוקא בבריא‪ ,‬אבל בשכ"מ אמרינן מצוה לקיים דברי המת‪.‬‬
‫גם מדברי הגרא"ז )אבן האזל מכירה כב‪,‬טו( נראה דלשיטת המגיד מהני בשכ"מ גם‬
‫בהלואה‪ .‬הגרא"ז הקשה‪ ,‬איך מועיל מתנת שכ"מ של מה שיוציא אילן זה לעניים‪,‬‬
‫הרי לא מהני מדין נדר‪ ,‬כיון שבעצם אינו אלא לאחר מיתה‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬מהא דאיתא‬
‫בב"ב קמח‪,‬א‪ ,‬שכ"מ שאמר הלואתי לפלוני ‪ -‬הלואתו לפלוני‪ ,‬אף דכל מילתא דליתא‬
‫בבריא ליתא בשכ"מ‪ ,‬הואיל ואיתא בבריא במעמד שלשתן‪ ,‬וכן הביא הרא"ש‪ ,‬ולא‬
‫מטעם שכתב רב פפא הואיל ויורש יורשה‪ .‬ולכאורה הרי מעמ"ש הוא הלכתא בלא‬
‫טעמא ואינו מדיני קנין‪ .‬אלא שגם מתנת שכ"מ אינה מגדרי קנין‪ ,‬דאינה אלא לאחר‬
‫מיתה‪ ,‬דכבר פקעה רשותו‪ ,‬וכן דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן‪ .‬וע"כ דהא דתליא‬
‫מתנת שכ"מ בדיני מתנת בריא אינו אלא לענין זה‪ ,‬דכיון דכל מה שתיקנו שיהיה‬
‫דברי שכ"מ קיימין הוא שלא תטרוף דעתו עליו‪ ,‬וזה אינו אלא במה שאם היה בריא‬
‫היה יכול להקנות באיזה אופן שיהיה‪ ,‬בזה תיקנו חכמים שיהיו דברי שכ"מ קיימין‪,‬‬
‫אבל בזה שגם בריא אינו יכול להקנות‪ ,‬לא תטרף דעתו של השכ"מ‪ ,‬כיון שיודע‬
‫שאין אפשרות להקנות דבר זה‪ .‬ובזה י"ל לרמב"ם‪ ,‬דכל דאיתא בבריא איתא בשכ"מ‪,‬‬
‫אינו תלוי בגדר הקנין‪ ,‬אלא דכיון דאפשר שיתקיים בבריא תיקנו חכמים שיתקיים‬
‫בשכ"מ‪ ,‬ולכן כשאומר השכ"מ ינתן לעניים‪ ,‬אף דבבריא לא נעשה קנין בדבר שלא‬
‫בא לעולם‪ ,‬אבל כיון דנעשה עכ"פ התחייבות מטעם נדר שיהיה מחויב לקיים‪ ,‬ודבריו‬
‫קיימין עכ"פ לענין חיוב‪ ,‬לכן דבריו קיימין גם בשכ"מ‪ .‬ולפ"ז גם חוב שיכול להקנותו‬
‫במעמ"ש‪ ,‬ובודאי שיכול בתורת נדר‪ ,‬איתא במתנת שכ"מ‪ .‬אך כל זה י"ל לשיטת‬
‫המגיד‪ ,‬משא"כ לכס"מ‪.‬‬
‫לאור האמור י"ל בנדו"ד‪ ,‬דלשיטת הב"י בנדו"ד שאינו נדר‪ ,‬אין לחייב את היורשים‬
‫לקיים דברי המת‪ ,‬וכן לשיטת הרמ"א‪ ,‬אף בנדר אינם חייבים‪ .‬ולשיטת המגיד‬

‫שצח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ck oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יש להסביר בב' אופנים אם יש מצוה לקיים דברי המת במלוה שיש לו ביד אחרים‪,‬‬
‫וכמבואר לעיל‪ ,‬בנדר או באינו נדר‪ .‬ולפ"ז אין לחייב את היורשים לקיים מה שאמר‬
‫להם שיקחו הכסף מהגמ"ח ויתנו לצדקה‪.‬‬
‫והנה אם נפרש ברמב"ם דמיירי במתנת שכ"מ‪ ,‬עיין באחרונים הנ"ל‪ ,‬בפרט למה‬
‫שביאר הגרא"ז‪ ,‬בזה קמה וגם ניצבה טענת היורשים‪ ,‬שאביהם חתם על צואה‪,‬‬
‫ובה כתב שלא יוכל חזור בו אלא בצואה כתובה בחתימת ידו ובעדים כשרים‪ ,‬א"כ‬
‫מתנת שכיב מרע שהיא לאחר מיתה‪ ,‬היא בגדר צואה חדשה וחזרה מצואה קודמת‪,‬‬
‫ואם ניתן לבקשתו תוקף של מתנת שכ"מ‪ ,‬א"כ הוי חזרה מצואתו הראשונה‪ ,‬ולא‬
‫מילא את תנאי החזרה‪ ,‬ולכן אין תוקף לצואתו זו שאמר בהיותו שכ"מ‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬אין לחייב את היורשים ליתן הכסף לצדקה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שצט‬

‫‪äë ïîéñ‬‬
‫צואה לא ברורה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ìåôð åäàøî éúéáá úéá .à‬‬
‫‪'åëå àúëîñàë àìã øèùá áåúëùë .á‬‬
‫‪ïåùìä ãâð ,àðãîåàá äðúîä ú÷åìç .â‬‬
‫‪íéðîæì ä÷åìç .ã‬‬
‫יעקב נפטר‪ ,‬ולו ארבעה בנים‪ .‬בצואתו כתב שהוא נותן ס"ת אחד לבנו ראובן‪ ,‬וס"ת‬
‫השני לשמעון‪ .‬וכך נאמר בצואה‪" :‬שני ספרי התורה שלי‪ ,‬ינתנו אחד לבני‬
‫ראובן‪ ,‬ואחד לבני שמעון‪ .‬ספרי התורה יופקדו אחר כבוד בבתי הכנסת בהם הם‬
‫מתפללים"‪ .‬ילדי יעקב אינם יודעים אלא על ס"ת אחד שהיה של אביהם‪ ,‬ולא ידוע‬
‫להם כלל על ס"ת שני‪ ,‬והפעם הראשונה קראו על הס"ת השני בצואה‪ .‬ניסו לברר‬
‫אצל בני משפחה מבוגרים יותר‪ ,‬ידידים מהעבר הרחוק‪ ,‬ואף שחלקם טענו לכל מיני‬
‫אפשרויות‪ ,‬בפועל לא נודע דבר אודות הס"ת השני‪ .‬כעת שואלים ילדי ראובן כדת‬
‫מה יעשו בס"ת‪ ,‬למי ינתן‪.‬‬
‫יצוין כי בנוסח הצואה נכתב‪ …" :‬וכל ספק בלשון השטר יהיה נידון לטובת המקבל‬
‫וידו תהיה על העליונה"‪ ,‬וכן שהכל נעשה באופן המועיל ביותר‪ ,‬דלא כאסמכתא‬
‫ולא כטופסי דשטרי"‪.‬‬

‫א‪ .‬בית בביתי מראהו נפול‬
‫איתא במנחות קח‪,‬ב – קט‪,‬א )וכן בנדרים נו‪,‬א(‪ :‬מיתיבי‪ ,‬בית בביתי אני מוכר לך‬
‫ונפל‪ ,‬מראהו נפול‪ .‬עבד בעבדי אני מוכר לך ומת‪ ,‬מראהו מת‪ .‬ואמאי‪ ,‬ליחזי‬
‫היידן נפל היידן מת‪ .‬לוקח קא אמרת‪ ,‬שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה‪.‬‬
‫השתא דאתית להכי‪ ,‬אפי' תימא עלייה דגריעה‪ ,‬יד בעל השטר על התחתונה )כגון‬
‫האי לוקח שבא בשטר מכירה‪ ,‬ידו על התחתונה‪ ,‬דהוי מוציא מחבירו עליו הראיה‬
‫שהמוכר מוחזק בבתים‪ ,‬הלכך ראיה על הלוקח‪ ,‬אבל גבי הקדש גדול משמע – רש"י(‪.‬‬
‫וכוונת הגמ' לדין עליה‪ ,‬למה שהקשתה הגמ' לעיל מינה‪ ,‬באומר לחבירו בית בביתי‬
‫אני מוכר לך‪ ,‬מראהו עלייה לאו משום דגריע‪ .‬ודחתה – לא‪ ,‬מעולה שבבתים‪.‬‬

‫ת‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכן הוא בגמ' ב"ב סא‪,‬ב‪ :‬ההוא דא"ל לחבריה ארעא דבי חייא מזבננא לך‪ ,‬הואי‬
‫ליה תרתי ארעתא דהוה מתקרין דבי חייא )שקנה מרבי חייא‪ ,‬ארעא לשון יחיד‬
‫אמר ליה‪ ,‬ויטול הלוקח הפחותה שבשתיהן‪ ,‬דיד בעל השטר על התחתונה – רשב"ם(‪.‬‬
‫אמר רב אשי‪ ,‬חדא אמר ליה‪ ,‬תרתי לא אמר ליה‪ .‬ואי א"ל ארעתא סתמא‪ ,‬מיעוט‬
‫ארעתא שתים‪.‬‬
‫וכן בב"ב קעג‪,‬א‪ :‬אמר רבא‪ ,‬שטר לך בידי פרוע‪ ,‬הגדול פרוע והקטן אינו פרוע‪.‬‬
‫חוב לך בידי פרוע‪ ,‬שטרות כולן פרועין‪ .‬אמר ליה רבינא לרבא‪ ,‬אלא מעתה‬
‫שדי מכורה לך‪ ,‬שדה גדולה מכורה לו‪ ,‬שדה שיש לי מכורה לך‪ ,‬כל שדותיו מכורין‬
‫לו‪ .‬התם יד בעל השטר על התחתונה )דהמוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬דהיינו לוקח‪,‬‬
‫ומילתיה דרבא דלעיל נמי משום האי טעמא דיד בעל השטר על התחתונה‪ ,‬דהיינו‬
‫מלוה‪ .‬הלכך חוב לך בידי פרוע‪ ,‬כל השטרות שיש לו עליו פרועין – רשב"ם(‪ .‬וכן‬
‫פסק הרמב"ם בהל' מכירה כא‪,‬יט‪" :‬האומר לחבירו בית מביתי ושור משורי אני מוכר‬
‫לך‪ ,‬נותן לו הקטן שבהן‪ ,‬מת אחד מן השורים או שנפל אחד מן הבתים‪ ,‬מראה לו‬
‫זה שמת או שנפל‪ ,‬שיד בעל השטר על התחתונה"‪.‬‬
‫ואף שלשון הגמ' והרמב"ם מיירי במכירה‪ ,‬אולם בנתינה היה מקום לומר שנותן בעין‬
‫יפה‪ ,‬בשו"ע חו"מ ריד‪,‬יב שהביא דין זה‪ ,‬אף שהביא בהל' מקח וממכר‪ ,‬כתב‬
‫הדין לענין מתנה‪" :‬האומר לחבירו בית מביתי אני נותן לך‪ ,‬נותן לו הקטן שבהם‪.‬‬
‫נפל אחד מהם‪ ,‬מראה לו זה שנפל‪ ,‬שיד בעל השטר על התחתונה‪ .‬והוא הדין לאומר‬
‫שור בשורי אני מוכר לך"‪ .‬הרי שלא חילק בין מכר למתנה‪ ,‬ואף במתנה מראהו‬
‫נפול‪ .‬וכן מבואר בדברי הרשב"א בתש' )ח"ו סי' ה(‪ ,‬בבאור החילוק בין האומר‬
‫ששטר אחד פרוע‪ ,‬לאומר ששטר אחד מחול‪" :‬ואינו דומה למה שאמרו בפ' גט‬
‫פשוט‪ ,‬אמר רבא שטר לי בידך פרוע‪ ,‬הגדול פרוע והקטן אינו פרוע‪ .‬שאני התם‬
‫שהלוה פרע‪ ,‬וכיון שהמלוה מודה שפרע לו שטר אחד‪ ,‬אם טען שלא פרע אלא‬
‫הקטן‪ ,‬עליו להביא ראיה‪ .‬אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן‪ ,‬י"ל דראובן‬
‫מקבל מתנה הוא‪ ,‬ועליו להביא ראיה מה נתן לו או מחל לו"‪ .‬הרי שחובת הראיה‬
‫הינה על מקבל המתנה‪ ,‬ואין חילוק בזה בין מוכר לנותן‪ ,‬וכמש"פ בשו"ע חו"מ‬
‫ריד‪,‬יב הנ"ל‪.‬‬
‫ודין זה שנותן בעין יפה‪ ,‬מצאנו בב"ב סה‪,‬א‪ :‬איתמר‪ ,‬שני בתים זה לפנים מזה‪,‬‬
‫שניהם במכר שניהם במתנה‪ ,‬אין להן דרך זה על זה‪ ,‬כל שכן חיצון במתנה‬
‫ופנימי במכר‪ ,‬חיצון במכר ופנימי במתנה‪ .‬סבור מינה אין להן דרך זה על זה‪ ,‬ולא‬
‫היא‪ ,‬מי לא תנן במה דברים אמורים במוכר‪ ,‬אבל בנותן מתנה נותן את כולן‪ ,‬אלמא‬
‫מאן דיהיב מתנה‪ ,‬בעין יפה יהיב‪ ,‬הכא נמי מאן דיהיב מתנה‪ ,‬בעין יפה יהיב )דפליגי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תא‬

‫רבנן ואמרי דצריך לוקח ליקח דרך אבל מוכר לא צריך‪ ,‬משום דבעין רעה מוכר‪,‬‬
‫הני מילי מוכר‪ ,‬אבל בנותן מתנה מודו דבעין יפה יהיב‪ ,‬ויהיב גם את הדרך‪ ,‬אלמא‬
‫רבנן דסבירא להו מוכר בעין רעה מוכר‪ ,‬גבי נותן מודו דבעין יפה נותן – רשב"ם(‪.‬‬
‫ועיין במשנה ב"ב עא‪,‬א‪ .‬וצ"ל‪ ,‬דכאשר השאלה היא איך ישתמש במתנה שנתן‪ ,‬עם‬
‫דרך או ללא דרך ויצטרך לקנות דרך‪ ,‬אמרינן שנתן לו בעין יפה להשתמש באופן‬
‫יפה‪ ,‬דאין כאן שאלה על עצם המתנה אם נתן אם לאו אלא על אופן השימוש‪,‬‬
‫משא"כ בנדון שור משורי ובית מביתי‪ ,‬השאלה היא אם יש כאן מתנה ומה היא‬
‫המתנה‪ ,‬בית זה או הנפול‪ ,‬ובזה חובת הראיה על המקבל‪ ,‬דאפשר שאין כאן כלל‬
‫מתנה ביחס לדבר המסוים‪ ,‬ורק אחרי שיקבע שנותן לו את הבית הקטן‪ ,‬ויהיה ספק‬
‫על אופן השימוש‪ ,‬אמרינן דבעין יפה נותן‪) .‬ועיין בתש' מהר"י אסאד – יהודה יעלה‪,‬‬
‫חאו"ח סי' לא(‪.‬‬
‫ובדין זה של בית בביתי מראהו נפול‪ ,‬ומראהו על העבד שמת‪ ,‬אין להקשות מכאן‬
‫על מש"כ הרא"ש בתש' סח‪,‬יד‪ ,‬בענין שטר שכתוב בו שפלוני הקנה לפלוני‬
‫ליתן לו חמשה עשר זהובים אחר הפסח‪ ,‬ולא כתוב בו אחר הפסח הבא ראשון‪,‬‬
‫ונסתפק אי מגבינן ליה מיד אחר הפסח הראשון‪ ,‬או נאמר יד בעל השטר על התחתונה‪,‬‬
‫ושמא אחר הפסח האחרון האלף השישי לבריאת עולם‪ .‬והשיב הרא"ש‪ ,‬דלא אמרינן‬
‫יד בעל השטר על התחתונה‪ ,‬אלא כשאין השטר נפסד לגמרי‪ ,‬כמו הנהו תרי שטרי‬
‫דאתו לקמיה דרב יוסף‪ ,‬חד הוה כתיב ביה חמשה בניסן‪ ,‬וחד הוה כתיב ביה בניסן‬
‫סתמא )כתובות צד‪,‬ב(; "שאנו אומרין יד בעל השטר על התחתונה‪ ,‬היינו במה שאנו‬
‫מגרעין כח יד בעל השטר במה שלא נתבאר יפה ענין השטר‪ ,‬ויש לפרשו על שני‬
‫דרכים‪ ,‬אנו מפרשים אותו לחובת בעל השטר‪ ,‬לפי שהוא המוציא‪ ,‬ובלבד שלא יפסיד‬
‫השטר לגמרי‪ ,‬כמו בנדון זה‪ ,‬שאם תפרשנו סוף ששת אלפים‪ ,‬אם כן למה נכתב‬
‫השטר כלל‪ .‬אלא ודאי אומדנא דמוכח הוא שפסח של זמן קצוב היה‪ ,‬ובשגגת הסופר‬
‫לא נכתב הזמן‪ ,‬ועתה אין לנו לדון הזמן אלא או פסח של סוף ששת אלפים‪ ,‬או‬
‫פסח הבא ראשון‪ ,‬דפסח אחר לא תוכל לברר אחריו‪ ,‬איזה מהם תתפוס‪ ,‬ופסח אחרון‬
‫אינך יכול לומר‪ ,‬דאם כן למה נכתב השטר‪ .‬הלכך אתה צריך לומר פסח הבא ראשון"‪.‬‬
‫ודברי הרא"ש פסק המחבר בשו"ע חו"מ מב‪,‬ט‪.‬‬
‫ולכאורה יש להקשות על דברי הרא"ש מהא דיכול להראותו בית נפול ועבד מת‪,‬‬
‫שבהם נפסד השטר לגמרי‪ ,‬ואמרינן דיכול לומר כן‪ ,‬דיד בעל השטר על‬
‫התחתונה‪ .‬וצ"ל‪ ,‬דדוקא אם בשעה שכתב את השטר היה לו שני עבדים חיים ואח"כ‬
‫אחד מת‪ ,‬דבשעה שכתב השטר לא התבטל לגמרי‪ ,‬וברור מדוע נכתב השטר‪ ,‬אלא‬
‫שאח"כ מת או נפל‪ ,‬וכדמדויק הלשון‪ :‬בית בביתי אני מוכר לך ונפל‪ ,‬מראהו נפול‪.‬‬
‫עבד בעבדי אני מוכר לך ומת‪ ,‬מראהו מת‪ ,‬הרי שקודם כתב ואח"כ נפל או מת‪.‬‬

‫תב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ובזה לא התבטל ענין השטר אם לא היה מת או נופל‪ .‬משא"כ בשטר שלכתחילה‬
‫כתב באופן שיש לפרש מכח יד בעל השטר על התחתונה שלא יוכל להתקיים‪ ,‬ובשעת‬
‫כתיבתו כבר לא יכל להתקיים‪ ,‬בזה אמרינן לשם מה נכתב‪ ,‬ולכן לא אמרינן יד בעל‬
‫השטר על התחתונה‪.‬‬
‫וכן מוכח ממש"כ הרב המגיד )הל' מלוה ולוה כג‪,‬ד(‪ ,‬שלמד מדברי הרמב"ם שם‪,‬‬
‫שאע"פ שאמרו יד בעל השטר על התחתונה לא אמרו אלא בדבר שיש לו שני‬
‫פנים‪ ,‬ואינו סותר עיקר השטר לומר שלא נכתב בכשרות‪ ,‬אבל בדבר שיבא לפסול‬
‫ולהורע השטר מעיקרו‪ ,‬מעמידין השטר על חזקתו‪ ,‬והבא לפסלו עליו הראיה‪ .‬ומבואר‬
‫דוקא במקום שפוסל השטר מעיקרו‪ ,‬אבל במקום שמעיקרו אינו פסול אף שאח"כ‬
‫כתוצאה ממה שארע אי אפשר לקיימו‪ ,‬כמו מת העבד או נפל הבית אחרי כתיבת‬
‫השטר‪ ,‬יד בעל השטר על התחתונה‪ .‬ומהנ"ל יצא חידוש לדינא‪ ,‬שאם בשעת המתנה‬
‫היה לו בית נפול‪ ,‬אינו יכול להראות לו בית נפול‪ ,‬ולא אמרינן בזה יד בעל השטר‬
‫על התחתונה‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד שבשעה שכתבו האב ודאי ידע על ס"ת אחר‪ ,‬רק אנו‬
‫לא יודעים‪ ,‬לא אומרים שמה שמדחים היורשים את מקבלי הס"ת לס"ת שאינו ידוע‪,‬‬
‫חשיב ביטולו של השטר‪ ,‬כיון שבשעת המתנה היה ידוע לנותן בודאי‪ ,‬רק אנו לא‬
‫יודעים‪ ,‬ולא חשיב ביטולו‪ ,‬ודמי למראהו נפול‪.‬‬
‫ולפ"ז בנדו"ד ס"ת היחיד שידוע לנותן‪ ,‬הוא בחזקת היורשים‪ ,‬והיורשים אומרים לראובן‬
‫ושמעון‪ ,‬לכ"א בפני עצמו‪" ,‬מראהו נפול"‪ ,‬קבלת את הס"ת שאנו לא יודעים‬
‫היכן מקומו‪ ,‬ויהיה הס"ת היחיד הידוע בחזקת כל היורשים‪ ,‬ויהיה בו דינא דגוד או‬
‫איגוד‪ .‬אלא שבנדו"ד יש כמה טעמים שלא לומר כן‪.‬‬

‫ב‪ .‬כשכתוב בשטר דלא כאסמכתא וכו'‬
‫המחבר בשו"ע חו"מ מב‪,‬י‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬הרבה מהמפרשים כתבו שעכשיו שנהגו לכתוב‬
‫דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי‪ ,‬אמרינן בכל לשון מסופק יד בעל השטר‬
‫על העליונה"‪ .‬ומקור דברי המחבר הוא מהרמב"ן ב"ב מד‪,‬ב‪ ,‬לענין שעבוד מטלטלי‬
‫אגב קרקע‪ ,‬דאיתא בגמ' שצריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי‪ .‬וכתב‬
‫הרמב"ן על מה שנוהגים לכתוב דלא כטופסי דשטרי‪" :‬ולא שמעתי בו טעם ברור‪,‬‬
‫אבל אחד מרבותי שמעתי שאומר משום הגאון רב סעדיה ז"ל‪ ,‬שטופס השטרות ונוסחן‬
‫לכתוב לשון שיד בעל השטר בו על התחתונה‪ ,‬לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא‬
‫טופסו של זה כטופסן של שטרות‪ ,‬אלא בכל לשון מסופק שבו יהא ידו על העליונה‪.‬‬
‫ולפירוש הזה אין ללשון הזה צורך במקנה מטלטלי אגב מקרקעי‪ ,‬אלא לפי שהורגלו‬
‫לכתוב כן דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי‪ ,‬אמר הכי כמתחיל הדבר ומסיימו"‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תג‬

‫וכפירושו זה הביא גם הנימוק"י )כד‪,‬א מעמוה"ר(‪ .‬והרשב"א שם בסוגיא הביא דברי‬
‫הרמב"ן‪ ,‬והביא פירוש רבינו יונה בדרך שונה‪ ,‬שהורגלו כותבי שטרות לכתוב כן אף‬
‫שלא אמר להם הלוה שיש לו קרקע לשעבד עליו מטלטלין‪ ,‬וא"כ אין הם יודעים‬
‫אם יש לו קרקע אם לאו‪ ,‬לכן צריך לכתוב שאין זה כטופסי השטרות‪ ,‬אלא שהוא‬
‫העיד על עצמו שיש לו קרקע‪ ,‬או שהם מכירים בו שיש לו קרקע‪ ,‬ושלא כתבו כן‬
‫עד שהכירו בו‪ .‬וכן הביא בריטב"א מהרשב"א‪ .‬וכן בר"ן בסוגיא‪ ,‬הביא דברי הרמב"ן‬
‫ודברי הרשב"א בשם רבינו יונה‪ .‬ולפי פירוש רבינו יונה אין יד בעל השטר על‬
‫העליונה כשכתבו כן‪ .‬ונחלקו בזה הרמב"ן בשם רב סעדיה גאון‪ ,‬ורבינו יונה‪ ,‬אם ידו‬
‫על העליונה בכותב בשטר דלא כטופסי דשטרי‪ .‬ומדברי הרשב"ם בסוגיא )ב"ב מד‪,‬ב‬
‫ד"ה טופסי(‪ ,‬מבואר דלא כרב סעדיה‪ ,‬שכתב בטעם הכתיבה של דלא כטופסי דשטרי‪:‬‬
‫"הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות‪ ,‬ולא נכתב לגבות בו ואין בו ממש"‪ .‬הרי‬
‫שהטעם כדי שלא נטעה שנכתב שלא לגבות בו ואין בו ממש‪ ,‬וא"כ אינו לשופרי‬
‫דשטרי‪ ,‬שתהיה יד בעל השטר על העליונה‪.‬‬
‫ובכנסת הגדולה )חחו"מ סי' מב‪ ,‬הגב"י סע' כה( הביא שכדעת המחבר שפסק כרב‬
‫סעדיה גאון‪ ,‬פסקו גם מהרשד"ם‪ ,‬מהרש"ך‪ ,‬מהר"ש הלוי‪ ,‬מהריב"ל‪ ,‬ושכן‬
‫הסכמת הרמ"א‪ ,‬הלבוש והסמ"ע‪ ,‬שסתמו דבריהם כדברי המחבר‪ .‬וכן פסק במשפט‬
‫צדק‪ .‬אולם הביא דדעת מהרי"ט דלא כרב סעדיה‪ ,‬דאפי' בשטרות שלנו שכתוב דלא‬
‫כאסמכתא‪ ,‬יד בעל השטר על התחתונה‪ ,‬וכן דעת הראנ"ח והגדו"ת‪ .‬וכנ"ל הדבר נתון‬
‫למחלוקת הראשונים‪ .‬וכן כתב בכנסת יחזקאל )סי' קא‪ ,‬הובאו דבריו בפת"ש חו"מ‬
‫מב‪,‬י(‪ .‬ועיי"ש בכנסת יחזקאל דמלשון המחבר שכתב הרבה מהמפרשים וכו'‪ ,‬משמע‬
‫שלא החליט בדבר‪ .‬אולם המעין בב"י חו"מ סי' מח‪ ,‬יראה שלא הביא דעות חולקות‪,‬‬
‫ורק דעת רב סעדיה‪ ,‬דבשטרות שלנו שנהגו לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי‬
‫דשטרי‪ ,‬בכל לשון מסופק יד בעל השטר על העליונה‪ ,‬שכך כתב רבינו ירוחם בנתיב‬
‫ד ח"ד‪ ,‬וכן הרמב"ן והנימוק"י והריב"ש סי' שמה‪.‬‬
‫ולכאורה כיון שהמחבר פסק כרב סעדיה גאון‪ ,‬והרמ"א לא חלק עליו‪ ,‬והנו"כ לא‬
‫העירו לחלוק‪ ,‬לכאורה לא יוכלו היורשים המוחזקים לטעון קים לי נגד דעת‬
‫המחבר‪ ,‬דקיי"ל דכל היכא שפסק המחבר ולא חלק עליו הרמ"א‪ ,‬שאין המוחזק יכול‬
‫לטעון קים לי‪ ,‬וכמש"כ החוות יאיר בתש' )סי' קסה(‪" :‬וכן מה דסתם לן הב"י בשו"ע‬
‫דזכה שנקבע הלכה כמותו‪ ,‬ולא חלקו עליו הבאים אחריו‪ ,‬אין לומר קים‪-‬לי כלל נגד‬
‫הכרעתו ‪ …‬לכן אם פסק להוציא ממון הו"ל כטועה בדבר משנה ואפילו כבר יצא‬
‫הממון חוזר"‪ .‬וכן מבואר להדיא בדברי הנתיבות )כללי תפיסה כלל ב( דכל מקום‬
‫שנשאר בתיקו בש"ס ומבואר בשו"ע שאם תפס אין מוציאים מידו והרמ"א לא הגיה‬
‫עליו‪ ,‬יש להורות דמהני תפיסה‪ .‬ועיין עוד שם בכלל כ שהביא את דעת החוות יאיר‬

‫תד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הנ"ל‪ .‬וע"ע בש"ך בתוקפו כהן )סי' עד(‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א‬
‫במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו"‪ ,‬עיי"ש‪ ,‬וכן היא דעת התומים בקיצור תוקפו‬
‫כהן )עיין דף מח‪,‬ב בדפוסים שלנו(‪.‬‬
‫ובתומים מב‪,‬יג‪ ,‬נשאר בצ"ע על המחבר שסתם כדעת רב סעדיה גאון; "במקום שרבים‬
‫חולקים‪ ,‬והמוחזק יכול לומר קים לי כרבוותא בהאי"‪ .‬ואף הקשה סתירה‬
‫למש"כ המחבר בסי' ס‪,‬א‪ ,‬דלענין קנין מטלטלין אגב קרקע צריך לכתוב דלא כאסמכתא‬
‫ודלא כטופסי דשטרא‪ .‬וכתב‪ ,‬דס"ל למחבר דהנאמר בשם רב סעדיה גאון ליכא למדחי‪,‬‬
‫דכל דברי גאון דברי קבלה הם‪ ,‬מ"מ אינו יוצא גם מדי פשוטו‪ ,‬וע"כ באגב בעינן‬
‫לכתוב דלא כטופסי דשטרי‪ ,‬עיי"ש מש"כ באופן שלא יסתרו דברי המחבר אהדדי‪.‬‬
‫ובאורים שם ס"ק לא כתב‪ ,‬דאף שטרח הרבה בתומים לישב דעת המחבר‪ ,‬לדינא‬
‫יכול המוחזק לומר קים לי כדעת רוב מחברים החולקים על דין זה‪ .‬ולכאורה צ"ע‬
‫איך יאמר קים לי נגד דעת המחבר‪ ,‬הרמ"א והנו"כ‪ ,‬וכנ"ל‪.‬‬
‫אמנם נראה דבנדו"ד שכותבים בשטר הצואה‪ ,‬דכל ספק בלשון השטר יהיה נידון‬
‫לטובת המקבל וידו תהיה על העליונה‪ ,‬בזה כ"ע יודו דעדיף לשון זה מדלא‬
‫טופסי דשטרי שכתב רב סעדיה‪ ,‬דלהדיא כתב הנותן שמצוה שתהיה יד המקבל על‬
‫העליונה‪ ,‬ולכל הפחות לא תהיה ידו על התחתונה‪ ,‬ואינו יכול להראות לו בית נפול‪,‬‬
‫והוא הדין לא יכולים לטעון שכ"א קבל הס"ת שאין ידוע מקומו‪.‬‬

‫ג‪ .‬חלוקת המתנה באומדנא‪ ,‬נגד הלשון‬
‫ולעיל צוין כי לשון הגמ' והרמב"ם מיירי דוקא במכר ולא במתנה‪ ,‬ובשו"ע הוסיף‬
‫אף במתנה שמראהו נפול‪ .‬ועיין לעיל מש"כ בענין נותן בעין יפה נותן‪ .‬גם‬
‫י"ל דבמקום שיש אומדנא במתנה שהתכוין לבית שאינו נפול‪ ,‬אף דבמכר תהיה ידו‬
‫על התחתונה‪ ,‬במתנה י"ל דאזלינן בתר אומדנא‪ ,‬ואם האומדנא מורה לטובת מקבל‬
‫המתנה‪ ,‬לא יוכל להראות לו נפול או מת‪.‬‬
‫דהנה מצד אחד שונה דין המכר מדין המתנה‪ .‬בעוד שבמכר בעינן לגילוי דעת‪ ,‬הרי‬
‫שבמתנה ניתן לבטלה על סמך דברים שבלב ואומדן דעת שעל דעת כן לא‬
‫נתן מתנה‪ ,‬אף אם אינו אומדנא דמוכח כמברחת וככותב נכסיו לאחר ששמע שמת‬
‫בנו‪ .‬עיין בתוס' רי"ד )קדושין מט‪,‬ב( ובשלטי גבורים )כתובות נו‪,‬א בעמוה"ר‪ ,‬אות‬
‫ח(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולא אמרו דברים שבלב אינם דברים אלא במכר‪ ,‬הואיל ומכר לו לזה‬
‫במעותיו‪ ,‬אין לנו לילך אחר דברים שבלב‪ .‬אבל במתנה אנו הולכים אחר דברים‬
‫שבלב‪ ,‬שאם אנו מכירין דעתו שאינו גומר ומקנה בליבו‪ ,‬אין מתנתו מתנה‪ ,‬שהרי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תה‬

‫שכיב מרע אע"פ שנתן נכסיו במתנה סתם‪ ,‬הואיל ואנו מכירין שאינו נותן אלא על‬
‫דעת שימות‪ ,‬אם עמד מחוליו חוזר ממתנתו"‪.‬‬
‫וכדברי השלטי גבורים פסק הרמ"א בחו"מ רז‪,‬ד‪ .‬הסבר דברי השלטי גבורים מצאנו‬
‫בסמ"ע רז‪,‬י‪" :‬הטעם‪ ,‬דדוקא במכר דקיבל מעות‪ ,‬מסתמא גמר ומקני אם לא‬
‫דפירש‪ ,‬משא"כ במתנה דהוא בחינם‪ ,‬דאומדן דעת כלדהו מבטל המעשה‪ ,‬ואמרינן‬
‫ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחינם"‪ .‬מבואר דמתנה שהיא בחינם‪ ,‬אומדן דעת כל‬
‫דהו מבטל את המעשה‪ ,‬משא"כ מכר‪ .‬והדברים ארוכים בענין כותב נכסיו לאחר‬
‫כששמע שמת בנו )ב"ב קמו‪,‬ב(‪ ,‬ובדין מברחת‪ ,‬ועיין מה שכתבתי בח"ב סי' ג‪.‬‬
‫וכל זה לענין ביטול המתנה‪ ,‬וכל שכן לענין קיומה ואופן קיומה‪ .‬דאיתא בב"ב קמג‪,‬ב‪:‬‬
‫ההוא דשדר פיסקי דשיראי לביתיה )חתיכות מעיל‪ ,‬וסתם שלח לחלק לבני ביתו‬
‫– רשב"ם(‪ .‬אמר רבי אמי‪ ,‬הראויין לבנים – לבנים‪ ,‬ראויין לבנות – לבנות‪ ,‬ולא‬
‫אמרן אלא דלית ליה כלתא‪ ,‬אבל אית ליה כלתא‪ ,‬לכלתיה שדר‪ ,‬ואי בנתיה לא נסיבן‪,‬‬
‫לא שבק בנתיה ומשדר לכלתיה‪ .‬ובמאירי שם בסוגיא‪ ,‬כתב וז"ל‪:‬‬
‫"מי ששלח לבני ביתו חפצים וכלי מילת וכיוצא באלו בדורון שיחלקוהו כראוי‬
‫להם‪ ,‬והיו שם בנים ובנות‪ ,‬רואין ענין הדורון‪ ,‬ונותנין את שראוי לבנים‬
‫לבנים‪ ,‬כגון ספרים וכלי מלחמה וכיוצא באלו‪ ,‬ומה שראוי לכולם‪ ,‬ר"ל לבנים‬
‫ולבנות‪ ,‬הרי הם לבנים‪ ,‬אבל מה שראוי לבנות לבד כגון תכשיטין וצניפין‬
‫וכיוצא באלו‪ ,‬אם היו שם בנות נשואות ונשי בנים‪ ,‬נותנין אותם לנשי הבנים‪,‬‬
‫ואם יש שם בנות שאינן נשואות נותנין אותן לבנות‪ .‬וכל כיוצא בדין זה מדין‬
‫אומדנא הוא יוצא‪ ,‬שכך אנו אומדין דעת השולח‪ ,‬ואם יש שם צדדין לעשות‬
‫אומד על דרך אחרת‪ ,‬דנין אותה לפי אומד הדעת‪ .‬ומפני זה כתבו גדולי‬
‫הצרפתים בזו שלא היתה לו אשה‪ ,‬שאם היתה לו אשה‪ ,‬לאשה נותנין כל‬
‫שראוי לנשים‪".‬‬
‫מבואר מדברי המאירי שכל ענין חלוקת המתנות‪ ,‬אנו אומדין בדעתו‪ ,‬וכל מקרה לפי‬
‫ענינו‪ ,‬וכמש"כ המאירי‪ ,‬שאם יש שם צדדים לעשות אומד על דרך אחרת‪,‬‬
‫דנים לפי אומד הדעת‪ .‬הרי שגם אופן חלוקת המתנות יעשה לפי אומדן דעת‪ .‬וכן‬
‫מבואר בדעת הרמב"ם זכיה ומתנה ו‪,‬יד‪ ,‬הובא גם בשו"ע חו"מ רמז‪,‬ב‪ ,‬שכל דין זה‬
‫מחמת אומדן דעת הנותן‪ …" :‬וכן המשלח כלים לביתו סתם‪ ,‬והיו בהן כלים הראויין‬
‫לבנות‪ ,‬יטלו אותן בנותיו‪ ,‬אומדן דעת הוא שלהן שלח‪ ,‬ואם אין לו בנות או שהיו‬
‫בנותיו נשואות‪ ,‬יטלו אותן נשי בניו‪ ,‬שהדעת נוטה שלהן שלח"‪.‬‬
‫ובמלאכת שלמה )לרבי שלמה חכים‪ ,‬על הרמב"ם זו"מ ו‪,‬יד( הביא מספר זקן שמואל‬
‫שהסתפק במי שיש לו בני בנים‪ ,‬ושלח ממדינת הים דבר הראוי להם‪ ,‬כגון‬

‫תו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לבוש קטן בצבע אדום או ירוק‪ ,‬שהדעת נוטה שלהם שלח‪ ,‬אי אמרינן שיתנו אותם‬
‫לנכדים או לא‪ ,‬ולא הכריע‪ .‬והמלאכת שלמה כתב‪ ,‬דכיון דמכח אומדנא הוא דאמרינן‬
‫הראוין לבנים לבנים וכו'‪ ,‬הרי שיש הפרש בבנים עצמם‪ ,‬ולכן יש לילך בזה אחר‬
‫האומדנא‪ .‬הרי שבכל ענין יש לבדוק אחר אומדן דעת הנותן‪ ,‬ולחלק לפי אומדנא זו‪.‬‬
‫ובנדו"ד אומדן דעת שספרי התורה ינתנו לשני הבנים ראובן ושמעון‪ ,‬כן יש לעשות‪,‬‬
‫דהצואה מלמדת שרצה שהס"ת יהיו בבעלות שני הבנים ולא אחרים‪ ,‬ואף שאפשר‬
‫שאם היה לו ס"ת אחד היה נותן רק לאחד‪ ,‬אך לזה אין לנו אומדן דעת שאכן כך‪,‬‬
‫ולמי מהם‪.‬‬
‫ובמחנ"א )זכיה ומתנה סי' מג( הביא דברי הרמב"ם הנ"ל‪ ,‬דאם יש בו דבר הראוי‬
‫לבנים ולבנות‪ ,‬יתנו אותו לזכרים‪ .‬ולכאורה נר' שהרמ"ה שהביא הטור חו"מ‬
‫סי' רמז‪ ,‬חולק ע"ז‪ ,‬שכתב דאם יש בו דברים הראוים לבנים ולבנות‪ ,‬יתנו לשניהם‪.‬‬
‫ותמה המחנ"א על הטור שהביא דברי שניהם‪ ,‬כביכול אין מחלוקת ביניהם‪ .‬וכתב‬
‫לישב‪ ,‬דמש"כ הרמב"ם דיתנו אותו לזכרים‪ ,‬היינו דוקא באומר לבני‪ ,‬דאין הבנות‬
‫בכלל הלשון‪ ,‬אולם דברים שאינם ראויים לבנים‪ ,‬אף שהלשון מורה רק לבנים‪ ,‬מ"מ‬
‫מחמת אומדנא נותנים לבנות דברים שאינם ראוים לבנים‪ .‬והרמ"ה איירי בשלח ואמר‬
‫אלו לבני ביתי‪ ,‬דאז בנותיו בכלל הלשון ולא רק מחמת האומדנא‪ ,‬ולכן דברים‬
‫הראויים לשניהם‪ ,‬יתנו לשניהם‪ .‬ומבואר מהמחנ"א שלמד מדעת הרמב"ם‪ ,‬דהאומדנא‬
‫עוקרת גם את הלשון‪ ,‬שאף שהלשון ברור שיתן רק לבנים‪ ,‬מקבלות הבנות מחמת‬
‫האומדנא דברים שאינם ראויים לבנים‪.‬‬
‫ובתש' חת"ס )חחו"מ סי' קכז( נשאל בעשיר שמת‪ ,‬וציוה לפני מותו לחלק חמש‬
‫מאות זהובים לענים קרוביו הדרים בקהילה פלונית‪ ,‬והסתפק השואל מה גדר‬
‫קרובים‪ ,‬אם דוקא פסולי עדות דאורייתא‪ ,‬שא"כ לא נמצא באותה הקהילה כ"א שנים‬
‫או שלשה‪ ,‬ואומדן דעת שלא נתן סך רב כזה לשנים או שלשה‪ .‬והשיב החת"ס‪,‬‬
‫דיותר נראה בעיניו דעד רביעי ברביעי נקראו קרובים בלשון בני אדם‪ ,‬והכי נמי‬
‫בצדקה אזלינן בתר אומדן דעת ולשון בני אדם‪ ,‬וכמש"כ הרמ"א בשו"ע יור"ד רנא‪,‬ה‪.‬‬
‫ועל מש"כ השואל דאומדן דעת שלא נתכוון לתת לשנים לבד‪ ,‬הסכים החת"ס‪ ,‬והביא‬
‫מדברי הגמ"ר )ב"ק רג(‪ ,‬דבזה"ז אין נותנין לעניי עיר לבד כיון דמועטין הם‪ ,‬אמדינן‬
‫דעת הנותן שלא נתכוון על המועטים אלא על המרובים דעלמא‪ ,‬ושם מדינא דגמרא‬
‫עניי עירך קודמין‪ ,‬ואפ"ה אמרינן מסתמא דעתו על המרובים‪ .‬והוסיף החת"ס‪" :‬לולי‬
‫סברת ואומדנת פר"מ‪ ,‬דהכא ליכא אלא תרי ומסתמא אין דעתו לחלק למועטים‬
‫ולמישבק המרובים כנ"ל‪ ,‬ע"כ דעתי מסכמת עם דעתו הרמה דאזלינן בתר לשון בני‬
‫אדם‪ ,‬שהוא עיקר גדול בנדרים וצדקה וכמו שהאריך בתכלית האריכות בתשו' מהר"א‬
‫מזרחי סי' נג"‪ .‬ומבואר דאף שהולכים אחר הלשון‪ ,‬מ"מ האומדנא עוקרת אף לשון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תז‬

‫ברורה‪ ,‬כשיש אומדנא ברורה נגד הלשון‪) .‬וע"ע בדובב מישרים לגאון מטשיבין‪ ,‬ח"ג‬
‫סי' כז‪ ,‬דדוקא באומדנא גדולה מוציאים מהיורשים(‪.‬‬
‫ועיין עוד בתש' פוסקי זמנינו‪ ,‬לגר"ש וואזנר זצ"ל )שבט הלוי ח"ב סי' קכז(‪ ,‬שנשאל‬
‫בענין מי שציוה לתת לנכדי הצדיק ראש משפחתם המפורסמת סכום ידוע‪ ,‬וצדיק‬
‫זה נפטר לפני למעלה ממאה שנה‪ ,‬ונשארו לו צאצאים דור רביעי וחמישי‪ .‬ונפשם‬
‫בשאלתם‪ ,‬אם רק אדמורי"ם ורבנים יושבי אהל ת"ח‪ ,‬רשאים להנות מצואה זו‪ ,‬או‬
‫גם סוחרים ובעלי בתים‪ ,‬אם רק בן אחר בן‪ ,‬או גם בני או נכדי בנות‪ .‬אם רק‬
‫בארה"ב מקום שדר המוריש או גם בשאר הארצות‪ ,‬ואם רק דור שלישי או גם רביעי‬
‫ויותר‪ .‬והשיב הגר"ש זצ"ל בין השאר בענין השאלה הראשונה‪ ,‬דדעתו של המצוה‬
‫דוקא על ת"ח‪ ,‬דאומדנא דמוכח הוא דדעתו רק על רבנים ת"ח ויושבי אהל שנתמכים‬
‫ממילא‪ ,‬דמן הסתם היה תומך בכאלה בחייו‪ ,‬ורצה להמשיך בזה לאחר מותו‪ ,‬ולא‬
‫היה תומך סוחרים ובעלי מלאכה‪.‬‬
‫ולשואל השיב גם הגר"מ קליין זצ"ל )משנה הלכות ח"ו סי' רעט(‪ ,‬וכתב דאומדן‬
‫דעת דכוונתו לתת גם לנכדים האדמו"רים שיש להם פרנסה טובה‪ ,‬ודאי דרך‬
‫החסידים שנותנים לאדמורי"ם ובניהם‪ ,‬ואין מדקדקים עמהם אם יש להם‪ ,‬ואדרבה‬
‫ס"ל דהכהן הגדול מאחיו‪ ,‬גדלהו משל אחיו‪ ,‬ונותנים זה לכבוד ראש המשפחה שלהם‬
‫או לכבוד בניו ונכדיו שהם בעצמם ראויים לכבוד ותפארת‪ ,‬אבל אין מדרך ליתן‬
‫לבעלי מסחר‪ ,‬כי אין מנהג ליתן אלא לבעלי תורה שתורתם אומנתם‪ ,‬עכ"פ בפי‬
‫העולם וכפי אומד דעת‪ .‬וע"ע מש"כ בח"ז סי' רסו‪ .‬וכן השיב הגר"מ שטרן זצ"ל‬
‫)בצל החכמה ח"ג סי' כג‪-‬כו(‪ ,‬שהביא משו"ע חו"מ רנג‪,‬כט‪ ,‬וראה שם מה שהכריע‬
‫מכח אומדנא ושודא דדייני‪.‬‬
‫וכאמור בנדו"ד נראה אומדנא ברורה שכוונתו שספרי התורה יהיו בבעלות שני בניו‬
‫ראובן ושמעון‪ ,‬וכיון שלא מצאנו אלא ס"ת אחד‪ ,‬יהיו הם הבעלים על ס"ת‬
‫זה‪ ,‬שהרי גם לא כתב שס"ת שבמקום פלוני יהיה לראובן‪ ,‬וס"ת שבמקום פלוני‬
‫לשמעון‪ ,‬אלא כללם כאחד‪ ,‬וא"כ דעתו לעשותם בעלים על הס"ת‪ ,‬והשאלה איך יחלקו‬
‫ביניהם את השימוש בס"ת‪.‬‬

‫ד‪ .‬חלוקה לזמנים‬
‫וכיון שככל הנראה אין הם חפצים בגוד או איגוד‪ ,‬ושניהם רוצים להיות בעלים על‬
‫הס"ת שהוריש אביהם‪ ,‬יש לחלוק לזמנים‪ ,‬כעולה מהסוגיא דגוד או איגוד )ב"ב‬
‫יג‪,‬א‪-‬ב(‪ ,‬וכמש"פ הרמב"ם בריש הל' שכנים א‪,‬ב‪ …" :‬אמר כל אחד מהם‪ ,‬איני מוכר‬
‫אלא כל אחד מהן רוצה שיקנה חלק חבירו‪ ,‬או שאין אחד מהן רוצה לא לקנות‬
‫חלק חבירו ולא למכור חלקו אלא ישארו שותפין בגוף‪ ,‬היאך הן עושין‪ .‬אם היה‬

‫תח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫המקום עשוי לשכר‪ ,‬משכירין אותו וחולקין שכרו‪ ,‬ואם אינו עשוי לשכר‪ ,‬אם חצר‬
‫הוא שוכנין בה שנה שנה‪ ,‬שאי אפשר שישכנו שניהם כאחת מפני היזק ראייה שהרי‬
‫אין בה דין חלוקה‪ ,‬ואין אדם עשוי לטרוח כל שלשים יום לפנות מחצר לחצר אלא‬
‫משנה לשנה‪ .‬ואם מרחץ הוא‪ ,‬נכנסין לה שניהם תמיד בכל יום‪ .‬וכן כל דבר שראוי‬
‫להשתמש בו תמיד ואינו עשוי לשכר‪ ,‬כגון מרחץ או מצע או ספר תורה‪ ,‬אינו יכול‬
‫לומר לו השתמש אתה יום ואני יום‪ ,‬שהרי אומר לו בכל יום אני רוצה להשתמש‬
‫בו"‪ .‬והראב"ד שם השיגו‪" :‬למה יכריח את חבירו לפנות שנה בשנה‪ ,‬ויאמר לו מאחר‬
‫שאין אתה רוצה למכור וגם אני איני רוצה למכור‪ ,‬או תסבול היזק ראיה או תחלוק‪,‬‬
‫כי לעולם לא אטרח להיות גולה שנה בשנה‪ .‬ועוד‪ ,‬אם אין לו להיכן יפנה‪ ,‬מה תהא‬
‫עליו"‪ .‬והרב במגיד שם כתב‪ ,‬דהכל לפי הענין‪ ,‬שאם היה בית וכיוצא בו‪ ,‬אין חולקין‬
‫אלא משנה לשנה‪ ,‬שאין לטרוח בפחות מכאן‪ ,‬ושכן דעת הרשב"א‪ ,‬שאין חלוקת‬
‫הדירה בפחות משנה לשנה‪ ,‬ועיי"ש מה שהצדיק דעת הרמב"ם‪ ,‬דלא כראב"ד‪.‬‬
‫והגרא"ז )אבהא"ז שם( כתב לבאר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד‪ ,‬דנחלקו הרמב"ם‬
‫והראב"ד בדין היזק ראיה‪ ,‬דשיטת הרמב"ם דהוא מדין מזיק ממש‪ ,‬ושיטת‬
‫הראב"ד דאינו מדין מזיק בפועל‪ ,‬דיכול לומר לא אזיק אותך בראייתי אלא דהוא‬
‫מגדר מניעת השתמשות‪ ,‬דכיון דעכ"פ כל אחד אינו יכול לעשות שום דבר שירא‬
‫שחברו יסתכל בו‪ ,‬לכן גם זהו גדר מזיק‪ ,‬אבל אינו משום דהוא ודאי מזיקו בפועל‪.‬‬
‫הרמב"ם סובר דהוא מזיק ממש‪ ,‬א"כ גם אם אין לו דירה‪ ,‬אסור לו להזיק לחבירו‪.‬‬
‫אולם דעת הראב"ד דאינו אלא משום מניעת השתמשות‪ ,‬וחייב להמנע מהיזק ראיה‬
‫כשיש עצה שאפשר לשניהם לדור‪ ,‬משא"כ כשיצטרך לצאת מביתו‪ ,‬דיאמר לו מאי‬
‫חזית שאני אצא‪ .‬ובמחבר בשו"ע חו"מ קעא‪,‬ח‪ ,‬פסק כדעת הרמב"ם‪ ,‬ועיי"ש ברמ"א‪.‬‬
‫ובחזו"א ב"ב ח‪,‬כא כתב‪ ,‬דהראב"ד מיירי בחצר הקשורה לבית‪ ,‬וכדעת הרמב"ן שהביא‬
‫גם הרמ"א שם קעא‪,‬ח‪ ,‬והרמב"ם מיירי בחצר שאינה קשורה לבית‪.‬‬
‫ואף שמדברי הרשב"א בתש' )ח"א סי' תתקנו( מבואר שגוד או איגוד עדיף מחלוקת‬
‫זמנים‪ ,‬בנדו"ד אין אנו צריכים להכנס למחלוקת הראשונים איזה מהם עדיף‪ ,‬גוד‬
‫או איגוד או חלוקה לזמנים‪ ,‬דכאן שניהם רוצים להשאר שותפים‪ ,‬והשאלה היא על‬
‫אופן חלוקת השימוש‪ .‬ונראה דהאחים יגיעו להסכם ביניהם על אופן החלוקה‪ ,‬ובמידה‬
‫ולא‪ ,‬כ"א יכול להפקיד את הס"ת בביכנ"ס שיחפוץ‪ ,‬ויחלקו ביניהם את השימוש‬
‫באופן שכ"א יהיה הס"ת בחזקתו שנה‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬ס"ת היחיד שנמצא למוריש‪ ,‬יהיה בבעלות משותפת של‬
‫ראובן ושמעון‪ ,‬ויחלקו את השימוש בס"ת לזמנים באופן מוסכם‪ ,‬ובמידה‬
‫ולא יגיעו להסכמה‪ ,‬החלוקה בשימוש תהיה לפי שנה בשנה‪ .‬כאשר כל שנה‬
‫יופקדו בביכנ"ס של אחד מהם‪ ,‬ובתום השנה יועברו לביכנ"ס של אחיו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תט‬

‫‪åë ïîéñ‬‬
‫חיוב שמירה במוצא אבידה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪øëîîå ç÷îá úåîà ã ïéð÷ .à‬‬
‫‪äáéðâá úåîà ã .á‬‬
‫‪íéìòáä àåä äéäéù íéîëç úð÷ú .â‬‬
‫‪íéîëç úð÷ú åà øöçë – úåîà òáøà .ã‬‬
‫‪úåîà 'ãá äöåø åðéàùë .ä‬‬
‫‪åúòãî àìù äðå÷ íà .å‬‬
‫‪ùåàé íãå÷ åøéöçì àáùë äéãéì éúà àøåñéàá .æ‬‬
‫‪íéìòáì øîåù áéùçå äéãéì éúà àøåñéàáù ï"áîøä úèéùá .ç‬‬
‫‪äéàø úòùî äáùää áåéç .è‬‬
‫‪ïéîåìùú áåéç .é‬‬
‫ראובן הלך עם משפחתו במוצאי שבת לקראת תחנת ההסעה‪ ,‬ובסמוך בצד הדרך‪,‬‬
‫ראה שטריימל‪ ,‬שניכר היה שנפל מבעליו‪ .‬בעודו עומד בסמוך ממש‪ ,‬קראו לו‬
‫ממשפחתו שהאוטובוס הגיע‪ ,‬והוא רץ ועלה עם משפחתו לאוטובוס‪ .‬שם בתחילת‬
‫הנסיעה‪ ,‬הוא שומע את שמעון שואל את בנו‪ :‬היכן השטריימל‪ ,‬ומיד כשהובן‬
‫שהשטריימל אבד והוא אותו השטריימל‪ ,‬אמר ראובן לשמעון שראה את השטריימל‬
‫במקום פלוני‪ ,‬והציע ששמעון ירד‪ ,‬והוא ידריך אותו דרך הטלפון הניד‪ .‬שמעון ירד‪,‬‬
‫הגיע למקום המדויק‪ ,‬שם או בסביבת המקום‪ ,‬לא נמצא השטריימל‪ .‬עוברים ושבים‬
‫טענו שלא ראו‪ ,‬אך יתכן ורכב האשפה של העיריה שעבר במקום‪ ,‬הוא כנראה הגורם‬
‫לאי מציאתו‪ .‬ברור במקומות שונים‪ ,‬לא העלה דבר‪.‬‬
‫ושואל ראובן‪ ,‬אם מכיון שהיה בסמוך ד אמות לשטריימל‪ ,‬האם קנה אותו והתחייב‬
‫כדין שומר‪ ,‬וממילא חייב לשלם לשמעון כדין שומר אבידה‪ .‬הוא מציין שחשב‬
‫אם להרימו או לא‪ ,‬אך מיד שקראו לו‪ ,‬עזב את המקום‪ ,‬ולא היתה לו עדיין מחשבה‬
‫לזכות או לא‪ ,‬רק התבונן‪ .‬עוד שאל‪ ,‬אם מחויב לשלם לשמעון על הנזק שנגרם לו‪.‬‬

‫תי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫א‪ .‬קנין ד אמות במקח וממכר‬
‫איתא בב"מ י‪,‬א‪ :‬אמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא‪ ,‬ארבע אמות של אדם‬
‫קונות לו בכל מקום‪ ,‬מאי טעמא‪ ,‬תקינו רבנן דלא אתי לאנצויי‪ .‬ורש"י שם‬
‫פירש‪" :‬אם יש סביבותיו דבר הפקר‪ ,‬אין אחר רשאי לתופסו"‪ .‬ולכאורה מדברי רש"י‬
‫נראה שמהני רק במציאה ובהפקר‪ ,‬ולא במקח וממכר‪ .‬וכן למד הרשב"א בדברי רש"י‪.‬‬
‫והטעם‪ ,‬דכל התקנה של ד אמות כדי שלא יבואו לידי ריב‪ ,‬והיינו שלא יריבו מי‬
‫זכה במציאה או בהפקר‪ ,‬וטעם זה אינו שייך במקח וממכר‪ .‬וכך היא דעת התוס'‬
‫שם )ד"ה ארבע( שהקשו מהא דגניבה לא קונה הגנב בד' אמות‪ .‬ותירצו‪" :‬וי"ל‬
‫דבגניבה לא תקינו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי‪ ,‬ובגט משום עיגונא‪.‬‬
‫ולרב ששת דאמר בסמוך דברה"ר לא תקינו ארבע אמות‪ ,‬אתי שפיר"‪ .‬מבואר דדוקא‬
‫במציאה ובגט תיקנו ארבע אמות שיקנו‪ .‬אולם הריטב"א בסוגיא למד מדברי התוס'‪,‬‬
‫דדוקא בגניבה שעשה איסור לא תיקנו ד אמות‪ .‬וצ"ל‪ ,‬או שגירסא אחרת היתה‬
‫לריטב"א‪ ,‬או שהריטב"א סובר‪ ,‬שלא באו התוס' לומר דוקא במציאה וגט‪ ,‬אלא הוא‬
‫הדין מקח וממכר‪ ,‬אבל גניבה‪ ,‬שהוא ענין שאלתם‪ ,‬בזה שעושה איסור לא תיקנו‬
‫חכמים‪ .‬וכן נראה מהרא"ש שם הל' כח‪ ,‬שהביא את קושית התוס' מכתובות לא‪,‬ב‪,‬‬
‫גבי הגונב כיס בשבת והיה מגרר ויוצא‪ ,‬ותירץ‪" :‬אפי' למ"ד דד' אמות קונות ברה"ר‪,‬‬
‫לגנב לא תקינו רבנן שיקנו לו ד אמות‪ ,‬ובגט תקנו משום עיגונא"‪ .‬הרי דדוקא בגנב‬
‫לא תיקנו‪ ,‬משא"כ במקח וממכר תיקנו חכמים כמו במציאה‪.‬‬
‫והש"ך רמג‪,‬ט למד בדעת התוס' דדוקא במציאה קונה ולא בשאר ענינים כמו גניבה‬
‫או מכירה‪ .‬ונראה שהדבר תלוי בגירסא שהיתה להם בתוס'‪ .‬דלפי גירסא דידן‬
‫נראה דדוקא במציאה ובגט תקנו ד אמות‪ ,‬וכמש"כ התוס' בתרוצם‪" :‬וי"ל דבגניבה‬
‫לא תקינו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי‪ ,‬ובגט משום עיגונא"‪ .‬ולגירסת‬
‫הרא"ש והריטב"א רק מיעטו גניבה‪ .‬אולם מהמשך דברי הש"ך‪ ,‬שהקשה על ראית‬
‫התוס'‪ ,‬כתב דאף שהראיה נדחית‪ ,‬תרוצם אמת מסברא‪" :‬אפילו למ"ד דתקנו ד' אמות‬
‫במתנה‪ ,‬מ"מ בגנבה לא יצא מדעת בעלים לא שייך כלל לומר דיתקנו ד אמות של‬
‫אחרים להוציא מרשות בעלים‪ ,‬דהא כל היכא דאיתא‪ ,‬ברשותא דמרא איתא‪ ,‬ובעלים‬
‫לא מסלקי נפשייהו מניה‪ ,‬ובמה יצאו מרשות בעלים כן נ"ל ברור"‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין‬
‫ברע"א שם מה שהביא ראיה דבמתנה גם תיקנו ד אמות‪.‬‬
‫גם במאירי שם בסוגיא כתב דלא מהני ארבע אמות אלא במציאה והפקר‪ ,‬שאל"כ‬
‫מדוע נצרכו לקנין משיכה או מסירה בסימטא במכר או במתנה‪ ,‬יזכהו לו בקרוב‬
‫ארבע אמות; "אלא שלא נאמר דין זה אלא במציאה ונכסי הגר ודומיהם"‪ .‬אמנם על‬
‫הקושיא הנ"ל כבר השיבו הראשונים הסוברים דמהני אף במקח וממכר‪ ,‬עיין ברשב"א‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תיא‬

‫שם‪ ,‬דלא אמרו ד אמות אלא כשעומד ונתנו לו בתוך ד אמותיו‪ ,‬דבמכירה אם קדם‬
‫הכלי לאדם‪ ,‬לא זכו לו ד אמות‪ ,‬דכבר קנויות הן לבעל הכלי‪ ,‬משא"כ במציאה‬
‫והפקר דאין להם בעלים לזכות בד' אמות‪ .‬וכן תירץ בריטב"א ובר"ן שם‪.‬‬
‫וכן כתב בתוס' רי"ד )ב"מ י‪,‬ב(‪ ,‬לאחר שהקשה מדוע תיקנו משיכה‪ ,‬שיקנה בד'‬
‫אמות; "דוקא לענין גט אמרו דד' אמות קונות‪ ,‬אבל לא לדבר אחר כגון לענין‬
‫מקח וממכר וכיוצא בו ‪ …‬ומשום הכי אמרינן הכא במציאה תקינו ליה רבנן כי היכי‬
‫דלא ניתו לאינצויי‪ ,‬הא לא"ה לא היו קונות‪ .‬ודוקא בסימטא תקון רבנן ‪ …‬ובסימטא‬
‫נמי דוקא במציאה תקון רבנן דלא ליתי לאינצויי‪ ,‬אבל במקח וממכר לא‪ ,‬הילכך אי‬
‫משך קנה בסימטא‪ ,‬אבל ארבע אמות אינן קונות במקח וממכר"‪ .‬מבואר מתוס' רי"ד‬
‫דלא מהני ד אמות אלא לענין גט ומציאה‪ ,‬כפשטות דברי התוס'‪ ,‬וכדעת המאירי‪.‬‬
‫וע"ע ברע"א ב"מ י‪,‬ב ד"ה לכאורה‪.‬‬
‫אמנם יש מהראשונים שם בסוגיא שכתבו דמציאה קונה בכל מקום‪ ,‬ואף במקח וממכר‪,‬‬
‫דכל שכן הוא ממציאה‪ ,‬דמקח וממכר דעת אחרת מקנה אותו‪ .‬הרמב"ן הביא‬
‫דעת הראשונים דלא מהני רק במציאה‪ ,‬וכתב דלשון הגמרא משמע דקונות בכל דבר‪,‬‬
‫דשוינהו רבנן כחצרו‪ ,‬וממילא אין לחלק בין מציאה למקח וממכר‪ .‬והביא מהירושלמי‬
‫פ"ח דגיטין‪ ,‬ופ"ד דפאה‪ ,‬שמינה נלמד דדעת הירושלמי דקונה במקח וממכר מכל‬
‫שכן דמציאה‪ .‬גם הרשב"א כתב דאין לחלק בין מציאה למקח וממכר; "דכיון שתקנו‬
‫לא לחצאין תקנו‪ ,‬ואדרבה כל שקנה בדליכא דעת אחרת מקנה‪ ,‬כל שכן דיש לו‬
‫לקנות בדאיכא דעת אחרת מקנה"‪ .‬וכן דעת הריטב"א שם‪ ,‬וכן בר"ן הביא דעת‬
‫הירושלמי דאין לחלק בין מציאה למכירה ומתנה‪ .‬וכאמור‪ ,‬כן מוכח מהרא"ש בפסקיו‬
‫)ב"מ א‪,‬כח(‪ ,‬וכן כתב בתוס' הרא"ש בסוגיא‪ ,‬דארבע אמות של אדם קונות לו בכל‬
‫מקום‪ .‬במציאה ובמתנה ובמקח וממכר בקדושין ובגיטין‪ ,‬והביא ראיה מהירושלמי הנ"ל‪.‬‬
‫וכן כתב בתלמיד הרשב"א‪ ,‬שהביא הדעה המחלקת בין מכר למציאה‪ ,‬וכתב דאחד‬
‫מגדולי המורים )והוא הרמב"ם זכיה ומתנה ד‪,‬ט‪ ,‬יובא להלן( כתב שבכל ענין תקנו‬
‫אותן‪ ,‬ואפילו במתנה ובמקח וממכר; "וכן הסכמת האחרונים‪ ,‬וכן נראה עיקר‪ ,‬שאם‬
‫בדבר שאין שם דעת אחרת מקנה קונות לו ארבע אמותיו‪ ,‬כל שכן בדבר שיש שם‬
‫דעת אחרת מקנה"‪.‬‬
‫ובנימוק"י )ב"מ ה‪,‬א‪-‬ב מעמוה"ר( כתב דלקטן יש זכיה מדרבנן למה שבא לידו‪ ,‬אך‬
‫אין לו זכיה במקח וממכר בחצר‪" :‬ומיהו במקח וממכר דאיכא דעת אחרת‬
‫מקנה‪ ,‬אית ליה זכייה גמורה מדרבנן למה שתופס בידו דוקא‪ ,‬אבל חצר וארבע אמות‬
‫לא אשכחן דתקון ליה רבנן כלל‪ ,‬כדאמר בפרק המקבל )סד‪,‬ב( אגוז ונוטלו צרור‬
‫וזרקו‪ ,‬זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים‪ .‬ובמציאה דליכא דעת אחרת מקנה‪ ,‬תנן )יב‪,‬א(‬

‫תיב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מציאת חרש שוטה וקטן יש בהם גזל משום דרכי שלום‪ ,‬אלמא אפילו מדרבנן ליכא‬
‫אלא מפני דרכי שלום"‪ .‬ואף שלכאורה צ"ב אם הכוונה שרק לקטן לא תיקנו ד אמות‬
‫במקח וממכר‪ ,‬או שכלל לא תיקנו ד אמות אלא במציאה‪ .‬מ"מ מדיוק לשונו ומהראיה‬
‫שהביא משמע דוקא שכל תקנת קטן היתה לענין זכיה ביד‪ ,‬וממילא י"ל‪ ,‬דבגדול‬
‫זוכה אף במקח וממכר‪ ,‬שאל"כ למה לנימוק"י למימר שלא תיקנו לקטן‪ ,‬תיפוק שכלל‬
‫לא תיקנו ד אמות במקח וממכר‪ ,‬ודוחק לומר דאמר כן מדכלל חצר עם ד אמות‪.‬‬
‫וכן נראה דעתו ממה שהביא קודם לכן דעת הירושלמי ושיטת הרמב"ן הנ"ל‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' זכיה ומתנה ד‪,‬ט‪ ,‬פסק להדיא דבמתנה תיקנו ד אמות‪ …" :‬וכן ארבע‬
‫אמות של אדם שהוא עומד בצדן קונין לו בסימטא או בצדי רשות הרבים‬
‫או בחצר שאין לה בעלים‪ ,‬אבל ברשות הרבים או בשדה חבירו אינו זוכה עד שיגיע‬
‫ד מתנה לידו ‪ ."…‬וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ רמג‪,‬כב‪ ,‬וברמ"א שו"ע חו"מ ר‪,‬א‪:‬‬
‫"וי"א דארבע אמות של אדם קונין לו כמו במציאה"‪ .‬אולם בהל' גזילה ואבידה יז‪,‬י‪,‬‬
‫כתב הרמב"ם‪ ,‬וז"ל‪" :‬קטנה יש לה חצר ויש לה ארבע אמות ‪ …‬וכשם שיש לה‬
‫חצר לענין הגט‪ ,‬כך יש לה לענין מציאה‪ ,‬וארבע אמות של אדם כחצירו לענין‬
‫מציאה"‪ .‬ודייק הרב המגיד בדבריו‪ ,‬דדוקא במציאה יש לה ד אמות‪ ,‬ולפ"ז מצאנו‬
‫סתירה בפסקיו‪ .‬וכבר הקשה כן בכס"מ שם על דיוק המגיד‪ .‬ובפשטות אפשר‪ ,‬דכיון‬
‫דהרמב"ם מיירי בענין מציאה‪ ,‬לכן נקט כאן בהל' גזילה ואבידה מדין מציאה‪ ,‬ודין‬
‫מכירה ענינו במקום אחר‪ ,‬וכמו שפסק בהל' זכיה ומתנה‪ .‬ועיין במעשה רוקח על‬
‫הרמב"ם מש"כ בזה‪.‬‬

‫ב‪ .‬ד אמות בגניבה‬
‫ולשיטות הראשונים בבאור דעת התוס' דדוקא בגניבה לא מהני ד אמות‪ ,‬משא"כ‬
‫במקח וממכר‪ ,‬י"ל דכיון דענין ד אמות הוא תקנת חכמים שתיקנו שיהיו‬
‫הד' אמות כחצירו‪ ,‬או שתיקנו שהחפץ יהיה שלו )עיין להלן(‪ ,‬ואין זה בגדר תקנת‬
‫מעשה קנין‪ ,‬דאם היו מתקנים מעשה קנין‪ ,‬הרי קנין שנעשה באיסור מהני‪ ,‬משא"כ‬
‫כשהתקנה היתה שיהיו הד' אמות כחצירו או שהחפץ יהיה שלו‪ ,‬במקום שנעשה איסור‬
‫לא מהני‪ .‬דבקנין שתקנו ועשה באיסור‪ ,‬כיון שלפי דעת חכמים יש כאן גמירות דעת‪,‬‬
‫זה שעשה באיסור אינו מגרע את גמירות הדעת‪ ,‬ומהני קנינו‪ ,‬אף שעשה באיסור‪.‬‬
‫משא"כ כשהתקנה לא היתה תקנה של מעשה קנין אלא שיהיה הוא הבעלים על‬
‫החפץ או שהד' אמות כחצירו וקונה בחצר‪ ,‬במקום איסור לא תיקנו‪ .‬דכאשר חכמים‬
‫מתקנים תקנה‪ ,‬לא תקנו במקום שעושה שלא כהוגן‪.‬‬
‫דהנה במשנה גיטין נט‪,‬א‪ :‬הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין‪ .‬ובגמ' שם‪:‬‬
‫וטעמא מאי‪ .‬אמר רבי אבא בר יעקב א"ר יוחנן‪ ,‬משום כדי חייו‪ .‬ועיי"ש ברש"י‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תיג‬

‫)ד"ה קמ"ל( דיכולת הקטן להקנות הוא מתקנת חכמים משום כדי חייו‪ .‬וכן כתב‬
‫הרמב"ם בהל' מכירה כט‪,‬א‪" :‬שלשה אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר דין תורה ‪-‬‬
‫החרש השוטה והקטן‪ .‬אבל חכמים תיקנו שיהא החרש והקטן נושא ונותן במטלטלין‬
‫ומעשיו קיימין משום כדי חייו"‪ .‬וכן מבואר שם בה"ו‪ ,‬וכן פסק בשו"ע חו"מ רלה‪,‬א‪.‬‬
‫דחכמים לא חידשו קנין מיוחד בקטן‪ ,‬אלא תיקנו שאף שקנין בקטן לא מהני דבר‬
‫תורה‪ ,‬משום כדי חייו מעשיו קיימים‪ .‬ואין זה דומה לקנינים שתיקנו חכמים שקבעו‬
‫דבאופן מסוים יש גמירות דעת‪ .‬כאן לא חידשו קנין‪ ,‬אלא תיקנו דהיכא דלא מהני‬
‫מדאורייתא יועיל מדרבנן‪ ,‬ולא הצריכו דעת כפי שהצריכה התורה‪ ,‬אלא אפילו בדעת‬
‫פחותה מהני‪.‬‬
‫ובר"ן בתש' )מד‪,‬ז( כתב דלא מהני מכירת הקטן‪ ,‬כשע"י מכירתו מופקעת זכות הבנות‬
‫בנכסים המועטים שהשאיר האב‪" :‬מיהו קרוב אני לומר שהפעוטות שקדמו‬
‫ומכרו בנכסין מועטין במקום בנות‪ ,‬לא הפסידו הבנות מזונותיהן‪ ,‬דכיון שהפעוטות‬
‫מן הדין אין מעשיהם כלום אלא דתקון להו רבנן משום כדי חייהן‪ ,‬בכגון הא‬
‫שיעשו שלא כהוגן לא תקון להו רבנן‪ ,‬דהא דאמרינן במסכת סוטה )דף כא( איזהו‬
‫רשע ערום‪ ,‬זה המשיא עצה למכור בנכסים מועטים וכו'‪ .‬וזו סברא קרובה אל הדעת‪,‬‬
‫וכל שכן שהוא דבר ברור לדעת רב האי גאון ז"ל שאמר ‪ …‬דוקא בכדי חייו בלחוד‬
‫‪ …‬ואפילו לדברי האחרונים דעתי נוטה כן"‪ .‬ומבואר דחכמים לא תיקנו במקום שעשה‬
‫שלא כהוגן‪ .‬וכן פסק במחבר בשו"ע חו"מ רלה‪,‬א‪ .‬ובנתיבות שם בס"ק ב‪ ,‬כתב‬
‫וז"ל‪" :‬נראה דדין זה אינו רק בקטן‪ ,‬שהקנין דרבנן לא הוי רק משום כדי חייו‪,‬‬
‫ולא תיקנו שיחיה עצמו בדבר האיסור‪ ,‬אבל בגדול מהני קנין דרבנן או קידושין‬
‫דרבנן‪ ,‬כגון בקטנה‪ ,‬אפילו במקום איסור"‪ .‬ונראה לפרש בסברת הנתיבות‪ ,‬דבקנין‬
‫דרבנן בגדול קבעו חכמים דבכהאי גוונא הוי גמירות דעת‪ ,‬וממילא גם אם עשה‬
‫איסור‪ ,‬כיון שהיה כאן גמירות דעת בין המוכר והקונה‪ ,‬המקח קיים‪ .‬משא"כ בקנין‬
‫של קטן‪ ,‬התורה קבעה שצריך רמה מסוימת של דעת כדי שהקנין יחול‪ ,‬ובאו חכמים‬
‫וקבעו שגם בדעת פחותה מהני כדי חייו‪ ,‬וזו תקנה של חכמים‪ ,‬ולא מפני שבדעת‬
‫כזו סגי‪ ,‬שהרי התורה אמרה שבדעת כזו לא מהני‪ ,‬אלא שחשו חכמים לכדי חייו‬
‫ותיקנו גם בדעת כזו‪ ,‬וע"כ כשעשה שלא כהוגן לא תיקנו ולא מהני מעשיו‪) .‬ולענין‬
‫אם קטן מכר בשבת‪ ,‬אם מהני מכירתו‪ ,‬כיון שהקטן אינו עושה איסור במכירתו‬
‫בשבת‪ ,‬וכן מחמת שאפילו לא תועיל המכירה‪ ,‬מ"מ הלוקח עשה איסור‪ ,‬עיין בבית‬
‫יצחק‪ ,‬חאהע"ז ח"א קמג‪,‬ה(‪.‬‬
‫וסברא לחלק בין קנין באיסור לנדון הר"ן בקטן שהגיע לעונת הפעוטות ומכר בנכסים‬
‫מועטים‪ ,‬נמצא בדברי מלכיאל )ח"א קג‪,‬י( דקנין דרבנן לא גרע מסיטומתא‪,‬‬
‫וכל קנין שנהגו הסוחרים‪ ,‬דכיון שנהגו לקנות בקנין זה מכח תקנת חכמים‪ ,‬א"כ לא‬

‫תיד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫גרע ממנהג הסוחרים והרי הוא כקונה בסיטומתא )עיין קצוה"ח קכו‪,‬ג ונתיבות רא‪,‬א(‪,‬‬
‫וממילא כל קנין דרבנן הוי מדאורייתא לדעת החתם סופר הסובר דקנין סיטומתא הוא‬
‫דאורייתא‪ .‬וע"כ גם כשקונה בקנין דרבנן באיסור‪ ,‬מ"מ קונה בסיטומתא מחמת המנהג‪.‬‬
‫משא"כ בפעוטות דלא שייכי בקנין כלל אלא רק במה שאמרו חכמים‪ ,‬א"כ אם לא‬
‫קנו מכח מה שתיקנו חכמים‪ ,‬לא שייך שיקנו בסיטומתא‪ .‬ונראה בתוספת ביאור‪ ,‬כפי‬
‫שיובא במק"א‪ ,‬דתקנת חכמים בפעוטות‪ ,‬לא היתה שמעשה קנין של קטן יועיל‪ ,‬אלא‬
‫על אף שאין כאן מעשה קנין‪ ,‬מ"מ מהני והוא הבעלים על מה שלקח‪.‬‬
‫עוד נמצא ראיה דלא תיקנו במקום איסור‪ ,‬בדברי התוס' ב"מ צו‪,‬ב )ד"ה אמר(‪ ,‬על‬
‫הא דאיתא שם בגמ'; בעי רמי בר חמא‪ ,‬בעל בנכסי אשתו‪ ,‬מי מעל )כגון‬
‫שנפלו לה נכסים מאביה משנשאת ועמהן מעות של הקדש ואין ידועין שהן של‬
‫הקדש‪ ,‬ואמור רבנן בעל זוכה בהן בכל הנכסים להשתמש ולאכול פירות‪ .‬ובתקנה זו‬
‫נעשה שליח בנכסי הקדש לקנותם‪ .‬וקא סלקא דעתך שזו היא יציאתם לחולין ‪-‬‬
‫רש"י(‪ .‬אמר רבא‪ ,‬מאן לימעול‪ ,‬לימעול בעל‪ ,‬דהיתרא ניחא ליה דליקני‪ ,‬איסורא לא‬
‫ניחא ליה דליקני )דאין היא מוסרתן לו אלא מאליהם נקנים לו ממיתת אביה(‪ .‬ובתוס'‬
‫שם כתבו‪ ,‬וז"ל‪" :‬לא היה צריך לטעם זה‪ ,‬דאפילו ניחא ליה דליקני הכל מה שבידה‬
‫אפילו של אחרים ושל הקדש‪ ,‬לא היה קונה‪ ,‬כי לא תיקנו לו חכמים‪ ,‬וא"כ היאך‬
‫היה לו למעול בנישואין לבדו בלא לקיחת מעות ‪ ."…‬מבואר מדברי התוס' דתקנת‬
‫חכמים שתיקנו לבעל פירות נכסי מלוג הינה דוקא באופן של היתר ולא בשל איסור‪,‬‬
‫וע"כ במקום שקבלה מעות של הקדש‪ ,‬אפילו רוצה היה לזכות בהם‪ ,‬אינו יכול לזכות‬
‫מכח תקנת חכמים‪ ,‬דבמקום איסור לא תיקנו חכמים‪ ,‬וכל זכית הבעל הינה ממילא‬
‫ולא ע"י קנין‪ ,‬דהיינו מכח תקנת חכמים שתיקנו פירותיה תחת פורקנה‪ ,‬משא"כ בקנין‬
‫דמהני אף במקום איסור‪.‬‬
‫ובמחנה אפרים )משיכה סי' ב( הקשה על הרמב"ם הסובר כר"א דאין השומרים קונים‬
‫במשיכה אלא מדרבנן‪ ,‬א"כ אמאי פסק בהל' מעילה )ו‪,‬ד( במשאיל קרדום‬
‫של הקדש‪ ,‬המשאיל מעל לפי טובת הנאה‪ ,‬והשואל מותר לבקע בו לכתחילה‪ .‬והרי‬
‫השואל צריך למשוך את הקרדום‪ ,‬ובמקום איסור לא תיקנו חכמים‪ ,‬והביא ראיה מהגמ'‬
‫)הנ"ל( בעל בנכסי אשתו מי מעל‪ ,‬דבאיסורא לא תיקנו רבנן‪ ,‬ועיי"ש מה שישב‪.‬‬
‫ולכאורה יש לחלק בין קנין דרבנן ותקנתא דרבנן וכנ"ל‪ ,‬דדוקא בקנין דרבנן מהני‬
‫לקנות אפילו באיסור‪ ,‬וע"כ מהני משיכה גם במקום שיעשה איסור‪ .‬משא"כ בתקנת‬
‫חכמים שזיכו לבעל פירות נכסי מלוג‪ ,‬לא תיקנו חכמים באיסור‪ ,‬וכנ"ל‪.‬‬
‫עוד מצאנו דלא מהני דבר הנעשה באיסור כשכוחו מכח תקנת חכמים‪ ,‬איתא בכתובות‬
‫פה‪,‬ב‪ :‬המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול‪ ,‬ואפילו יורש מוחל‪ .‬והשאלה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תטו‬

‫מה הדין אם יורש קטן של המלוה הראשון מחל את החוב ללוה‪ ,‬אם החוב מחול‪.‬‬
‫הסמ"ע סו‪,‬נח הביא מהמהרי"ק )שורש פט( שאם היו קטנים כשמחלו‪ ,‬הוי מחילה‬
‫בטעות‪ .‬והש"ך סו‪,‬פ הקשה על הסמ"ע שלא היה לו להביא בסתם את דברי המהרי"ק‪,‬‬
‫כביכול פסק שכל מחילה של קטן הוי מחילה בטעות‪ ,‬דהא המהרי"ק מיירי דוקא‬
‫באופן שהקטנים לא ידעו בחוב שחייב לאביהם וע"כ הוי מחילה בטעות‪ ,‬הא אם‬
‫ידעו מהחוב ובכל זאת מחלו‪ ,‬מהני מחילתם‪ ,‬עיי"ש מה שהביא הש"ך ראיה דמהני‬
‫מחילת פעוטות‪ .‬ובקצוה"ח סו‪,‬כט כתב דלא מהני מחילת קטן במי שאביו מכר שטר‬
‫חוב לאחרים‪ ,‬דכיון שעושה הקטן איסור‪ ,‬לא מהני מחילתו‪ ,‬ואף במקום שעשה שלא‬
‫כהוגן‪ ,‬כגון במוכר נכסים מועטים‪ ,‬לא תיקנו חכמים‪ ,‬א"כ כל שכן כאן במוחל היורש‬
‫שהוא כמזיק‪ ,‬שלא תיקנו בכהאי גוונא‪ .‬ודוקא בעובדא דרב נחמן שמחלה לעצמה‪,‬‬
‫לא חשיב שלא כהוגן כיון שיש למוחל הנאה לעצמו‪ .‬ולדבריו הסכים הנתיבות ס"ק‬
‫לב‪ .‬והיינו דכל היכא שעשה שלא כהוגן‪ ,‬לא תיקנו חכמים‪.‬‬
‫ובשטמ"ק כתובות לא‪,‬ב‪ ,‬לענין הא דאיתא בגמ' שם דאיסור גניבה ליכא‪ ,‬דהיה צ"ל‬
‫חיוב גניבה ולא איסור גניבה‪ .‬וכתבו בשטמ"ק דאפשר דבא לרמוז‪ ,‬שלא‬
‫תאמר שיקנה הגנב בד' אמות‪" :‬דבמקום איסור לא תקינו רבנן להביא את האדם לידי‬
‫איסור‪ .‬שאם תאמר קנה לו ד אמותיו‪ ,‬הרי עבד איסורא עד דלא עביד שום דרך‬
‫מדרכי הקניה‪ ,‬ובהכי לא תקינו רבנן מידי‪ ,‬שאין זו תקנה אלא תקלה"‪ .‬ונראה דמה‬
‫שהוסיף בשטמ"ק; "הרי עבד איסורא עד דלא עביד שום דרך מדרכי הקניה"‪ ,‬שאם‬
‫היו חכמים מתקנים שהד' אמות יהיה אחד מדרכי הקניה‪ ,‬והיינו שהוא מעשה קנין‪,‬‬
‫בזה לא שנא עושה איסור או לא‪ ,‬כיון שיש גמירות דעת לקנין‪ ,‬קונה אף באיסור‪.‬‬
‫משא"כ כשמתקנים חכמים תקנה‪ ,‬ומכח התקנה יכשל באיסור‪ ,‬שלולי התקנה לא היה‬
‫עובר איסור‪ ,‬בזה לא תיקנו חכמים‪.‬‬
‫וביתר ביאור נמצא בדבר אברהם )ח"א כא‪,‬לב(‪ ,‬דגנב אינו קונה קנין גמור אלא‬
‫לאונסין‪ ,‬דאוקמיה רחמנא ברשותיה‪ ,‬ועיקר הלכות קנינים שבגנב הוא לענין‬
‫ההוצאה מרשות הבעלים‪ ,‬שאם עשה קנין בהלכות הקנינים‪ ,‬שאם היה במקח וממכר‬
‫היה קונה‪ ,‬בגנב מהני להוציא מרשות הבעלים‪ ,‬אולם כל זמן דלא עשה מעשה קנין‬
‫כזה‪ ,‬לא חשיב הוצאה מרשות הבעלים‪ .‬ולכן כשעושה משיכה‪ ,‬שאינה תקנה מיוחדת‬
‫בגניבה אלא קנין ככל הקנינים‪ ,‬ואין צריך תקנה מיוחדת בגניבה‪ ,‬לכן מהני במשיכה‬
‫להוציא מרשות הבעלים‪ ,‬בהיותו קנין ככל הקנינים; "אבל בקנין ד אמות לא היתה‬
‫תקנת חכמים כלל בעיקר הקנין לחדש קנין חדש שד' אמות יקנו לו‪ ,‬אלא שתקנתם‬
‫היתה רק להקנות לו לאדם את הד' אמות שהוא עומד בהם ועשאוהו כחצירו‪ ,‬וממילא‬
‫הוא קונה מדינא ככל חצר דעלמא‪ .‬ולכן בזה שפיר נאמר שלענין לקנות בהם דבר‬
‫היתר‪ ,‬הקנו לו אותן ד אמות‪ .‬אבל לענין לקנות בהם גניבה באיסור‪ ,‬לא הקנו לו‬

‫תטז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לזה גוף החצר מעיקרא‪ ,‬וממילא אין כאן קנין ‪ …‬ונמצא שאין הגנב חלוק כלל בעיקר‬
‫הקנין של ד אמות ממכר‪ ,‬אלא דבגנב נמי אלו היו הד' אמות קנויות לו‪ ,‬היה קונה‬
‫על ידן ‪ …‬דהתם במכר היה לו חצר‪ ,‬ומשום הכי הוי הוצאה‪ ,‬משא"כ בגנב שאין‬
‫זה חצירו‪ ,‬לא הוי הוצאה כלל"‪ .‬הדבר אברהם לא נכנס לעצם השאלה של קנין‬
‫בהיתר או באיסור‪ ,‬אלא אם תקנו ד אמות בגניבה או לא‪ .‬והיינו שבקנין אין צריך‬
‫לתקן באופן מיוחד בגניבה‪ ,‬שאם הקנין מועיל במקח וממכר‪ ,‬מועיל גם בגניבה להוציא‬
‫מרשות הבעלים‪ ,‬משא"כ בד' אמות‪ ,‬שתקנו שיהיה זה כחצירו‪ ,‬וכל שלא תקנו בגניבה‪,‬‬
‫אין לגנב חצר בכה"ג‪ .‬ועיין עוד באמרי בינה הלואה סג‪,‬לה‪.‬‬

‫ג‪ .‬תקנת חכמים שיהיה הוא הבעלים‬
‫ומה שנקטנו בפשיטות דבארבע אמות הקנו לו חכמים את הד' אמות שיהיו כחצירו‪,‬‬
‫וא"כ לכאורה מה שקונה בד' אמות הוא מכח קנין חצר‪ ,‬רק בניגוד לחצירו‬
‫שהוא בעלים עליה‪ ,‬כאן דין הד' אמות כחצירו לצורך קנין בלבד‪ ,‬מכח תקנת חכמים‬
‫שעשו הד' אמות כחצירו‪ .‬אמנם עוד י"ל‪ ,‬שבד' אמות תיקנו חכמים שיהיה הנמצא‬
‫בד' אמות בעלים על החפץ גם ללא קנין‪ ,‬שאף שאין כאן מעשה קנין‪ ,‬הקנו לו‬
‫חכמים את החפץ שיהיה הוא הבעלים על הדבר‪.‬‬
‫כמו שמצאנו לענין מעמד שלשתן‪ ,‬דמעמד שלשתן אין בו מעשה קנין אלא דבור‪,‬‬
‫חוב שיש לי אצלך‪ ,‬תנהו לפלוני‪ ,‬ומהני מתקנת חכמים כהלכתא בלא טעמא‪,‬‬
‫דאיתא בגיטין יד‪,‬א‪ :‬אלא אמר מר זוטרא‪ ,‬הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא‬
‫טעמא )כאילו קבלה משה הלכה מסיני‪ ,‬שאין צריך לתת בה טעם – רש"י(‪ ,‬חדא‬
‫הא‪ ,‬ואידך דאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא‬
‫אפיטרופיא )להכניס ולהוציא‪ ,‬ואף על פי שכתבו לה בלשון מתנה לא קנאתן‪ ,‬ואין‬
‫טעם בדבר‪ ,‬אלא כך תקנו והפקר ב"ד היה הפקר(‪ ,‬ואידך דאמר רב חנניא המשיא‬
‫אשה לבנו גדול בבית קנאו‪.‬הרי שהן במעמד שלשתן והן המשיא אשה לבנו בבית‬
‫גדול‪ ,‬אף שלא היה כאן קנין‪ ,‬חכמים מכח הפקר בי"ד הפקר‪ ,‬נתנו לבן או למקבל‬
‫המלוה את הבעלות על הבית או החוב‪ ,‬וכן הפקיעו את בעלות האשה על הנכסים‪,‬‬
‫ולא עשאוה אלא אפוטרופוס‪) .‬ולענין כותב כל נכסיו לאשתו‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ח‬
‫סי' ח(‪ .‬והיינו‪ ,‬שבעצם במעמד שלשתן אין כל מעשה קנין שמראה על גמירות דעת‪,‬‬
‫וכולו דיבור בלבד‪ ,‬ומהיכי תיתי שיועיל הדיבור‪ .‬ואם היה בזה גמירות דעת מצד‬
‫מנהג הסוחרים‪ ,‬היה מקום להועיל מצד סיטומתא )וזה ענין שיש בו להאריך‪ ,‬ואכתוב‬
‫במק"א‪ ,‬עיין לעיל סי' יז(‪ ,‬אלא שבמעמד שלשתן קבעו חכמים שהשלישי יהיה במקום‬
‫המלוה בעלים על החוב )בכפוף ובתנאים מסוימים שאכמ"ל(‪ ,‬וקבעו את בעלותו‪ .‬וכח‬
‫חכמים בזה הוא הפקר בי"ד הפקר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תיז‬

‫וכן מצאנו לענין קטן דמהני קנינו‪ ,‬דתנן בגיטין נט‪,‬א‪ :‬הפעוטות מקחן מקח וממכרן‬
‫ממכר במטלטלין‪ .‬ובגמ' שם; הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין‪ ,‬ועד‬
‫כמה‪ ,‬מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שב‪ .‬רב כהנא אמר כבר שב‬
‫כבר תמני‪ .‬במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר‪ ,‬ולא פליגי כל חד וחד לפי חורפיה‪.‬‬
‫וטעמא מאי‪ ,‬א"ר אבא בר יעקב א"ר יוחנן משום כדי חייו‪ .‬ומבואר בראשונים שכך‬
‫תקנו חכמים‪ ,‬מפני תקון העולם‪ .‬ולעיל הובאו דעות הראשונים דלא מהני באיסור‪,‬‬
‫כגון במוכר בנכסים מועטים ומפקיע מזונות הבנות‪ .‬ומזה מוכח שלא הקנין הוא הגומר‬
‫ומקנה אלא חכמים תקנו שיהיה הקטן בעלים על החפץ‪ ,‬אם עשה קנינים מסוימים‪,‬‬
‫אבל אין בזה משום תקנה של קנין וקביעה שיש גמירות דעת במעשהו‪ ,‬אלא תקנת‬
‫חכמים שיהיה הוא הבעלים כאשר עשה פעולה של הוראת בעלות‪ ,‬כמו משיכה‪.‬‬
‫דהנה הרמב"ם בהל' מכירה כט‪,‬ח‪ ,‬כתב וז"ל‪ …" :‬ואני אומר שאין מקח הקטן וממכריו‬
‫במטלטלין קיימין אלא בשמשך או המשיך‪ ,‬אבל אם נתן מעות על המקח וחזר‬
‫בו אינו מקבל מי שפרע‪ ,‬ואחרים שחזרו בו מקבלין מי שפרע"‪ .‬והראב"ד שם השיגו‪:‬‬
‫"וכן אני אומר שאם הקנו בקנין קנו‪ ,‬שהקנין לא גרע מכסף והוא כסף עצמו‪ ,‬מההוא‬
‫מעשה דגיטין דההוא דשדא לה מרה כומתא ואמר קני הא וקני נפשך וכו'‪ ,‬ונמצא‬
‫כסף גומר דעדיף משאר כסף וקונה לגמרי‪ .‬וכן אם קנה הוא בקנין קנה‪ ,‬שהמקנה‬
‫מקנה לו כל קנינו ואינו חוזר בו"‪ .‬וראית הראב"ד דמהני כסף כסודר‪ ,‬מגיטין לט‪,‬ב‪:‬‬
‫דההיא אמתא דהוה מרה שכיב מרע‪ ,‬אתיא בכיא קמיה‪ ,‬אמרה ליה עד אימת תשתעביד‬
‫ותיזיל ההיא איתתא‪ .‬שקל כומתיה שדא בה‪ ,‬אמר לה זיל קני הא וקני נפשיך‪ .‬ומוכח‬
‫משם שהסודר קונה כדין כסף‪ ,‬שרק בזה יוצאת לשחרור‪ .‬ושם בה"ט ובה"י‪ ,‬כתב‬
‫הרמב"ם‪" :‬וכן אם קנו מיד הקטן או השכיר מקום המטלטלין וחזר בו‪ ,‬לא קנה‬
‫הלוקח‪ ,‬שאין מוציאין מידי הקטן בדין‪ ,‬ואין קנין מיד הקטן כלום‪ ,‬שהקנין בשטר‬
‫ואין העדים חותמין אלא על שטר של אדם גדול‪ .‬וכן קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו‬
‫ושכר מהם המקום‪ ,‬לא קנה עד שימשוך‪ ,‬לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים‪.‬‬
‫ראיה לדבר‪ ,‬שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונין לו ‪."…‬‬
‫ושם בה"ח ביאר הגרא"ז באבן האזל‪ ,‬דלא מהני קנין במטלטלין שקונים מקטן אלא‬
‫באופן שכבר באו המטלטלין לרשות הקונה‪ ,‬אולם בקנין כמו סודר וכד'‪ ,‬שלא‬
‫באו לרשות קונה‪ ,‬לא מהני‪ .‬אולם בקנין כסף‪ ,‬אם היה מועיל במטלטלין‪ ,‬היה מועיל‬
‫גם בקטן‪" :‬דכסף אינו מעשה קנין אלא נתינת הדמים וכמש"כ בפ"א‪ ,‬וכיון דנתן‬
‫הקונה להקטן דמי המקח ויש להקטן כל התמורה של מקחו זה‪ ,‬היה צריך להיות‬
‫מועיל גם בקטן"‪ .‬רק שקנין כסף אינו מועיל אלא למי שפרע‪ ,‬וקטן אינו שייך שיקבל‬
‫מי שפרע‪ .‬אולם מעשה קנין אחר שעשה הקטן‪ ,‬אין לחייבו ליתן דבר משלו בשביל‬
‫מעשה קנין שעשה ללוקח‪ ,‬ובזה כתב הרמב"ם שאין מוציאין מידי הקטן בדין‪ ,‬שאין‬

‫תיח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הקטן יכול להפסיד שנוכל לתבעו בשביל מעשה שלו‪ ,‬ולכן לא מהני אלא משך או‬
‫המשיך‪ .‬ומבואר ברמב"ם‪ ,‬דאף דקנין סודר ואגב לא מהני שאין מוציאין מידי הקטן‬
‫בדין‪ ,‬היינו דוקא בקנינים אחרים‪ ,‬אבל כסף כיון שנתן הלוקח דמי המכר‪ ,‬מהני גם‬
‫בקטן; "דזהו עיקר דרך הקנין ובודאי הוי מהני מטעם כדי חייו שיהיה מהני מכירתו‪,‬‬
‫ורק דכיון דכסף אינו קונה אלא למי שפרע‪ ,‬ודאי לא שייך בקטן מי שפרע"‪ .‬והראב"ד‬
‫השיגו‪ ,‬דקנין הוא ככסף‪ ,‬מההיא מעשה דכומתא דמוכח שעבד יוצא בק"ס משום כסף‬
‫)עיין גיטין לט‪,‬ב‪ ,‬הובא לעיל(‪ ,‬וממילא כאן מהני יותר מכסף‪ ,‬דבממונות קנין סודר‬
‫מהני לקנין גמור‪.‬‬
‫ובר"ן )גיטין ל‪,‬ב מעמוה"ר( כתב דקטן אינו קונה באגב וחליפין‪ ,‬ורק תקנו שמה‬
‫שברשותו יהיה הוא הבעלים משום כדי חייו‪" :‬דמהכא משמע דכי אמרינן זוכה‬
‫לעצמו דוקא במטלטלין ודוקא בשהגיע לידו‪ ,‬אבל בהקנאה אחרת כגון אגב וחליפין‬
‫לא‪ ,‬לפי שהקטן אינו יודע בדרכי הקנאה כלל‪ ,‬וכשאמרו הפעוטות מקחן מקח וממכרן‬
‫ממכר במטלטלין‪ ,‬דוקא בשמחזיק בהם הזוכה‪ ,‬דכיון דברשותו של קטן מחזיק בהן‪,‬‬
‫תקנו בהן שיזכה משום כדי חייו‪ ,‬אבל בהקנאה אחרת ליתיה כלל"‪ .‬מבואר בר"ן‬
‫שאין בקנין קטן משום גמירות דעת‪ ,‬שהרי אין לו דעת‪ ,‬ולכן אין לו במעשה הקנין‬
‫כל ביטוי לגמירות דעת‪ ,‬וכל בעלותו על החפץ‪ ,‬שלו או של הקונה ממנו‪ ,‬הוא מכח‬
‫תקנת חכמים שמה שמחזיק הוא שלו‪ .‬אולם לא מעשה הקנין יוצר את הבעלות אלא‬
‫תקנת חכמים‪ ,‬דחכמים לא נתנו תוקף למעשה קנין של קטן אלא קבעו את הבעלות‬
‫בדבר שמחזיק בו‪ ,‬הוא או הקונה ממנו‪.‬‬
‫ומצאנו לגרב"ב‪ ,‬ברכת שמואל ב"מ י‪ ,‬שהביא מהגר"ח‪ ,‬דבכל קנין צריך דעת לחלות‬
‫עצם הקנין‪ ,‬דהיינו שיהיה קנוי או מכור‪ ,‬ובקנינים שהם פועלים כמעשה קנין‬
‫המבטא גמירות דעת‪ ,‬כמו קנין סודר‪ ,‬בזה צריך גם דעת למעשה הקנין‪ .‬ובקטן אין‬
‫בו דעת לזכיה‪ ,‬וגם נתמעט מדעת לגוף מעשה הקנין‪ .‬ולפי דברי הגר"ח והגרב"ב‬
‫נראה לבאר‪ ,‬דמה שתקנו חכמים שיועיל מקחו משום כדי חייו‪ ,‬לא תקנו שיועיל‬
‫מעשה קנין גם ללא דעת הקטן ויועיל מכח מעשה הקנין של הקטן‪ ,‬אלא תקנו שאף‬
‫שאין לו דעת לחלות הקנין‪ ,‬מ"מ יהיה החפץ קנוי לו אם הוא ברשותו‪ ,‬וכבאופן‬
‫שהמשיך את החפץ‪.‬‬
‫ומכל האמור מבואר שמצאנו במקח וממכר ענינים המועילים לא מכח הקנין שתקנו‬
‫חכמים‪ ,‬דקנין שתקנו חכמים י"ל שקבעו שבכך יש גמירות דעת‪ ,‬אולם במעמד‬
‫שלשתן ובקטן קבעו חכמים את הבעלות אף ללא מעשה קנין‪ ,‬אלא תקנת חכמים‬
‫שההלואה תהיה בין הלוה למקבל‪ ,‬וכן בקטן‪) .‬ולענין מה שמועיל בענינים מסוימים‬
‫באמירה בלבד ללא מעשה קנין‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ח סי' ד(‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תיט‬

‫ד‪ .‬ארבע אמות ‪ -‬כחצר או תקנת חכמים‬
‫הובאו לעיל דברי הרמב"ן בסוגיא )ב"מ י‪,‬א(‪ ,‬דיש ראשונים הסוברים שאין ד אמות‬
‫אלא במציאה והפקר אבל לא במכר ובמתנה‪ ,‬שאין קנין ארבע אמות אלא‬
‫תקנה משום אינצויי בהפקר‪ .‬וכתב ע"ז הרמב"ן‪" :‬ולשון הגמרא משמע דקונות בכל‬
‫דבר‪ ,‬דשוינהו רבנן כחצרו"‪ .‬הרי שתקנת חכמים בד' אמות‪ ,‬שיהיו אלה כחצירו‪,‬‬
‫וממילא קונות לו כדין חצר‪) .‬ומזה קשה לכאורה על מה שלמד האבנמ"ל מדברי‬
‫הרמב"ן בגיטין‪ ,‬שקונה החפץ ולא כחצר‪ ,‬עיין להלן(‪ .‬וביתר ביאור נמצא בדברי הר"ן‬
‫בגיטין )מ‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬לענין הא דמהני ד אמות לענין גט‪" :‬ואף על גב דד' אמות‬
‫לכ"ע אינן קונות דבר תורה‪ ,‬כיון דרבנן תקנינהו ואמרי שיהו קונות‪ ,‬הרי הקנום לו‬
‫ועשאום כחצרו‪ ,‬והפקר ב"ד היה הפקר"‪ .‬הרי דקנין ארבע אמות מועיל מדין חצר‪.‬‬
‫וכן מבואר בריטב"א שם )גיטין עח‪,‬ב(‪ ,‬שהקשה איך מתגרשת בד' אמות‪" :‬וי"ל‪,‬‬
‫דרבנן תקנו כן שתהיה זוכה בגט בכל מקום כחצרה‪ ,‬ומשום תקנת העגונות‪,‬‬
‫ונראה דבשעת השמד היה"‪ .‬ושם כתב לענין שניהם יכולים לשמרו‪" :‬והיינו דמספקא‬
‫לן בהא מילתא‪ ,‬אף על פי דתקנתא דרבנן היא משום דאיהו ודאי היכא שהוא אינו‬
‫יכול לשמרו כלל והיא יכולה לשומרו שמירה פחותה‪ ,‬הויא מגורשת‪ ,‬וזה נמי נקרא‬
‫קרוב לה‪ ,‬אבל כאן כיון שהן שוין בדבר‪ ,‬שמא רבנן לא תקינו בכה"ג‪ ,‬דהא לא‬
‫מינכר דתיהוי האי חצרה טפי מחצרו‪ ,‬ואתי למימר דאפילו בחצר של שניהם ג"כ‬
‫מתגרשת"‪ .‬ומבואר דמהני מדין חצר‪ .‬וכן נראה מדברי התוס' בגיטין שם עח‪,‬ב )ד"ה‬
‫ותתגרש(‪ ,‬לענין אויר ד אמות‪ ,‬דרבי אלעזר מספקא ליה אם מה שתיקנו חכמים ארבע‬
‫אמות‪ ,‬תיקנו גם באויר‪ ,‬ואע"ג דלא מינטר עשאוהו כמינטר; "כמו שעשו ארבע אמות‬
‫רשותו‪ ,‬ואף על פי שאינה רשותו"‪ .‬הרי שעשו ד אמות כרשות‪ ,‬ומהני מדין חצר‪.‬‬
‫וכן הביא הרמב"ן שם‪" :‬דהכי קא מיבעיא ליה לר"א‪ ,‬כשתקנו ד אמות אפי' אוירן‬
‫תקנו כאלו היא חצר המשתמרת‪ ,‬דכי היכי דעשאום כרשותו אף על פי שאינן רשותו‪,‬‬
‫כמו כן אף על פי שאינו משתמר עשאוהו כמשתמר"‪.‬‬
‫וכן נמצא בתש' ר"י מיגאש )סי' קו(‪ ,‬לענין ראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬שאין קונות‬
‫לו ד אמותיו‪ ,‬שכיון שגילה דעתו שאין רצונו לקנות בד' אמות; "איגלאי מילתא‬
‫דהני ד אמות לאו חצרו הן כלל כדי שתקנה לו‪ ,‬לפי שלא תקנו שד אמות של אדם‬
‫קונות לו בכל מקום אלא א"כ היתה כונת אותו אדם שיהיו לו אותם ד אמות כחצרו‪,‬‬
‫אבל אם אינו מתכוון לזה ואינו מתרצה בו‪ ,‬הנה חזרו להיות ד אמות הללו שאין‬
‫לו בהם זכות כלל‪ ,‬והם לגביה כמו שהם לגבי שאר בני אדם שאינם עומדים בהם‪,‬‬
‫וע"כ היה מן הדין שלא יקנו לו"‪ .‬מבואר בר"י מיגאש שד' אמות קונות לו מדין‬
‫חצר‪ ,‬שחכמים עשאום כחצירו כאשר מתכוין שיהיו אותן ד אמות כחצירו‪.‬‬

‫תכ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והגרע"א )קמא רכא( למד מדברי הר"ן הנ"ל דהקנין שקונין לו הד' אמות את החפץ‬
‫אינו מתיקון חכמים אלא מהתורה‪ .‬דחכמים תיקנו שיהיו ד אמות עצמם‬
‫קנויים לו בתורת רשות‪ ,‬וממילא מה שבהם קנוי לו מהתורה‪ ,‬דמכח הפקר בי"ד הפקר‬
‫הד' אמות כחצירו‪ ,‬וממילא מה שבד' אמות קנוי לו מהתורה‪ .‬ולכן מועיל אם זורק‬
‫לה הגט בד' אמותיה‪ ,‬ואין כאן עקירה לדאורייתא להתיר אשת איש לעלמא‪ .‬ולפ"ז‬
‫פירש מש"כ הנמוק"י )ב"מ ה‪,‬א מעמוה"ר( דיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים לקנות‬
‫בד' אמות‪ ,‬כשנפל על המציאה‪ ,‬אין הכוונה דאמרינן דאין רצונו שיקנו לו הד' אמות‬
‫את החפץ‪ ,‬אלא אין רצונו לקנות הד' אמות שזיכו לו החכמים‪ .‬וכן נקט הגרע"א‬
‫במהדו"ת סי' צו‪ .‬וכן כתב החתם סופר בחידושיו לגיטין עח‪,‬א בבאור הדין דמהני‬
‫ד אמות בגט‪ ,‬תרוץ א כתב דקנין דרבנן מהני לדאורייתא‪ .‬ובתרוץ הב'‪ ,‬דאפי' להפוסקים‬
‫דבמעמד שלשתן דרבנן אין אשה ניקנית‪ ,‬מ"מ אם כבר קנה הממון במעמ"ש‪ ,‬ניקנית‬
‫האשה ע"י אותו ממון מדאורייתא; "והכי נמי כיון שכבר קנה ד אמות‪ ,‬שוב הוה‬
‫חצרו וקונה בו מן התורה"‪ .‬ומבואר דמהני מדין חצר‪.‬‬
‫והרמב"ן בגיטין עח‪,‬א כתב דתקנת ד אמות בגיטין‪ ,‬לא מכח הפקר בי"ד הפקר‪,‬‬
‫ששייך רק בממונות‪ ,‬אלא מדין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש‪ ,‬ואפקעינהו‬
‫רבנן לקדושין‪ .‬דעיקר תקנת ד אמות נאמרה בגיטין ולא בממונות‪ ,‬ולכן כח חכמים‬
‫בזה הוא מדין אפקעינהו‪ ,‬וז"ל הרמב"ן‪" :‬וטעמא דמתניתין בין לרב בין לר' יוחנן‬
‫משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש‪ ,‬דהא ארבע אמות גופייהו בכל מקום דבר‬
‫תורה אינן קונות‪ ,‬ואין צריך לומר כל שיכולה לשמור שאינו קונה לה אלא מדבריהם‪,‬‬
‫ותקנת עגונות היתה להם וכדאמרינן‪ ,‬לגיטין אמרו ולא לדבר אחר‪ ,‬אלמא תקנתא‬
‫דרבנן הוא בגיטין‪ ,‬ומשום לתא דידהו תקינו בקידושין משום ויצאה והיתה‪ .‬ומשום‬
‫הכי אמר ליה שמואל לרב יהודה דלא ליעבד עובדא‪ ,‬משום דלא תקון לאפקועי‬
‫קידושין אלא במקום שיש לחוש לקלקול‪ ,‬ושמא משנתנו הוראת שעה היתה או משום‬
‫שעת השמד נשנית"‪ .‬ולכאורה‪ ,‬מדוע היה צריך הרמב"ן להגיע לדין אפקעינהו‪ ,‬מדוע‬
‫לא תירץ כראשונים הנ"ל שעשאוהו כחצר‪ ,‬וכמו שכתב הרמב"ן עצמו בב"מ‪ ,‬ודין‬
‫חצר מכח הפקר בי"ד‪ ,‬ומחצרה יכולה לזכות הגט מהתורה‪.‬‬
‫ובאבנמ"ל ל‪,‬ה הביא דברי הרמב"ן‪ ,‬והקשה בשלמא בגיטין יכול להפקיע איסור אשת‬
‫איש‪ ,‬דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש‪ ,‬מועיל בגיטין להתיר אשת איש‬
‫ומשום דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה‪ ,‬אולם כשמקדש ומקנה לה הכסף בד' אמות‪,‬‬
‫איך תהיה האשה מקודשת‪ ,‬דאע"ג דמקדש אדעתא דרבנן‪ ,‬לא מהני מזה לקידושי‬
‫תורה‪ ,‬דלענין גט מועיל מה שקידש אדעתא דרבנן בכדי שיהיו יכולין להפקיע מתי‬
‫שירצו‪ ,‬אולם אינו יכול לעשות מקדושי דרבנן קידושי תורה‪ .‬לכן כתב האבנמ"ל‬
‫בבאור דעת הרמב"ן‪ ,‬וז"ל‪:‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תכא‬

‫"ונראה דגם הרמב"ן ס"ל דכיון דתיקון רבנן דליהוי קנין‪ ,‬מהני מדאורייתא‬
‫ומשום דהפקר ב"ד הפקר‪ ,‬אלא דגוף ד' אמות או מקום השמירה לא‬
‫הפקירו ב"ד מעולם את הד' אמות שיהי' שלה‪ ,‬כיון דבתר הכי כי אתי אחר‬
‫הרי הם שלו ‪ …‬והוא הדין לית לן למימר דמקום שמירה וד' אמות אפקעוהו‬
‫חכמים מרשות העולם ואוקמוה ברשות האשה‪ ,‬כיון דלבתר הכי נמי דכ"ע הוא‪,‬‬
‫ולשעה נמי לא אוקמוהו חכמים את מקום שמירה וד' אמות ברשות האשה‪.‬‬
‫והגע עצמך‪ ,‬אם זרק גט לאשתו ושטר קידושין לאחרת ושטר מכירה לאחד‬
‫כרוכין‪ ,‬זה קנה השטר מכירה וזו שטר קידושין וזו הגט‪ ,‬והוא מן הנמנע‬
‫שיהיה ברגע אחד לשלשתן‪ .‬אלא דלא הקנוהו חכמים בד' אמות או במקום‬
‫השמירה כלום‪ ,‬אלא שהקנוהו חכמים למי שמונח בד' אמותיו את החפץ‪ ,‬וכמו‬
‫כן בקידושין הקנו לה חכמים כאילו היה מונח תוך חצירה והפקר ב"ד הפקר‬
‫על החפץ ועל כסף הקידושין המונח שם‪ ,‬וכיון שנקנה לה מדרבנן את כסף‬
‫הקידושין‪ ,‬הוי קידושי תורה כמו במעמד שלשתן דהוי דרבנן והוי קידושי תורה‪.‬‬
‫אבל בגט נהי שקנתה הגט מדרבנן‪ ,‬אם קנין חצר ליכא‪ ,‬דד' אמות לא הפקירו‬
‫לאשה לדעת הרמב"ן אלא החפץ המונח‪ ,‬תו ליכא למימר דאפקעוהו לגיטא‬
‫מרשות הבעל לרשות האשה ומשום הפקר בית דין‪ ,‬דהא אפילו הקנה הבעל‬
‫את הגט לאשה אגב קרקע‪ ,‬דנקנה לה הגט‪ ,‬ודעת רש"י ר"פ הזורק )עז‪,‬ב(‬
‫דמהני‪ ,‬לדעת הרמב"ן לא מהני‪ ,‬דבגט בעינן ונתן בידה או בחצרה דה"ל כידה‪,‬‬
‫וכיון דתורת חצר ליכא בארבע אמות וכמו כן במקום שמירה‪ ,‬דלדעת הרמב"ן‬
‫לא הפקירו מקום ארבע אמות‪ ,‬והפקר בית דין אינו אלא על החפץ המונח או‬
‫על כסף קידושין המונח תוך ארבע אמות או במקום שמירה‪ ,‬ובגט לא מהני‬
‫שום קנין אלא ידה או חצירה דהוי כידה‪ .‬ומשו"ה בגט אינו אלא מדרבנן‬
‫ואפקעינהו רבנן לקידושין מינה‪ ,‬ובכסף קידושין כיון דנקנה לה הכסף‪ ,‬ממילא‬
‫הוי מזה קידושי תורה וכמו במעמ"ש ודו"ק‪ .‬ולפי זה בקידושי שטר שזרק לה‬
‫תוך ד' אמות או במקום שמירה‪ ,‬לדעת הר"ן שכתב דהוי חצירה ומשום דחז"ל‬
‫עשאום לחצר‪ ,‬וכיון דהוי חצירה מדרבנן הוי נמי קידושי תורה וכמו במעמד‬
‫שלשתן‪ .‬אבל לפי מ"ש לדעת הרמב"ן דאינו הפקר אלא החפץ המונח אפקרינהו‬
‫בזה הוא דהפקר ב"ד הפקר‪ ,‬וקידושי שטר דאיתקש ליציאה דבעי ידה או‬
‫חצרה‪ ,‬לא מהני מן התורה ואינו אלא מדרבנן ‪"…‬‬
‫מבואר מהאבנמ"ל שלדעת הרמב"ן לא הקנו את הד' אמות שיהיו כחצרה וכרשותה‪,‬‬
‫אלא הקנו את החפץ שיהיה הוא הבעלים‪ ,‬כל שהוא נמצא תוך ד אמות‪.‬‬
‫ומוכח דלרמב"ן אין ד אמות תורת מעשה קנין‪ ,‬כדעת הראשונים הנ"ל הסוברים דקונה‬
‫בקנין חצר‪ ,‬אלא חכמים תקנו שיהיה הוא הבעלים על החפץ ללא מעשה קנין‪ .‬ולכן‬

‫תכב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לענין ממון וקדושין‪ ,‬כיון שתקנו חכמים שהנוכח בד' אמות הוא הבעלים‪ ,‬ממילא‬
‫קונה החפץ‪ ,‬ולענין קדושין האשה מקודשת‪ ,‬אף שכל זה היה מתקנת חכמים‪ .‬אולם‬
‫בגט דבעינן ונתן בידה‪ ,‬איך מהני כל שאינו בידה או בחצירה‪ .‬וע"ז כתב דתקנת‬
‫חכמים בגט‪ ,‬לא שיהיה הגט שלה אלא כל שזרק לה גיטה בד' אמות‪ ,‬משום תקנת‬
‫עגונות אפקעינהו חכמים לקדושין‪ .‬ומ"מ נלמד מדבריו דענין הד' אמות אינו חצר‬
‫אלא הקנאת החפץ עצמו‪ ,‬שאם נמצא בד' אמותיו‪ ,‬תקנו חכמים שיהיה הוא הבעלים‬
‫על החפץ הנמצא בד' אמותיו‪.‬‬
‫ולכאורה דבריו בהסבר הרמב"ן‪ ,‬סותרים למש"כ הרמב"ן בב"מ י‪,‬א )הובא לעיל(‪:‬‬
‫"ולשון הגמרא משמע דקונות בכל דבר‪ ,‬דשוינהו רבנן כחצרו"‪ .‬ואף שיש‬
‫מקום לישב בדוחק‪ ,‬לכאורה צ"ע‪ .‬אמנם למש"כ האמרי בינה )קנינים יד( בבאור דעת‬
‫הרמב"ן‪ ,‬אתי שפיר‪ .‬האמ"ב כתב דלכאורה צ"ע איך מהני בגט בעל כרחה על ידי‬
‫ד אמות‪ ,‬הרי באופן שאינה רוצה להתגרש‪ ,‬אינה רוצה לקנות בד' אמות‪ ,‬ואיך מצינו‬
‫קנין בעל כרחו לגבי ממון; "ואולי באמת מהאי טעמא כתב הרמב"ן דמטעם כל‬
‫דמקדש אדעתא דרבנן מהני בגט‪ .‬ובאמת לענין קידושין י"ל מודה הרמב"ן דמהני‬
‫מטעם חצר‪ ,‬כיון דמדעתה מתקדשת רצתה לזכות בד' אמות‪ ,‬ושוב קונה לה הד'‬
‫אמות בתורת חצר‪ .‬מה שאין כן בגט דבעל כרחה מתגרשת‪ ,‬על כן צריך לבא מטעם‬
‫כל דמקדש"‪ .‬ולפ"ז י"ל‪ ,‬דבממון שרוצה לקנות המציאה או המקח‪ ,‬לשיטות הראשונים‬
‫דמהני במכירה‪ ,‬מועיל שהד' אמות יהיו כחצירה‪ ,‬וזה מש"כ הרמב"ן בב"מ‪ ,‬משא"כ‬
‫בגט דמתגרשת בעל כרחה‪ ,‬אינה חפצה שיקנו לה הד' אמות‪.‬‬

‫ה‪ .‬כשאינו רוצה בד' אמות‬
‫ולכאורה בהסבר האבנמ"ל והאמ"ב בדעת הרמב"ן‪ ,‬יהיה לכאורה נפק"מ לנדו"ד‪ ,‬שהרי‬
‫לכאורה לא רוצה לקנות את האבידה‪ ,‬דמהיכי תיתי שירצה לקנות את האבידה‬
‫ול התחייב בשמירתה ובחיובי השומרים‪ ,‬כל עוד לא הגביה‪ .‬דלדעת האמ"ב כיון שאין‬
‫רצונו‪ ,‬דמי לגט שאינו קונה ד אמות בעל כרחו‪ ,‬ובגט כתב הרמב"ן דמהני מדין‬
‫אפקעינהו‪ ,‬וזה לא שייך באבידה‪ ,‬ולכן לא קונה בד' אמות את האבידה‪ .‬משא"כ‬
‫לאבנמ"ל דחכמים הקנו לו את החפץ‪ ,‬וכדי שיועיל מהתורה בגט‪ ,‬מהני מדין אפקעינהו‪,‬‬
‫ובאבידה מהני מדרבנן שיהיה החפץ שלו ויתחייב באחריות שמירה‪ .‬ולרוב הראשונים‬
‫והמפרשים שהקנו לו חכמים הד' אמות בתורת חצר‪ ,‬גם בזה לכאורה הקנו לו הד'‬
‫אמות‪ ,‬שתהא האבידה קנויה לו ויתחייב בשמירתה‪ .‬אמנם עיין בישועות יעקב )חחו"מ‬
‫סי' רסח( כתב דלכאורה מהני קנין ד אמות בשומרים‪ ,‬אם הניח את החפץ תוך ד‬
‫אמותיו וקיבל עליו השמירה‪ .‬ולפ"ז היכא שלא קיבל עליו השמירה‪ ,‬מהיכי תיתי‬
‫יתחייב כשומר אבידה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תכג‬

‫וכבר הובאו לעיל דברי הר"י מיגאש בתש' )סי' קו(‪ ,‬שמהם מוכח שאין ד אמות של‬
‫אדם קונות לו בעל כרחו‪ ,‬לענין ראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬שאין קונות לו‬
‫ד אמותיו‪ ,‬שכיון שגילה דעתו שאין רצונו לקנות בד' אמות; "איגלאי מילתא דהני‬
‫ד אמות לאו חצרו הן כלל כדי שתקנה לו‪ ,‬לפי שלא תקנו שד אמות של אדם‬
‫קונות לו בכל מקום אלא א"כ היתה כונת אותו אדם שיהיו לו אותם ד אמות כחצרו‪,‬‬
‫אבל אם אינו מתכוון לזה ואינו מתרצה בו‪ ,‬הנה חזרו להיות ד אמות הללו שאין‬
‫לו בהם זכות כלל‪ ,‬והם לגביה כמו שהם לגבי שאר בני אדם שאינם עומדים בהם‪,‬‬
‫וע"כ היה מן הדין שלא יקנו לו"‪ .‬וא"כ כאשר ברור שאינו מתכוין ואינו מתרצה‬
‫בכך‪ ,‬כנדו"ד שאינו רוצה להתחייב בשמירה‪ ,‬לא תיקנו חכמים ד אמות‪.‬‬
‫וכן מבואר בנימוק"י )ב"מ ה‪,‬א( בדין ראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬שלא קנו לו הד'‬
‫אמות‪ ,‬דמה שנפל על המציאה אינו קנין להחזיק בה‪ ,‬והד' אמות אינן קונות לו‪,‬‬
‫או מפני שברה"ר דדחיקי רבים לא תקון חכמים‪ ,‬או מדנפל גלי אדעתיה דבנפילה‬
‫ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני; "וזו כיון דתקנת חכמים היא‬
‫שומעין לו‪ ,‬באומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו"‪ .‬ושם לא אמר להדיא שאינו‬
‫רוצה בד' אמות אלא רק היה גילוי דעת בזה‪ ,‬וכיון שיש גילוי דעת או אומדן דעת‬
‫ברור שאינו רוצה בד' אמות‪ ,‬אינו זוכה בד' אמות בכל כרחו‪.‬‬
‫גם הגרע"א בתש' )תנינא צו‪ ,‬מובא גם בחידושי הש"ס ב"מ י‪,‬ב( נקט דמה שתקנו‬
‫חכמים ארבע אמות‪ ,‬תקנוהו לטובת הקונה אבל לא בעל כרחו‪ ,‬והראיה מב"מ‬
‫י‪,‬א‪ ,‬ראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬בנפילה ניחא לי דליקני‪ ,‬בד' אמות לא ניחא ליה‬
‫דליקני‪ ,‬והיינו דאינו רוצה לזכות בד' אמות שיהיו חצירו‪ .‬רק הקשה‪ ,‬דכיון דקנין ד‬
‫אמות אינו בעל כרחו של האדם‪ ,‬מדוע בקדם הבעל לד' אמות‪ ,‬אינו יכול לגרש את‬
‫האשה בנתינת הגט לד' אמותיה שתבוא לשם אחריו‪ ,‬מה בכך דקדם הבעל לד' אמות‪,‬‬
‫כיון שרצונו לגרשה ולהקנות לה הגט בד' אמות‪ ,‬והרי הוא כאומר לא ניחא לי לקנות‬
‫הד' אמות‪ ,‬ואי אפשי בתקנת חכמים לקנות את הד' אמות‪ ,‬ועכ"פ אם יאמר כן‬
‫במפורש תהיה מגורשת‪ .‬אלא י"ל‪ ,‬דאף אם הד' אמות אינם קנויים לו בעל כרחו‪,‬‬
‫מ"מ בתוך ד אמותיו‪ ,‬אף אם אין רוצה לזכות בהם‪ ,‬אין קנין לאחר שבא לשם‬
‫לקנות בד' אמות; "דהד' אמות הם שייכים לאדם‪ ,‬ולא תקנו חז"ל שיצא החפץ מרשות‬
‫המוכר מתוך ד אמות שלו שיהיו הד' אמות קונים לאחר‪ ,‬וא"כ גם ברה"ר הכי הוא"‪.‬‬
‫הרי שאין לו ד אמות בעל כרחו‪ ,‬רק כשהוא נמצא שם‪ ,‬גם אחר שיבוא לשם בשעה‬
‫שהוא שם‪ ,‬לא יוכל לקנות‪.‬‬
‫ועיין בתורת גיטין )עח‪,‬א( שכתב דכל מה שתקנו ד אמות‪ ,‬זה רק לדבר ששייך לגביו‪,‬‬
‫שחכמים לא אמרו שיהיו הד' אמות כחצירו לכל הענינים‪ ,‬רק לענין שיש לו‬

‫תכד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שייכות‪ ,‬ולכן יכול לבוא אחר ולקנות מתנה בתוך ד אמות שהוא כבר נמצא‪ ,‬ורק‬
‫לענין מציאה או דבר שיש לו שייכות רק לראשון‪ ,‬בזה הד' אמות כחצר שלו לבדו‪:‬‬
‫"דלא תקנו חכמים ד אמות רק שיהיה שלו לענין שיזכה בו מציאה ומתנה‪ ,‬אבל‬
‫בדבר שאין שייך לו כלל ואי אפשר לזכות בו‪ ,‬כגון שראובן בא תחלה ואח"כ בא‬
‫שמעון לתוך ד אמות‪ ,‬ובא לוי ונתן מתנה לשמעון‪ ,‬זכה שמעון בד' אמות‪ .‬דלענין‬
‫מה שאין לראובן שייכות בגוה‪ ,‬זוכה שמעון ג"כ בד' אמות‪ ,‬דלא נתנו חז"ל לראובן‬
‫שיהיו שלו לחלוטין רק לענין הדברים ששייך בגווייהו"‪ .‬וצ"ל דמ"מ אם המקנה נכנס‬
‫קודם לד' אמות‪ ,‬אין הקונה יכול להוציא מרשותו‪ ,‬דחשיב כיש לו שייכות בזה‪,‬‬
‫דאל"כ מדוע לא יועיל מה שקדם הבעל לד' אמות‪ .‬אלא כמש"כ הגרע"א‪ ,‬דלהוציא‬
‫מרשות הבעל הנמצא כבר בד' אמות‪ ,‬אינה יכולה כיון שקדם‪ .‬ועיין מש"כ התו"ג‬
‫בד"ה שאח"ז‪ .‬וע"ע בתפארת ישראל )גיטין‪ ,‬בועז פ"ח אות א(‪.‬‬
‫ועיין בבית הלוי )ח"ג סי' מה( מה שהקשה על התו"ג‪ ,‬ומה שישב‪ .‬עוד כתב שם‪,‬‬
‫דלכאורה בראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬ובא השני והחזיק בה‪ ,‬זה שהחזיק בה‬
‫זכה‪ .‬והקשה הביה"ל‪ ,‬כיון שהראשון גילה דעתו שאינו רוצה בד' אמות‪ ,‬א"כ הד'‬
‫אמות קנויות לשני‪ ,‬ומדוע צריך השני להחזיק במציאה‪ ,‬יקנה השני בד' אמות‪ ,‬שהרי‬
‫הראשון גילה דעתו שאינו רוצה בד' אמות‪ .‬ומוכח מזה דאף שאין לו זכות של ד‬
‫אמות במציאה זו‪ ,‬מ"מ כיון דעדיין עיקרם הם של הנופל לענין מציאה אחרת אם‬
‫תפול שם‪ ,‬שוב אין השני יכול לזכות בהם גם במציאה זו‪ ,‬וא"כ לכאורה הדבר קשה‬
‫למש"כ התו"ג שיכול השני לזכות אם אחר יקנה לו‪.‬‬
‫והביא ביה"ל מדברי הרמב"ם )גזילה ואבידה טז‪,‬ד(‪" :‬המוצא מעות בחנות אם היו‬
‫בין תיבה לחנוני הרי הן של בעל החנות‪ ,‬ואם מצאן על התיבה ואין צריך‬
‫לומר מתיבה ולחוץ הרי הן של מוצאן‪ .‬ולמה לא תקנה החנות לבעל החנות‪ ,‬לפי‬
‫שאינה חצר המשתמרת‪ ,‬ואף על פי שבעל החנות בתוכה‪ ,‬צריך לומר תקנה לי חנותי"‪.‬‬
‫הרי גם בין תיבה לחנות צ"ל תקנה לי חנותי‪ .‬והטעם‪ ,‬דכיון שאינה חצר משתמרת‬
‫מצד הקונים‪ ,‬באמירה זו תהיה החצר משתמרת לבעל החנות‪ .‬וכן י"ל לענין ד אמות‪,‬‬
‫דאם ראשון נפל על המציאה‪ ,‬כבר אינה משתמרת לשני‪ ,‬ואם יאמר יזכו לי ד אמות‪,‬‬
‫אה"נ שיזכה‪ ,‬רק במשנה מיירי בלא אמר‪ ,‬ולכן בעינן שיחזיק במציאה; "דבד' אמות‬
‫אינו קונה‪ ,‬דאיירי בלא אמר‪ ,‬אבל אם היה אומר‪ ,‬הא י"ל דהשני הי' קונה בד'‬
‫אמות‪ ,‬כיון דהראשון סילק זכותו של ד אמות ממציאה זו"‪ .‬עוד כתב הביה"ל לישב‪,‬‬
‫דעיקר קנית השני באמת ע"י הד' אמות‪ ,‬והא דנקט והחזיק בה‪ ,‬כדי שיהיה משתמר‬
‫להשני נגד הראשון‪ ,‬שלא יוכל הראשון לתפוס ממנו‪ .‬ומיושב הלשון והחזיק בה‪,‬‬
‫דהכוונה שתקף במקצתה בחוזק שלא יוכל הראשון לקחתה‪ ,‬וקונה השני ע"י ד אמות‬
‫בלא אמירה דידיה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תכה‬

‫עוד כתב הבית הלוי לחלק‪ ,‬דבגט ומתנה‪ ,‬האשה ומקבל המתנה אינם צריכים לזכות‬
‫בהם רק מהבעל או מהנותן‪ ,‬וכיון שאין לראשון שום שייכות בד' אמות‪ ,‬האשה‬
‫והמקבל קונים בד' אמות‪ ,‬אף שהם באו אח"כ‪ ,‬דלגבי הבעל והנותן הדין הוא שהד'‬
‫אמות הוא שלהם‪ .‬משא"כ במציאה‪ ,‬כיון שהזכות במציאה היא לכל העולם שרשאים‬
‫ויכולים לזכות בה‪ ,‬וכשבא האחד וזוכה בה‪ ,‬הרי בזכייתו הוא מפקיע לכל העולם‬
‫את הזכות שהיה להם במציאה‪ ,‬לכן השני צריך בזכייתו להפקיע מהמציאה גם את‬
‫הזכות שיש לראשון במציאה‪ ,‬והראשון בנפילתו לא סילק זכותו אלא מהד' אמות ולא‬
‫מהמציאה‪ ,‬ואיך יפקיע השני מן הראשון זכות זו ע"י הד' אמות‪ ,‬דעיקר הד' אמות‬
‫הם של הראשון‪ ,‬ולא עדיף מחצר השותפין דאין קונין בה זה מזה‪ .‬וכיון דאינו יכול‬
‫להפקיע זכותו של הראשון ממנה‪ ,‬לא זכה בה והרי היא הפקר לכל אדם‪ ,‬ולכן צריך‬
‫להחזיק במציאה‪ .‬ורק אם הראשון היה אומר מפורש שאינו רוצה כלל לזכות במציאה‬
‫והיה מסלק זכותו ממנה‪ ,‬היה זוכה השני בד' אמות‪ .‬ולפ"ז חידש ביה"ל‪ ,‬דבחצר‬
‫השותפין שאינה משתמרת‪ ,‬דלגבי מציאה בעינן שיהיה עומד בצד חצירו‪ ,‬ואחד‬
‫מהשותפין עומד בצידה והשני לא עמד‪ ,‬ונפלה שם מציאה‪ ,‬דאף שלכאורה השותף‬
‫שעומד בצידה זכה‪ ,‬מ"מ למה שביאר ביה"ל דבמציאה צריך הזוכה לעשות זכיה‬
‫ולהפקיע זכות המציאה מכל העולם‪ ,‬במה יפקיע השותף העומד זכות מן חבירו ע"י‬
‫החצר‪ ,‬כיון שהחצר היא של שניהם‪ ,‬ואף דהשני אינו יכול לזכות בה ע"י החצר כיון‬
‫שאינו עומד שם‪ ,‬מ"מ גם העומד אינו זוכה בה ע"י חצר‪ ,‬והרי המציאה הפקר‪ ,‬וכל‬
‫הקודם להגביה זוכה בה‪.‬‬
‫ולמש"כ הביה"ל‪ ,‬נראה חידוש נוסף‪ ,‬אם רוצה לקנות חפץ ברשות המוכר ע"י ד‬
‫אמות‪ ,‬והמוכר נותן לו רשות לקנות החפץ‪ ,‬ולמעשה מסלק עצמו‪ ,‬א"כ החפץ‬
‫משתמר לדעת הקונה‪ .‬וכן אם עומד בחצר חבירו שאינה משתמרת‪ ,‬ואיש אינו שם‪,‬‬
‫ורוצה לקנות בד' אמות‪ ,‬דלכאורה יועיל‪ .‬אמנם י"ל‪ ,‬דכיון שכל הדין מתקנת חכמים‪,‬‬
‫חכמים לא תיקנו שיזכה בד' אמות בחצר חבירו‪ ,‬ולכן אף אם לטעם ביה"ל היה‬
‫צריך להועיל קניתו‪ ,‬כיון שאין אחר יכול לזכות‪ ,‬מ"מ לא תיקנו ד אמות‪ .‬ולראשונים‬
‫והפוסקים שזוכה בד' אמות כחצר‪ ,‬פשיטא שלא נתנו לו זכות זו בחצר חבירו‪ ,‬אלא‬
‫אף לאבני מילואים הנ"ל שהקנו לו את החפץ‪ ,‬בחצר חבירו לא הקנו לו‪] .‬עוד נראה‬
‫בענין אחר‪ ,‬דאם עומד בסימטא תוך ד אמות של מציאה‪ ,‬ויש היכי תימצי שאינו‬
‫יכול להתקרב למציאה‪ ,‬כגון גדר עם דוקרנים או שדה מוקשים וכד'‪ ,‬כיון שאינה‬
‫משתמרת ואינה משומרת לו‪ ,‬בכה"ג לא תיקנו חכמים ד אמות‪ ,‬דההפרדה עצמה יוצרת‬
‫שאין המציאה בד' אמות‪ ,‬דכל מהות ד אמות הוא שזה תחת שליטתו‪ ,‬משא"כ בזה‬
‫אין כאן כלל דין של ד אמות‪ ,‬דאף אם במציאות מבחינת המרחק הוא בתוך ד‬
‫אמות‪ ,‬המציאות המשפטית הלכתית שאינו תוך ד אמות[‪.‬‬

‫תכו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ו‪ .‬אם קונה שלא מדעתו‬
‫הראשונים בסוגיא )ב"מ י‪,‬א( דנו בקדם כלי לקונה‪ ,‬שאין הקונה יכול לקנות הכלי‬
‫במקח וממכר‪ ,‬כיון שזכה הכלי למוכר בד' אמות‪ ,‬משא"כ במציאה שאין‬
‫בעלים‪ .‬הר"ן שם בסוגיא כתב דאם קדם הכלי‪ ,‬אין הקונה יכול לקנותו‪" :‬לפי שמקומו‬
‫של כלי קנויה היא לבעל הכלי‪ .‬והא דפאה ומציאה‪ ,‬שכבר קדמו לו הפאה ומציאה‪,‬‬
‫התם משום דאין להם בעלים שיהיה מקומו של כלים קנוי' להם"‪ .‬וכן הוא בנימוק"י‬
‫)ב"מ ה‪,‬א מעמוה"ר(‪ .‬והט"ז חו"מ רסח‪,‬ג הוכיח מראשונים אלו דד' אמות של אדם‬
‫קונים לו שלא מדעתו‪ ,‬דאיך קנה המוכר הד' אמות‪ ,‬הרי לא היתה דעתו לקנות הד'‬
‫אמות‪ ,‬אדרבא‪ ,‬רוצה הוא להקנותם למוכר‪ .‬ומוכח שדין ד אמות כדין חצר‪ ,‬וקונה‬
‫לו שלא מדעתו‪ .‬עוד כתב הט"ז‪ ,‬דלפי טעם תקנת ד אמות שלא יבואו לאנצויי‪ ,‬י"ל‬
‫שקונה גם שלא מדעתו‪ ,‬דאל"כ אכתי אתי לאינצויי ולומר לא היתה כונתך שתקנה‪.‬‬
‫גם מדברי תוס' ב"מ יא‪,‬א )ד"ה זכתה( מבואר דד' אמות קונות לו שלא מדעתו‪.‬‬
‫דתנן במשנה שם‪ :‬ראה אותן רצין אחר מציאה‪ ,‬אחר צבי שבור אחר גוזלות‬
‫שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי‪ ,‬זכתה לו‪ .‬ובתוס' כתבו‪ ,‬דזכתה לו חצירו אע"ג‬
‫דלא אמר זכתה לי‪ ,‬והביא ראיה מדין ד אמות )ב"מ י‪,‬א(; אי תקון רבנן דלקני‪,‬‬
‫כי לא אמר מאי הוי‪ .‬ואין לומר דהתם היינו משום דנפל לו עליה‪ ,‬דגלי בדעתיה‬
‫שרוצה לקנות‪ ,‬ולכן שאלה הגמ' שאין צריך אמירה‪ ,‬אבל בצבי שבור‪ ,‬מי יימר‬
‫דרוצה לקנות; "דאדרבה משמע לעיל דאי לא נפל קנה טפי‪ ,‬ואף על גב דלא אמר‬
‫אקני"‪ .‬ומבואר דדעת התוס' דד' אמות קונות שלא מדעתו‪ ,‬ואם לא היה נופל על‬
‫המציאה‪ ,‬היה קונה אף בלי אמירה‪ .‬ולכאורה משמע מזה שאמירה בעינן לגילוי‬
‫דעת‪ ,‬ואם מהני בלא אמירה‪ ,‬לכאורה מועיל אף שלא מדעתו‪ .‬כן הוכיח במחנה‬
‫אפרים קנין חצר טז )בסופו(‪.‬‬
‫ומש"כ המחנה אפרים דהריטב"א חולק על התוס'‪ ,‬לכאורה נראה מדברי הריטב"א‬
‫דלענין ד אמות‪ ,‬ובודאי לענין חצר‪ ,‬קונה לו שלא מדעתו‪ .‬רק הריטב"א ס"ל‬
‫דכשעומד שם ולא אומר תזכה לי חצרי‪ ,‬יש באי אמירתו משום גילוי דעת שאינו‬
‫רוצה לזכות‪ ,‬ואינו זוכה בעל כרחו‪ .‬הריטב"א מביא בתחילה את דברי התוס'‪ ,‬שאף‬
‫אם לא אמר תזכה לי שדי‪ ,‬זכתה לו‪ ,‬דכיון דעומד בצד שדהו הא הויא ליה כחצר‬
‫המשתמרת שהוא קונה לו שלא מדעתו; "ותדע‪ ,‬דהא גבי ד אמות שתקנו חז"ל‪,‬‬
‫אמרינן בגמ'‪ ,‬שאני התם דלא אמר אקני‪ ,‬ופרכינן דכיון דתקינו רבנן‪ ,‬כי לא אמר‬
‫אקני מאי הוה‪ ,‬וכל שכן בחצר דהויא זכייה דאורייתא‪ .‬וחלק הריטב"א וכתב דהמשנה‬
‫בדוקא נקטה באומר זכתה לי‪ ,‬דכיון דרואה אחרים שרצין אחר המציאה‪ ,‬אם הוא‬
‫עומד במקומו ואינו מטפל בה וגם אינו אומר שתזכה שדהו‪ ,‬הרי הוא מגלה דעתו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תכז‬

‫שאינו רוצה לזכות‪ ,‬ואין חצירו של אדם קונה לו מה שאינו רוצה לקנות‪ .‬ומ"מ‬
‫מהריטב"א מבואר‪ ,‬דאם לא גילה דעתו שאינו רוצה לזכות‪ ,‬קונה לו חצירו וד' אמותיו‬
‫שלא מדעתו‪.‬‬
‫עוד הביא המחנ"א ראיה דד' אמות קונות לו שלא מדעתו‪ ,‬מנדרים לד‪,‬ב‪ :‬אמר רבא‪,‬‬
‫היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש‪ ,‬נטלה לאוכלה‪ ,‬מעל לפי כולה‪,‬‬
‫להורישה לבניו‪ ,‬מעל לפי טובת הנאה שבה‪ .‬ופירש הר"ן שם‪" :‬בככר של הפקר‬
‫שהיתה עומדת תוך ד אמותיו שקונות לו בכל מקום‪ ,‬ומשו"ה כי אמר ככר זו הקדש‬
‫חייל‪ ,‬ומקדיש זה לא זכה בו מעולם‪ .‬דאע"ג דאמר בפ"ק דב"מ )י‪,‬א( דד' אמות של‬
‫אדם קונות לו אפי' כי לא אמר אקנה‪ ,‬הכא שאני משום דכיון דאמר ככר זו הקדש‪,‬‬
‫גלי אדעתיה דלהקדש ניחא ליה דליקני‪ ,‬לדידיה לא ניחא‪ ,‬וגילויי דעתא כי האי‬
‫מהני"‪ .‬ועיין גם ברא"ש בפירושו שם בנדרים‪ .‬ומ"מ מוכח מזה שד' אמות של אדם‬
‫קונות לו שלא מדעתו‪ ,‬ורק כשגילה להדיא דלא ניחא ליה‪ ,‬אינן קונות לו בעל כרחו‪.‬‬
‫והנה הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יז‪,‬ח‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬חצירו של אדם קונה לו שלא‬
‫מדעתו‪ ,‬ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר‪ .‬במה דברים אמורים‬
‫בחצר המשתמרת אבל בשדה וגנה וכיוצא בהן‪ ,‬אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה‬
‫לי שדי זכה בה‪ .‬ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי‪ ,‬כל‬
‫הקודם זכה‪ .‬וכן ארבע אמות של אדם שהוא עומד בצדן הרי אלו קונים לו‪ ,‬ואם‬
‫הגיעה המציאה לתוך ארבע אמות שלו זכה בה"‪ .‬ומבואר ברמב"ם שבד' אמות‪ ,‬שהרי‬
‫עומד בצידן‪ ,‬אין צריך לומר תזכה לי חצרי‪ .‬ולכאורה יש מקום לדייק מזה שלא‬
‫צריך לומר‪ ,‬שזוכה לו שלא מדעתו‪ ,‬וכמו שנראה מדעת הט"ז הנ"ל שכתב דבריו על‬
‫דברי המחבר‪ ,‬שהם לשון הרמב"ם‪ .‬אך דיוק זה אינו מוכרח‪ ,‬שהרי אף באינו אומר‪,‬‬
‫י"ל שצריך לדעת שהמציאה בד' אמותיו‪ .‬וכן כתב הגרי"י מקוטנא בישועות מלכו‪,‬‬
‫בהגהות הקצרות על הרמב"ם‪ ,‬וחלק על דברי הט"ז‪.‬‬
‫די"ל כמש"כ המגיד שם‪ ,‬דבד' אמות אין צריך אמירה‪ ,‬דאלימא קניה בד' אמות יותר‬
‫מחצרו שאינה משתמרת‪ ,‬מפני שהוא יכול לנטות עצמו וליטלה יותר מבחצר‬
‫שאינה משתמרת‪ .‬אמנם למש"כ בכס"מ שם לחלק בין חצר שאינה משתמרת לד'‬
‫אמות‪ ,‬דארבע אמות שאני‪ ,‬דכיון דמשום דלא אתי לאינצויי תקינו רבנן דליקני‪ ,‬לא‬
‫ראו לחלק בין אמר ללא אמר‪ ,‬דא"כ אכתי הוו אתו לאינצויי‪ .‬ובזה י"ל יותר כדעת‬
‫הט"ז‪ ,‬דכך יש גם לא לחלק בין דעתו ללא דעתו‪ ,‬שלא יבואו לאנצויי‪) .‬ועיין בנפש‬
‫חיה לגרח"א וקס‪ ,‬חיור"ד סי' פז ד"ה אך‪ ,‬מש"כ בחילוק בין חצר לד' אמות לענין‬
‫מה שקונה לו שלא מדעתו‪ ,‬דד' אמות כיון דלא משתמרת‪ ,‬בעינן לדעתו‪ ,‬עיי"ש(‪.‬‬
‫גם האור שמח בחידושיו לש"ס )ב"מ י‪,‬א( כתב לדחות דברי הט"ז‪ ,‬ולדעתו פשוט‬
‫שאין ד אמות קונות לו שלא מדעתו‪ ,‬והוכיח כן מסוגית הש"ס דשתיך ותוס' שם‬

‫תכח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫)ב"מ כו‪,‬א ד"ה דשתיך(‪ ,‬דכשאפשר שלא ימצא‪ ,‬אין חצירו קונה לו‪ .‬והוא הדין‬
‫בארבע אמות‪ ,‬כל שלא מדעת אפשר שלא ימצא‪ ,‬דאינו מקום מיוחד ומשתנה כל‬
‫שעה‪ .‬ועל הראיה שהביא מקדם כלי של מוכר לקונה‪ ,‬כתב הגרמ"ש שאינה ראיה;‬
‫"דהתם לענין ד אמות גופיה בודאי קני דהוה חצירו"‪ .‬ולכאורה כוונת דבריו‪ ,‬דיש‬
‫לחלק בין דין הד' אמות עצמם לבין אם הן קונות לו‪ ,‬דכל אחד שהוא בד' אמות‪,‬‬
‫הוא או כליו‪ ,‬הרי הד' אמות הן כחצירו‪ ,‬וזה לא שייך לדעתו או לא‪ ,‬כל מקום‬
‫שהוא נמצא‪ ,‬הרי בד' אמות שלו הם כחצירו‪ .‬אך מ"מ אינו יכול בחצר זו לקנות‬
‫שלא מדעתו‪ ,‬דלא דמי לחצר‪ ,‬כיון שבניגוד לחצר‪ ,‬אם אינו יודע בדבר המציאה‪ ,‬הרי‬
‫היא אינה עשויה להמצא‪ ,‬ולכן לעצם הד' אמות הם כחצירו‪ ,‬דאדם יודע שהוא נמצא‬
‫כאן בד' אמות‪ ,‬אך לקנות דבר שאינו יודע שהוא כאן‪ ,‬אינו קונה‪ .‬וכחילוק זה של‬
‫האור שמח‪ ,‬ראיתי גם לגר"מ אריק באמרי יושר )ח"ב סו"ס עג(‪.‬‬
‫ונראה דלאור שמח יש לחלק בין שלא מדעתו‪ ,‬שאינו יודע שיש כאן מציאה בכלל‪,‬‬
‫לבין אם יודע שיש כאן מציאה‪ ,‬אך אין לו דעה וכונה חיובית לזכות‪ .‬דהרי‬
‫ראית האור שמח היא מסוגית שתיך‪ ,‬במצא בגל ובכותל ישן‪ ,‬שאינו עשוי להמצא‪.‬‬
‫וא"כ האור שמח מיירי דוקא שלא מדעתו‪ ,‬היינו שאינו יודע שיש כאן מציאה‪ ,‬אבל‬
‫ביודע שיש כאן מציאה ולא היתה כוונתו לקנין‪ ,‬בזה מודה האור שמח שהד' אמות‬
‫קונות גם ללא כונה לקנין‪.‬‬
‫ובזה אתי שפיר שאין מחלוקת בין האחרונים הנ"ל‪ .‬דהמחנה אפרים וראיתו מככר זה‬
‫של הקדש‪ ,‬מיירי בראה את הככר וידע ממנו‪ ,‬רק לא רצה לזכות‪ ,‬ובזה מיירי‬
‫המחנ"א‪ ,‬והביא ראיה מהר"ן‪ ,‬שהד' אמות קונות לו שלא מדעתו‪ ,‬אא"כ היתה כונה‬
‫חיובית שלא לזכות‪ .‬וכן ההוכחה מהראשונים הנ"ל לענין ראה את המציאה ונפל‬
‫עליה‪ ,‬שהרי ראה וידע מהמציאה‪ ,‬רק לא היתה לו כוונה לזכות בד' אמות‪ ,‬וכיון‬
‫שגילה דעתו שאינו רוצה לזכות בד' אמות‪ ,‬אינו זוכה בעל כרחו‪ .‬אולם אם לא היתה‬
‫כונה חיובית לא לזכות‪ ,‬הגם שלא היתה כונה חיובית לזכות‪ ,‬בזה מהני בד' אמות‬
‫לזכות שלא מדעתו כמו בחצר‪ ,‬שאף ללא כונה חיובית זוכה‪ .‬גם הראיה שהביא הט"ז‬
‫מקדם הכלי של המוכר לקונה‪" :‬הרי לפנינו דהד' אמות נקנו להבעלים‪ ,‬אע"פ שאין‬
‫כונת הבעלים לקנות‪ ,‬דאדרבה דעתם להקנות להלוקח"‪ .‬הן אמת שמהראיה משמע‬
‫כמש"כ האור שמח‪ ,‬דמיירי לענין הד' אמות עצמן‪ ,‬ואין מזה ראיה לכלי‪ .‬אך עדיין‬
‫י"ל‪ ,‬דשם המוכר ידע שהניח הכלי בד' אמותיו‪ ,‬רק היה חסרון בעצם הכוונה לזכות‬
‫בד' אמות אלו‪ ,‬ולכן עד כמה שיודע מהכלי‪ ,‬אף שאין לו כונה חיובית לענין עצם‬
‫הכלי‪ ,‬מ"מ כבר אין אחר יכול לזכות בכלי‪ ,‬כיון שהמוכר יודע מהכלי והוא שלו‪,‬‬
‫וד' אמות של הכלי שלו‪ .‬ואינו דומה למציאה שאינו יודע שנמצאת בתוך ד אמותיו‪,‬‬
‫דבזה אפשר שגם הט"ז מודה שאין ד אמות קונות לו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תכט‬

‫ובזה יש לישב מה שהקשה בדברי משפט רסח‪,‬א‪ ,‬מתש' הרדב"ז )ח"א סי' תלא‪ ,‬ומה‬
‫שציין בדברי משפט הוא ט"ס(‪ .‬הרדב"ז שם כתב‪" :‬וכן אם הוא ישן‪ ,‬לא קנו‬
‫לו ד אמותיו‪ ,‬כיון שאינו יכול לשמור אותו דבר אשר הוא אצלו"‪ .‬והקשה הדברי‬
‫משפט‪ ,‬שא"כ הט"ז דלא כרדב"ז‪ .‬ולמש"כ אתי שפיר‪ ,‬דהט"ז מיירי לא בחוסר ידיעה‬
‫המהציאה אלא מחוסר כונה לקנות בד' אמות‪ ,‬דכשלא ידע מהמציאה עצמה‪ ,‬גם בט"ז‬
‫אפשר לומר שאינו קונה‪ .‬אולם הט"ז מיירי באופן שאין לו כוונה חיובית לקנות‪,‬‬
‫ובכל הקנינים בעינן לכונת הקונה‪ ,‬ובד' אמות קונות לו אף שלא מדעתו‪ ,‬שאין לו‬
‫רצון וכונה חיובית לקנות‪ .‬אולם אם אין הוא יודע מעצם המציאה‪ ,‬וכגון בישן‪ ,‬אפשר‬
‫דאף הט"ז יודה שלא קונה‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד כיון שידע ראובן מהאבידה‪ ,‬אף שלא כיון‬
‫להדיא לקנות‪ ,‬קנה בד' אמות לכ"ע‪.‬‬
‫אלא שראיתי לגר"מ אריק באמרי יושר )ח"ב סו"ס עב(‪ ,‬שכתב על דברי הט"ז‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ולענ"ד גם בחצר כה"ג שידע ולא כיון לזכות‪ ,‬לא מהני‪ ,‬כמש"כ תוס' ב"ב דף‬
‫נד‪ .‬ובפרט בד' אמות‪ .‬וכן מוכח ברש"י ב"מ י ד"ה בנפילה‪ ,‬דכל שלא כיון לקנות‪,‬‬
‫לא קנו לו ד אמות‪ .‬ואפי' לפוסקים דבנפל ג"כ קנו לו ד אמות‪ ,‬היינו משום דעכ"פ‬
‫רצה לקנות בקנין אחר‪ ,‬אבל כל שלא כיון כלל לקנות‪ ,‬לא קנה‪ ,‬כמש"כ בתש' רעק"א‬
‫סי' לז‪ ,‬הובא בפ"ת חו"מ רסח‪,‬א"‪ .‬ומוכח מדבריו דכל שלא היתה לקונה כונה חיובית‬
‫לקנות‪ ,‬כשידע מהמציאה ולא התכוין לקנות‪ ,‬אינו קונה לא בחצר ולא בד' אמות‪.‬‬
‫והראיה שהביא האמרי יושר שאם ידע ולא כיון לזכות‪ ,‬גם בחצר לא קונה‪ ,‬מתוס'‬
‫ב"ב נד‪,‬א )ד"ה אדעתא(‪ .‬התוס' שם הביאו את האיבעיא בגמ' בב"ק מט‪,‬ב‪,‬‬
‫במחזיק בשטרותיו של גר‪ ,‬מאן דמחזיק בשטרא אדעתא דארעא הוא מחזיק‪ ,‬ובארעא‬
‫הא לא אחזיק‪ ,‬ושטרא נמי לא קנה דלאו דעתיה אשטרא‪ ,‬או דלמא דעתיה נמי‬
‫אשטרא‪ .‬והקשו התוס'‪ ,‬דאפי' אין דעתו על השטר‪ ,‬מדוע לא תקנה לו ידו את השטר‬
‫שלא מדעתו‪ ,‬שהרי ידו כחצירו וקונה שלא מדעתו‪ ,‬ואפי' לא התכוין לקנות‪ ,‬ותירצו;‬
‫"דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו‪ ,‬ואם היה יודע‬
‫היה רוצה לקנות‪ ,‬אבל אם יודע ואין מתכוין לקנות לא קני"‪ .‬הרי כשיודע שבא‬
‫לחצירו ולא התכוין לקנות‪ ,‬לא קנתה לו חצירו‪ ,‬וכן הדין בידו‪ .‬ומזה הוכיח האמרי‬
‫יושר שאם יודע שיש חפץ בד' אמותיו ואינו מתכוין לקנות‪ ,‬שלא קנה בד' אמות‪,‬‬
‫כיון שידע ולא התכוין‪ ,‬וכמו שהוכיחו התוס'‪.‬‬
‫ולכאורה י"ל‪ ,‬דבשטר בכל אופן לא זוכה‪ ,‬שהרי אין לו ענין לזכות בשטר עצמו‬
‫כדי לצור ע"פ צלוחיתו‪ ,‬כיון שכל דעתו על הקרקע‪ ,‬הרי זה ככונה חיובית‬
‫לא לזכות בשטר‪ ,‬שאין לו ענין בעצם השטר‪ .‬ואח"ז מצאתי שלכאורה כך נראה‬
‫מדברי החתם סופר בתש' )חיור"ד סי' שיח ד"ה ומינה(‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ולהדיא נמצא כן‬
‫בדברי הבית יצחק )חיור"ד ח"ב פא‪,‬ו(‪ ,‬דאף דחצירו וידו קונים לו שלא מדעתו‪ ,‬היינו‬

‫תל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כשאין כונה כלל‪ ,‬משא"כ במתכוין לקנות ע"י החזקת השטר בידו את השדה‪ ,‬כיון‬
‫שאינו מתכוין לקנות גוף הניר‪ ,‬יש כאן כונה לא לקנות הניר‪ ,‬דבמה שמתכוין בזה‬
‫לקנות הקרקע‪ ,‬יש כונה לא לקנות הניר עצמו‪ ,‬והביא ראיה דאף אם מצוות אין‬
‫צריכות כונה‪ ,‬מ"מ כשמתכוין לא לצאת או למצוה אחרת‪ ,‬לא יצא‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והאחרונים פירשו בדברי התוס'‪ ,‬שאם יודע ואינו מתכוין‪ ,‬הרי יש כאן כביכול כונה‬
‫חיובית שלא לזכות‪ ,‬ומה שחצירו קונה לו שלא מדעתו‪ ,‬היינו שאינו יודע‬
‫ולכן קונה‪ ,‬דכל שאין כוונה כלל‪ ,‬חצירו קונה לו‪ ,‬ורק כשיש כונה חיובית לא לזכות‪,‬‬
‫אין חצירו קונה לו‪ ,‬וכשיודע ואינו מתכוין‪ ,‬הרי זה ככונה חיובית לא לזכות‪ .‬כן‬
‫נראה מדברי האבני נזר )חאהע"ז קסא‪,‬ב(‪ .‬וביתר ביאור נמצא לגרב"ב בברכת שמואל‬
‫)ב"ב מו – מז(‪ ,‬דחצר קונה אף בכה"ג‪ ,‬ואין חסרון בעצם קנין החצר‪ ,‬אולם כשיש‬
‫כונה חיובית לא לזכות‪ ,‬יש חסרון בזוכה‪ ,‬שאינו זוכה בעל כרחו‪ ,‬ואין בזה חסרון‬
‫בחצר‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"נראה דהסברא של התוס' הוא דאז הוי החסרון בדין זוכה‪ ,‬כי היכי דאינו‬
‫זוכה בעל כרחו‪ ,‬דנהי דחצירו הוא קנין ואפי' שלא מדעתו‪ ,‬אבל בבעל‬
‫כרחו הוי החסרון בדין זוכה‪ .‬וע"כ גם הכי דוקא היכא שאינו יודע אם הוא‬
‫בחצירו‪ ,‬דאז אמרינן בודאי דאם היה יודע היה רוצה לקנות‪ ,‬ע"כ יש כאן דין‬
‫זוכה‪ ,‬דהמעשה קנין של יד לא בעי כונה‪ .‬אבל אם הוא יודע ואינו מתכוין‬
‫לקנות‪ ,‬כמו מחזיק בשטרותיו של גר אדעתא דארעא‪ ,‬דזכיה זו זכיה אחרת‬
‫היא ולאו אדעתא דשטרא נחת‪ ,‬אמרינן שפיר דאין כאן זוכה כלל‪".‬‬
‫ושם בסי' מז הוסיף לבאר‪ ,‬דמה דידו וחצירו של אדם קונות לו שלא מדעתו‪ ,‬הוא‬
‫מדין זכיה )עיי"ש בהערה א‪ ,‬שגם ציין לדברי קצוה"ח רסח‪,‬ג(‪ ,‬וכמו שמהני‬
‫זכיה ע"י אחרים שלא מדעתו‪ ,‬כך מהני זכיה ע"י חצירו שלא מדעתו‪ ,‬אבל כשיודע‬
‫ואינו מתכוין‪ ,‬הרי זה כבעל כרחו‪ ,‬שאינו רוצה לזכות‪ ,‬וכשאינו רוצה לזכות‪ ,‬לא שייך‬
‫דין זכיה‪ .‬ועיי"ש מה שהאריך לבאר בדין זה‪.‬‬
‫ולכאורה מה שהביא המחנה אפרים )משיכה ד( ראיה מדברי הרמ"ה שהביא הטור‬
‫חו"מ סי' ערה‪ ,‬דלא מהני לקנות בידו‪ ,‬צ"ע‪ ,‬דז"ל הטור‪" :‬הרמ"ה כתב‪ ,‬אם‬
‫הלבנים היו של גר‪ ,‬אע"פ שהגביהם ראשון‪ ,‬לא קנאם כיון שלא כיון לקנותם אלא‬
‫ע"י בנין‪ ,‬ובזה לא קנאם‪ ,‬הילכך בתרא קנה הכל"‪ .‬יש להשיב בתרתי‪ ,‬דלבנים לא‬
‫היתה כל הלבנה כולה בידו‪ ,‬ורק מיירי בהגביה בקנין הגבהה‪ ,‬ובקנין הגבהה ודאי‬
‫דבעינן לכונה‪ .‬עוד נראה‪ ,‬דכיון שהיתה כונתו לקנותם ע"י בנין‪ ,‬הרי זו כונה חיובית‬
‫שלא לקנות בהגבהה‪ ,‬ובזה לכ"ע אינו קונה בעל כרחו‪ .‬ומדברי המחנ"א נראה שחש‬
‫לזה‪ ,‬ולפי הסברו אתי שפיר )עיין להלן(‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תלא‬

‫ולכאורה דברי תוס' אלו סותרים לדברי התוס' בגיטין סא‪,‬א )ד"ה ליקט(‪ .‬על הא דתנן‬
‫במשנה נט‪,‬ב‪ :‬עני המנקף בראש הזית‪ ,‬מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום‪.‬‬
‫ר' יוסי אומר גזל גמור‪ .‬איתא בגמ' סא‪,‬א‪ :‬תנא‪ ,‬אם ליקט ונתן ביד‪ ,‬הרי זה גזל‬
‫גמור‪ .‬ורש"י שם פירש אם ליקט ונתן‪" :‬על גבי קרקע ביד‪ ,‬הואיל ומטו לידיה‪ ,‬גזל‬
‫גמור הוא"‪ .‬לאמור שליקט מהקרקע ואספן בידו‪ ,‬וכיון שאספם בידו‪ ,‬הרי זכה במה‬
‫שבידו לחלוטין‪ ,‬והוי גזל גמור אם בא אחר ולקח ממנו‪ .‬ובתוס' שם פירשו‪" :‬נראה‬
‫דאצטריך לאשמועינן בתלשן בידו ומפילן‪ ,‬אף על פי שלא נתעכבו בידו ולא אחז‬
‫בהן אלא להפילם"‪ .‬לתוס' היה קשה‪ ,‬שאם כפירוש רש"י‪ ,‬מה החידוש‪ ,‬פשיטא מה‬
‫שאדם מגביה הרי זה שלו‪ .‬ע"כ פירשו שלקט מהעץ‪ ,‬ומה שהיו בידו‪ ,‬לא התכוין‬
‫לזכות אלא להפילם‪ ,‬כדי לקטוף מהעץ‪ ,‬ואפ"ה הוי גזל גמור‪ .‬ומוכח מהתוס' שזכתה‬
‫לו ידו‪ ,‬אף שלא התכוין לזכות אלא להפיל‪ .‬והדבר מפורש בהסבר הרשב"א שם‪:‬‬
‫"ולאו נטל ביד במתכוין לזכות בהן קאמר‪ ,‬דא"כ מאי למימרא‪ ,‬אלא במלקט ביד‬
‫כדרכה קאמר‪ ,‬ואעפ"כ זכה ויש בה משום גזל גמור"‪ .‬ועיי"ש שהביא ראיה מהירושלמי‪.‬‬
‫והסתירה בדברי התוס'‪ ,‬הקשה גם הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה חו"מ ערה‪,‬יא‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫)ואין לומר שעשה רק הגבהה ולא היה הכל בידו‪ ,‬וממילא לא קנה ביד אלא בהגבהה‪,‬‬
‫דא"כ מדוע קנה הזיתים‪ ,‬הרי אין קונה בהגבהה לא כונה‪ .‬גם דוחק לומר שהזית לא‬
‫יהיה כולו בידו‪ .‬ולכן אין ללמוד מזה שהגבהה קונה אף בלא כונה‪ .‬ועיין במש"כ‬
‫הגר"י אברמסקי בחזון יחזקאל גיטין ג‪,‬יז בחידושים ד"ה עני‪ ,‬שקנה מדין הגבהה‪.‬‬
‫ואפשר היינו דוקא לתוס'‪ ,‬דאפשר לפרש שהיתה לו כונה לזכות בהם‪ ,‬אולם ברשב"א‬
‫שכתב להדיא שלא היתה לו כונה לזכות בהם(‪.‬‬
‫וקושיא זו הקשה מהרי"ט )ח"א סי' קמא(‪ ,‬הביאו המל"מ )גזילה ואבידה יז‪,‬ח(‪ .‬וכתב‬
‫המל"מ לישב‪ ,‬דהוה אמינא דכיון דלא נתעכבו בידו‪ ,‬לא כיון לזכות אלא‬
‫להפילם ולא קנה‪ ,‬קמ"ל דאין זו אומדנא שלא כיוון לזכות‪ ,‬אלא אמרינן דאף שלא‬
‫נתעכבו בידו כיון לזכות בהם‪ ,‬וכיון שכשירד מהאילן יטלם‪ .‬אבל אה"נ‪ ,‬אם לא היה‬
‫מתכוין כלל לזכות‪ ,‬לא היתה זוכה לו ידו‪ ,‬וכמש"כ התוס' בב"ב נד‪,‬א‪.‬‬
‫גם המחנה אפרים )משיכה ד( הביא מדברי התוס' בב"ב נד‪,‬א‪ ,‬והקשה סתירה מתוס'‬
‫גיטין סא‪,‬א‪ .‬וכתב המחנ"א‪ ,‬דאם הוא מתעסק בזכיה‪ ,‬אע"פ שלא היתה לו כונה‬
‫לזכות בפעולה מסוימת שעשה תוך כדי רצונו לזכות‪ ,‬מ"מ זכה אף ללא כונה מיוחדת‪.‬‬
‫ובראה את המציאה ונפל עליה‪ ,‬לא היתה כונתו לזכות‪ ,‬אלא היתה כונתו למנוע‬
‫מאחרים את הזכיה‪ ,‬אבל במתעסק בזכיה‪ ,‬זוכה אף ללא כונה‪ ,‬והביא שכן דעת הרא"ה‬
‫שהביא הר"ן בחידושיו לב"מ י‪,‬א; "ועלה בידינו‪ ,‬דכל שזה מתעסק בזכיה‪ ,‬אע"פ‬
‫שלא כיון לקנותם‪ ,‬הרי זה קנה‪ .‬וזהו נראה שהוא דעת התוס' בפרק הנזקין שהבאתי‪,‬‬
‫והרא"ש שהביא הטור בסי' רעה"‪ .‬ושם בסי' ה השיב המחנ"א‪ ,‬במי שהיו בחצירו‬

‫תלב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫חפצים של גר‪ ,‬ולא ידע שמת הגר‪ ,‬אם קנתה לו חצירו‪ .‬והביא דברי התוס' בב"ב‬
‫נד‪,‬א‪ ,‬וכתב דהדבר נתון במחלוקת הראשונים איך לפסוק במחלוקת האמוראים‪ ,‬אם‬
‫חצר משום יד או משום שליחות‪ ,‬דהתוס' לשיטתם דחצרו של אדם משום יד‪ ,‬אבל‬
‫לדעת הרי"ף והרמב"ם דחצר מדין שליחות‪ ,‬יש לחלק ולומר דמחזיק בנכסי הגר דהוי‬
‫מעשה קנין לא קנה אלא מדעת ובכונה‪ ,‬אבל רשותו של אדם קונה לו אפילו בלא‬
‫כונת קונה‪ ,‬דזכין לאדם שלא מדעתו‪ ,‬ושכן דעת מהרי"ט )ח"א סי' קמא(‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' זכיה ומתנה א‪,‬ט )וכן פסק בשו"ע חו"מ ערה‪,‬יא(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬המחזיק‬
‫בשטר מנכסי הגר כדי לקנות את הקרקע הכתובה באותו שטר‪ ,‬לא קנה‬
‫אלא השטר בלבד לצור על פי צלוחיתו‪ ,‬וכיוצא בזה"‪ .‬ומדברי הרמב"ם מבואר שאף‬
‫שלא התכוין אלא לקנות את הקרקע‪ ,‬קונה השטר אף בלא מתכוין‪ .‬ומבואר לכאורה‬
‫ברמב"ם שידו זוכה לו שלא מדעתו‪ .‬ובלח"מ הקשה על הרמב"ם‪ ,‬דמהסוגיא דב"ק‬
‫מט‪,‬ב משמע שאם אם אין דעתו אלא אקרקע לחוד‪ ,‬ודאי דלא קנה השטר‪ ,‬ואיך‬
‫פסק הרמב"ם שאם דעתו היתה לקנות הקרקע הכתובה בשטר‪ ,‬דקנה השטר לצור ע"פ‬
‫צלוחיתו‪ ,‬ומשמע דאפילו אין דעתו על השטר‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬די"ל בכונת הרמב"ם‪,‬‬
‫דעיקרו כדי לקנות הקרקע אבל מ"מ דעתו על שטר‪ .‬אך הקשה‪ ,‬מדוע פסק הרמב"ם‬
‫דקנה‪ ,‬הא הוי בעיא דלא איפשיטא‪ .‬ומ"מ מוכח מזה דהרמב"ם ס"ל דאף דאינו מכוין‬
‫לקנות‪ ,‬מ"מ אם לא היתה כונתו להיפך שלא לקנות‪ ,‬קונה לו חצירו וידו‪ .‬וכן למד‬
‫מדבריו הגרי"א בבאר יצחק חיור"ד סי' טו‪ ,‬וכתב דהרמב"ם למד כן מדין עני המנקף‬
‫בראש הזית )גיטין סא‪,‬א הנ"ל(‪ ,‬דכל זמן שלא היתה כונה הפכית שאינו רוצה לקנות‪,‬‬
‫קונה חצירו שלא מדעתו‪.‬‬
‫אמנם בש"ג )ב"ב כט‪,‬א מעמוה"ר אות א( כתב לבאר בדברי הרמב"ם‪ ,‬דכל עוד די"ל‬
‫דלצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך‪ ,‬ודאי דעתו היתה גם על הניר‪ ,‬וגם אם לא‬
‫קנה הקרקע‪ ,‬קנה הניר‪ .‬ולפ"ז כשלא היתה דעתו על הניר‪ ,‬אין ידו קונה לו שלא‬
‫מדעתו‪ ,‬וכשיטת התוס' בב"ב נד‪,‬א‪ .‬וכן נראה מדברי הגדו"ת )מט‪,‬יח‪,‬ד בסופו(‪ ,‬דכיון‬
‫שמצאנו בכמה מקומות בש"ס דצריך הניר לצור ע"פ צלוחיתו‪ ,‬כמו ב"מ יג‪,‬א ועוד‪,‬‬
‫אף שבב"ק מט‪,‬ב לא איפשיטא‪ ,‬י"ל דגם בזה דעתו על השטר‪.‬‬
‫גם במהרי"ט )ח"א סי' קנ( הקשה על הרמב"ם‪ ,‬וכתב דהיה לרמב"ם לכתוב דהמחזיק‬
‫בנכסי הגר‪ ,‬אע"פ שלא קנה את הקרקע קנה את השטר‪ ,‬לפי שדעתו של אדם‬
‫לקנות גם את השטר לצור על פי צלוחיתו‪ .‬וכתב דשיטת הרמב"ם היא דחצרו של‬
‫אדם קונה לו שלא מדעתו‪ .‬דלא מסתבר לומר דדעתו לקנות את השטר לצור על פי‬
‫צלוחיתו‪ ,‬והלא היה סבור לקנות את הקרקע‪ ,‬והיה צריך לשטר לראיה שקנה את‬
‫הקרקע‪ ,‬והיינו דקאמר בגמרא וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך שנאמר דחשיב ליה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תלג‬

‫דתזכי ליה ידו שלא מדעתו‪ ,‬דאם לא היה בשביל הקרקע‪ ,‬אם היה מוצאו בשוק לא‬
‫היה נוטלו‪ ,‬ואמר ליה לצור ולצור‪ ,‬כלומר מידי דחשיב הוא וחזי לזכיה‪ ,‬ואע"פ שלא‬
‫היה בדעתו אלא על הקרקע‪ ,‬זכתה לו ידו שלא מדעתו כיון דחשיב‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והש"ך חו"מ ערה‪,‬ג הביא את קושית הלח"מ‪ ,‬מדוע פסק הרמב"ם שקנה את הניר‪,‬‬
‫הרי זו בעיא דלא איפשיטא‪ .‬גם הקשה‪ ,‬דבדעתו לקנות את הקרקע‪ ,‬ודאי לא‬
‫קנה את הניר‪ ,‬ואיך כתב הרמב"ם המחזיק בשטר כדי לקנות הקרקע וכו'‪ ,‬ומה שתירץ‬
‫הלח"מ שכוונת הרמב"ם דעיקר כונתו לקנות הקרקע אבל מ"מ דעתיה אשטרא‪ ,‬ס"ל‬
‫לש"ך דהוא דחוק‪ .‬ובתחילה כתב הש"ך לישב‪ ,‬דלגירסת הרמב"ם נפשטה הבעיא‪,‬‬
‫ואכן לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך‪ .‬אך כתב דדעת הרמב"ם דאין הלכה כאיבעיא‬
‫זו‪ ,‬דרב ייבא ורב נחמן חולקים על רבי יוסי ב"ר חנינא הסובר דחצירו של אדם‬
‫קונה לו שלא מדעתו‪ ,‬והם ס"ל דלא קונה‪ ,‬וכיון דס"ל לרמב"ם דקונה שלא מדעתו‪,‬‬
‫לכן פסק דקונה את השטר‪ .‬ולכן גם הרי"ף השמיט איבעיא זו‪ .‬ולכך שינה הרמב"ם‬
‫לשון הש"ס וכתב כדי לקנות הקרקע וכו'‪ ,‬דאע"פ דלא הוי דעתיה אשטרא קנה‪,‬‬
‫ואפשר דגם דעת הרא"ש כן שהשמיט בעיא זו‪ .‬אך כתב דדעת האו"ז ורבינו ירוחם‬
‫דהוי בעיא דלא איפשיטא‪ ,‬ולא כרמב"ם‪ .‬ועיין בנתיבות רעה‪,‬ב שהקשה על הש"ך‬
‫)וכן הקשה בשער המשפט רעה‪,‬ב(‪ ,‬דאישטמיטיה דברי התוס' ב"ב נד‪,‬א )הנ"ל( שבכה"ג‬
‫אין ידו קונה שלא מדעתו‪ .‬וי"ל דהרמב"ם פליג וס"ל דבכה"ג קונה ידו של מדעתו‪.‬‬
‫ובכנסת יחזקאל סי' צח פירש דברי הרמב"ם דמיירי בשטר חוב של גר‪ ,‬ששיעבד לו‬
‫ישראל אחר קרקעותיו‪ ,‬וכמו שפירש רש"י בסוגיא ב"ק מט‪,‬א‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין מה שכתב‬
‫בזה בדברי משפט רעה‪,‬ב‪ ,‬בבאור מחלוקת הרמב"ם והתוס'‪.‬‬
‫והש"ך הזכיר שדעת היש"ש )ב"ק ה‪,‬יח( דהוי בעיא דלא איפשיטא‪ ,‬דלא כהסבר‬
‫הש"ך‪ ,‬וגם תמה על היש"ש מדוע כתב דהרמב"ם לא הביאה להלכה‪ ,‬הרי‬
‫להדיא הביאה בהל' זכיה ומתנה א‪,‬ט‪ ,‬וז"ל היש"ש‪" :‬והבעייא הזאת לא נפשטה‪,‬‬
‫ובספיקא עומדת‪ ,‬הילכך הבא וחטף השטר מיד המחזיק‪ ,‬אין מוציאין מידו‪ .‬ודוקא‬
‫שהשני פירש שחטפה מידו כדי לזכות בניר‪ ,‬לצור על פי צלוחית‪ ,‬או שהוא ת"ח‪,‬‬
‫דידע בודאי דין זה‪ ,‬שלא יכול לזכות ביה מידי‪ ,‬א"כ בודאי אניר קמכוין‪ .‬דאי לאו‬
‫הכי‪ ,‬מאי אולמיה דבתראה מקמאה‪ ,‬אי אמרינן דהשני דעתו אניר‪ ,‬א"כ הראשון נמי‬
‫נימא דלהכי אכוין‪ ,‬ונוקמה בחזקת הראשון‪ .‬אלא כדפי'‪ .‬וא"כ שמעינן‪ ,‬היכא דהראשון‬
‫היה ת"ח‪ ,‬או פירש להדיא דדעתו אניר‪ ,‬דפשיטא זכה‪ .‬ואם בא אחר ותקפה ממנו‬
‫מוציאין מידו‪ .‬ומה שלא הביא הרי"ף והרא"ש דין זה‪ ,‬וכן הרמב"ם לא הזכירו‪ ,‬אפשר‬
‫משום דאינו מצוי שיזכה אדם בשטר ודעתו אניר‪ ,‬וגם רוב פעמים אינה שוה פרוטה"‪.‬‬
‫ויוצא לכאורה מדברי היש"ש דאין ידו זוכה לו שלא מדעתו‪ ,‬אא"כ נאמר דבשטר‬
‫שבדר"כ אינו שוה פרוטה‪ ,‬הרי יש כאן כונה הפכית שאינו רוצה לזכות וכנ"ל‪ .‬דכיון‬

‫תלד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שאינו שוה פרוטה ואינו מצוי שתהיה דעתו אניר‪ ,‬י"ל שאין ידו זוכה לו שלא מדעתו‪,‬‬
‫כיון שודאי אין דעתו על הניר‪.‬‬
‫ובזה י"ל דאם היה בתוך ד אמות של אבידה ולא הגביה את האבידה‪ ,‬יש לנו בזה‬
‫כונה הפכית שאינו רוצה לזכות במציאה ולהיות שומר עליה או לזכות זה‪ .‬ואף‬
‫לשיטת הש"ך י"ל‪ ,‬דוקא בשטר די"ל דדעתו על הניר בזה זוכה בידו שלא מדעתו‪,‬‬
‫משא"כ באבידה שודאי אין דעתו להיות שומר ולהתחייב בחיובי שומר כלפי הבעלים‪,‬‬
‫ומזה הטעם גם לא רצה להרימה‪ ,‬י"ל שאין ד אמות קונות לו שלא מדעתו‪ .‬אך‬
‫עדיין צ"ע‪ ,‬כיון דחיוב שמירה באבידה מפני שהתורה חייבה‪ .‬אך בזה י"ל‪ ,‬שלא‬
‫חייבה התורה אלא בבא לידו או לרשותו המשתמרת‪ ,‬משא"כ בד' אמות שאינן אלא‬
‫מתקנת חכמים דלא ליתי לאנצויי‪.‬‬

‫ז‪ .‬באיסורא אתי לידיה כשבא לחצירו קודם יאוש‬
‫ולכאורה אם דין זה של חצירו שקונה לו שלא מדעתו‪ ,‬תלוי במחלוקת אם כשבא‬
‫לחצירו קודם יאוש‪ ,‬כבר חשיב כבאיסורא אתי לידיה‪ .‬דהנה בהא דתנן מצא‬
‫בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו‪ ,‬ואוקמא הגמ' )ב"מ כו‪,‬א( בשתיך טפי‪ ,‬עמוק עמוק‬
‫כדרך המטמונות הישנים‪ .‬ובתוס' שם )ד"ה בשתיך( הקשו‪ ,‬שיקנה חצירו לבעל הכותל‪.‬‬
‫ותירצו‪ :‬דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם‪ ,‬שהוא מוצנע בעובי‬
‫הכותל‪ .‬והביאו התוס' ראיה מהמשנה )ב"מ כו‪,‬ב(‪ ,‬מצא בחנות ובשולחנות הרי אלו‬
‫שלו‪ ,‬ואין חצירו קונה לחנוני או לשולחני‪ ,‬לפי שהמעות הם דבר קטן ואין סופו‬
‫הוה לימצא‪ .‬ומהרש"ל בחכמת שלמה כתב דמוכח מכאן דלא שייך בחצר באיסורא‬
‫אתי לידיה‪ ,‬דא"כ איך יכול לזכות בחנות או בגל‪ ,‬כיון שבאיסורא אתי לידיה; "אבל‬
‫בחצר‪ ,‬כל זמן שמתייאשים הבעלים קונה בעל החצר‪ ,‬אף שבשעת נפילה לא היה‬
‫יאוש‪ .‬ומשו"ה מביאין ראיה מחנות‪ ,‬וק"ל ולאפוקי מדעת נמוקי יוסף והרא"ש ומש"ה‬
‫לא הזכיר הרא"ש חנות"‪ .‬ויש להבין ראיתו‪ ,‬דהרי בחנות ובשתיך‪ ,‬לא עשוי להמצא‬
‫ולכן לא קנתה לו חצירו קודם יאוש‪ ,‬ומה הראיה משתיך וחנות‪ ,‬דקודם שבא לידו‬
‫לא היה עשוי להמצא‪ ,‬ולכן לא קנתה חצירו‪ ,‬וכשבא לידו הוי לאחר יאוש‪.‬‬
‫ונראה דמהרש"ל כתב כן‪ ,‬מדלא תירצו התוס' כתירוץ הרא"ש שם )ה"ט(‪ ,‬שכתב‬
‫בישוב הקושיא מדוע לא זכה בעל החצר במטמון‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכי תימא תקנה‬
‫ליה חצירו אחר שנתייאשו ישראל‪ ,‬לא עדיפא חצירו מידו‪ ,‬דאילו בא לידו קודם‬
‫יאוש תו לא קני הואיל ובאיסורא אתא לידיה‪ ,‬הלכך חצירו נמי בכי האי גוונא לא‬
‫קניא ליה‪ ,‬וכיון דהראשון לא קנאה‪ ,‬הוא הדין בנו ובן בנו לא קנאה"‪ .‬מבואר להדיא‬
‫ברא"ש‪ ,‬דמה שלא קנתה חצירו את המטמון והרי היא של מוצאה‪ ,‬מפני שביחס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תלה‬

‫לבעל החצר‪ ,‬באיסורא אתי לידיה‪ .‬וכן תירץ בנימוק"י שם )יד‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬דבתחילה‬
‫הביא את תרוץ התוס'‪ ,‬דלא קונה חצירו דבר שאינו עשוי להמצא‪ ,‬ואח"כ הביא‬
‫להקשות דהגמ' מיירי בדבר שיש בו סימן‪ ,‬א"כ מדוע לא יכריז‪ ,‬ותירץ דכל הסוגיא‬
‫מיירי בשתיך‪ ,‬ואמרינן בני רה"ר הניחוהו שם והתיאש; "וליכא למימר תקנה ליה‬
‫חצרו לבעל הבית‪ ,‬דקודם יאוש הוה התם‪ ,‬ולא עדיפא חצרו מידו‪ ,‬דאילו בא לידו‬
‫קודם יאוש בעלים תו לא קני ליה הואיל ובאיסורא אתא לידיה‪ ,‬הלכך חצרו נמי לא‬
‫קני ליה"‪ .‬ומזה מוכח דס"ל דחצירו כידו‪ ,‬ואם בא לחצירו קודם יאוש‪ ,‬אף שהיה‬
‫שלא מדעתו‪ ,‬כבר אינו יכול לזכות‪ ,‬הואיל ובאיסורא אתי לידיה‪ .‬וכן כתב הר"ן )ב"מ‬
‫כג‪,‬ב(‪ ,‬על הא דאיתא שם בההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא‪ ,‬וכתב הר"ן דהוא‬
‫של המוצא‪ ,‬כשידוע שאינו של בעל הגת‪ ,‬שא"כ לא מהני יאוש ברשותו‪ .‬והקשה‬
‫הר"ן‪ ,‬שתקנה חצירו לבעל הגת את הכופרא‪ .‬ותירץ‪" :‬דקודם יאוש היתה שם‪ ,‬ולא‬
‫עדיפא חצרו מידו דכל היכא דבאסורא אתי לידיה לא זכי בה לעולם"‪ .‬ומבואר דעת‬
‫הר"ן דגם בחצירו דאתי לשם קודם יאוש‪ ,‬באיסורא אתי לידיה‪ ,‬דזכתה לו חצירו‪.‬‬
‫והרמב"ם בגזילה ואבידה טז‪,‬ד‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬המוצא מעות בחנות‪ ,‬אם היו בין תיבה‬
‫לחנוני הרי הן של בעל החנות‪ ,‬ואם מצאן על התיבה ואין צריך לומר‬
‫מתיבה ולחוץ‪ ,‬הרי הן של מוצאן‪ .‬ולמה לא תקנה החנות לבעל החנות‪ ,‬לפי שאינה‬
‫חצר המשתמרת‪ ,‬ואף על פי שבעל החנות בתוכה‪ ,‬צריך לומר תקנה לי חנותי כמו‬
‫שיתבאר"‪ .‬והראב"ד שם השיג על מש"כ הרמב"ם שאם אומר תקנה לי חנותי מהני‪:‬‬
‫"יש מי שאומר‪ ,‬שאפילו אמר תקנה לי רשותי לא קנה לו‪ ,‬לפי שבאה שם המציאה‬
‫קודם יאוש‪ ,‬וחצירו כידו"‪ .‬ובמגיד שם כתב‪ ,‬דכן היא דעת הרשב"א‪ .‬והש"ך רסח‪,‬ב‬
‫כתב דאין מחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד‪ ,‬ושניהם סוברים דאם בא לחצירו קודם‬
‫יאוש‪ ,‬אינו יכול לזכות‪ ,‬דבאיסורא אתי לידיה‪ .‬והטעם שלא פירש הרמב"ם כן‪ ,‬כיון‬
‫דהמשנה של חנות אתיא נמי כרבא‪ .‬וכן מהטעם שהרמב"ם מיירי ברוב עכו"ם‪ ,‬כפירוש‬
‫התוס'‪ ,‬וברוב עכו"ם לא שייך באיסורא אתי לידיה כיון שאינו חייב בהשבה‪ .‬וגם‬
‫הראב"ד בא רק לומר דאליבא דהאמת לדידן דקי"ל כאביי אין חצר קונה לו ברוב‬
‫ישראל‪ ,‬כיון שבא לשם קודם יאוש‪ .‬ומזה מסיפק הש"ך דהן לרמב"ם והן לראב"ד‬
‫חצירו כידו ובאיסורא אתי לידיה‪ .‬וכל זה דלא כמהרש"ל‪.‬‬
‫ולכאורה צ"ע לראשונים הנ"ל‪ ,‬האם דין באיסורא אתי לידיה מתיחס רק לדין חצר‪,‬‬
‫שחצירו כבר אינה יכולה לזכות לו‪ ,‬אבל אם הוא עצמו יזכה בהגבהה‪ ,‬כבר‬
‫אינה באיסורא‪ ,‬ולא גרע דינו מכל אדם‪ ,‬או שכיון שבאיסורא אתי לחצירו‪ ,‬בעל החצר‬
‫כבר אינו יכול לזכות‪ ,‬לא בחצירו ולא בידו‪ .‬דלכאורה שם במשנה ובגמ' לא הגבילו‬
‫בהרי הוא של מוצאו‪ ,‬דוקא אחר ולא בעל החצר‪ .‬ומה שכתב הרא"ש שאפי' היורשים‬
‫לא זכו כיון דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬הכונה שלא זכתה להם החצר‪ ,‬אבל אם הם עצמם‬

‫תלו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מצאו והגביהו‪ ,‬לא מיירי הרא"ש‪ .‬אלא שא"כ‪ ,‬מה הסברא לחלק‪ ,‬כיון שכבר זכתה‬
‫לו חצירו‪ ,‬איך יזכה בידו כשבאיסורא אתי לידיה‪ .‬דבפשטות הסברא היא‪ ,‬דכיון‬
‫דנתחייב בחיוב שמירה לבעלים מכח זכייתו )עיין קצוה"ח רנט‪,‬א‪ ,‬לדברי הרמב"ן‬
‫במלחמות‪ ,‬ב"מ יד‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬הן בידו והן בחצירו‪ ,‬כבר לא מועיל יאוש‪ ,‬שהוא‬
‫שומר על החפץ ונתחייב בהשבתה‪ .‬וא"כ קשה‪ ,‬איך יכול אחר לזכות בחפץ‪ ,‬הרי לא‬
‫מהני יאוש בעלים כשבעל החצר שומר לבעל האבידה‪.‬‬
‫ודבר זה התישב לי ממשנתו של המחנה אפרים )קנין חצר סי' ה‪ ,‬וע"ע להלן שהובאו‬
‫דבריו על הרמב"ם גו"א טז‪,‬ד(‪ .‬המחנה אפרים כתב לבאר בדעת הרמב"ם )דלא‬
‫הסבר הש"ך רסח‪,‬ב‪ ,‬דלא פליגי הרמב"ם והראב"ד ושניהם סוברים דבחצר באיסורא‬
‫אתי לידיה(‪ ,‬דהרמב"ם ס"ל דבחצר לא שייך לומר דבאיסורא אתא לידיה‪ ,‬דדוקא‬
‫כשבאו לידו‪ ,‬שמשעה שבאו לידו נתחייב בהשבה והוי שומר שכר דבעלים‪ ,‬וכיון‬
‫שידו כיד הבעלים‪ ,‬אינה נקנית ביאוש הואיל ונחשבת כברשות הבעלים‪ .‬משא"כ‬
‫כשנפלה בחצר דעדיין לא התחייב בהשבה‪ ,‬ואפילו בלאו דלא תוכל להתעלם לא עבר‬
‫מכיון דלא ידע בה‪ ,‬כל שהתייאשו הבעלים אח"כ‪ ,‬קונה לו חצירו היכא דהוי חצר‬
‫המשתמרת‪ .‬וכתב דכן דעת הרמב"ן במלחמות )ב"מ יד‪,‬ב מעמוה"ר‪ ,‬עיין קצוה"ח‬
‫רנט‪,‬א(‪ .‬והוסיף המחנ"א לבאר בדעת הראב"ד ודעימיה‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ונראה לע"ד‪ ,‬דאפילו לסברת הראב"ד והרשב"א ז"ל שכתבו דבחצר נמי אמרינן‬
‫דיאוש דבתר הכי לא מהני מכיון דחצירו כידו‪ ,‬ואילו באו לידו תו לא‬
‫קנה הלכך חצירו נמי לא קנה ליה‪ ,‬לא אמרו אלא במעות לענין דחצירו לא‬
‫קנה ליה דלא עדיף מידו‪ ,‬אבל אם מצאם הוא והגביהם ובאו לידו‪ ,‬זכה בהם‪,‬‬
‫ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה מעיקרא ואפילו הגביהם עכשיו לא קנאה‬
‫מכיון שבאו לחצירו קודם יאוש‪ .‬ותדע‪ ,‬מדין הלוקח פירות ומצא בהם מעות‪,‬‬
‫שכתב הרב המגיד משם הרמב"ן והרשב"א ז"ל והנ"י בסוגיין‪ ,‬שאם היה הלוקח‬
‫תגר‪ ,‬אף על פי שלקחם מבע"ה הרי אלו שלו‪ ,‬כיון שמצאם אחר ששהו בידו‬
‫שיעור שנתייאשו הבעלים‪ ,‬ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה דכשבאו לידו קודם‬
‫יאוש הוה‪ .‬וה"ט משום דמעות כיון דאין עתידים לימצא‪ ,‬חצירו לא קנה ליה‬
‫ולא הוי חצירו כידו כמ"ש התוס'‪ ,‬נמצא דלא באו עדיין לידו של זה שמצאם‬
‫עד דנימא באיסורא אתא לידיה‪ .‬ומשום הכי בלוקח פירות מחבירו ומצא בהם‬
‫מעות אחר שנתייאשו הבעלים קנאם ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה‪ ,‬דכיון‬
‫דאין עתיד להמצא לא חשיב כאילו בא לידו‪ .‬והשתא דאתינא להכי נראה‪ ,‬דכל‬
‫שמצאם בע"ה אחר יאוש‪ ,‬ה"ז קנה ליה חצירו‪ ,‬מכיון דמעות אין עתידים‬
‫להמצא לא שייך לומר באיסורא אתא לידיה‪".‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תלז‬

‫מבואר מהמחנ"א‪ ,‬דגם לראב"ד והרא"ש וכל הראשונים דיש בחצר דין איסורא אתי‬
‫לידיה‪ ,‬היינו שהחצר אחרי שבא לידה קודם יאוש שלא מדעתו‪ ,‬אינה יכולה‬
‫לזכות לו אחר יאוש שלא מדעתו‪ ,‬אולם אם הוא עצמו הגביהם או גילה את המעות‬
‫בחצר והגביהם או בכל קנין אחר‪ ,‬זכה במעות‪ .‬דכל דין איסורא אתי לידיה לדעת‬
‫הראב"ד ודעימיה הוא דוקא במעות‪ ,‬שבא לחצר באיסור‪ ,‬ואחר שנתיאש לא יכולה‬
‫החצר לזכות‪ ,‬כיון דלא עשוי להמצא‪ ,‬לא חשיב כבא לידו‪ ,‬וממילא רק בזכיה מכח‬
‫מה שהיה בחצר בשעה הראשונה‪ ,‬בזה אינו יכול לזכות‪ ,‬דבאיסורא אתי לידיה‪ .‬אבל‬
‫בחפץ שעשוי להמצא‪ ,‬הרי זוכה לו חצירו מדעתו אחרי היאוש כדין ידו‪ ,‬כבאה לידו‪,‬‬
‫כיון שעשוי להמצא ונמצאת הוי כבידו‪ ,‬ולא מכח מה שזכתה לו חצירו שלא מדעתו‪,‬‬
‫וקונה לו החצר כידו‪ .‬משא"כ מעות שלא עשויים להמצא‪ ,‬לא קונה לו חצירו שלא‬
‫מדעתו‪ ,‬ואף מדעתו אינה קונה‪ ,‬כיון שלא היתה עשויה להמצא‪ ,‬ממילא באיסורא אתי‬
‫לחצר‪ .‬אולם גם מעות אם הגביהם‪ ,‬קונה בהגבהתו‪ ,‬ואין בזה חסרון מה שבא ליד‬
‫החצר באיסור‪ ,‬שביאתם לחצר באיסור רק מונע מהחצר לזכות בדבר שאין עשוי‬
‫להמצא‪) .‬ועיין במחנ"א שם סי' ח מה שדייק בדברי הרמב"ן דדוקא אם הוא שומר‬
‫שכר‪ ,‬ושומר אבידה כשומר שכר‪ ,‬ידו כיד הבעלים‪ ,‬משא"כ אם שומר אבידה דינו‬
‫כשומר חינם‪ .‬ועיין בגידולי שמואל ב"מ כו‪,‬א מש"כ לחלוק עליו(‪.‬‬
‫ובדרך אחרת נמצא גם בנתיבות רסב‪,‬א‪ ,‬שכתב דדוקא בחצר לא יוכל לזכות כשבא‬
‫לחצר קודם יאוש‪ ,‬אבל בידו יוכל לזכות‪ ,‬והוכיח כן מדין תגר שלקח מעות‬
‫מחבירו ומצאם‪ ,‬אם שהו בידו כדי שיוכל לערבם עם פירותיו הרי אלו שלו‪ ,‬עיין‬
‫שו"ע חו"מ רסב‪,‬יז‪ ,‬וא"כ מוכח שיכול לזכות אף שבאיסורא אתי לחצירו‪ .‬ולכן כתב‬
‫הנתיבות לחלק‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"לכן נראה‪ ,‬דדוקא כשבא לזכות מחמת חצר‪ ,‬כגון שמצאו אחר וטען בעל‬
‫החצר שהוא זכה בו מקודם ע"י חצירו‪ ,‬וכיון דבא לקנות מחמת חצירו‬
‫ולומר שחצירו הוא כידו‪ ,‬וא"כ הרי בא לחצירו שהוא כידו קודם יאוש‪ ,‬דלא‬
‫קנה‪ .‬אבל כשאומר לא ניחא לי בקנין ובשליחות החצר ורצוני לקנות בהגבהה‬
‫דוקא‪ ,‬ודאי דאין חצירו קונה לו‪ ,‬דלא עדיף מזיכה ע"י אחר וצוח כששמע‬
‫דאינו זוכה כמבואר בב"ב )קלז‪,‬ב – קלח‪,‬א(‪ ,‬והכי נמי בחצר לא נעשה חצירו‬
‫כשלוחו וידו כשאינו רוצה לזכות על ידו‪ ,‬והוי כאילו לא קני לו חצירו כלל‪,‬‬
‫וממילא זוכה בהגבהה כשמגביה אחר יאוש‪".‬‬
‫הרי דכל שאומר שאינו רוצה לזכות בחצר בעל כרחו‪ ,‬אין חצירו זוכה לו בעל כרחו‪,‬‬
‫ויכול כעת לזכות באבידה גם ע"י חצירו‪ .‬ומה שחצירו אינה זוכה לו כשבאיסורא‬
‫אתי לידיה‪ ,‬הוא דוקא כשרוצה מצד אחד לזכות באבידה מכח זכית החצר‪ ,‬אך אינו‬

‫תלח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫רוצה לזכות קודם יאוש‪ ,‬דאם כל זכיתו היא מכח החצר‪ ,‬כיון שבאיסורא אתי לחצר‪,‬‬
‫אינו יכול לזכות מכח החצר כעת אפי' לאחר היאוש‪ .‬אמנם עיין להלן בדברי הגרע"א‬
‫שמדבריו מבואר שאינו יכול לומר באבידה שאינו רוצה לזכות בעל כרחו‪ ,‬דכיון‬
‫שהתורה חייבה אותו להשיב את האבידה‪ ,‬אינו יכול לומר שאינו רוצה לזכות בעל‬
‫כרחו‪ ,‬ולא דמי לגט שיכולה לברוח ואינה חייבת לקבל הגט‪) .‬ועיין להלן מש"כ‬
‫הגרש"ש בחידושיו לב"מ כד‪,‬א בדברי הנתיבות(‪.‬‬
‫ולכאורה יש להבין לנתיבות‪ ,‬מדוע צריכים לאמירתו שרוצה לזכות ביד‪ ,‬שע"י זה יש‬
‫גילוי דעת שאינו רוצה לזכות בחצר‪ ,‬הרי אומדן דעת ברור שאינו רוצה‬
‫לזכות בחצר קודם יאוש ורק לאחר יאוש‪ ,‬וא"כ בכלל לא יהיה שייך בחצר באיסורא‬
‫אתי לידיה‪ ,‬כיון שאין דעתו ורצונו לזכות קודם יאוש‪ .‬וקושיא זו מצאתי אח"כ באמרי‬
‫משה סי' לז‪,‬א‪ .‬ונראה לומר לנתיבות‪ ,‬שאין כאן אומדן דעת ברור שאינו רוצה לזכות‬
‫באבידה‪ ,‬שהרי בכך שזוכה לו חצירו קודם יאוש‪ ,‬אם יש בה סימן התחייב בהשבתה‪,‬‬
‫ורצונו לקיים מצוה שהטילה עליו התורה ולהשיב האבידה‪ .‬ועיין מה שכתבתי בח"ו‬
‫סי' כז‪) .‬דאף שדבר שאין בו סימן אינו מחויב להגביה‪ ,‬כיון שלא ידע למי להשיב‪,‬‬
‫מ"מ כשלא יודע אם יש בו סימן או לא‪ ,‬רוצה לקיים מצות התורה ולהגביה ולבחון‬
‫למי להשיב‪ ,‬אולי יהיה בה סימן‪ ,‬דקודם שהגביה לא בהכרח יודע שאין בה סימן(‪,‬‬
‫וכיון שכן אין כאן אומדנא גמורה שאינו רוצה לקנות‪ .‬אמנם לענין עצם קושית‬
‫האחרונים מה שייך בחצר באיסורא אתי לידיה‪ ,‬כתב האמרי משה שם )לז‪,‬ב( דזהו‬
‫דין מיוחד בחצר‪ ,‬שאינה עדיפה מידו‪ ,‬וכל מקום שאם היה בידו לא יכול לזכות‪,‬‬
‫גם חצירו אינה יכולה לזכות‪ ,‬וכמו שאם היתה באה המציאה לידו קודם יאוש‪ ,‬לא‬
‫היה יכול לזכות בה‪ ,‬הוא הדין בחצר שאינו זוכה בה‪) .‬ומה שידו וחצירו דין אחד‬
‫להם‪ ,‬עיין שם באמרי משה לז‪,‬ח‪ ,‬דבראה מציאה בחצירו‪ ,‬בעצם הראיה התחייב‬
‫בהשבתה וחל עליו חיוב שמירה‪ ,‬דכיון שהחצר ראוי לקנין‪ ,‬הרי זה כמגביה בידו‪,‬‬
‫דמה לי חצר ומה לי ידו‪ ,‬עיי"ש(‪.‬‬
‫וראיתי לגרא"ז באבן האזל )אבידה טז‪,‬ד( שהקשה על דעת הראב"ד דבחצר לא מהני‬
‫יאוש‪ ,‬אחר שבא לחצר קודם יאוש‪ ,‬דהא עיקר הטעם דבאיסורא אתא לידיה‬
‫הוא משום שנתחייב בהשבה‪ ,‬וכשבא לחצירו ואינו יודע שבחצירו‪ ,‬מה שייך לומר‬
‫שהתחייבו בהשבה‪ .‬וביד המלך )גו"א טז‪,‬ד( כתב להקשות‪ ,‬דאף לשיטת הרמב"ן לא‬
‫שייך באיסורא אתי לידיה בחצר‪ ,‬דאף לסברת הרמב"ן שנעשה עליו שומר והוי ידו‬
‫כיד בעלים‪ ,‬אינו שייך אלא במוצא אבידה ולקחו מדעת לרשותו‪ ,‬או אף אם נשכח‬
‫חפץ ברשותו ונודע לו הדבר‪ ,‬דאין היאוש קונה לו אחר כן‪ .‬משא"כ כשהתיאש קודם‬
‫שנודע לבעל החצר על האבידה‪ ,‬שלא נעשה עליו שומר‪ ,‬וכיון שאדם עשוי למשמש‬
‫בכיסו בכל שעה‪ ,‬בודאי התיאש מיד כששכח הדינר שם‪ ,‬ואז לא נודע עדיין לבעל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תלט‬

‫החנות שהדינר מונח ברשותו‪ ,‬ועדיין לא נעשה שומר אבדה עליו‪ .‬וכקושיתם ראיתי‬
‫אח"כ במחנה אפרים )על הרמב"ם‪ ,‬גו"א טז‪,‬ד(‪" :‬דכשבאה לידו קודם יאוש‪ ,‬כבר‬
‫נתחייב בהשבתה ומשום הכי יאוש דאח"כ לא מהני‪ ,‬משא"כ כשבאה לחצרו והוא‬
‫לא ראה עד שנתיאשו הבעלים‪ ,‬מעולם לא נתחייב בהשבה"‪.‬‬
‫וכתב הגרא"ז לבאר טעם אחר‪ ,‬כיון שאבידה כזו הנמצאת בחצר‪ ,‬אף שאין הבעלים‬
‫יודעים ממנה‪ ,‬כבר מעצם טבעה עומדת להשבה‪ ,‬אבידה העומדת להשבה לא‬
‫מועיל בה יאוש‪ ,‬דכבר אינה בגדר אבידה‪ .‬שלא מצאנו שהתירה תורה ביאוש אלא‬
‫כשהיא אבודה ואינה עומדת בודאי שתגיע לבעלים‪" :‬ולפי"ז נוכל לומר‪ ,‬דגם בנמצא‬
‫בחצר אף שאינו יודע‪ ,‬כיון דבודאי עומד שידע וישיב‪ ,‬כבר אינה אבודה‪ ,‬ולא התירה‬
‫התורה זה ע"י יאוש"‪ .‬עוד כתב הגרא"ז להקשות על דעת הש"ך בבאורו בדעת‬
‫הרמב"ם‪ ,‬דהרי הרמב"ם כתב דברו בהלכות ולא בפירוש המשנה‪ .‬וע"כ י"ל דהרמב"ם‬
‫ס"ל דבא לחצירו קודם יאוש‪ ,‬לא אמרינן דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬דס"ל כטעם הרמב"ן‬
‫דדין באיסורא אתי לידיה הוא מחמת חיוב השבה‪ ,‬וזה לא שייך בחצר שאינו יודע‬
‫שבא לחצר‪.‬‬
‫וכן נמצא לגר"י בלאזער בפרי יצחק )ח"ב סה‪,‬ה( לבאר ע"פ מש"כ קצוה"ח רנט‪,‬א‪,‬‬
‫דאבידה מקרי אינו ברשותו דוקא אם מונח שלא ברשותו‪ ,‬אולם כשמונח ברשותו‬
‫במקום המשתמר‪ ,‬לא מקרי אבידה כלל‪ .‬וזה מש"כ הרמב"ן דכיון דנעשה שומר של‬
‫הבעלים‪ ,‬לא מקרי אבידה ולא מהני יאוש‪ ,‬משא"כ במקום שאינו משתמר‪ ,‬מועיל‬
‫יאוש אפי' ברשותו‪ .‬וכן הדין בחצר אם בא לחצר קודם יאוש‪ ,‬כיון דחצר משתמרת‬
‫ואם ימצא בעה"ב יחזיר לבעלים‪ ,‬נמצא דהאבידה משתמרת לבעלים היא‪ ,‬לכך אין‬
‫מועיל יאוש‪ ,‬דהאבידה הוי כמו שמונח ברשותו דלא מהני יאוש‪.‬‬
‫והגרע"א בחידושים לב"מ כו‪,‬א‪ ,‬כתב לבאר בשיטת הראשונים דלא יכול לזכות לאחר‬
‫שבא לחצירו באיסור‪ ,‬דיש להבין‪ ,‬מדוע לא נאמר דעד היאוש לא רצה‬
‫שתקנה לו חצירו‪ ,‬דאין לו זכות במה שתקנה לו חצירו‪ ,‬ואחר יאוש יתחיל קנין‬
‫חצירו‪ ,‬כמו דאמרינן בעלמא דהתירא ניחא ליה דיקנה‪ ,‬דאיסורא לא ניחא ליה דיקנה‪.‬‬
‫וע"כ כתב הגרע"א לבאר‪ ,‬כיון שיש עליו חיוב להגביה האבידה וליטול מדין השבה‪,‬‬
‫וא"כ בעל כרחו צריך להתרצות שתזכה לו חצירו‪ ,‬שיהיה בידו חיוב השבה‪ .‬ואף‬
‫דבגט דמקני לה בעל כרחה‪ ,‬בידה לומר שלא יזכה לה חצירה‪ .‬דשאני התם דאין‬
‫החיוב עליה ליטול הגט‪ ,‬והרשות בידה לברוח ולא לקבל הגט‪ ,‬ורק הבעל יכול‬
‫לתת לה הגט בעל כרחה‪ ,‬ולכן הרשות בידה לומר אין רצוני שיהא חצירי שלוחי‪.‬‬
‫משא"כ באבידה דאסור להתעלם והתורה הטילה עליו חיוב ליטלו‪ ,‬חצירו נעשית‬
‫בעל כרחו כידו‪.‬‬

‫תמ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והגרש"ש בחידושיו לב"מ כד‪,‬א יצא לדון‪ ,‬אם האבידה נפלה קודם יאוש לחצר של‬
‫ראובן‪ ,‬והלך ומכרה לשמעון אחר יאוש הבעלים‪ ,‬אם קנה שמעון האבידה‪,‬‬
‫כיון שלשמעון כבר בא בהיתרא‪ ,‬או שאזלינן בתר החצר‪ ,‬ובאיסורא אתי לידיה‪ .‬וכתב‬
‫הגרש"ש דהדבר יהיה תלוי אם חצר מדין יד או שליחות‪ ,‬דכשאנו דנים כשבאה‬
‫המציאה לחצר דהוה כאילו באה ליד הבעלים‪ ,‬כשנתחדשו על החצר בעלים אחרים‪,‬‬
‫י"ל דלבעלים אלה באה המציאה לאחר יאוש‪ .‬דקודם היתה החצר יד של ראובן‪,‬‬
‫ובאיסורא אתי לידיה‪ ,‬וכעת החצר היא יד של שמעון‪ ,‬ובהיתרא אתי לידיה‪ ,‬דכח‬
‫החצר הוא מכח הבעלים‪ ,‬וע"כ דנים על כל יד בפני עצמה‪ ,‬על יד של ראובן ועל‬
‫יד של שמעון‪ .‬אבל אם חצר הוא כשליח של הבעלים‪ ,‬הנידון הוא על השליח‪ ,‬אם‬
‫ליד השליח בא בהיתר או באיסור‪ ,‬וכיון שלשליח בא באיסור‪ ,‬כבר לא יכול לזכות‬
‫בהיתר‪ ,‬דהנידון הוא השליח ולא היד של המשלח‪ ,‬והשליח אחד הוא רק שנתחלפו‬
‫המשלחים‪ .‬וכן הנידון של הנתיבות אם יכול לזכות בידו אחרי שבא לחצירו באיסור‬
‫)עיין לעיל שהובאו דברי הנתיבות רסב‪,‬א(‪ ,‬יהיה תלוי במחלוקת אם מדין יד או‬
‫שליחות‪ ,‬אך ההיפך מהתחלפו הבעלים‪ .‬דכאן אם מדין יד‪ ,‬הרי כבר זכתה ידו באיסורא‪,‬‬
‫ואיך יזכה בהיתירא‪ .‬משא"כ אם שליחו זכה באיסור‪ ,‬והוא מקבל מידו בהיתר מהני‪,‬‬
‫כיון שהוא ענין חדש מה שקונה כעת משלוחו‪ ,‬משא"כ אם כבר בא לידו באיסור‪,‬‬
‫איך יזכה לאחר יאוש בידו‪.‬‬
‫והאחרונים הקשו איך יהיה שומר בקונה לו החצר שלא מדעתו‪ ,‬ונראה דיש לחלק‬
‫בין החיוב לשמור לבין קבלת אחריות )עיין בענין אחר בזה‪ ,‬בקצוה"ח‬
‫עד‪,‬א ורצג‪,‬ב(‪ ,‬דלענין החיוב לשמור‪ ,‬כיון שנמצא בחצר משתמרת‪ ,‬הרי יש עליו‬
‫מציאות של שומר‪ ,‬ואף שאינו יודע בעל החצר‪ ,‬מ"מ בהיות החצר משתמרת‪ ,‬אין‬
‫כאן גדר של אבידה‪ ,‬ואף אם יתיאשו הבעלים לא מהני‪ ,‬דכיון שהאבידה שמורה‬
‫בחצר משתמרת‪ ,‬הוי כיאוש ברשותו‪ .‬אולם לענין חיובים של שומר‪ ,‬בזה לא מהני‬
‫קבלת אחריות שלא מדעתו‪ .‬ולכן גם אם חצירו קונה לו שלא מדעתו שלא יוכל‬
‫לזכות אח"כ לאחר יאוש‪) ,‬מבלי להכנס לחילוק אם מהני הגבהה אח"כ לזכות(‪ ,‬ואף‬
‫אם נאמר דהוא הדין לענין ד אמות‪ ,‬י"ל דכל זה לענין שלא יוכל לזכות לאחר‬
‫יאוש‪ ,‬אבל להתחייב בחיובי שמירה‪ ,‬בזה לא מצאנו שיהיה חייב שלא מדעתו‪ ,‬ושחצירו‬
‫תחייב אותו שלא מדעתו בחיובי שמירה‪ .‬ולכן ככל שנוגע לנדו"ד אינו חייב בחיובי‬
‫שמירה‪ ,‬אם לא התכוין לזכות באבידה‪ ,‬בפרט שלאחרונים הנ"ל י"ל‪ ,‬דיש כאן אומדן‬
‫דעת ברור שאינו רוצה להתחייב בחיובי שמירה‪ ,‬דכל ההתלבטות אם להרים או לא‪,‬‬
‫ידיים מוכיחות שלא התכוין לזכות‪ ,‬ואדרבה לאידך גיסא‪ ,‬לא רוצה להתחייב בשמירה‪,‬‬
‫ולכן לא הגביה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תמא‬

‫ח‪ .‬בשיטת הרמב"ן שבאיסורא אתי לידיה וחשיב שומר לבעלים‬
‫וכאמור לעיל נראה לכאורה‪ ,‬דאף לרמב"ן דחשיב שומר של הבעלים‪ ,‬לא נראה‬
‫שיתחייב בזה בחיובי שמירה‪ ,‬רק כיון שבמציאות האבידה שמורה בחצר‬
‫משתמרת‪ ,‬כבר הוי כשמורה ואינה אבידה‪ ,‬ולא מהני בה יאוש‪ .‬כן נראה לענ"ד‪ .‬אלא‬
‫מדברי קצוה"ח בהסבר דברי הרמב"ן‪ ,‬יש לעיין אם אתי שפיר להסבר זה‪ ,‬ולזה יש‬
‫להביא דברי הרמב"ן שהם יסוד הדברים‪ .‬הרמב"ן במלחמות )ב"מ יד‪,‬ב מעמוה"ר(‬
‫כתב בטעם שבנטל ע"מ להשיב קודם יאוש‪ ,‬דאינה נקנית לאחר יאוש‪ ,‬דבאיסורא אתי‬
‫לידיה‪ ,‬לנטלה ע"מ לגוזלה‪ ,‬שנקנית ביאוש‪ …" :‬וזו כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה‪,‬‬
‫הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה‪ ,‬דבשלמא היכא שנטלה בתורת‬
‫אבדה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש‪ ,‬דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים‬
‫ושומר שכר שלהם הוא‪ ,‬הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים‪,‬‬
‫אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה‪ ,‬הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי‬
‫כדין מוצא מציאה לאחר יאוש"‪ .‬ומבואר שבאה לידו קודם יאוש‪ ,‬אם נטלה ע"מ‬
‫להשיבה‪ ,‬הרי הוא שומר של הבעלים‪ ,‬ואין כאן אבידה‪ ,‬דכיון שהיא משתמרת לבעלים‪,‬‬
‫היא כאבידה ברשותו‪ .‬ודברי הרמב"ן הובאו גם בחידושי הר"ן ב"מ כו‪,‬ב‪.‬‬
‫]ואגב כאן אביא מה שחידש יד המלך בדברי הרמב"ן שכתב דיד המוצא כיד הבעלים‪,‬‬
‫וכתב ע"ז יד המלך‪ ,‬דבכך שהגביה את האבידה‪ ,‬כבר קיים את המצוה של‬
‫השבת אבידה‪ ,‬דכיון דידו כיד הבעלים‪ ,‬הרי הוא כביכול הבעלים כבר קבלו‪ ,‬והמוצא‬
‫הוא רק שומר על האבידה‪ .‬ולכן לענין כהן בבית הקברות‪ ,‬דאינו דוחה השבת אבידה‬
‫טומאת כהן‪ ,‬דהוי עשה ולא תעשה‪ ,‬שאינו נדחה מפני עשה דהשבת אבידה‪ .‬והרב‬
‫המגיד )גו"א יא‪,‬יח( הקשה‪ ,‬דתיפק ליה דלא הוי בעידנא‪ ,‬דבשעה שנטמא‪ ,‬אינו מקיים‬
‫מצות השבת אבידה‪ .‬ותירץ יד המלך‪ ,‬דאם המוצא לקח האבדה אדעתא להחזירה‬
‫לבעליו‪ ,‬קנתה רשות המוצא אותה לבעליו‪ ,‬ואף דהמוצא אינו יודע עדיין מי המה‬
‫הבעלים ואינו יכול להחזיר להם עד דרוש אותם‪ ,‬מ"מ כיון דגם כשהאבידה ביד‬
‫המוצאה ברשות בעלים קאי‪ ,‬והמוצאה אינו רק שומר עליה‪ ,‬הרי ממילא תיכף כשבאה‬
‫האבדה לרשות המוצא הוי כמו אם היה בא לרשות בעלים והבעלים נתנוהו למוצא‬
‫לשמרה‪ .‬וכך פירש בדברי הרמב"ן דלא מהני יאוש‪ ,‬דידו כיד הבעלים‪ ,‬והרי אבידה‬
‫זו ברשות בעליה ממש‪ ,‬ולכן לא מהני יאוש‪[.‬‬
‫ומדברי הרמב"ן יצא קצוה"ח רנט‪,‬א ללמוד לדין יאוש שלא מדעת‪ ,‬דבאיסורא אתי‬
‫לידיה‪ ,‬אין הפירוש שבא לידו באיסור ממש‪ ,‬דבאיסורא לא הוי אלא בגזילה‬
‫שגזל בידים‪ ,‬אבל אבידה בהתירא אתי לידיה‪ .‬אלא כיון שבא לידו קודם יאוש ונתחייב‬
‫בהשבה‪ ,‬כיון שנהיה לשומר שכר של הבעלים וידו כיד הבעלים‪ ,‬לא מועיל יאוש‪,‬‬

‫תמב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דכבר אינה אבידה‪ ,‬וכמו דלא מהני יאוש לדבר שברשותו‪ .‬והביא קצוה"ח דכן מפורש‬
‫בדברי הריטב"א ב"מ כא‪,‬ב‪ ,‬בבאור דברי אביי שיאוש שלא מדעת לא מהני‪" :‬דשאני‬
‫הכא שלא נטלה בתורת גזל‪ ,‬וכיון דבשעת נטילה לא זכה‪ ,‬הרי ידו כיד הבעלים‬
‫וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו‪ .‬והא דאמרינן לעיל דכי אתי לידיה באיסורא‬
‫אתא לידיה‪ ,‬לאו באיסורא ממש קאמר שהרי לא נתכוין לגזול וחייב הוא ליטלה כיון‬
‫שיש בה סימן‪ ,‬אלא בשעת איסורא קאמרינן‪ ,‬כלומר דכי אתא לידיה ברשות בעלים‬
‫קיימא וכנוטל מידם דמי"‪.‬‬
‫וכתב בקצוה"ח דאין לפרש דהרמב"ן סובר דלא מהני יאוש כשבא ליד המוצא קודם‬
‫יאוש‪ ,‬מפני דלא מהני יאוש ברשותו‪ ,‬דמצאנו דמועיל יאוש אף ברשותו‪ .‬דבב"מ‬
‫כא‪,‬ב‪ ,‬לענין תאנה הנוטה לדרך ומצא תאנה תחתיה‪ ,‬דהיא של מוצאה מטעם יאוש‪,‬‬
‫אף שהתאנה ברשותו‪ .‬וכן בכד‪,‬א‪ ,‬במוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות דהרי‬
‫אלו שלו‪ ,‬דסלקא דעתך בגמ' דמשום יאוש הוא ואע"ג דחצר השותפין הוא‪ ,‬וא"כ‬
‫לא נפיק מרשותו ואפ"ה מהני ביה יאוש‪ .‬וכן בגיטין לט‪,‬ב גבי נתייאשתי מפלוני‬
‫עבדי‪ ,‬משמע בתורת יאוש‪ ,‬ואף דעבד חשוב לעולם ברשותו דיד עבד כיד רבו‪ .‬ולכן‬
‫מסיק קצוה"ח‪ ,‬דהרמב"ן סובר דברשותו מועיל יאוש‪ ,‬אולם מכיון שבא לרשותו וידו‬
‫כיד הבעלים‪ ,‬א"כ צריך שהשומר יתיאש‪ ,‬שהוא כבעלים‪ ,‬וכיון שהוא לא התיאש‬
‫שהרי הוא תחת ידו וידו כיד הבעלים‪ ,‬א"כ יאוש דבעלים לא מהני‪ .‬ולמש"כ י"ל‬
‫לקצוה"ח‪ ,‬דכשחצרו קונה לו שלא מדעתו‪ ,‬לכאורה מהיכי תיתי יהיה כשומר שכר‬
‫וידו כיד בעלים‪ .‬ולמש"כ שכבר אינה אבידה כיון שהיא במקום משתמר‪ ,‬צ"ע מדוע‬
‫לא יועיל יאוש הבעלים‪ ,‬כיון דיאוש מהני לקצוה"ח ברשותו‪ ,‬ומה שלא מועיל יאוש‬
‫לקצוה"ח‪ ,‬מפני שצריך גם את יאוש השומר‪ ,‬וזה צ"ע באופן שבא לחצירו שלא‬
‫מדעתו שיהיה בעלים באופן כזה שלא יועיל אלא יאוש בעל החצר‪ ,‬כיון שבא לחצירו‬
‫שלא מדעתו‪ .‬וכל זה לקצוה"ח הסובר דמהני יאוש ברשותו‪.‬‬
‫ובנתיבות שם רנט‪,‬א‪ ,‬הביא את ראיות קצוה"ח דמהני יאוש ברשותו‪ ,‬וכתב דברשותו‬
‫המשתמרת‪ ,‬לא מהני יאוש‪ ,‬ורק כשנמצא החפץ ברשותו שאינה משתמרת‪,‬‬
‫בזה מהני יאוש‪" :‬דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה‪ ,‬אמנם דוקא‬
‫כשהיא מונחת במקום שאינו משתמר דהוי כהפקר לכל עובר ושב‪ ,‬מיקרי האבידה‬
‫שכבר יצאה מרשותו ומהני בה יאוש‪ ,‬אבל כשהיא במקום המשתמר‪ ,‬מיקרי ברשותו‬
‫ולא מהני בה היאוש‪ ,‬דלא ריבתה רחמנא יאוש רק גבי אבידה‪ ,‬וזו לאו שמה אבידה‪,‬‬
‫כמבואר בסי' רס‪,‬י ברמ"א‪ ,‬דכשמונחת במקום המשתמר לאו שמה אבידה‪ .‬משו"ה‬
‫כתב הרמב"ן באבידה כשנטלה ע"מ להחזירה‪ ,‬כיון דהוא שומר של הבעלים לא מהני‬
‫יאוש‪ ,‬והוא מהאי טעמא‪ ,‬דכיון דמונחת במקום המשתמר של הבעלים הרי לא יצאה‬
‫מרשותו‪ .‬ולפ"ז כשמונחת האבידה במקום המשתמר הוי כחצירו ולא גרע משלוחו‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תמג‬

‫והוי כאילו שלוחו משמרה ולאו שמה אבידה ולא מהני יאוש"‪ .‬ובזה תירץ מה‬
‫שהקשה בקצוה"ח מנתיאשתי מפלוני עבדי‪ ,‬דכיון דהעבד גזל את עצמו וברח‪ ,‬הרי‬
‫הוא כביד גזלן אחר ומיקרי אינו ברשותו‪ .‬וכן י"ל לענין תאנה הנוטה לצד הדרך‪,‬‬
‫ומוצא מעות בבתי כנסיות‪ ,‬דכיון דאינה משתמרת‪ ,‬מהני יאוש בעלים‪ ,‬דאף דתחת‬
‫האילן הוי רשותו‪ ,‬מ"מ כיון שהעוברים ושבים יכולים לקחת‪ ,‬כבר אינה חצר משתמרת‪.‬‬
‫]ועיין בדברי חיים ריש הל' אבידה‪ ,‬דמתאנה לא קשה‪ ,‬דאף שהיא תחת האילן‪ ,‬מ"מ‬
‫הבעלים יודעים דעבידי דנתרה‪ ,‬ויטלוה העוברים ושבים‪ ,‬אף שהיאוש לא מועיל‬
‫בהיותה תחת האילן‪ ,‬כשיגביהו העוברים ושבים את התאנה מיד חל היאוש‪ ,‬והוי‬
‫הגבהת העוברים ושבים והיאוש‪ ,‬באים כאחד‪ .‬וכן ישב את הקושיא ממעות בביהכנ"ס‪,‬‬
‫דהיאוש והזכיה באים כאחד‪.‬‬
‫ועיין באור שמח בחידושיו לב"מ כו‪,‬ב‪ ,‬דבשור היוצא ליסקל וכן בעבד לא שייך‬
‫בכלל לדון מדין יאוש ברשות‪ ,‬כיון דהיאוש לא נובע מחמת שאינו ברשותו‬
‫ואינו יודע היכן הוא‪ ,‬אלא מחמת שבית הדין יקחו לו את השור‪ ,‬וכן מה שהתיאש‬
‫מהעבד אינו מחמת שאינו ברשותו ולא ידע מקומו‪ ,‬אלא מסיבות אחרות‪ .‬אולם כתב‬
‫דהקושיא מהתוס' כו‪,‬א‪ ,‬דמוכח שאף ברשותו‪ ,‬שהכל ברשותו‪ ,‬מהני יאוש‪ .‬ולא כתב‬
‫הגרמ"ש לחלק דהוי אבודה ממנו ומכל אדם וממילא לא ברשותו‪ ,‬אלא כתב לחלק‬
‫בדרך אחרת‪ ,‬דדוקא כשהוא ביד אדם שמצוה להשיבה לבעלים ומחויב בשמירתה‪ ,‬כל‬
‫יאושו היה מחמת שסבור שנאבדה מרשותו והשגחתו‪ ,‬ואילו היה יודע שהיא תחת‬
‫השגחת המוצא שמצווה להשיבה‪ ,‬לא היה מתיאש‪ ,‬א"כ הוה יאוש בטעות‪ ,‬משא"כ‬
‫בכותל ישן‪ ,‬אין זה יאוש בטעות‪ .‬ועיין שם מה שתירץ בזה דברים אחרים‪ .‬אולם‬
‫לכאורה קשה לפרש כן בדברי הרמב"ן‪ .‬וכבר כתבתי דאפשר לישב דבכותל לא חשיב‬
‫ברשותו‪ ,‬דכיון דשתיך טפי‪ ,‬הוי אבודה ממנו ומכל אדם‪ .‬אולם היסוד בבאור דהוי‬
‫יאוש בטעות‪ ,‬נמצא גם בחזו"א ב"ק יח‪,‬א(‪ ,‬דלרמב"ן אף שבפועל התיאשו‪ ,‬כיון דהוא‬
‫ברשות‪ ,‬חשיב כיאוש בטעות‪ ,‬עיי"ש‪[.‬‬
‫ולדברי הנתיבות יובן ההסבר והחילוק שכתבתי לעיל‪ ,‬בין היותה משתמרת דלא מהני‬
‫יאוש‪ ,‬ובאיסורא אתי לידיה לענין שלא יוכל לזכות כשיתיאשו אח"כ‪ ,‬לבין‬
‫קבלת אחריות של שומר‪ ,‬דלא מהני אם בא לחצירו שלא מדעתו‪ ,‬משא"כ לענין היות‬
‫הדבר משתמר‪ ,‬כיון שהוא בחצר משתמרת‪ ,‬כבר לא יועיל יאוש בעלים‪ .‬ולכאורה יש‬
‫להקשות ממצא בגל ובכותל ישן‪ ,‬איך יכול המוצא לזכות‪ ,‬הרי היה בחצר משתמרת‬
‫ולא מהני יאוש‪ .‬וי"ל‪ ,‬דשם כיון שלא עשוי להמצא‪ ,‬הוי אבודה ממנו ומכל אדם‪,‬‬
‫וכמש"כ הרמב"ם בגו"א טז‪,‬ח‪ ,‬ובאבודה ממנו ומכל אדם אף דהוי בחצירו‪ ,‬מהני‬
‫יאוש‪ ,‬דכיון שאבודה ממנו‪ ,‬כבר אינה ברשותו‪ ,‬ולכן יכול אחר לזכות בה‪) .‬ועיין מה‬

‫תמד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שכתבתי בזה בח"ח לח‪/‬ב‪ ,‬דאף לרמב"ם שצריך יאוש באבודה מכל אדם‪ ,‬מהני יאוש‬
‫אף בבא לידו קודם יאוש‪ ,‬עיי"ש בהסבר הדברים(‪.‬‬
‫ובזה נראה לישב מה שהקשה בתרומת הכרי )סי' רסב ד"ה אבל( על הסבר הנתיבות‪,‬‬
‫מדברי הראשונים שכתבו במצאו בכותל חדש מחציו ולפנים של בעה"ב‪ ,‬ואף‬
‫דשתיך‪ ,‬שהוא בעומק הכותל‪ ,‬אין בעה"ב שוכח חפציו ימים רבים ואינו מתיאש‪ ,‬עיין‬
‫בתוס' ב"מ כו‪,‬א ד"ה בכותל‪" :‬דאיירי בשתיך דומיא דכותל ישן‪ ,‬ומסתמא כבר בקשו‬
‫בעלים ולא מצאו ונתייאשו‪ ,‬אבל מחציו ולפנים של בעל הבית‪ ,‬דאינו שוכח חפציו‬
‫ימים רבים"‪ .‬וכן הוא ברא"ש שם ה"ט‪ .‬והקשה תרומת הכרי‪ ,‬דלשיטת הרמב"ן והסבר‬
‫הנתיבות‪ ,‬מה כתבו תוס' והרא"ש שאינם מתיאשים‪ ,‬הרי לא מהני יאוש‪ ,‬דהוי ברשותו‪.‬‬
‫ולמש"כ אתי שפיר‪ ,‬דכיון דשתיך דומיא דכותל ישן‪ ,‬הרי זה כאבודה ממנו ומכל‬
‫אדם‪ ,‬ומהני יאוש‪ ,‬דלא חשיב ברשותו כלל‪.‬‬
‫ועל חילוק הרמב"ן אם נטלה ע"מ להשיבה או לגזלה‪ ,‬דאם נטלה ע"מ להשיבה‪,‬‬
‫נעשה שומר ולא מהני יאוש‪ ,‬ובנטלה ע"מ לגוזלה אינו שומר ומהני יאוש‪ ,‬הקשה‬
‫בתש' בית אפרים )חחו"מ סי' נב(‪ ,‬דהרי גם גזלן שומר של הבעלים‪ .‬וכתב הבית‬
‫אפרים לחלק‪ ,‬דיש שני סוגים של גזילה‪ ,‬יש גזילה שגוזל מבית הבעלים‪ ,‬ובזה יש‬
‫על הגזלן חיוב השבה של הגזילה‪ ,‬משא"כ באבידה שלא השיבה אלא נטלה ע"מ‬
‫לגזלה‪ ,‬דהחיוב שלו להשיב את האבידה אחרי שנטלה ע"מ לגזלה‪ ,‬הוא חיוב שהטילה‬
‫עליו התורה‪ ,‬אך לבעלים אין להם עליו כלום‪ .‬וחיוב השבה בגזלה אינו אלא על‬
‫הנטילה שלא ברשות שעשה מעשה גזל וניתק לעשה שחל עליו מצות השבה במעשה‪,‬‬
‫משא"כ בנוטל אבידה ע"מ לגזלה‪ ,‬שלא עשה בו מעשה גזל‪ ,‬לא חלה עליו מצות‬
‫השבת גזלה‪ ,‬שהרי ברשות הביאה לתוך ביתו רק שחלה עליו מצות השבה מחמת‬
‫השבת אבידה‪ ,‬וכיון שלא נפקע שם אבידה מינה‪ ,‬ומה שהאבידה בתוך ביתו‪ ,‬אינו‬
‫כשמור אצלו‪ ,‬כיון שלא נטלה על דעת כך לשמרה לשם בעליו‪ ,‬וגם דהבעלים לא‬
‫ניחא להו בשמירתו של זה‪ ,‬ועל כן אין ידו כיד הבעלים אלא כמונחת ע"ג קרקע‬
‫וכלא הכניסה לתוך ביתו כלל‪ ,‬ודין אבידה עליה ומועיל בה יאוש כדין אבידה‪ .‬משא"כ‬
‫כשנטלה ע"מ להחזירה‪ ,‬שנעשה שומר עליו וידו כיד הבעלים‪ .‬וכוונת הבית אפרים‬
‫לבאר‪ ,‬דלא חיוב השמירה הוא הגורם שלא יועיל יאוש‪ ,‬אלא כשהוא בפועל שומר‬
‫של הבעלים‪ ,‬דזה שהטילה עליו התורה חיובי שמירה‪ ,‬כלפי הבעלים אינו שומר ואין‬
‫ידו כידם‪ ,‬וע"כ שם אבידה עליה‪ ,‬שאינה ברשות הבעלים‪ ,‬ומהני בה יאוש‪:‬‬
‫"דכיון שנטלה ע"מ להחזירה קיבל עליו שמירת החפץ לשם בעליו‪ ,‬כאילו‬
‫הפקידו בעליו חפץ אצלו וידו כיד הבעלים הוא‪ ,‬וכאלו הבעלים עצמם‬
‫שומרים החפץ ומנח בקופסא דידהו וכמדומה להם שנאבד מידם‪ ,‬דודאי לא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תמה‬

‫חשיב יאוש בכה"ג שהוא יאוש בטעות‪ .‬ולפיכך כשנתכוין לגוזלה‪ ,‬שמעולם לא‬
‫עלה על לבו שתהיה שמירתו לשם בעליו רק לנוטלו לעצמו‪ ,‬ופשיטא שאין‬
‫ידו כיד הבעלים וכאלו החפץ ברשותם‪ ,‬הלכך הו"ל כאלו מונח בקרקע עדיין‬
‫ומועיל היאוש כמו בכל אבידה‪".‬‬
‫והנה לעצם השאלה דגזלן ג"כ שומר של הבעלים‪ ,‬על דברי הגמ' בב"ק נו‪,‬ב‪ ,‬דפשיטא‬
‫דאם הוציאוה ליסטים מהרפת והזיקה‪ ,‬שהם חייבים‪ ,‬הקשו התוס' שם )ד"ה‬
‫פשיטא(‪ ,‬דמנליה לגמ' שיהיו הליסטים חייבים‪ ,‬שאין הגזלן דומה לשומר שנכנס תחת‬
‫הבעלים‪ ,‬דמצאנו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור‪ ,‬שהרי בכחשה בהמה הכחשה‬
‫דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת‪ ,‬גזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב‬
‫שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה‪ ,‬דלא קבל עליו שמירה‪ ,‬אבל שומר כיון‬
‫שמתחייב בכחשה דלא הדרא ובהרקיבו כולם‪ ,‬אם נעשו בפשיעה‪ ,‬כמו כן יתחייב‬
‫בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה‪ .‬וא"כ מדוע יש לחייב את‬
‫הגזלן בנזקי הבהמה‪ .‬ותירצו התוס'‪" :‬דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים‪ ,‬דכיון‬
‫שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי‬
‫שנגזלה מהם‪ ,‬יש על הגזלן לשומרה‪ ,‬דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה"‪.‬‬
‫ומבואר מתוס' דגזלן אינו שומר של הבעלים‪ ,‬רק מתחייב בחיובים של הבעלים‪ ,‬כמו‬
‫בנזיקין‪ ,‬שאינם יכולים לשמור‪ .‬ולפ"ז חלוק נטלה ע"מ להשיבה לגזל‪ ,‬דבנטלה ע"מ‬
‫להשיבה הוא שומר כלפי הבעלים‪ ,‬משא"כ בגזלן‪ ,‬גם אם גזל מבית הבעלים‪ ,‬אין בו‬
‫דין שומר‪ ,‬הגם שיש עליו חיובים שונים‪ .‬רק כיון דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬בזה לא‬
‫מועיל יאוש‪ ,‬דדוקא באופן של גזילה מבית הבעלים יש עליו חיוב השבה כלפי‬
‫הבעלים‪ ,‬משא"כ בנטלה ע"מ לגזלה חייב להשיב האבידה‪ ,‬מכח חיוב שהטילה עליו‬
‫התורה‪ ,‬ואינו חיוב כלפי הבעלים‪ ,‬וכמו שהסביר הבי"א‪.‬‬
‫והגרש"ש בחידושים לב"מ כד‪,‬ג‪-‬ד‪ ,‬למד מדברי הרמב"ן‪ ,‬דהא דאמרינן בגזילה דלא‬
‫קני ביאוש משום דבאיסורא אתא לידיה הוא רק בגזילה שאינה אבידה‪,‬‬
‫אולם בגזילה ואבידה כאחד‪ ,‬כיון שהיא גם אבידה‪ ,‬זוכה ביאוש ואין מגרע בזה כלום‬
‫במה שיש בה גם דין גזילה‪ .‬והקשה הגרש"ש‪ ,‬דהרי כל גזילה שבאה ליד אחר היא‬
‫כאבידה‪ ,‬וכדמוכח בשו"ע חו"מ שמט‪,‬ב‪ ,‬באשת ראובן שהשאילה לאשת שמעון חפצים‪,‬‬
‫ויצא קול בעיר שנגנבו‪ ,‬דאם שמעון מודה שהחפצים באו לרשותו ואינו יודע מה‬
‫נעשה בהם‪ ,‬צריך לישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהם יד‪ .‬הרי דכל גזילה שבאה‬
‫לרשות אחר‪ ,‬דינה כאבידה‪ ,‬וא"כ מדוע לא יועיל שינוי רשות ואח"כ יאוש‪ ,‬דכלפי‬
‫הלוקח דינו כאבידה שהיא גם גזילה‪ ,‬ולשיטת הרמב"ן מועיל יאוש‪ .‬וכתב הגרש"ש‬
‫לחלק בין גזילה לאבידה‪:‬‬

‫תמו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"דבאבידה לעולם מהני יאוש‪ ,‬והא דאתא לידיה באיסורא אינו מגרע כלום‪ ,‬אם‬
‫אך אין אנו צריכים לצרף קבלתו הראשונה לזכותו השתא‪ ,‬ומסתבר‬
‫בהאי גונא לומר דל קבלה ראשונה והוה כמונחת בקרקע‪ .‬אבל בגזילה למ"ד‬
‫יאוש כדי לא קנה‪ ,‬לעולם על החפץ דין גזילה ולא אבידה‪ .‬והענין הוא משום‬
‫דחפץ אינו נאבד מבעלים שני פעמים‪ ,‬וכיון דנאבד מבעלים ע"י גזילה‪ ,‬לא‬
‫יאבד עוד ע"י סיבה אחרת‪ ,‬דכבר אבוד הוא‪ .‬ומשו"ה מה דחלקה תורה בין‬
‫גזילה לאבידה‪ ,‬דבאבידה זוכה אדם ע"י יאוש‪ ,‬ובגזילה א"א לזכות כ"א‬
‫בהצטרפות יאוש עם ש"ר‪ ,‬ענין זה לא ישונה לעולם‪".‬‬
‫הגרש"ש מיירי בנטל האבידה ע"מ לגזלה‪ ,‬דבנטל ע"מ להשיבה‪ ,‬הרי הוא שומר‬
‫של הבעלים‪ ,‬אבל בנטלה לגזלה‪ ,‬אף דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬מ"מ על החפץ‬
‫יש שם של אבידה‪ ,‬ולכן מועיל יאוש‪ .‬משא"כ כששם גזילה על החפץ‪ ,‬יש עליו‬
‫שם גזילה‪ ,‬ואינו יכול לקבל שם אבידה‪ ,‬דהמודד הוא השעה שבה יצא החפץ‬
‫מרשות הבעלים‪ ,‬אם יצא כאבידה או כגזילה‪ ,‬דאינו יוצא מרשות הבעלים אלא פעם‬
‫אחת‪ ,‬ומשקיבל שם של גזילה‪ ,‬אינו חוזר לדין אבידה‪ ,‬והוא הדין אם הינה אבידה‪,‬‬
‫מועיל בה יאוש‪ ,‬דמה שנטלה ע"מ לגוזלה לא קובע את מציאות החפץ לגזול‪,‬‬
‫ולכן מועיל יאוש‪.‬‬
‫עוד כתב הגרש"ש לחלק‪ ,‬דגזילה חלוקה מאבידה לענין מהות הזכיה ביאוש‪ ,‬דבאבידה‬
‫התירה תורה לזכות לגמרי‪ ,‬ובגזילה אינו זוכה לגמרי רק צריך ליתן דמים‪ .‬ואין‬
‫הטעם משום דכבר נתחייב בדמים מעיקרא‪ ,‬רק משום שזה שיור בקנין החפץ‪ ,‬שזוכה‬
‫רק לענין זה דיכול ליקח החפץ ולשלם דמים‪ ,‬וכ"ז שאינו נותן דמים‪ ,‬יכולים הבעלים‬
‫לתבוע החפץ‪ .‬דלענין שווית החפץ נשארה זכות זו לבעלים שלא יזכה שום אדם‬
‫בחפץ הנאבד מהם ע"י גזילה בלא דמים‪ .‬ולפ"ז אף בלוקח גזילה ואח"כ יאוש‪ ,‬אינו‬
‫יכול לזכות בחפץ לחלוטין כדין אבידה‪ ,‬משא"כ באבידה דיכול לזכות לחלוטין‪.‬‬
‫ובחילוק בין גזילה דלא מהני יאוש דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬לנטלה ע"מ לגזלה‪ ,‬דקונה‬
‫אח"כ ביאוש‪ ,‬מבאר האור שמח בחידושיו לב"מ כו‪,‬ב‪ ,‬דבאבידה היאוש בא‬
‫מסיבת האבידה‪ ,‬שנאבד החפץ מהבעלים‪ ,‬שהיא סיבה שאינה מחמת הגזלן‪ ,‬משא"כ‬
‫בגזילה סיבת היאוש שנגזלה ממנו‪ ,‬והגזלן גרם ליאוש‪ ,‬לכן לא מהני היאוש‪ .‬ולכן‬
‫אע"ג דנטל קודם יאוש לגוזלה ובאיסורא בא לידו‪ ,‬מה שפועל כאן זה היאוש של‬
‫האבידה‪ ,‬דהיאוש בא מחמת האבידה שנאבד החפץ מהבעלים‪ .‬לא גזילת המוצא אלא‬
‫עצם האבידה‪ ,‬ולכן מועיל בזה יאוש‪ ,‬אף שנטלה על מנת לגזלה‪ ,‬דלא גזילתו גרמה‬
‫ליאוש אלא האבידה‪ .‬ובזה הסביר האור שמח את שיטת הרמב"ם )גו"א ב‪,‬ג( דמהני‬
‫שינוי רשות ואח"כ יאוש‪ ,‬דכיון דאין הזוכה הסיבה ליאוש‪ ,‬לכן יכול לזכות בחפץ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תמז‬

‫שבא לידו קודם יאוש‪ ,‬דלא אתי לידיה באיסורא‪ ,‬דבאיסורא אתי לידיה הכונה שהוא‬
‫היה הגורם ליאוש‪ ,‬רק חיוב דמים חייב הלוקח‪ ,‬דחיוב זה קנה הלוקח עם החפץ‬
‫מהגזלן‪ ,‬דכמו שהגזלן היה חייב בדמים‪ ,‬כך גם מכר ללוקח‪.‬‬
‫ובדרך זו נראה גם מהגידולי שמואל )ב"מ כו‪,‬א( בבאור דעת הרמב"ן‪ ,‬דסובר הרמב"ן‬
‫דמה שלא מהני לקנות ביאוש הבא אח"כ ונקרא באיסורא אתי לידיה שייך‬
‫רק בגזלן‪ ,‬דעצם היאוש בא מחמתו‪ ,‬ואין סברא דיאוש הבא מכח איסור גזילה יקנה‬
‫הגזלן חפצא דבא לידו באיסור‪ .‬וכעין זה כתב בנתיבות שסא‪,‬ב‪ ,‬דבגזילה אף שהתיאשו‬
‫הבעלים מיד כשראה האנס בא כנגדו קודם שתקפו בידו‪ ,‬לא אמרינן דגזלן יקנה‬
‫ביאוש זה ויהא דינו כבהתירא אתי לידיה‪ ,‬כיון דעצם היאוש בא מחמת הגזלן‪ .‬משא"כ‬
‫באבידה דיאוש לא בא בגרמת המוצא‪ ,‬ומעיקר דין יאוש היה ראוי שהמוצא יקנה‬
‫אף ביאוש הבא אחרי שבא ליד המוצא‪ .‬ומה שלא מועיל יאוש כשבא לידו קודם‬
‫יאוש‪ ,‬בזה ביאר הרמב"ן הטעם דידו כיד בעלים וברשות מריה הוא‪ ,‬ויאוש לא מהני‬
‫ברשותו‪ ,‬משא"כ בנטלה לגוזלה דאין ידו כיד הבעלים ואינו ברשותם‪ .‬ואף לסוברים‬
‫דאבידה כאינה ברשותו דבעלים‪ ,‬אבל אכתי הוסיף ע"י הגזילה דנכנס יותר ברשות‬
‫גזלן המוצא לכל קניני גזילה והופקע יותר מרשות הבעלים‪ ,‬ולכן אין כאן דין באיסורא‬
‫אתי לידיה‪ ,‬כיון דאין היאוש בא מחמת המוצא‪ ,‬דמחמת האבידה התייאש‪ ,‬משא"כ‬
‫בנטלה להחזירה‪ ,‬אדרבה הביאה המוצא לרשות בעלים‪.‬‬
‫דרך שונה בהסבר דברי הרמב"ן‪ ,‬נמצא במרחשת בקונטרס היאוש )אות טו(‪ ,‬דכיון‬
‫דיאוש לא יוצא מרשות הבעלים עד שבא לרשות זוכה‪ ,‬מכיון שהגביה קודם‬
‫יאוש ונעשה שומר עליה וידו כיד בעלים‪ ,‬לא יכול לזכות כשהתיאשו הבעלים‪ ,‬כיון‬
‫דעומד במקום הבעלים‪ ,‬וכמש"כ הר"ן בכתובות )נז‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬דשליח ששלחו‬
‫הבעלים למכור‪ ,‬אינו יכול למכור לעצמו‪ ,‬דמכירה היא הוצאה מרשות הבעלים‪ ,‬וכיון‬
‫שעומד במקום הבעלים‪ ,‬אין קנינו מוציאו מרשותם‪ ,‬והוא הדין ביאוש‪ .‬והביא שאם‬
‫התיאשו הבעלים מהחפץ‪ ,‬וראו אח"כ את החפץ קודם שזכה בו אדם‪ ,‬כבר כלה‬
‫היאוש ואין אחר יכול לזכות בהם‪ ,‬וכמש"כ הנתיבות רסב‪,‬ג‪ ,‬בחילוק בין יאוש להפקר‪,‬‬
‫דבהפקר פליגי ר' יוסי ורבנן בנדרים מג‪,‬א‪ ,‬דר' יוסי סבר דהפקר כמתנה‪ ,‬מה מתנה‬
‫עד דאתי לרשות זוכה אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה‪ .‬וקיי"ל בהפקר דהוי הפקר‬
‫אע"ג דלא אתי לרשות זוכה‪ ,‬ואפילו הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו‪ .‬ויאוש לא‬
‫מהני עד דאתי לרשות זוכה‪ ,‬ואם נתיאש מהאבידה וכלה היאוש קודם דאתי ליד‬
‫הזוכה‪ ,‬אין צריך לחזור ולזכות בו‪ ,‬רק כיון שראהו תיכף זכה בו‪ ,‬ואין שום אדם‬
‫יכול לזכות בו שוב‪ .‬ולפ"ז בשומר אבידה דידו כיד הבעלים‪ ,‬פקע היאוש‪ ,‬והרי זה‬
‫כראו הבעלים עצמם את החפץ‪ .‬משא"כ בזוטו של ים ס"ל למרחשת דדינו כהפקר‪,‬‬

‫תמח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דרחמנא אפקריה‪ ,‬ומיד יצא מרשות הבעלים‪ ,‬וממילא המוצא אינו שליח של הבעלים‬
‫ושומר שלהם‪.‬‬
‫ומההסברים לעיל מבואר דאם מצא קודם היאוש‪ ,‬הרי הוא שומר של הבעלים‪ ,‬ולא‬
‫שייך כלל יאוש‪ ,‬דידו כיד הבעלים‪ .‬אולם הסבר אחר מצאנו בדברי‬
‫הגרב"ב בשם הגרי"ז )ברכת שמואל ב"מ כ(‪ ,‬על הא דאיתא בב"מ כו‪,‬ב‪ ,‬בנטלה לפני‬
‫יאוש ע"מ להשיבה‪ ,‬ולאחר יאוש נתכוין לגזלה‪ ,‬עובר משום השב תשיבם‪ .‬והקשה‬
‫הגרב"ב‪ ,‬דלפי הרמב"ן שידו כיד בעלים‪ ,‬לא מהני היאוש‪ ,‬וא"כ הרי הוא כגזלה‬
‫ועובר גם על לא תגזול‪ .‬והביא מהגרי"ז שכתב לישב‪ ,‬דמה שלא מועיל יאוש ברשות‪,‬‬
‫אינו משום דלא הוי כלל יאוש באבידה‪ ,‬אלא דלא מהני יאוש כל זמן שהוא ברשות‪.‬‬
‫והיינו שהיאוש קיים‪ ,‬רק אינו יכול לחול על האבידה‪ .‬אולם כשהתכוין לגזלה אחר‬
‫יאוש; "על ידי הגזילה נעשית אבידה‪ ,‬ושוב חל היאוש ומתיר לגמרי‪ ,‬וע"כ אינו עובר‬
‫אלא בהשב תשיבם שחל מכבר מקודם"‪ .‬ומה שזכה במציאה‪ ,‬ביטל מצות השב תשיבם‪,‬‬
‫אך מועיל היאוש שחל מקודם‪ ,‬אבל חיוב השב תשיבם לא נפקע ממנו‪ ,‬כשחל שנטלה‬
‫קודם היאוש‪.‬‬

‫ט‪ .‬חיוב ההשבה משעת ראיה‬
‫בדין השבת אבידה נאמרה ראיה‪ ,‬דחיוב ההשבה מתחיל משעת ראיה‪ ,‬דכך ציותה‬
‫התורה )דברים כב‪,‬א‪-‬ג(‪ :‬לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת‬
‫מהם‪ ,‬השב תשיבם לאחיך ‪ …‬וכן תעשה לחמרו וכן תעשה לשמלתו‪ ,‬וכן תעשה לכל‬
‫אבדת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה‪ ,‬לא תוכל להתעלם‪ .‬ובגמ' ב"מ כו‪,‬א‪ :‬ואמר‬
‫רבא‪ ,‬ראה סלע שנפלה‪ ,‬נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה‪ ,‬עובר בכולן‪ ,‬משום לא‬
‫תגזול‪ ,‬ומשום השב תשיבם‪ ,‬ומשום לא תוכל להתעלם‪ .‬וכן פסק הרמב"ם בהל' גו"א‬
‫יא‪,‬א‪ …" :‬והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה והניחה‪ ,‬עובר בלא תעשה‪ ,‬שנאמר;'לא‬
‫תראה את שור אחיך והתעלמת מהם‪ .‬ובטל מצות עשה‪ ,‬ואם השיבה קיים מצות‬
‫עשה"‪ .‬וכן בשו"ע חו"מ ריש הל' אבידה ומציאה )רנט‪,‬א( תלה החיוב בראיה‪ .‬ומבואר‬
‫ברמב"ם שגם אם ראה ולא נטלה‪ ,‬גם עבר על הלאו של לא תוכל להתעלם‪ ,‬וגם‬
‫ביטל עשה של השב תשיבם‪ .‬ולכאורה קשה מהמשך דברי רבא שם בב"מ כו‪,‬ב‪:‬‬
‫המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה‪ ,‬אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם‬
‫בלבד‪ .‬מבואר שאע"פ שראה את האבידה והמתין עד שיתיאשו‪ ,‬כיון שלא נטלה‪ ,‬עובר‬
‫רק בלא תוכל להתעלם‪ ,‬ולא ביטל עשה של השב תשיבם‪ .‬וקושיא זו היתה קשה‬
‫לסמ"ע רנט‪,‬א‪.‬‬
‫הסמ"ע שם כתב לישב‪ ,‬דהרמב"ם הטור והמחבר שכתבו לשון רואה בלבד‪ ,‬אין‬
‫הכונה לראיה בלבד אלא גם הגביה ובאה לידו‪ ,‬דדוקא אם הגביה‪ ,‬עובר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תמט‬

‫גם משום השב תשיבם‪ .‬והרמב"ם והמחבר נקטו בלישנא דקרא‪ ,‬והפסוק מתחיל בלא‬
‫תראה‪ ,‬ומשום דסמיך ליה והתעלמת‪ ,‬דדרשינן לא תראה להתעלם‪ ,‬ולאו של לא‬
‫תוכל להתעלם עובר משום שרואה ומעלים עינו ממנו מליטלה ולהשיב‪ ,‬אבל אינו‬
‫עובר על השב תשיבם עד שבא לידו‪ .‬עוד תירץ‪ ,‬דהטור והמחבר במה שכתבו‬
‫שנאמר השב תשיבם‪ ,‬רישא דקרא נקטו‪ ,‬וכונתם לסופו דכתוב בו לא תוכל להתעלם‪,‬‬
‫דהוא אזהרה משעת ראיה‪ .‬ותרוץ זה יכול להאמר בדברי הטור והמחבר שכתבו‪:‬‬
‫"הרואה אבידת ישראל‪ ,‬חייב ליטפל בה להשיבה לבעליה‪ ,‬שנאמר‪ :‬השב תשיבם"‪,‬‬
‫ובזה אפשר להסביר דלסיפא דקרא התכוונו‪ .‬אבל הרמב"ם כתב להדיא שעובר בלאו‬
‫ועשה‪ ,‬עיין לעיל‪ .‬ומ"מ מבואר בסמ"ע דאם ראה ולא הגביה‪ ,‬עובר רק בלא תוכל‬
‫להתעלם‪ ,‬ולא ביטל עשה של השב תשיבם‪ .‬וראיתי בשער המשפט כח‪,‬ב שהביא‬
‫דברי הסמ"ע‪ ,‬ונראה שהסכים לדבריו‪.‬‬
‫ויד המלך )גו"א יא‪,‬א( כתב לבאר בכונת הרמב"ם‪ ,‬דאין כוונתו דעבר על השב תשיבם‪,‬‬
‫רק כיון שהיה בידו ליטול האבדה ולהחזירה קודם יאוש ולקיים העשה והוא לא‬
‫קיימו‪ ,‬בטל מלקיימו‪ ,‬אבל מ"מ לא עבר על העשה‪ ,‬דכל זמן שלא בא לידו אינו‬
‫חל עליו חיוב עשה כלל‪ .‬אך הקשה מלשון ודברי הרמב"ם שם בה"ב‪ ,‬שכתב בדיוק‬
‫אותה לשון על מי שלקח ולא השיבה דבטל מצות עשה‪ ,‬ושם ודאי הכוונה שעבר‬
‫על העשה ממש‪ ,‬דכבר לקח האבדה לידו וביטל בידיים העשה‪ .‬וגם אין לומר דדעת‬
‫הרמב"ם דגם קודם הנטילה‪ ,‬כיון דהיה בידו ליטלה ולהשיבה ולא נטלה‪ ,‬עובר על‬
‫העשה דהשב תשיבם‪ .‬דהרמב"ם בגו"א יד‪,‬ז כתב‪" :‬המתין לה ולא הודיע לבעלים‬
‫ולא נטל הדינר עד שידעו הבעלים שנפל שהרי נתיאשו כמו שביארנו‪ ,‬ואח"כ נטל‬
‫הדינר מעל הארץ‪ ,‬אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם‪ ,‬וכן כל כיוצא בזה"‪.‬‬
‫ואיך נוכל לומר דכוונתו כאן דאם הניחה ולא נטלה דעבר על העשה דהשב תשיבם‪,‬‬
‫והלא לא עדיף מהמתין לה ולא נטלה ולאחר יאוש נטלה ולא החזירה‪ ,‬מאלו הניחה‬
‫ולא נטלה כלל‪ ,‬ואיך נאמר דבהמתין לה ולא נטלה עד אחר יאוש ואז נטלה לו‬
‫לעצמו אינו עובר אלא בלאו דלא תוכל להתעלם לבד אבל לא בעשה‪ ,‬ובהניחה ולא‬
‫נטלה כלל יהיה עובר בלאו ועשה‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪.‬‬
‫ועל הא דאיתא בב"מ ל‪,‬א לענין החזר אבידה בבית הקברות והמוצא כהן‪ ,‬שנלמד‬
‫מוהתעלמת‪ ,‬שפעמים ואתה מתעלם‪ ,‬למאי אתא‪ ,‬אילימא לכהן והוא בבית הקברות‪,‬‬
‫פשיטא‪ ,‬עשה ולא תעשה הוא‪ ,‬ואין עשה דוחה את לא תעשה ועשה‪ .‬והביא הרמב"ן‬
‫שאינו עובר גם על לא תוכל להתעלם וגם על השב תשיבם‪" :‬אם בשהגביהה‪ ,‬משום‬
‫השב תשיבם בלחוד עובר‪ ,‬אם בשהעלים עיניו ולא נטלה כלל‪ ,‬משום לא תוכל‬
‫להתעלם עובר"‪ .‬ומבואר ברמב"ן שאינו עובר בהתעלמות אלא על לא תוכל להתעלם‪,‬‬

‫תנ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ולא על השב תשיבם‪ .‬ודברי הרמב"ן הובאו גם ברשב"א שם )ב"מ ל‪,‬א(‪ ,‬וכן היא‬
‫דעת הריטב"א שם‪ ,‬ועיין גם בריטב"א ב"מ כו‪,‬ב‪ .‬וכן נראה מהמאירי )ב"מ כו‪,‬ב(‪.‬‬
‫אולם הר"ן שם )ב"מ ל‪,‬א( הקשה על פירוש הרמב"ן‪ ,‬וכתב דכל הרואה אבידה והולך‬
‫לו עובר הוא בעשה ול"ת‪ .‬ומה דאיתא בגמ' כו‪,‬ב דאם המתין עד אחר שהתיאשו‬
‫הבעלים ונוטלה דאינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד; "התם היינו טעמא‬
‫לפי שהמתין לה ולא הניחה באבידתה ועדין היה יכול להשיבה ולקיים עשה שבה‪,‬‬
‫בודאי הרואה אבדה ולא נטלה מיד‪ ,‬דכיון ששמר אותה לא עבר אלא כשלא נטלה‬
‫והלך לו‪ ,‬וכשנתיאשו הבעלים ממנה‪ ,‬מחמת הבעלים הוא שנתבטל עשה זו ולא מחמתו‬
‫של מוצא זה‪ ,‬והרי הוא לענין זה כאלו נטלה להחזירה ואמרו בעליה אי אפשי בה‪,‬‬
‫שאע"פ שלא נתקיים עשה שבה‪ ,‬מ"מ לא נתבטל‪ ,‬אבל הרואה אבדה והניחה באבידתה‬
‫והלך לו‪ ,‬מיד בטלו"‪ .‬והוכיח כן מהדין של נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה דעובר‬
‫בכולן‪ ,‬ומדוע יש לחייבו על השב תשיבם‪ ,‬כיון שנטלה לגזלה‪ ,‬השב תשיבם ליתיא‬
‫בגזלה אלא באבידה‪ ,‬וא"כ הרי הוא כלא נטלה‪ ,‬ומה שייך לחייבו בהשב תשיבם‪.‬‬
‫ולכן מסקנת הר"ן‪ ,‬שכל מי שרואה אבדה ומניח אותה באבידתה הרי הוא עובר בלאו‬
‫ועשה‪ ,‬ולפיכך נטלה ע"מ לגזלה‪ ,‬אף משום השב תשיבם הוא עובר‪ ,‬שהרי הניחה‬
‫באבידתה‪ .‬ודברי הר"ן הובאו גם בנימוק"י )ב"מ טז‪,‬א מעמוה"ר(‪ .‬ומבואר דבעצם‬
‫ההתעלמות עובר גם בעשה של השב תשיבם‪ ,‬וגם על הלאו של לא תוכל להתעלם‪.‬‬
‫והגרא"ז )אבן האזל גו"א יא‪,‬א( כתב בביאור דברי הר"ן‪ ,‬דיש חילוק בין השב תשיבם‬
‫ללא תוכל להתעלם‪ ,‬דלאו דלא תוכל להתעלם‪ ,‬ברגע שהתעלם‪ ,‬באותה שעה‬
‫העלים את עצמו מהשבתה ועובר אפי' אם אח"כ חזר בו והשיב‪ .‬משא"כ עשה דהשב‬
‫תשיבם‪ ,‬כל זמן שיכול עדיין להשיב ואפשר לקיימו‪ ,‬לא ביטל העשה‪ .‬והוסיף‪ ,‬דלא‬
‫דמי למילה דעובר בכל יום‪ ,‬ומשמע דהוא הדין בכל רגע‪ ,‬הטעם מפני שהוא צריך‬
‫להיות מהול‪ ,‬וכל זמן שמשהא את עצמו והוא ערל עובר על המצוה‪ .‬אבל הכא‬
‫המצוה היא להשיב את האבדה‪ ,‬ובהמשכת הזמן אין בזה עבירה על המצוה‪ ,‬אלא‬
‫דאם מתעלם בכונה עובר על לא תוכל להתעלם )בענין החיוב להחזיר אבידה בהקדם‪,‬‬
‫עיין מה שכתבתי בח"ז סי' כה(‪ .‬אמנם בראשונים החולקים על הר"ן מבואר דיש‬
‫איסור בכל רגע שאינו משיב את האבידה‪ ,‬עיין ריטב"א ב"מ כו‪,‬ב; "כיון שבאת לידו‬
‫עובר כל שעה ושעה בהשב תשיבם"‪.‬‬
‫ועיין בשעורי הגר"ש רוזובסקי )ב"מ סי' מג( שכתב דדברי הגרא"ז הם חידוש גדול‪,‬‬
‫דאם לא רצה רגע אחד להשיב ולבסוף השיב‪ ,‬דעובר על לא תוכל להתעלם‬
‫על הרגע האחד שלא רצה להשיב‪ .‬וכתב הגר"ש לבאר‪ ,‬דאכן עובר גם ברגע אחד‬
‫של מחשבה לא להשיב‪ ,‬רק גדר הלאו הוא‪ :‬אל תתעלם אלא תקיים השב תשיבם‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תנא‬

‫ולכן אם התעלם רגע אחד ולבסוף לא קיים את השב תשיבם‪ ,‬עובר על לא תוכל‬
‫להתעלם מחמת הרגע הראשון שהתעלם‪ ,‬אולם אם לבסוף התקיימה ההשבה‪ ,‬הרי לא‬
‫עבר על הלאו‪ ,‬כיון שכל הלאו ענינו הוא אל תתעלם אלא השב‪ ,‬וכיון שהשיב לא‬
‫עבר על הלאו‪ ,‬דהעלמה במחשבה אינה כלום‪ ,‬אא"כ אח"כ לא השיב‪ ,‬משא"כ אם‬
‫השיב‪ ,‬אינו עובר גם על לא תוכל להתעלם מחמת המחשבה הראשונה‪.‬‬
‫ואפשר דכן יש לפרש את דברי הנצי"ב בחומש העמק דבר‪ ,‬על הפסוק )דברים כב‪,‬ג(‪:‬‬
‫וכן תעשה לכל אבידת אחיך‪ ,‬אשר תאבד ממנו ומצאתה‪ ,‬לא תוכל להתעלם‪.‬‬
‫ופירש הנצי"ב‪" :‬הוא מצוה שתמצאנה‪ .‬פירוש‪ ,‬דמצאתה משמעו דאתא לידך ‪ …‬והזהיר‬
‫הכתוב שאם תראה אזי ומצאתה – תקח לידך ‪ ."…‬ונראה שאזהרת התורה נכללה‬
‫בלאו של לא תוכל להתעלם‪ ,‬שהוא סיפא דקרא‪ ,‬דאף שלכאורה אם ומצאתה פירושו‬
‫שיבוא לידך‪ ,‬וא"כ גם על הלאו של לא תוכל להתעלם אינו עובר אלא בבא לידך‪.‬‬
‫וע"ז חידש הנצי"ב בפשט הפסוק‪ ,‬שהזהירה התורה שכשאתה רואה – תקח לידך‪,‬‬
‫דלכאורה גם בפשט הפסוק אין האזהרה מתיחסת לעשה המובא בפסוק א של השב‬
‫תשיבם‪ .‬ואפשר דאם ראה והתעלם ואח"כ נטל לידו להשיבה‪ ,‬כבר אינו עובר מחמת‬
‫שהתעלם רגע אחד‪.‬‬
‫ובמש"כ הגר"ש רוזובסקי בבאור דברי הגרא"ז שהאיסור להתעלם הוא אם לא ישיב‬
‫לבסוף‪ ,‬דאף אם הוא איסור בפני עצמו‪ ,‬מ"מ אם ישיב אח"כ הוא מנתק‬
‫את הלאו‪ .‬כן נראה מדברי הגר"ח )בסטנסיל‪ ,‬סי' קנ(‪ .‬הגר"ח חקר‪ ,‬אם עצם ההתעלמות‬
‫הוא האיסור‪ ,‬או שהאיסור הוא במה שמתעלם ואינו משיב‪ .‬והביא ראיה מדברי הר"ן‬
‫)הנ"ל( בבאור דעת הרמב"ם שעובר גם על השב תשיבם בשעת הראיה‪ ,‬ואינו עובר‬
‫בהשב תשיבם בהמתין עד שיתיאשו הבעלים‪ ,‬דבהמתין הבעלים הפקיעו את העשה‬
‫של השב תשיבם‪ .‬והקשה הגר"ח‪ ,‬דא"כ מדוע עובר על לא תוכל להתעלם בהמתין‬
‫עד שיתיאשו‪ ,‬הרי הבעלים הפקיעו את חיוב ההשבה וכמש"כ הר"ן‪ .‬ומוכח מזה‬
‫דהלאו דלא תוכל להתעלם הוי איסור בפני עצמו על החפצא דהעלמה‪ .‬ולפי"ז הוא‬
‫עובר בכל רגע ורגע‪ .‬אלא דהיכא דמשיב את האבידה הרי הוא מנתק את הלאו‪,‬‬
‫אבל הכא דאינו מקיים העשה‪ ,‬דהבעלים הפקיעו‪ ,‬משו"ה עובר על הלאו‪ .‬ומוכח‬
‫מזה כגר"ש‪ ,‬דעובר על האיסור בהתעלמות‪ ,‬רק אם אינו משיב‪ ,‬אף שהוא איסור‬
‫בפני עצמו‪.‬‬
‫ולכאורה מדברי הראב"ד נראה שאין שייכות בין איסור התעלמות לדין השבה‪ .‬על‬
‫הא דאיתא בגמ' ב"מ כו‪,‬ב‪ :‬נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש‬
‫נתכוין לגוזלה‪ ,‬עובר משום השב תשיבם‪ .‬ובשטמ"ק שם הביא מבעל המאור דאף‬
‫עובר על לא תוכל להתעלם‪ .‬והביא שם דהראב"ד חולק‪:‬‬

‫תנב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫"אין הדעת מורה כך‪ ,‬שהרי לא העלים עיניו ממנה ונטלה על מנת לקיים‬
‫מצות השבה‪ ,‬אבל כיון דסוף סוף החזיק בה לא קיים‪ .‬וקרוב אני לומר‪,‬‬
‫שאפילו לפני יאוש נתכוון לגזלה‪ ,‬כיון שהכניסה לתוך ביתו על מנת להחזירה‪,‬‬
‫כבר נפטר מלא תוכל להתעלם‪ ,‬ולא אמר לאחר יאוש אלא לפטרו מלא תגזול‬
‫ולחייבו בהשב תשיבם אפילו לאחר יאוש‪ .‬והאי דלא אמר אינו עובר אלא‬
‫משום השב תשיבם‪ ,‬כדאמר בסיפא בלא תוכל להתעלם‪ ,‬לפי שהשב תשיבם‬
‫כל שעה עומד במצות השב‪ ,‬ומשום הכי אמר השב תשיבם‪ ,‬אבל לא תוכל‬
‫להתעלם דאיתיה בברייתא‪ ,‬כבר העלים ואין לו תקנה‪ ,‬וזהו האמת‪".‬‬
‫מבואר מהראב"ד שאין שייכות בין איסור ההתעלמות למצוה להשיב‪ ,‬שאם בפועל‬
‫יתעלם ברגע הראשון‪ ,‬מיד עבר אפי' אם ישיב אח"כ‪ ,‬ואם לא יתעלם ויקח‬
‫לביתו‪ ,‬אפי' אח"כ יתכוין לגזלה או יזרוק את האבידה ולא ישיב‪ ,‬בכל אופן עבר‬
‫רק על השב תשיבם ולא על לא תוכל להתעלם‪ .‬דלאו דלא תוכל להתעלם עובר רק‬
‫במה שארע ברגע הראשון של הראיה‪ ,‬אם התעלם או לאו‪ ,‬ואם לא התעלם‪ ,‬כבר‬
‫אינו עובר‪ ,‬אף אם לא משיב‪ ,‬דנראה מהראב"ד שאין שייכות בין שני הדינים‪ .‬ולכאורה‬
‫הוא תמוה‪ ,‬שאם לא יתעלם ואח"כ יתכוין לגזלה או יזרוק האבידה‪ ,‬לא עבר על לא‬
‫תוכל להתעלם‪ .‬ונראה לומר‪ ,‬דכיון שלא התעלם והגביה‪ ,‬וכבר התחייב בחיובי שומר‪,‬‬
‫הרי בכך כבר קיים ציווי התורה‪ ,‬דאף שהשב תשיבם עובר‪ ,‬מ"מ כיון שכבר חייב‬
‫בחיוב דמים מחמת היותו שומר‪ ,‬זו היתה כוונת התורה שלא יתעלם‪.‬‬
‫ובביאור מחלוקת הראשונים אם עובר על השב תשיבם כשלא נטלה‪ ,‬נמצא לגדולי‬
‫שמואל )ב"מ כו‪,‬א( שכתב לבאר‪ ,‬דדעת הסוברים שעובר על השב תשיבם‬
‫בהתעלמות בראיה אף ללא הגבהה‪ ,‬דאל"כ מדוע בנטלה ע"מ לגזלה עובר גם בהשב‬
‫תשיבם‪ ,‬ד הראשונים הנ"ל סוברים דכשנטלה לגוזלה‪ ,‬חייב מדין גזלן‪ ,‬וממילא לא שייך‬
‫להחיל עליו חיובים של השבת אבידה‪ .‬ואם החילו עליו את החיובים‪ ,‬הדבר בא‬
‫מחמת החיוב המוקדם לפני שנטלה ע"מ לגזלה‪ ,‬בשעת ראיה‪ ,‬שהתחייב בלא תוכל‬
‫להתעלם ובהשב תשיבם‪ ,‬וחיוב זה נשאר עליו‪ .‬אבל אם השב תשיבם לא חל בשעת‬
‫ראיה‪ ,‬איך חל עליו בשעת נטילה‪ ,‬הרי כיון שנטלה ע"מ לגזלה לא חלו עליו חיובי‬
‫אבידה אלא גזילה‪ ,‬ומהיכן חיובי השבת אבידה‪ .‬אלא בהכרח שחיוב זה חל בשעת‬
‫הראיה‪ ,‬והשב תשיבם בכלל‪ .‬ומ"מ בשעה שנעשה גזלן‪ ,‬חלו עליו חיובי גזילה‪ ,‬כמו‬
‫אם נאנסה‪ ,‬דחייב לשלם כדין גזלן ולא כשומר אבידה‪ ,‬וכן משלם כשעת הגזילה‬
‫בהוקר‪ ,‬אף שפשע ואיתבר מאליו‪ .‬והוא הדין בנטלה להחזירה ואח"כ נתכוין לגוזלה‬
‫קודם יאוש‪ ,‬דפקע ממנו דינים של שומר אבידה )אף שהלאו והעשה נשארו עליו‪,‬‬
‫דהחיוב המצוותי נשאר בעינו ולא פקע( וחל דין גזלן כשומר ששלח יד‪ ,‬דפקע דין‬
‫שמירה וחל רק דין גזלן‪ .‬והרמב"ן ודעימיה חולקים וס"ל דעשה דהשבה מתחיל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תנג‬

‫כשנטלה‪ ,‬וסוברים דחל עליו כשנטל ע"מ לגזלה שני חיובים‪ ,‬גם חיוב של גזילה וגם‬
‫של אבידה בשעה שנטל ע"מ לגזלה‪ ,‬דחל עליו חיוב אונסין וגם חיוב השבה דאבידה‬
‫בשעת הנטילה ע"מ לגזלה‪ .‬ועיין במש"כ הגרב"ב בברכת שמואל ב"מ כה‪,‬ו‪-‬ז‪.‬‬

‫י‪ .‬חיוב תשלומין‬
‫ולפי האמור ראובן עבר בהתעלמות לכ"ע על איסור של לא תוכל להתעלם‪ ,‬ולחלק‬
‫מהראשונים אף על השב תשיבם‪ .‬ומ"מ בהתעלמות זו אינו מחויב לשלם ממון‬
‫לבעלים על מה שהתעלם מהשבת האבידה‪ .‬ומה שהתעלם מחשש שיפסיד את‬
‫האוטובוס‪ ,‬ודאי אינו מתיר את ההתעלמות ואינו נחשב להפסד ממון )עיין שו"ע‬
‫ורמ"א חו"מ סי' רסה(‪ ,‬דהתעכבות מחמת השבת אבידה זו מציאות כמעט תמידית‬
‫בהשבת אבידה‪ ,‬ואם מחמת הפסד זמן הותרה התעלמות‪ ,‬א"כ בטלת כל מצות השבת‬
‫אבידה‪ .‬ורק אם היה הפסד ממון‪ ,‬יש נידון כשהתבטל ממלאכתו אם יש לו שכר‬
‫כפועל בטל או שכר מלא‪ ,‬עיין בשו"ע וברמ"א שם‪ ,‬משא"כ בנדו"ד שהשאלה היא‬
‫רק הפסד של זמן‪.‬‬
‫וכל זה לענין האיסור שעבר‪ ,‬השאלה אם חייב לשלם לשמעון על הנזק נגרם לו‬
‫במה שהתעלם ולא השיב אבידתו‪ .‬ולכאורה זה רק גרמא‪ ,‬ולא מצאנו שהתורה‬
‫הטילה עליו חיוב ממון מעבר לחיוב של שומר כשמצא את האבידה ובאה לידו‪.‬‬
‫הרמב"ן בקונטרס הגרמי‪ ,‬כתב בדין כובש עדות‪ ,‬דאינו בדין ממון לחייבו ממון אם‬
‫כבד עדותו‪" :‬והיודע בעדות חברו ואינו מעיד לו ‪ …‬אבל מי שאינו רוצה להעיד‬
‫פטור‪ ,‬שאין עליו חיוב ממון אלא מדרך גמילות חסדים‪ ,‬ואם אינו רוצה לטרוח‬
‫ולהצילו לזה אינו חייב‪ .‬למה זה דומה למי שרואה כיסו של חבירו אבד ואינו מצילו‪,‬‬
‫או מי שאינו רוצה ליתן פרוטה משלו לעני שאין בית דין מחייבין אותו בכך‪ .‬אף‬
‫כאן אין בית דין מחייבין אותו לשלם מביתו‪ ,‬שלא חייבתו התורה בכך אלא כשאר‬
‫המצות היא זו ואינה בדין ממון"‪ .‬מבואר להדיא ברמב"ן שאם התעלם ולא השיב‬
‫אבידה‪ ,‬אינו חייב לשלם ממון לבעלים‪ .‬ודברי הרמב"ן הובאו גם בקצוה"ח סו‪,‬כא‪,‬‬
‫דמה שהעדים מחויבים להעיד אינו אלא מחמת השבת אבידה‪ ,‬ודינא דגרמי לא שייך‬
‫אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור‪ ,‬אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת‬
‫חבירו לית ביה משום מזיק‪ ,‬וממילא גם בברי היזקא אינו חייב‪ .‬וכן כתב בחכם צבי‬
‫)סי' קלב(‪" :‬דאפי' ברואה אבידה ומעלים עין מקחתה ומלהשיבה לבעליה‪ ,‬אינו מתחייב‬
‫כלום אף שעבר על ל"ת להתעלם"‪ .‬וכן כתב במ"ב תמג‪,‬יב‪ ,‬דלא מצינו שמחוייב‬
‫לשלם מי שאינו משיב אבידה‪.‬‬
‫וכן ראיתי לגרי"י מקוטנא בישועות מלכו )נזקי ממון ב‪,‬ב( שכתב על זורק כלי מגובה‬
‫רב‪ ,‬דמה שהנמצא למטה יכל להצילו‪ ,‬אין זה מחייב אותו בתשלומין‪ ,‬דאף אם‬

‫תנד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫היה יכול המשבר להציל הכלי‪ ,‬כגון בזרק כלי מראש הגג ועמד אחר תחת הכלי‬
‫והיה יכול לקולטו מן האויר ולהצילו מן השבירה‪ ,‬מ"מ אם לא הציל ונפל לארץ‬
‫ונשבר‪ ,‬ודאי דלא התחייב על מניעת הצלה‪ ,‬כמו שאין מחייבים בהשבת אבידה; "דאם‬
‫נמנע מלהשיב אבידה כל כמה דלא אתי לידיה‪ ,‬אף על גב דראה אותה ולא השיבה‬
‫לבעלים‪ ,‬אינו מחייב"‪.‬‬
‫אלא שלפ"ז היה מקום לחייב את ראובן בדיני שמים‪ ,‬דכן למדנו ביודע עדות לחבירו‬
‫ואינו מעיד לו‪ ,‬ב"ק נה‪,‬ב‪ :‬אמר ר' יהושע‪ ,‬ארבעה דברים העושה אותן פטור‬
‫מדיני אדם וחייב בדיני שמים‪ ,‬ואלו הן‪ ,‬הפורץ גדר בפני בהמת חבירו‪ ,‬והכופף קמתו‬
‫של חבירו בפני הדליקה‪ ,‬והשוכר עדי שקר להעיד‪ ,‬והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד‬
‫לו‪ .‬ולפ"ז היה מקום לחייב בדיני שמים גם מי שמתעלם מאבידה‪.‬‬
‫ובגמ' שם ב"ק נו‪,‬א‪ ,‬לענין החידוש שבארבעת הדברים שהזכיר ר' יהושע‪ ,‬ביחס‬
‫לדברים הנוספים שפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים‪ ,‬איתא בגמ'‪ :‬הכופף‬
‫קמתו של חבירו נמי‪ ,‬מהו דתימא לימא מי הוה ידענא דאתיא רוח שאינה מצויה‬
‫ובדיני שמים נמי לא ליחייב‪ ,‬קמ"ל‪ .‬והחזו"א )ב"ק ה‪,‬ד( למד מדברי הגמ' דבשוגג‬
‫אינו חייב בדיני שמים‪ ,‬דדוקא בכופף קמתו שהתכוין להזיק רק שאין ההיזק ברור‪,‬‬
‫וכן בעשוהו טמון‪ ,‬יודע שאפשר שיגיע היזק לבעלים‪ ,‬אולם בקרוב לפשיעה כעין‬
‫אבידה‪ ,‬אינו חייב בדיני שמים‪ ,‬כמו בעושה מלאכה במי חטאת ולא ידע שהם נפסלים‪,‬‬
‫אינו חייב בדיני שמים‪ ,‬דאם חייב בזה בדיני שמים‪ ,‬לא נצרך לחדש בכופף קמתו‬
‫כשטוען לא ידעתי דאתיא רוח שאינה מצויה‪ .‬ע"כ דברי החזו"א‪ .‬וכן נראה לומר‬
‫בכובש עדותו‪ ,‬שהתכוין להזיק לחבירו‪ ,‬רק שאין הנזק ברור‪ ,‬או ביודע שאפשר שבזה‬
‫יגרם נזק לחבירו‪ .‬אולם בהשבת אבידה‪ ,‬שיתכן ולבסוף כלל לא ימצא את הבעלים‬
‫ולא תוחזר האבידה‪ ,‬שכלל לא ברור אם באי הגבהתה יש נזק לבעלים‪ ,‬אין לחייב‬
‫בדיני שמים‪ .‬וכן נראה להביא ראיה מדברי המאירי )ב"ק נו‪,‬א( לענין כותל רעוע‬
‫שעומד לסתירה‪ ,‬שאם היה מתכוין למצוה‪ ,‬כדי למנוע את הנזק שיהיה בנפילתו‪ ,‬יש‬
‫לפטרו אף מדיני שמים‪ ,‬אלא דשם מתכוין הוא להזיק ולא למצוה‪ ,‬ולכן חייב בדיני‬
‫שמים‪ .‬ומשמע דכל היכא שאינו מתכוין להזיק‪ ,‬פטור אף מדיני שמים‪ .‬וכן מבואר‬
‫במהרי"ט )ח"א סי' צה(‪ ,‬דחיוב בידי שמים הוא מפני שהיתה כונתם להזיק‪ .‬ועיין‬
‫עוד בתשב"ץ ח"ב סי' קיד‪ .‬ולפ"ז אין לחייב את ראובן אף לצאת ידי שמים‪.‬‬
‫ויש לדון אם חייב לשלם לפנים משורת הדין מה שגרם נזק לשמעון באי השבת‬
‫האבידה‪ .‬דאיתא בב"מ ל‪,‬ב‪ :‬רבי ישמעאל ברבי יוסי הוה קאזיל באורחא‪ ,‬פגע‬
‫ביה ההוא גברא הוה דרי פתכא דאופי‪ ,‬אותבינהו וקא מיתפח‪ .‬אמר ליה דלי לי‪.‬‬
‫אמר ליה כמה שוין‪ .‬אמר ליה פלגא דזוזא‪ .‬יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקרה‪ .‬הדר זכה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תנה‬

‫בהו‪ .‬הדר יהיב ליה פלגא דזוזא ואפקרה ‪ …‬והא רבי ישמעאל ברבי יוסי זקן ואינו‬
‫לפי כבודו הוה‪ .‬רבי ישמעאל ברבי יוסי לפנים משורת הדין הוא דעבד‪ .‬ושם בגמ'‬
‫איבעיא להו‪ ,‬דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר מאי‪ ,‬ונשארה הגמ' בתיקו‪.‬‬
‫והרא"ש שם )ב"מ ב‪,‬כא( כתב‪" :‬וראיתי גדולים שפסקו‪ ,‬כיון דלא איפשיטא אזלינן‬
‫לחומרא ומיחייב להחזיר בשדה‪ ,‬וכיון דאיחייב‪ ,‬איחייב אף בעיר‪ .‬ויראה לי‪ ,‬כיון‬
‫שפטרה תורה את הזקן שאין לו לזלזל בכבודו‪ ,‬איסור הוא לגבי דידיה שמזלזל לכבוד‬
‫תורה במקום שאין חייב‪ ,‬ומשום ספק ממון חבירו אם הוא מחויב בו‪ ,‬לא יזלזל‬
‫בספק איסור‪ .‬והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין‪ ,‬יוותר מממונו ויעשה כמו‬
‫שעשה רבי ישמעאל ב"ר יוסי"‪ .‬מבואר דבמקום שהוא פטור מהדין ובא להחמיר על‬
‫עצמו‪ ,‬יעשה לפנים משורת הדין וישלם לבעל האבידה‪ ,‬כמו שעשה רבי ישמעאל‬
‫ברבי יוסי‪ .‬וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ רסג‪,‬ג‪ ,‬על מה שפסק המחבר שם‪ ,‬כדברי‬
‫הרמב"ם‪ ,‬שההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין‪ ,‬מחזיר את האבידה‬
‫בכל מקום ואע"פ שאינה לפי כבודו‪ .‬וע"ז הגיה הרמ"א‪" :‬ויש חולקין ואוסרין להחזיר‪,‬‬
‫הואיל ואינו לפי כבודו‪ ,‬אלא אם רוצה ליכנס לפנים מן השורה‪ ,‬ישלם מכיסו"‪.‬‬
‫ולכאורה יש להקשות‪ ,‬דרבי ישמעאל ברבי יוסי לא שילם לבעלים על הטעינה אלא‬
‫קנה את העצים‪ ,‬ובדרך זו נפטר‪ ,‬והראיה שיכל להפקירם אח"כ‪ ,‬ומזה מוכח‬
‫שקנה את העצים שלא יצטרך לקיים מצות פריקה‪ ,‬ומנלן שחייב לשלם לבעלים כשהוא‬
‫פטור והאבידה אינה אצלו‪ .‬ומה שמצאנו חיוב להחזיר אבידה לפנים משורת הדין‬
‫הוא רק במוצא אבידה לאחר יאוש או במקום שרובם נכרים‪ ,‬כדאיתא בשו"ע חו"מ‬
‫רנט‪,‬ה‪ ,‬אך מהיכי תיתי ישלם לפנים משורת הדין כשלא רוצה להשיב או כשהתעלם‪.‬‬
‫והדבר מוכח גם ממה שדנו האחרונים‪ ,‬איך רבי ישמעאל ברבי יוסי קנה בכסף את‬
‫הפתכא דאופי )משאוי העצים(‪ ,‬הרי מעות לא קונות‪ .‬ובפשטות היה מקום לישב‪,‬‬
‫דחכמים לא הפקיעו קנין מעות במקום מצוה‪ ,‬עיין שו"ע חו"מ קצט‪,‬ג‪ ,‬והוא הדין‬
‫בזה שרצה בדרך זו להמנע מחיוב פריקה ומפטור שאינה לפי כבודו‪ .‬ובעונג יו"ט‬
‫)סי' קיא( כתב דכמו שיכל לעשות קנין מעצמו ולהגביה‪ ,‬אחר שנתן המעות‪ ,‬יכול‬
‫להקדיש וחל ההקדש‪ ,‬והוא הדין בהפקר‪ ,‬דדין אחד להם‪ .‬ובתש' זכר יצחק )לגר"י‬
‫מפוניבז'‪ ,‬ח"ב מז‪,‬ג( כתב להוכיח כשיטת בעל המאור דבמעות לבד הוא ג"כ קנין‬
‫גמור כל זמן שלא חזר המוכר‪ ,‬ולכן יכל להפקיר דשלו הוא‪.‬‬
‫]ולענין עצם השאלה איך קונות מעות‪ ,‬וכבר כתבתי לעיל דנראה דלדבר מצוה מעות‬
‫קונות‪ .‬וראיתי בבית אהרן שכתב לישב‪ ,‬דכל מה שאין מעות קונות‪ ,‬שמא‬
‫יאמר נשרפו חיטיך בעליה‪ ,‬וזה לא שייך אלא בדבר שהוא רוצה לקנות וליקח החפץ‬
‫לעצמו‪ ,‬אבל רבי ישמעאל ברבי יוסי לא היה אכפת לו כלל שהחפץ ישרף‪ ,‬רק רצה‬

‫תנו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪ek oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שלא להכנס לחיוב מצות פריקה‪ .‬עוד כתב לישב‪ ,‬דבדבר שאינו מצוי לא תקנו דמעות‬
‫אינן קונות‪ ,‬כמבואר בשו"ע חו"מ סי' קצט‪ ,‬עיי"ש‪[.‬‬
‫ואף אם נאמר דילפינן מרבי ישמעאל בר"י לחיוב לשלם לפנים משורת הדין אף‬
‫במקום שיכול להתעלם‪ ,‬מ"מ במקום שעשה איסור והתעלם‪ ,‬לא שייך לחייב‬
‫לפנים משורת הדין‪ ,‬שאינו דומה לנידון רבי ישמעאל בר"י‪ .‬גם צ"ע אם בדרך זו‬
‫יתקן את הלאו שהתעלם‪ ,‬כיון שהלאו נתקן ע"י השב תשיבם‪ ,‬וכשאינו מחזיר גוף‬
‫החפץ‪ ,‬אינו מקיים את מצות השב תשיבם‪ ,‬דבחזרת דמים נראה שאינו מתקן הלאו‪,‬‬
‫ורק מפייסו בזה בדין בין אדם לחבירו‪ .‬אמנם למה שלמדו הרא"ש והרמ"א מעובדא‬
‫דרבי ישמעאל בר"י למצות השבת אבידה‪ ,‬דלמדו מזה דבתשלום דמי האבידה לפנים‬
‫משורת הדין יוצא ידי מצות השבה‪ ,‬ואף שאינו מחזיר החפץ עצמו‪ ,‬לכאורה משמע‬
‫שמקיים המצוה אף בדמי החפץ‪ ,‬ולכל הפחות כשאינו משיב את החפץ‪ ,‬ישיב לפנים‬
‫משורת הדין את דמיו‪ .‬ואף שאינו מתקן מה שעבר על השב תשיבם‪ ,‬אין ללמוד‬
‫לפנים משורת הדין מהדין עצמו‪ .‬ועדיין י"ל דבכך אינו מתקן את מה שהתעלם‪ ,‬ורק‬
‫את השב תשיבם מתקן‪ ,‬ובנדו"ד נחלקו הראשונים אם בכלל עבר על עשה דהשב‬
‫תשיבם‪ .‬או י"ל‪ ,‬דאף שאינו מתקן הלאו והעשה‪ ,‬מ"מ בדינים שבין אדם לחבירו‪,‬‬
‫ראוי לפייסו‪ ,‬אף שבזה לא יתקן הלאו והעשה‪ .‬דבעובדא דרבי ישמעאל בר"י היה‬
‫זה בבחינת אינה לפי כבודו‪ ,‬ולא עבר על האיסור‪) .‬ולכאורה ממש"כ לעיל בבאור‬
‫דברי הראב"ד‪ ,‬דהיכא שלא התעלם ואח"כ נתכוין לגזלה‪ ,‬דכבר חייב בחיוב דמים‬
‫מכח היותו שומר‪ ,‬מ"מ עבר על השב תשיבם‪ ,‬ואין חיובו בדמים כשומר מתקן הלאו‬
‫של השב תשיבם‪ ,‬ועדיין צ"ע(‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬לראובן היה אסור להתעלם‪ ,‬והיה עליו לקחת את האבידה‬
‫ולפעול להשבתה לבעליה‪ .‬משהתעלם‪ ,‬עבר על איסור של לא תוכל‬
‫להתעלם )וי"א‪ ,‬אף על עשה של השב תשיבם(‪ .‬אולם אין עליו חיובי ממון‬
‫לשלם לבעלים את אשר נפסדו באבידתם‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תנז‬

‫‪æë ïîéñ‬‬
‫טלית שהוחלפה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ïîåàä úéáá åéìë åôìçúä .à‬‬
‫‪ùîúùäì ìåëéù íéðôåà .á‬‬
‫‪äéãéì éúà àøåñéàáùë ùîúùäì êøã .â‬‬
‫בענין מי שהתפלל בימים הנוראים בבית מדרש שבו מתפללים מאות רבות של‬
‫מתפללים‪ ,‬וכשהלך לשרותים הניח טליתו במקום שהיו מונחות טליתות נוספות‪,‬‬
‫וכשחזר נטל ממקום שהניח את הטלית‪ ,‬וכשהגיע לביתו הבחין שנטל טלית של אחר‪,‬‬
‫הגם שדומה מאד לשלו‪ ,‬ותלה מודעה בביהמ"ד במקום בולט‪ ,‬וכבר עברו החגים‬
‫ואיש לא פנה בבקשה לקבל את הטלית‪.‬‬

‫א‪ .‬התחלפו כליו בבית האומן‬
‫איתא בב"ב מו‪,‬א‪ :‬ת"ר‪ ,‬נתחלפו לו כלים בכלים‪ ,‬בבית האומן הרי זה ישתמש בהן‬
‫עד שיבא הלה ויטול את שלו‪ ,‬בבית האבל או בבית המשתה הרי זה לא‬
‫ישתמש בהן עד שיבא הלה ויטול את שלו‪ .‬מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא‪ .‬אמר‬
‫רב‪ ,‬הוה יתיבנא קמיה דחביבי ואמר לי‪ ,‬וכי אין אדם עשוי לומר לאומן מכור לי‬
‫טליתי‪ .‬אמר רב חייא בריה דר"נ‪ ,‬לא שנו אלא הוא )והלכך איכא למימר שהאומן‬
‫מכר טלית אחת שהוא מתקן במצות בעל הבית שצוה לו למוכרו‪ ,‬וטעה האומן ומכר‬
‫טליתו של זה ונתן לו טלית זו מדעת עד שיחזיר לו את שלו‪ ,‬וכיון דמדעתו נתן‬
‫לו‪ ,‬מותר להשתמש בה‪ ,‬מה שאין כן בבית האבל ובבית המשתה – רשב"ם(‪ ,‬אבל‬
‫אשתו ובניו לא‪ ,‬והוא נמי לא אמרן אלא דא"ל טלית סתם‪ ,‬אבל טליתך לא‪ ,‬האי‬
‫לאו טלית דידיה הוא‪ .‬ולכאורה האידנא שבעלי מכבסות לא מבקשים מהם למכור‬
‫בגדים‪ ,‬יהיה בית האומן כבית האבל‪ ,‬אולם מתקני בגדים‪ ,‬חייטים סנדלרים וכד'‪ ,‬בהם‬
‫שייך טעם הגמ'‪ ,‬ולעיתים מניחים בידם בגדים למכירה כיד שניה‪ ,‬ובשנים האחרונות‪,‬‬
‫עם פתיחת שוק הביגוד למרחבי העולם‪ ,‬והבגדים נהיו זולים ביותר‪ ,‬הדבר לא שכיח‪,‬‬
‫וי"ל שבית האומן כבית האבל‪ .‬והרי"ף )ב"ב כה‪,‬א מעמוה"ר( לא הביא ברייתא זו‬
‫להלכה‪ .‬והרמב"ם הביא ברייתא זו להלכה בהל' גזילה ואבידה ו‪,‬ו‪ ,‬והוסיף בטעם‬
‫שיכול להשתמש‪ ,‬דיתכן שהכלי הוא של האומן עצמו‪ ,‬וז"ל‪" :‬אמר לו האומן טול‬
‫כלי זה‪ ,‬הרי זה ישתמש בו עד שיבא הלה ויחזיר ויטול את שלו‪ ,‬שמא כליו של‬

‫תנח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אומן הוא או בעל הכלי צוה את האומן למכרו לו‪ ,‬וכן כל כיוצא בזה"‪ .‬וכן הובאה‬
‫בריתא זו להלכה בשו"ע חו"מ סי' קלו‪,‬א‪-‬ב‪.‬‬
‫והחת"ס )ב"ב מו‪,‬א( כתב בטעם שלא הביא הרי"ף ברייתא זו להלכה‪ ,‬דלכאורה אין‬
‫אדם עשוי למכור כליו באמצעות האומן‪ ,‬דכשקונים מאומן קיים תמיד החשש‬
‫שיבוא אח"כ אחר ויביא עדים שהטלית שלו ונתן לאומן לתקנו‪ ,‬והלוקח עצמו עד‬
‫שהיה אצל האומן‪ ,‬ולאומן אין חזקה וחייב להשבע נגד עצמו‪ ,‬ומתוך שאינו יכול‬
‫להשבע משלם‪ ,‬ולכן אין מי שיקנה כלי מהאומן‪ .‬והברייתא הינה כתנא דס"ל דלא‬
‫אמרינן משאיל"מ‪ ,‬ולתנא דברייתא דלא אמרינן משאיל"מ‪ ,‬יכול הטוען להוציא מהלוקח‪,‬‬
‫אא"כ יביא עדים שראו הטלית ביד האומן‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וא"כ למאי דקיי"ל משאיל"מ‪,‬‬
‫בודאי אין עשוי למכור כליו‪ ,‬וא"כ אסור להשתמש בכלי‪ ,‬ולכן לא הביאו הרי"ף‪.‬‬
‫והרמב"ם סובר דאע"פ כן אנשים קונים מאומן‪ ,‬דסבורים ששלו הוא ולא יבוא אחר‬
‫מן השוק ויכירנו‪ .‬ומ"מ כל זה אם הטעם שאמר לו אחד מכור לי טליתי‪ ,‬ורב ס"ל‬
‫דלא אמרי' משאיל"מ‪ ,‬אבל לטעם שלא נזכר בגמ'‪ ,‬שיכול להיות שמוכר של עצמו‪,‬‬
‫וכמש"כ הרמב"ם‪ ,‬אין לחוש בכל ענין‪ ,‬רק רב דס"ל דלא אמרינן משאיל"מ‪ ,‬נקט‬
‫לרוחא דמילתא מכור לי טליתי‪.‬‬
‫ומדברי הריטב"א מבואר לכאורה שאינו בתורת ספק‪ ,‬אלא ודאי אחר נתן לו למכור‪,‬‬
‫וז"ל‪" :‬וכיון שנתחלפו‪ ,‬מסתמא שוים היו לגמרי‪ ,‬וזו ראיה כי אדם אחד נתן‬
‫לאומן כלי זה למוכרו בשכר שקצץ לו זה ממש והאומן לא דקדק במכירה‪ ,‬וכשמכר‬
‫ראשון סבור שהוא אותו טלית שנתן חבירו של זה‪ ,‬ונתן לו המעות וחבירו נתרצה‬
‫במעות‪ .‬ואפילו הטלית ביד האומן מוכרו לו ונמצא שהוא קנוי לאומן וכיון שנתנו‬
‫לזה להשתמש בו הרשות בידו"‪ .‬והיינו שבקש ראובן מהאומן למכור טליתו‪ ,‬והאומן‬
‫מכר בטעות את הטלית של שמעון‪ ,‬ונתן לראובן את דמי המכירה‪ ,‬ממילא הטלית‬
‫של האומן אפי' היא ביד האומן ולא ביד קונה‪ ,‬דראובן נתרצה למכור במעות שקיבל‪,‬‬
‫וכיון שנתן האומן את הטלית לשמעון‪ ,‬הרי שנתן לו רשות להשתמש בטלית של‬
‫ראובן שהיא שלו‪.‬‬
‫והדברים מבוארים בתוס' בסוגיא )ד"ה וכי(‪" :‬וטעה אומן ומכר את של זה שהיה‬
‫סבור למכור את של חבירו‪ ,‬ונתן לו את של חבירו תחתיו‪ .‬אבל אם לא‬
‫היה עשוי לומר לאומן למכור‪ ,‬לא היה מותר מחמת שטעה אומן ונתן את שלו‬
‫לחבירו‪ ,‬דהוי כנתחלפו לו בבית האבל או בבית המשתה וסופו שיחזיר חבירו את‬
‫שלו לאומן‪ ,‬ויחזור ויתבע ממנו טליתו"‪ .‬ומהתוס' מבואר דכל שיש לו רשות למכור‬
‫את הטלית שניתנה‪ ,‬יש למקבל רשות להשתמש בה‪ .‬ובתוספת דברים בדברי הרא"ש‬
‫)ב"ב ג‪,‬מז(‪ ,‬דתלינן שראובן אמר לאומן למכור טליתו‪ ,‬וטעה האומן ונתן ללוקח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תנט‬

‫טליתו של שמעון‪ ,‬וכשתבע שמעון טליתו‪ ,‬ידע האומן שטעה ונתן לו מדעתו טליתו‬
‫של ראובן‪ .‬והקשה הרא"ש‪ ,‬איך משתמש בו שמעון על ידי מסירת האומן‪ ,‬והלא אם‬
‫לא יאות הלוקח בטליתו של ראובן‪ ,‬יכול להחזיר הטלית לראובן‪ ,‬ונמצא שמשתמש‬
‫שמעון בטלית של ראובן שלא מדעתו‪ .‬ותירץ‪ ,‬דכיון שראובן היה דחוק למעות ומכר‬
‫טליתו‪ ,‬אינו מקפיד אם ישתמשו בו אחרים‪ ,‬שגם הוא משתמש במעות‪.‬‬
‫עוד מבואר בדברי הסמ"ע קלו‪,‬א דמזה שהאומן אמר לו הילך טלית סתם ולא אמר‬
‫לו הילך טליתך‪ ,‬א"כ גם האומן ידע דטליתו של אחר מסר לו במקום טליתו‬
‫במתכון‪ ,‬דבודאי ראובן בעל הטלית ביקש ממנו למכור טליתו ורצה למכור הטלית‪,‬‬
‫ובטעות נתחלפה אותה הטלית בטלית זו‪ ,‬ומכר את טליתו של שמעון‪ ,‬וכבר קיבל‬
‫האומן מעות מהלוקח ונתן המעות לראובן‪ ,‬ואותו המוכר כבר השתמש במעות שקיבל‬
‫מהאומן‪ ,‬ולכן התירו לשמעון להשתמש בטלית ראובן‪ ,‬ולא חששו שמא יחזור הלוקח‬
‫ויאמר שלא על בגד זה נתן מעות‪ ,‬או ימצא בו מום ויתבטל המקח‪ ,‬דכיון דגם‬
‫ראובן משתמש במעות‪ ,‬אינו מקפיד אם שמעון ישתמש בטלית שלו‪ .‬ועיין לגר"י‬
‫אברמסקי זצ"ל )חזון יחזקאל ב"ק י‪,‬יא( דמדברי הסמ"ע )ולכאורה הוא הדין לרא"ש(‬
‫טעם היתר תשמיש בטלית חבירו הוא מתקנת חכמים‬
‫ומדברי רבינו יונה בעליותיו בסוגיא עולה‪ ,‬דמה שתולים שאחר אמר לאומן למכור‪,‬‬
‫הוא מספק ולא בתורת ודאי‪ .‬ונפק"מ שאם יבוא בעל הטלית ויטען טענת‬
‫ברי שלא אמר לאומן למכור‪ ,‬יחזיר לו טליתו‪ ,‬דמיירי שאמר ראובן לאומן למכור‬
‫טליתו‪ ,‬ומכר בטעות טלית שמעון‪ ,‬וקבל ראובן דמי טליתו‪ ,‬וז"ל רבינו יונה )מובא‬
‫גם בשטמ"ק בסוגיא(‪" :‬וכי אין אדם עשוי לומר לאומן כו'‪ .‬הלכך יש לתלות האומן‬
‫שטעה ומכר טליתו‪ ,‬והאומן נתן לזה טליתו של חליפי טלית שלו שמכר‪ ,‬ונתן דמיו‬
‫לחברו‪ .‬ואם הוא שוה יותר משלו‪ ,‬כשיבא חברו יתן לו את העודף או יחזיר לו‬
‫חברו דמי טליתו ויקח טליתו‪ .‬והא דתלינן בהכי‪ ,‬משום דאמר ליה אומן הילך טלית‬
‫סתם כדמסיק ואזיל‪ .‬ואם יבא חברו‪ ,‬כיון שיש לו עדים שזה טליתו או שיתן לו‬
‫סימניה‪ ,‬נאמן לומר לא צויתי לאומן למכור טליתי ולא לקחתי דמי שום טלית של‬
‫אחרים מן האומן‪ ,‬דנהי דתלינן שאומר לאומן למכור טליתו‪ ,‬כל זמן שהדבר בספק‪,‬‬
‫אבל היכא דאתי בעל הטלית וטוען ברי נאמן‪ ,‬והיינו דקתני עד שיבא הלה ויטול‬
‫את שלו‪ ,‬כלומר כיון שיש לו עדים שהיא שלו"‪ .‬וכן הוא בר"י קרקושא‪ .‬וצ"ע אם‬
‫לדעת הריטב"א מהני טענת ברי של בעל הטלית‪ ,‬ומש"כ הריטב"א; "וזו ראיה כי‬
‫אדם אחד נתן לאומן כלי זה למוכרו ‪ ,"…‬היינו ראיה בדרך שי"ל כן‪ ,‬אך אינו‬
‫בתורת ודאי‪ .‬ועיין בתורת חיים בסוגיא‪ ,‬דמה דאיתא בגמ' היינו בתורת ספק ולא‬
‫בתורת ודאי‪.‬‬

‫תס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומדברי הרמ"ה בסוגיא שם )אות קסז( מבואר הסבר הדין‪ ,‬דודאי הטלית של זה‬
‫שקיבל טלית אחרת – אבדה‪ ,‬והאומן משלם לבעלים דמי האבידה בטלית‬
‫אחרת‪ ,‬שודאי יש לו רשות למכרה‪ ,‬דיש אפשרות כזו אצל האומן שיוכל למכור‬
‫טלית הנמצאת בידו‪ ,‬וכיון שיש אפשרות כזו‪ ,‬תלינן שכך הוה‪ ,‬משא"כ בבית האבל‬
‫ובית המשתה‪ ,‬שאין היכי תימצי שיבקש משהו מבעל השמחה למכור טליתו‪ ,‬ודאי‬
‫אסור לו להשתמש בטלית‪ ,‬וז"ל הרמ"ה‪" :‬וכשאבדה טליתו של זה‪ ,‬יהב ליה האומן‬
‫טלית אחרת תחתיה על מנת לשלם דמיה לבעלים‪ ,‬דהא אית ליה רשותא לזבונה‪.‬‬
‫וכיון דאיכא למימר דכי יהיב ליה אומן האי טלית אחריתי להאי‪ ,‬מדעת קא יהיב‬
‫ליה וברשות הבעלים קא עביד ‪ -‬ישתמש בהן‪ .‬אבל סיפא דמיירי בבית האבל או‬
‫בבית המשתה‪ ,‬דודאי כי יהבי ליה טלית דלאו דיליה בטעות קא יהבי ליה‪ ,‬לא‬
‫ישתמש בהן"‪ .‬ומבואר דכל שיש היכי תימצי שאינו בטעות ואינו גזילה‪ ,‬לא תולים‬
‫בטעות‪ ,‬ויכול להשתמש‪ ,‬אף שאם יבואו בעלים ויטענו שלא נתנו רשות‪ ,‬עליו להחזיר‪,‬‬
‫וכמש"כ בריטב"א‪.‬‬
‫עוד נמצא בראשונים לענין נתחלפו לו כליו בבית המשתה‪ ,‬אם יכול להחזיק את מה‬
‫שלקח בטעות‪ ,‬עד אשר יחזירו לו את שלו‪ .‬תה"ד )סי' שיט( דן בראובן ושמעון‬
‫שנתנו סדינים לכובסת‪ ,‬וכשהחזירה להם הסדינים‪ ,‬החזירה לראובן סדין אחד פחות‬
‫ממה שנתן‪ ,‬אך נתנה לו סדין אחר‪ ,‬ובא שמעון ונתן סימנים שהסדין הוא שלו‪.‬‬
‫וראובן טוען שהכובסת נתנה הסדין במקום סדינו‪ ,‬ומי שיחזיר לו את שלו‪ ,‬יקבל את‬
‫הסדין‪ .‬וכתב תה"ד דהדין עם שמעון‪ ,‬דדבר פשוט הוא שלא יכול ראובן לעכב הסדין‬
‫במקום הסדין שלו‪ ,‬דכיון דיודע ומכיר שאינו שלו ושמעון נתן בו סימנים‪ ,‬הוברר‬
‫הדבר שהכובסת גנבה לראובן סדין שלו‪ ,‬ונתנה לו של שמעון במקומו בכוונה או‬
‫על ידי טעות‪ .‬והרי זה כהא דב"ק קיד‪,‬א‪ :‬נטלו ליסטים כסותו ונתנו לו כסות אחר‪,‬‬
‫הרי הוא שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהן‪ ,‬וא"כ כל שאין יאוש בעלים‪ ,‬אינו יכול‬
‫לעכב את של חבירו‪ .‬והביא ראיה מסוגיא דידן‪ ,‬דכל היכא שבא לו ע"י החלפה ואין‬
‫לומר שנתן לו למכור‪ ,‬לא ישתמש בהם‪ ,‬וכל שכן שלא יחזיק בשל חבירו‪ .‬וכיון‬
‫שאפשר שכל מה שנתנה הכובסת הוא בגזילה‪ ,‬דהכובסת הפסידה לראובן הסדין שלו‬
‫וגזלה לשמעון את שלו‪ ,‬ונתנה לראובן משום דקרבה נפשיה לגביה טפי או יראה‬
‫מפניו‪ .‬והוסיף תה"ד‪ ,‬דלא רק שלא ישתמש‪ ,‬גם אסור לו לעכב ולהחזיק הסדין עד‬
‫שיביאו את שלו‪" :‬דאם איתא דמצי לעכובי בחלופו עד שיחזיר לו את שלו‪ ,‬הו"ל‬
‫למיתני ברישא הרי זה ישתמש בהן עד שיבא הלה ויחזיר לו את שלו‪ .‬מדתני עד‬
‫שיבא הלה ויטול את שלו‪ ,‬משמע דלעולם נוטלו בין יחזיר בין לא יחזיר‪ .‬ובסיפא‬
‫נמי הו"ל למיתני ה"ז לא ישתמש בהן עד שיבא הלה ולא יחזור לו את שלו‪ .‬ואף‬
‫כי דין זה אין צריך ראיה כל כך‪ .‬ולא מיבעיא היכא דראובן ידע בודאי שאין הסדין‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תסא‬

‫שלו‪ ,‬אלא אפי' אי הוה מספקא ליה‪ ,‬ושמעון נותן סימנים מובהקים שהסדין שלו‪,‬‬
‫נתברר הדבר שנתחלף ע"י טעות או גזילה ולא מצי מעכב‪ ,‬ולפי שראיתי המון עם‬
‫טועין בפשיטות בדין זה‪ ,‬כתבתי הנראה לע"ד"‪ .‬ולפ"ז מבואר שלא רק שלא ישתמש‪,‬‬
‫גם לעכב בידו אינו רשאי‪.‬‬
‫ומהתוס' בסוגיא )ד"ה וכי( מבואר לכאורה שיכול להחזיק בטלית‪ ,‬עד שיביאו לו את‬
‫שלו‪ ,‬וז"ל התוס'‪ …" :‬אבל אם לא היה עשוי לומר לאומן למכור‪ ,‬לא היה‬
‫מותר מחמת שטעה אומן ונתן את שלו לחבירו‪ ,‬דהוי כנתחלפו לו בבית האבל או‬
‫בבית המשתה וסופו שיחזיר חבירו את שלו לאומן‪ ,‬ויחזור ויתבע ממנו טליתו"‪ .‬ומזה‬
‫שלא כתבו התוס' שחייב להחזיר מיד הטלית לאומן אלא שסופו שיחזיר חבירו את‬
‫שלו ויתבע טליתו‪ ,‬מוכח דקודם התביעה אין צריך להחזיר לאומן‪ ,‬דלכאורה היה‬
‫צריך להחזיר הטלית לאומן כדין השבת אבידה‪ ,‬על הצד שאין אדם עשוי לומר לאומן‬
‫למכור טליתו‪ .‬וראיה זו הביא הב"ח חו"מ קלו‪,‬א‪ ,‬דשמעינן מלשון התוס' דיכול‬
‫להחזיק בטלית שנתן לו האומן עד שיביאו לו את שלו‪ .‬ולדברי הב"ח הסכים הש"ך‬
‫קלו‪,‬א‪ ,‬דדבריו פשוטים‪ ,‬דכשנודע שנאבד שלו‪ ,‬צריך להחזיר הטלית לאומן מיד‪ ,‬ודמי‬
‫לנתחלפו לו כליו בבית המשתה‪ .‬והגר"י אברמסקי זצ"ל )חזון יחזקאל ב"ק י‪,‬יא( הביא‬
‫דמהירושלמי מבואר‪ ,‬דאף באומן שהחליף טליתו‪ ,‬שמותר לו להשתמש בטלית‪ ,‬על‬
‫מקבל הטלית מוטל ללכת ולחפש כליו‪ ,‬כדי שלא יצטרך להשתמש יותר מדי באינו‬
‫שלו‪ .‬ועיי"ש שהגירסא בתוספתא שם דבבית האבל ובית המשתה‪ ,‬ילך הוא מיד ויבקש‬
‫את כליו‪ ,‬דכיון שאינו רשאי להשתמש בהם‪ ,‬חייב לחפש כליו ולא ישתמש בכלי‬
‫האחר‪ ,‬ומשמע לכאורה שאינו רשאי לעכבם‪ .‬ועיי"ש במנחת בכורים דילך לחפש כליו‪,‬‬
‫אם רוצה להשתמש בכליו‪ ,‬אבל אינו בדין חזרה להחזיר מה שנתנו לו‪.‬‬
‫ודברי תה"ד הנ"ל הביאם היש"ש ב"ק י‪,‬כו‪ ,‬וכתב דמצא במרדכי ארוך )סי' קמ(‬
‫שכתב בענין כובסת נכריה‪ ,‬שהיתה מכבסת בגדים לכמה יהודים‪ ,‬ואיבדה סדין‪.‬‬
‫והכובסת נטלה סדין משאר היהודים‪ ,‬ונתנה תמורת סדין הנאבד‪ .‬והורה המרדכי להחזיר‬
‫הסדין‪ ,‬שהרי אותם בעלי הסדין לא התיאשו‪ ,‬ועדיין מרדפים אחר הכובסת‪ ,‬וצריך‬
‫להחזיר לבעלים בחינם‪ ,‬דקיי"ל בב"ק קטו‪,‬א‪ ,‬גנב ופרע בחובו‪ ,‬גנב ופרע בהקיפו‪ ,‬לא‬
‫עשו בו תקנת השוק‪ ,‬וצריך להחזיר לבעלים בחנם‪ .‬אולם אם הכובסת משכנה את‬
‫הסדין‪ ,‬עשו תקנת השוק במשכנתא‪ ,‬וצריך להחזיר הדמים לבעלים‪ .‬וכדברים אלה‬
‫נמצא בתש' בנימין זאב )סי' שפא(‪" :‬בדידי הוה עובדא‪ ,‬בהיותי בוונזייא בפונדק‬
‫שהיו שם ישראלים‪ ,‬ונתנו בגדיהם לכובסת גויה לכובסם‪ ,‬ואני הצעיר בנימן עמהם‪,‬‬
‫וכשהביאה הגויה הבגדים מגוהצין‪ ,‬הוליכה לכל אחד ואחד הבגדים בחדר שלו‪,‬‬
‫וכשהביאם אצלי נחסר לי מנכסי נכס אחד‪ ,‬והלכתי בחדר החברים ומצאתיו בנכסי‬
‫רבי מתתיה‪ .‬אמנם היה חסר לו מנכסיו נכס א‪ ,‬והביאה לו הגויה השלי תמורת השלו‪,‬‬

‫תסב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ורבי מתתיה מחזיק השלי בעד השלו‪ ,‬הדין עם מי"‪ .‬והביא הבנימין זאב ראיה דהדין‬
‫עמו מדין גנב ופרע בחובו‪ ,‬גנב ופרע בהיקפו‪ ,‬לא עשו בו תקנת השוק‪ ,‬וכיון שבנימין‬
‫נותן סימנים מובהקים דהחפץ שלו הוא‪ ,‬והתברר שהתחלף בחפץ רבי מתתיה‪ ,‬וגם‬
‫רבי מתתיה מודה שהוא של בנימין אלא שמחזיקו בעבור החפץ שלו‪ ,‬לא מצי מעכב‬
‫של חבירו בעד שלו‪.‬‬

‫ב‪ .‬אופנים שיכול להשתמש‬
‫על דברי תה"ד הנ"ל‪ ,‬כתב הט"ז )חו"מ סי' קלו(‪ ,‬דאם נתנה לו הכובסת סדין אחר‬
‫במקום הסדין שלו‪ ,‬ואינו יודע של מי הסדין‪ ,‬ומונח אצלו זמן רב שאי אפשר‬
‫לבני אדם שלא יחקור אחר שלו‪ ,‬ודאי הבעלים התיאשו ממנו‪ ,‬והכובסת סילקה את‬
‫הבעלים בדמים‪ .‬דמש"כ בתה"ד דחייב להחזיר‪ ,‬מיירי בשנים הבאים לפנינו וטוענים‬
‫שיחזיר לו‪ ,‬משא"כ באם לא בא אדם ודרש וחקר אחר הסדין שלו‪ ,‬אמרינן ודאי‬
‫סילקה הכובסת אותו כל שנשתהה‪ .‬ונראה דמה שנצרך הט"ז לומר דמיירי בסילקה‬
‫הכובסת אותו בדמים‪ ,‬דאל"כ לא מהני יאוש‪ ,‬דהוי יאוש שלא מדעת‪ ,‬וע"כ הצריך‬
‫הסברא שהכובסת פייסה אותו בדמים‪ .‬ולפ"ז מציאות של בגד המונח זמן רב‪ ,‬לאחר‬
‫שהתחלף בבית האבל או בבית המשתה‪ ,‬לא מהני מה ששהה זמן רב‪ ,‬כיון שאין מי‬
‫שיפייסנו בדמים‪.‬‬
‫ובקצוה"ח קלו‪,‬ב הקשה על הט"ז‪ ,‬דכיון דקי"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קנה‬
‫דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬א"כ אפי' זמן רב וממושך שהסדין בביתו לא מהני‪.‬‬
‫ומש"כ הט"ז דהכובסת סילקה את הבעלים‪ ,‬נראה שהוא טעם נוסף על הטעם של‬
‫יאוש‪ .‬וגם על טעם זה חלק קצוה"ח‪ ,‬דאפי' סילקה אותו בדמים‪ ,‬כל שהסדין ישנו‬
‫בעין‪ ,‬חוזר לבעלים )ב"מ לה‪,‬א(‪ .‬ועוד‪ ,‬דמנין לנו שסילקה אותו בדמים‪ ,‬שמא פטרה‬
‫עצמה בטענת אונס‪ .‬ואפילו לדעת הפוסקים בחו"מ סי' רצה דשילם קנה הבהמה‪,‬‬
‫היינו דוקא בשילם מדעתיה ולא אטרחיה לבי דינא‪ ,‬ושמא לא סילקה בדמים עד‬
‫דאטרחיה לדינא‪ .‬ולכן הסיק דלא כט"ז‪ ,‬וחוזר הסדין לבעלים אא"כ ידוע שנתייאש‬
‫מריה מיניה קודם שנתנה לזה‪ .‬גם בנתיבות קלו‪,‬ב כתב דסברת הט"ז דחוקה‪ ,‬דהיכן‬
‫מצאנו שאם אין הבעלים מרדפין ודאי התיאשו‪ .‬וכתב דאפשר דסברת הט"ז‪ ,‬דכיון‬
‫שאינה מכבסת רק לבני העיר‪ ,‬ודאי אילו לא סילקה את האחרים‪ ,‬היה נשמע הרדיפה‪.‬‬
‫וגם אם לא היה תחת יד הכובסת קודם שבא לידו זמן רב‪ ,‬היה נשמע הרדיפה‪,‬‬
‫ובודאי הוא זמן רב תחת יד הכובסת עד שאינו נשמע שוב הרדיפה‪ ,‬ומקודם שבא‬
‫לידו הוי היאוש‪ .‬ונפק"מ מדברי הנתיבות‪ ,‬אם היה קודם זמן רב הטלית באולם‬
‫השמחות‪ ,‬שבוע או שבועיים‪ ,‬שלא יתכן ולא ינסו לבדוק מה קורה עם הטלית‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תסג‬

‫שהשאירו‪ ,‬ואח"כ בא אחר ולקח‪ ,‬מסתמא היה כאן יאוש‪ .‬אבל בנדו"ד שלקח עוד‬
‫קודם זמן שיכולים לרדוף‪ ,‬הוי יאוש שלא מדעת‪ ,‬ובאיסורא אתי לידיה‪.‬‬
‫ועיין פסקי ריא"ז )ב"ב ג‪,‬ו‪,‬יא( שפסק וז"ל‪" :‬נתחלפו לו בבית האבל ובבית המשתה‬
‫אסור להשתמש בהן‪ ,‬אע"פ שאין הבעלים שואלין אותן"‪ .‬ונראה שכוונתו על‬
‫אופן שכתב' לעיל‪ ,‬שאף אם היו ביד המחזיק ימים רבים‪ ,‬הוי יאוש שלא מדעת‪,‬‬
‫וגם אין בזה סברא שאולי משהו נתן לבעלים כסף תמורת הכלים‪ ,‬דסברא זו לא‬
‫שייכת בבית האבל ובית המשתה‪ ,‬ולכן אפי' הבעלים אינם מרדפים‪ ,‬אסור לו להשתמש‬
‫בהם‪ ,‬דכיון דבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬אין סברא להתיר מחמת יאוש‪ .‬או י"ל כסברת‬
‫הנתיבות הנ"ל‪ ,‬דמה שלא מרדפים‪ ,‬לא מצאנו שיחשב כיאוש‪.‬‬
‫ועיין בערוה"ש )חו"מ קלו‪,‬ב(‪ ,‬דהמנהג במקום שרבים מתאספים שם ומניחים המנעלים‬
‫העליונים בפרוזדור‪ ,‬ובצאתם יחליפו זה בזה‪ ,‬שאין מקפידין בדבר ומשתמש כל‬
‫אחד בשל חבירו עד שיפגוש בעל המנעלים ויחליפו חזרה‪ ,‬ואין בזה חשש גזילה‬
‫שכך נהגו‪ .‬ועיין בכסף הקדשים‪ ,‬ולכאורה הן הדברים‪ .‬אולם נראה שאין נדון המנעלים‬
‫שייך לנדו"ד‪ ,‬דטלית אינה דומה לנעלי מרחץ‪ ,‬שבהם אין קפידא כ"כ‪ ,‬משא"כ בטלית‪,‬‬
‫אדם בדר"כ מקפיד להשתמש רק בטלית שלו‪ .‬ואף שכל הטליתות דומות‪ ,‬ויכול ליתן‬
‫הטלית לניקוי יבש‪ ,‬וממילא לא יהיה נפק"מ בטלית שלו או של אחר‪ ,‬אא"כ מדובר‬
‫בשינוי בגודל הטלית‪ ,‬מ"מ דרך בני אדם להקפיד בטלית‪ ,‬רק אפשר שאחר זמן‬
‫מתיאשים‪ ,‬אך בנדו"ד באיסורא אתי לידיה ולא מהני היאוש‪) .‬ולענין שואל שלא‬
‫מדעת אי הוי גזלן מדאורייתא או מדרבנן‪ ,‬עיין בדבר יהושע‪ ,‬לגרי"מ ארנברג זצ"ל‪,‬‬
‫ח"ג חחו"מ סי' ט‪ ,‬מש"כ בזה(‪.‬‬

‫ג‪ .‬דרך להשתמש כשבאיסורא אתי לידיה‬
‫וכיון שבאיסורא אתי לידיה‪ ,‬יש לדון אם יכול להשתמש בחפץ‪ ,‬כפי שלכאורה יכול‬
‫להשתמש בחפץ לא יחודי שבא לידו קודם יאוש‪ ,‬ע"י שישום דמי הטלית‪,‬‬
‫וירשום בפנקסו שאם יבוא בעל הטלית‪ ,‬יתן לו דמיה‪ .‬איתא בב"מ כט‪,‬ב‪ :‬אמר שמואל‪,‬‬
‫המוצא תפילין בשוק‪ ,‬שם דמיהן ומניחן לאלתר‪ .‬מתיב רבינא‪ ,‬מצא ספרים‪ ,‬קורא בהן‬
‫אחד לשלשים יום‪ ,‬ואם אינו יודע לקרות‪ ,‬גוללן‪ .‬גוללן אין‪ ,‬שם דמיהן ומניחן לא‪.‬‬
‫אמר אביי‪ ,‬תפילין בי בר חבו משכח שכיחי‪ ,‬ספרים לא שכיחי )בבית פלוני העושה‬
‫תפילין מצויין לימכר‪ ,‬ויחזור ויקנה מן הדמים – רש"י(‪ .‬ומבואר בגמ' שאם מוצא‬
‫תפילין‪ ,‬אף שיש בהם סימן וחייב להחזיר‪ ,‬כיון שהבעלים לא מקפידים דוקא על‬
‫תפילין אלו‪ ,‬ומצוי בשוק לקנות תפילין אפי' מהודרות‪ ,‬שם המוצא את דמיהן )היכן‬
‫שם ומה יעשה בשומא‪ ,‬יתבאר להלן(‪ ,‬ומשתמש בתפילין לאלתר‪ .‬והכי איתא נמי‬

‫תסד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בב"מ כח‪,‬ב לענין טפול באבידה‪ ,‬על הא דתנן דבר שעושה ואוכל‪ ,‬יעשה ויאכל‪,‬‬
‫והקשתה הגמ' וכי לעולם יטפל באבידה‪ ,‬אמר רב נחמן ב"ר שמואל‪ ,‬עד יב חודש‪.‬‬
‫תניא נמי הכי‪ ,‬כל דבר שעושה ואוכל‪ ,‬כגון פרה וחמור‪ ,‬מטפל בהן עד שנים עשר‬
‫חדש‪ ,‬מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן ]מוכרן‪ ,‬ומניח הדמים אצלו – רש"י[‪ .‬עגלים‬
‫וסייחין מטפל בהן שלשה חדשים‪ ,‬מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן‪ ,‬אווזין ותרנגולין‬
‫מטפל בהם שלשים יום‪ ,‬מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן‪) .‬ומבואר ברש"י דמניח הדמים‬
‫אצלו‪ ,‬ועיין להלן(‪ .‬ואף שלכאורה היה מקום לומר ששם הדמים ומניח הדמים‪ ,‬הנה‬
‫בכח‪,‬ב איתא ומניחן‪ .‬ובכט‪,‬ב איתא ומניחן לאלתר‪ ,‬והיינו התפילין‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ם‬
‫והשו"ע )להלן(‪.‬‬
‫ויש ללמוד מזה לכל דבר שניתן לקנות בדמים בשוק ומצוי הוא לקנותו‪ ,‬שיכול לשום‬
‫דמיהם ולהשתמש‪ ,‬משא"כ כשמוצא תכשיט בעל עיצוב מיוחד וכיוצב"ז‪ ,‬שאין‬
‫למצוא בשוק כמותו‪ ,‬או דבר שאפשר שהוא בעל ערך נוסטאלגי‪ ,‬שממילא יש בהם‬
‫סימן‪ ,‬ויהא מונח עד שיבוא אליהו‪ .‬ובתפילין ובדבר המצוי‪ ,‬אף שיש סימן‪ ,‬אמרינן‬
‫דהבעלים לא מקפידים על החפץ כיון שמצוי לקנותו‪ ,‬וסגי להו בדמים‪ ,‬וע"כ שם‬
‫דמיהם ומשתמש בהם‪ .‬וכך פסק הרי"ף )ב"מ טז‪,‬ב בעמוה"ר(‪ ,‬וכן הרא"ש ב"מ ב‪,‬יח;‬
‫"ואין צריך לטפל בהן ולשומרן שלא ירקיבו כמו בספרים ובשאר אבדות‪ ,‬דתפילין‬
‫שכיחי בכל עידן בבית האומן‪ ,‬אבל שאר אבדות אדם חפץ בשלו יותר"‪ .‬וברמב"ם‬
‫הל' גזילה ואבידה יג‪,‬יד גם פסק כן; "‪ …‬שדבר מצוי הוא ביד הכל ואין עשויין‬
‫אלא למצותן בלבד"‪ .‬והכוונה שכיון שעשויים רק למצוותם‪ ,‬לכן אין מקפיד בזה‪,‬‬
‫והוא הדין בכל דבר שאין דרך בני אדם להקפיד וכנ"ל‪ .‬ובשו"ע חו"מ רסז‪,‬כא לא‬
‫הזכיר מדברי הרמב"ם שאינם עשויים אלא למצוותם‪ ,‬ובסמ"ע רסז‪,‬ל תמה עליו ועל‬
‫הטור שהשמיטו‪ .‬ואפשר שהכל חד טעמא‪ ,‬דכיון שאינם עשויים אלא למצוותם ומצוי‬
‫בשוק לקנות‪ ,‬ע"כ לא מקפיד דוקא בזה‪ ,‬והוא הדין בכל דבר שערכו הוא רק ממוני‬
‫ומצוי לקנות כמותו‪ ,‬דהיה אפ"ל דתפילין מעונין דוקא במה שכבר הניח וכו'‪ ,‬ע"ז‬
‫השיב בתפילין כיון שאינם עשויים אלא למצוה אין כאן קפידא דוקא בתפילין אלה‪.‬‬
‫)ועיין בחכמת שלמה לגר"ש קלוגר חו"מ רסז‪,‬כא שהקשה על הסמ"ע‪ ,‬דהא כל דבר‬
‫המצוי בשוק אין השומר צריך להשבע שאינו ברשותו‪ ,‬ואם כסמ"ע שיש קפידא‪ ,‬אמאי‬
‫אינו צריך להשבע(‪.‬‬
‫וכן נראה מדברי הפלפולא חריפתא ב"מ ב‪,‬יח אות ד; "דכיון שאין עשויין להתנאות‬
‫ולא לשום דבר אחר אלא למצותן‪ ,‬מה לו באלו מה לו באחרים‪ ,‬משא"כ בשאר‬
‫אבידות שיש בהם צד ההנאות‪ ,‬אדם חפץ שלו ביותר‪ ,‬לפי שמה שהוא שלו כבר‬
‫מצא חן בעיניו ומתנאה בו‪ ,‬וכ"ש דבר שיש בו צד שימוש"‪ .‬הרי שכל דבר‪ ,‬גם אם‬
‫מצוי לקנות בשוק‪ ,‬מצריך שיקול דעת אם יכול להיות שהמוצא ירצה דוקא בקב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תסה‬

‫שלו‪ ,‬דהיינו שהחפץ בעל ערך עצמי ולא ערך ממוני‪ .‬אמנם מדברי הש"ך עב‪,‬ח מבואר‬
‫דדוקא תפילין שאינם עשויים אלא למצותן‪ ,‬ובודאי ניחא להם לבעלים שישתמשו‬
‫בהם‪ ,‬אבל שאר מילי לא‪ ,‬וכך פירש את לשון הרמב"ם הנ"ל‪ .‬וז"ל הש"ך‪…" :‬‬
‫ואדרבה נלפע"ד משם ראיה לדעת רבותיו‪ ,‬מדקאמר תפילין שם דמיהן ומניחן‪ ,‬ומסיק‬
‫טעמא משום דמשכח שכיחי לקנות‪ ,‬ולא קאמר כל מילי דשכיחי שם דמיהן ומניחן‪,‬‬
‫ומאי שנא תפילין דנקט‪ .‬אלא ודאי דוקא תפילין‪ ,‬שהרי עשויין למצותן ולמה יהיו‬
‫מונחים בקופסה בחנם‪ ,‬וניחא ליה לאינש דליתעבד מצוה בממוניה‪ ,‬והלכך כיון דשכיחי‬
‫לחזור ולקנות ואין לו הפסד‪ ,‬יכול לשום דמיהן ולהניחן‪ .‬וכן מדוקדק לשון הרמב"ם‬
‫פי"ג מהל' גזילה )הי"ד( והסמ"ג )עשין עד דף קנג ע"ד( שכתב‪ ,‬מצא תפילין שם‬
‫דמיהן ומניחן שדבר מצוי הוא לקנות ואינן עשויין אלא למצותן בלבד‪ ,‬עכ"ל‪ .‬ומה"ט‬
‫יכול להשתמש נמי דרך עראי בתפילין וטלית של חבירו בלא ידיעתו ‪ ."…‬הרי דדוקא‬
‫דבר שהוא למצותו‪ ,‬דאמדינן לדעת בעלים דניחא להו בהכי‪ ,‬אבל בשאר דברים‪ ,‬לא‬
‫אמרינן שיכול להשתמש בהם אחר השומא‪ .‬אמנם מהטור והמחבר שהשמיטו טעם‬
‫הרמב"ם י"ל דהוא הדין לכל דבר דשכיח לקנותו‪.‬‬
‫אמנם מצאנו ראשונים שפירשו שמוכר החפץ‪ ,‬ומניחן פירושו – מניח הדמים ברשותו‪,‬‬
‫כך הביא הרמב"ן בחידושיו לב"מ כח‪,‬ב‪ ,‬וז"ל‪" :‬הא דאמרינן שם דמיהן ומניחן‪,‬‬
‫ולא חייבו אותו למכרו לאחר משום חשדא כדאמרי' )לח‪,‬א( גבאי צדקה שאין להם‬
‫עניים לחלק פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמם‪ ,‬משום דגבי מוצא מציאה ליכא‬
‫למיחש לחשדא‪ ,‬שאם רצה לא היה מכריז ומחזיר כלום‪ ,‬ועוד שלא הטריחו באבידה‬
‫יותר מדאי מפני תקון העולם‪ .‬אבל בהלכות רבינו ז"ל ראיתי שהוא גורס בהך ברייתא‬
‫בתרייתא גבי עגלין וסייחין ואווזים ותרנגולים‪ ,‬מכאן ואילך מוכרן בב"ד‪ ,‬ובשאר שם‬
‫דמיהן ומניחן‪ ,‬ולא איתברר לן אי דוקא הוא‪ ,‬ופי' שם דמיהן ומניחן לאלתר דאמרי'‬
‫גבי תפילין כך הוא‪ ,‬שם דמיהן לאלתר ומניחן‪ ,‬כלומר מניח הדמים ברשותו עד‬
‫שיבואו בעלים‪ ,‬כיוצא בו מלקין אותו וישן לאלתר )נדרים טו‪,‬א( שפירושו מלקין אותו‬
‫לאלתר וישן כשירצה‪ ,‬ולא ידעתי למה פירש"י ז"ל מניחן בראשו‪ ,‬ושינה זה מכל‬
‫אותן דאמרינן למעלה שפירושן מניח הדמים ברשותו"‪) .‬וענין אם מוכרן לאחרים או‬
‫לעצמו‪ ,‬עיין להלן(‪ .‬וכן הוא בר"ן‪ ,‬עיין בשטמ"ק כאן בסוגיא‪ ,‬וכן ברשב"א הביא ב‬
‫דעות אם מניח הדמים אצלו ולא ישתמש‪ ,‬או שיכול גם להשתמש בדמים או להשתמש‬
‫בפרה ובחמור‪ ,‬ולהבדיל להניח התפילין‪ ,‬וז"ל‪" :‬והא דקתני בברייתא שם דמיהן לומר‬
‫שהוא שם דמיהן ומוכרן שלא בב"ד‪ ,‬אבל בהלכות הרי"ף ז"ל גריס מכאן ואילך‬
‫מוכרן בב"ד‪ ,‬והא דקתני שם דמיהן ומניחן איכא למימר דמניחן אצלו שלא ישתמש‬
‫בהן קאמר וברייתא כר' עקיבא‪ ,‬וא"נ מניחן אצלו ומשתמש בהן קאמר‪ .‬ובתוספות‬
‫פי' דאפשר לומר דהאי מניחן אפרה וחמור קאי‪ ,‬כלומר שמניחן אצלו והן שלו‪ ,‬והא‬

‫תסו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫נמי דקאמר שמואל לקמן המוצא תפילין שם דמיהן ומניחן לאלתר‪ ,‬ה"נ קאמר שם‬
‫דמיהן ומניחן בראשו לאלתר‪ ,‬ומיהו התם נמי אפשר לפרש שם דמיהם לאלתר ומניח‬
‫הדמים אצלו ‪ ."…‬ובשטמ"ק ב"מ כח‪,‬ב הביא מגליון תוס' דאפשר לפרש גם דברי‬
‫שמואל ששם הדמים ומוכרם‪ ,‬ומניח הדמים אצלו ולא ישתמש בהם‪ ,‬ודוקא בעלי‬
‫חיים דטרח בהן‪ ,‬יכול להשתמש בדמים‪ ,‬משא"כ תפילין שלא טרח בהם‪ ,‬הרי זה‬
‫כדמים שמצא‪ ,‬שאסור לו להשתמש‪.‬‬
‫והרא"ש בהט"ז הביא מחלוקת רש"י ותוס' לענין מוכר הבהמה ושם דמיהם‪ ,‬דשיטת‬
‫רש"י דשם דמיהם ומניח הדמים אצלו‪ ,‬ושיטת התוס' דשם דמיהם ומניח‬
‫הפרה והטלית‪ ,‬ואף לעצמו יכול לשום‪ .‬ולא דמי לגבאי צדקה דאמרינן לקמן בפ'‬
‫המפקיד )לח‪,‬א( דאין פורטין לעצמן‪ ,‬דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ליה;‬
‫"תדע דלא בעינן שישומם בב"ד כדלקמן גבי פקדון שצריך למכרו בב"ד‪ .‬וכן לקמן‬
‫)כט‪,‬ב( גבי תפלין דאמר שמואל שם דמיהן ומניחן לאלתר‪ .‬היינו מניחן בראשו דאין‬
‫לפרש מניח הדמים אצלו‪ ,‬דהא שמואל פוסק כר"ט בדמי אבידה‪ .‬ומיהו איכא למימר‬
‫דדמי תפלין כמעות דמי הואיל ולא טרח בהו‪ .‬ומסתברא כפירוש התוספות דלא תיהוי‬
‫הך ברייתא דלא כהלכתא"‪ .‬ולפ"ז ס"ל לרא"ש כתוס' )עיין בתוס' פסחים יג‪,‬א סד"ה‬
‫מאי לאו‪ ,‬דבמשיב אבידה אין חשד‪ ,‬ע"כ אין צריך בית דין(‪ ,‬דאף לעצמו יכול‬
‫לשום ואין צריך למכור לאחרים ולהניח המעות אצלו‪ ,‬ואינו צריך לשום בבי"ד אלא‬
‫שם לעצמו )ועיין פ"ח שם אות ע(‪ .‬וברמב"ם לענין תפילין )גו"א יד‪,‬יד( לא כתב‬
‫ששם בבי"ד‪ ,‬אבל שם בהל' טז לענין מצא עגלים וסיחין‪ ,‬שמטפל בהם שלשה‬
‫חדשים וכו'; "מכאן ואילך מוכרן בבית דין‪ ,‬וכן פירות שהתחילו להרקיב וכיוצא‬
‫בהן מוכרן בבית דין"‪ .‬והמחבר בשו"ע חו"מ רסז‪,‬כא ורסז‪,‬כד נקט כלשון הרמב"ם‪,‬‬
‫והרמ"א בסע' כד הגיה מדברי הרא"ש דא"צ בי"ד אלא יכול לשומן ולקחתם לעצמו‪,‬‬
‫עיי"ש‪ .‬ובסמ"ע רסז‪,‬לז כתב דגם בתפילין צריך למכרן בבי"ד‪ ,‬ותמה על הרמב"ם‬
‫שלא הזכיר כן בתפילין‪.‬‬
‫ועיין בשטמ"ק ב"מ כח‪,‬ב שהביא ראשונים רבים )רבינו יונתן‪ ,‬תוס' שאנץ ועוד(‪,‬‬
‫וברמב"ן וברשב"א שהביאו את מחלוקת הראשונים אם שם לעצמו או בבי"ד‪,‬‬
‫ואם מניח הדמים‪ .‬וכנ"ל דדעת המחבר בתפילין שלא הזכיר בי"ד‪ ,‬ובדבר שטפולו‬
‫מרובה כתב שמוכרן בבי"ד‪ ,‬והרמ"א פליג‪ .‬ועיין באגרות משה )חחו"מ ח"ב סי' מה(‪,‬‬
‫שכתב‪" :‬וכשמצא דבר שאין בו סימן ונסתפק אם הוא קודם יאוש‪ ,‬מחוייב לקחתו‬
‫ואחר זמן שמחוייב לטפל בו יכול לרשום בפנקסו מה שמצא‪ .‬והוא הדין בדבר שיש‬
‫בו סימן ירשום כל סימנים וירשום גם שוויות האבידה אם הוא ידוע‪ ,‬ואם לאו צריך‬
‫לשומו בג' אנשים יודעים שומת איזה דברים כאלה‪ ,‬ואז יכול להשתמש בו לעצמו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תסז‬

‫וזה מה שיש לעשות בכל מקום שאמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו‪ ,‬שממה שכתב‬
‫יוכל לברר הדבר לכשיתבקש"‪.‬‬
‫ע"כ נראה דהדרך הראויה‪ ,‬שיפנה המוצא לגבאים של בית המדרש ויודיע להם שאם‬
‫יפנה אדם ויחפש טלית שאבדה‪ ,‬שיפנו אליו‪ ,‬בנוסף למה שתלה מודעה במקום‬
‫בולט בבימ"ד )ואם מדובר בבימ"ד גדול‪ ,‬ראוי לתלות יותר ממודעה אחת‪ ,‬בהתאם‬
‫לגודל המקום(‪ ,‬ואם לאחר החגים לא פנה איש )דודאי בתקופת החגים שם לב שאין‬
‫הטלית שלו‪ ,‬ואם שם לב אח"כ‪ ,‬לא יזכור היכן יכול להיות שהחליף הטלית(‪ ,‬יכול‬
‫לנהוג לפי הדין של שם דמיהם ומניחם‪ ,‬דהיינו שיכתוב בפנקסו סימני האבידה ושוויה‪,‬‬
‫ויכול להשתמש בטלית‪.‬‬
‫לאמור לעיל יכול להשתמש בטלית‪ ,‬בכפוף לכך שיכתוב בפנקסו סימני האבידה‬
‫ושוויה‪.‬‬

‫תסח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪çë ïîéñ‬‬
‫בחיובי משכיר כלפי שוכר‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪èåéãä äùòîå ïîåà äùòî .à‬‬
‫‪íúñ úéáå äæ úéá .á‬‬
‫‪äðéãî âäðî .â‬‬
‫בדו"ד בין משכיר לשוכר‪ ,‬עלתה בין השאר טענת שוכר כי על המשכיר לנקות את‬
‫המזגנים בקיטור‪ .‬השוכר גר בדירה כשלוש שנים‪ ,‬ולדבריו המזגנים לא נותנים‬
‫תפוקת קור ראויה‪ ,‬והפתרון לכך הוא לנקות את המזגנים באמצעות קיטור‪ .‬ונחלקו‬
‫הדיינים אם מנהג המדינה שעל המשכיר לבצע את הנ"ל‪ .‬אחד טען דכיון שצריך‬
‫להשכיר לו דירה שבה מזגן תקין שפועל כראוי כפי שסוכם ביניהם‪ ,‬וכיון שהניקוי‬
‫בקיטור הוא מעשה אומן‪ ,‬שאין יכול לעשות אלא איש מקצוע‪ ,‬ומקובל לעשות כן‬
‫אחת לכמה שנים‪ ,‬הרי שהחובה מוטלת על המשכיר‪ .‬ואחר טען‪ ,‬דכיון שמדובר בבלאי‬
‫טבעי‪ ,‬הרי כל עוד המזגן פועל ומקרר‪ ,‬אינו חייב לתת לו אחר או לתקן‪ ,‬והגברת‬
‫התפוקה היא ענינו של השוכר‪ ,‬ואם רצונו בכך‪ ,‬ישלם מכיסו )ובתום השכירות יהיה‬
‫מקום לדון לזכותו מדין יורד‪ ,‬אם יהיה בסמוך ונראה לפעולת הניקוי(‪ .‬ולא ניתן היה‬
‫לברר מה מנהג המדינה‪ ,‬דאינו שכיח אלא בתקופת שכירות ארוכות‪.‬‬
‫והסתפקתי מה יהיה הדין כשיש ספק מהו מנהג המדינה‪ ,‬אם נהוג שהשוכר חייב‬
‫או המשכיר‪ ,‬האם בספק כשאין מנהג המדינה ידוע אזלינן בתר הכלל‬
‫המחלק בין מעשה אומן להדיוט )וכפי שיובא להלן(‪ ,‬או דינו ככל ספק‪ ,‬שעל המוציא‬
‫עליו הראיה‪.‬‬

‫א‪ .‬מעשה אומן ומעשה הדיוט‬
‫תנן במשנה ב"מ קא‪,‬ב‪ :‬המשכיר בית לחבירו‪ ,‬המשכיר חייב בדלת בנגר ובמנעול‬
‫ובכל דבר שמעשה אומן‪ ,‬אבל דבר שאינו מעשה אומן‪ ,‬השוכר עושהו‪ .‬ובגמ'‬
‫שם‪ :‬תנו רבנן‪ ,‬המשכיר בית לחבירו‪ ,‬משכיר חייב להעמיד לו דלתות‪ ,‬לפתוח לו‬
‫חלונות‪ ,‬לחזק לו תקרה )אם התליעו הנסרין – רש"י(‪ ,‬לסמוך לו קורה )אם נשברה‬
‫אחת מהן(‪ .‬ושוכר חייב לעשות לו סולם‪ ,‬לעשות לו מעקה‪ ,‬לעשות לו מרזב )כל‬
‫גגותיהן טחין בטיט‪ ,‬ומשופעין מן ארבע צדיהן‪ ,‬וסומכין נסרים לכותל אצל הגג‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תסט‬

‫להרחיק המים מן הכותל‪ ,‬וכשנפלה אחת מהן‪ ,‬הדיוט מחזירה(‪ ,‬ולהטיח את גגו‪ .‬בעו‬
‫מיניה מרב ששת‪ ,‬מזוזה על מי‪ .‬מזוזה‪ ,‬האמר רב משרשיא מזוזה חובת הדר היא‪.‬‬
‫אלא מקום מזוזה על מי‪ .‬אמר להו רב ששת‪ ,‬תניתוה‪ ,‬דבר שאין מעשה אומן‪ ,‬השוכר‬
‫עושהו‪ ,‬והאי נמי לאו מעשה אומן הוא‪ ,‬אפשר הוא בגובתא דקניא‪ .‬ומבואר במשנה‬
‫ובגמ' דיש לבחון כל תיקון אם הוא מעשה הדיוט או אומן‪ ,‬דמעשה אומן על המשכיר‬
‫לתקן או לעשות‪ ,‬ומעשה הדיוט‪ ,‬על השוכר לעשות‪ .‬ודברי המשנה והגמ' הובאו‬
‫להלכה ברי"ף בסוגיא )נט‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬ברא"ש הכ"ז‪ ,‬וכן פסק הרמב"ם בהל' שכירות‬
‫ו‪,‬ג‪" :‬המשכיר בית לחבירו‪ ,‬חייב להעמיד לו דלתות‪ ,‬ולפתוח לו החלונות שנתקלקלו‪,‬‬
‫ולחזק את התקרה‪ ,‬ולסמוך את הקורה שנשברה‪ ,‬ולעשות נגר ומנעול‪ ,‬וכל כיוצא באלו‬
‫מדברים שהן מעשה אומן‪ ,‬והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות‪ .‬השוכר חייב‬
‫לעשות מעקה ומזוזה ולתקן מקום המזוזה משלו‪ ,‬וכן אם רצה לעשות סולם או מרזב‬
‫או להטיח גגו‪ ,‬הרי זה עושה משל עצמו"‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ שיד‪,‬א‪.‬‬
‫והמעין בדברי הרמב"ם יראה שהוסיף על החילוק ביו מעשה אומן למעשה הדיוט‪,‬‬
‫דחיוב המשכיר הוא רק בדבר שהוא עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות‪,‬‬
‫ולכאורה חילוק זה לא נזכר בגמ'‪ .‬וחילוק זה נזכר גם בדברי המאירי‪ .‬ונראה שם‬
‫מדבריו דהסוגיא מיירי בלא ראה השוכר את הדירה קודם השכירות אלא שכר סתם‪,‬‬
‫ובזה נראה דהכל תלוי גם בעיקר ישיבת הבתים‪ ,‬שבית סתם פירושו וענינו הוא בית‬
‫הראוי לדירה באופן שהוא עיקר ישיבת הבתים‪ ,‬חייב להעמיד לו את עיקרי הדברים‪,‬‬
‫וכן לתקן מה שהתקלקל‪ .‬והחיוב של המשכיר לעשות או לתקן עיקר ישיבת הבתים‬
‫הוא דוקא אם הוא מעשה אומן‪ ,‬וז"ל‪" :‬שאם לא ראה השוכר את הבית קודם ששכרו‬
‫ולא התנה עמו היאך יתקנהו לו אלא ששכר סתם‪ ,‬משכיר חייב להעמיד לו דלתות‬
‫הראויות לבית‪ ,‬ולעשות לו מנעול ונגר‪ ,‬הוא מין ממיני סגירת השער שתוחבין בנקב‬
‫האסקופה‪ ,‬וכן יתבאר בגמרא שחייב לו לפתוח לו חלונות‪ ,‬אם הבית צריך לאורה ‪…‬‬
‫וכן הדין בכל אלו אם שכרן והיה הכל ראוי ודר שם הרבה ונתקלקל‪ ,‬שהמשכיר‬
‫חייב לו לתקנם‪ ,‬ואם תקן שוכר מעצמו‪ ,‬מנכה לו מן השכירות‪ .‬וכן הדין בכל דבר‬
‫שהוא מעשה אומן ושהם עיקר גדול בישיבת הבתים‪ ,‬אבל כל שאינו בדרך זה‪ ,‬שוכר‬
‫עושהו משלו"‪ .‬ולפי דברי המאירי היה נראה לבאר‪ ,‬דאם ראה קודם את הבית וכך‬
‫שכרו‪ ,‬אף אם אין זה עיקר ישיבת הבתים‪ ,‬מ"מ יש על המשכיר חיוב לתקן אם הוא‬
‫מעשה אומן‪ ,‬דאם ראה את הבית ושכרו כמות שהוא‪ ,‬על דעת כן שכרו‪ .‬משא"כ‬
‫אם לא ראה ולא שייך לומר שעל דעת כן שכרו‪ ,‬בזה דוקא בדבר שהוא עיקר ישיבת‬
‫הבתים‪ .‬וצ"ל‪ ,‬דהמשנה מיירי בראה‪ ,‬ולכן תלתה המשנה והברייתא במעשה אומן‪,‬‬
‫והרמב"ם והמאירי הוסיפו דבלא ראה‪ ,‬יש לתלות בעיקר ישיבת הבתים ובמעשה אומן‪.‬‬

‫תע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אלא שאם נפרש כך בדברי הרמב"ם‪ ,‬צ"ב מש"כ הרמב"ם; "‪ …‬ולפתוח לו החלונות‬
‫שנתקלקלו"‪ ,‬דבמשנה לא מבואר דוקא בנתקלקלו‪ .‬והרי חלונות שצריך לאורה‪,‬‬
‫פשיטא שחייב לפתוח בכל ענין‪ ,‬אם אין מספיק אורה בבית‪ ,‬דבית בלא אורה אינו‬
‫כלום )עיין רא"ש ב"ב א‪,‬כ(‪ ,‬אלא מיירי בחלונות מעבר לאורה הנצרכת‪ ,‬וא"כ אין‬
‫כאן עיקר דירה‪ ,‬מה שצריך לפתוח‪ ,‬מפני שעל דעת כן שכר‪ ,‬ולפ"ז צ"ל דמיירי‬
‫שראה הבית קודם שכירותו‪ .‬וזה אינו כפירוש המאירי דמיירי בלא ראה המושכר‪.‬‬
‫ועיין בנימוק"י )ב"מ נט‪,‬א מעמוה"ר( מש"כ בזה‪ .‬ודברי הריטב"א בסוגיא שחילק בין‬
‫בית סתם לבית זה‪ ,‬אינו ענין לסברא הנ"ל‪ ,‬דהריטב"א מיירי שלא אמר לו בית זה‪,‬‬
‫דבבית זה אם נפל אזלא ליה‪ ,‬אלא מיירי שלא הזכיר בית זה‪ .‬ושם בריטב"א הביא‬
‫מהראב"ד‪ ,‬וז"ל‪" :‬דמיירי בבית אפל שצריך לאורה‪ ,‬ע"כ‪ ,‬ואע"ג דבשעת שכירות נכנס‬
‫שם שוכר וראה שלא היו שם דברים אלו‪ ,‬לא אמרינן ראה וניפייס‪ ,‬דכיון דלדירה‬
‫אמר ליה ולא חזיא לדירה אלא בדברים אלו‪ ,‬הרי הוא כאילו התנה בפירוש"‪ .‬ולראב"ד‬
‫מיירי שחייב לפתוח לכתחילה‪ ,‬ואף בראה שאין שם אורה‪ ,‬דבית בלא אורה לא ראוי‬
‫לדירה‪ .‬אולם הרמב"ם שכתב דמיירי בנתקלקלו‪ ,‬צ"ל אפי' ראוי לדירה בלא חלונות‬
‫אלו‪ ,‬מ"מ החלונות הם מעיקרי הדירה‪ ,‬גם אם הם רק תוספת אורה‪ ,‬רק כשרואה‬
‫לכתחילה את הבית שיש בו מספיק חלונות לדירה‪ ,‬אינו יכול לתבוע שיפתח‪ ,‬ומה‬
‫שכבר היה במקום והוא תוספת‪ ,‬אף ששכר סתם ולא ראה אותם בתחילה‪ ,‬מ"מ‬
‫השכירות היא על דעת כן‪ ,‬והם חלק מעיקרי הדירה‪ .‬לכן חייב לתקן אם התקלקלו‪,‬‬
‫אך אינו חיב לפתוח חלונות לתוספת אורה‪ ,‬כשבבית יש כבר אורה המספיקה לדירה‬
‫והבית ראוי לדירה‪.‬‬
‫ועיין בסמ"ע שיד‪,‬א‪ ,‬שהביא מהטור שהביא מהראב"ד‪ ,‬דאפי' יש בבית אור רב‪ ,‬אם‬
‫יש בבית חלונות שנסתמו ולא נפרצו פצימיהן‪ ,‬צריך לפותחן לו‪ .‬וכתב הסמ"ע‬
‫דאפשר שכן דעת הרמב"ם והמחבר במה שכתבו לפתוח החלונות שנתקלקלו‪ .‬ונראה‬
‫שהסמ"ע מפרש שהחלונות התקלקלו עוד לפני השכירות‪ ,‬ואפי' ראה את החלונות‬
‫בזמן השכירות שהם סתומים‪ ,‬ואפי' אין צריך החלונות לאור הבית המינימאלי‪ ,‬מ"מ‬
‫כיון שלא פרץ פצימי החלונות‪ ,‬חייב לתקנם ולפתחם‪ .‬ונראה דוקא חלונות שלא פרץ‬
‫פצימיהם‪ ,‬משא"כ אם יש במקום אבזר מקולקל אחר‪ .‬דבחלונות שלא פרץ פצימיהם‪,‬‬
‫הרי זה כחלון העומד להפתח‪ ,‬ועל דעת כן שכר‪ .‬משא"כ בחפצים לא שמישים מחמת‬
‫קלקולם‪ ,‬ויש לבחון בזה בכל דבר לפי ענינו‪ .‬אולם בחלונות ס"ל לראב"ד כפשוט‬
‫שהם עומדים לפתיחה‪.‬‬
‫והובאו לעיל דברי הריטב"א המחלק בין בית זה לבית סתם‪ ,‬דבבית זה אם התקלקל‪,‬‬
‫אינו צריך לתקנו‪ ,‬משא"כ בבית סתם‪ .‬וכן הובא בנימוק"י )ב"מ נט‪,‬א מעמוה"ר(‪:‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תעא‬

‫"שאם במשכיר בית זה או בית פלוני איירי‪ ,‬חייב להעמיד לו בשעת שמכניסו לתוכו‪,‬‬
‫מכאן ואילך נפל אזל ליה‪ ,‬ואם במשכיר בית סתם‪ ,‬חייב להעמיד לו כן כל זמן‬
‫השכירות"‪ .‬והביאו להלכה הרמ"א חו"מ שיד‪,‬א‪ .‬ועיי"ש בסמ"ע ס"ק ז בטעם דברי‬
‫הריטב"א‪ ,‬דכיון דאמר בית זה‪ ,‬לא שיעבד נפשיה אלא להעמיד בידו בשעה שיבוא‬
‫לדור שם‪ ,‬ומשם והלאה אזדא לה במזלא דהשוכר‪ .‬ובקצוה"ח שם ס"ק א הקשה‬
‫בסתירת פסקי ההלכה‪ ,‬דבשו"ע שיב‪,‬יז פסק דדוקא כשנפל כולו‪ ,‬משא"כ אם הוא‬
‫קיים אלא מסוכן לדור בו‪ ,‬חייב המשכיר לתקנו‪ ,‬ומקורו מתש' הרא"ש לה‪,‬ו‪ ,‬דאם‬
‫הבית מסוכן‪ ,‬כיון שהוא קיים ומסתמא עומד לתקן שעדיין נקרא בית‪ ,‬מחוייב המשכיר‬
‫לתקנו‪ .‬ולפ"ז בנדון הריטב"א‪ ,‬גם במשכיר בית זה‪ ,‬כיון שהבית קיים אלא שנתקלקל‬
‫המנעול והנגר‪ ,‬ודאי שמו עליו ועומד לתקן‪ ,‬צריך לכאורה המשכיר לתקנו‪ .‬והריטב"א‬
‫אפשר דלא ס"ל כתש' הרא"ש‪ ,‬אולם בשו"ע פסק כרא"ש‪ ,‬והרמ"א אינו חולק שם‪,‬‬
‫א"כ איך פסק כאן כריטב"א‪ ,‬אשר לכאורה נראה דהוא תרתי דסתרי עם תש' הרא"ש‪.‬‬
‫ונשאר קצוה"ח בצ"ע‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ובדברי הרמ"א ציין שם המגיה והוסיף לעיין בשו"ע‬
‫שיב‪,‬יז‪ .‬ועיין בגר"א שיד‪,‬ו‪ ,‬דהרא"ש חולק על הריטב"א‪ .‬אך זהו ציון מהמגיה ולא‬
‫מהרמ"א‪ .‬ועיין עוד להלן אות ב‪.‬‬
‫ובעיקר מה שהקשינו במה שהוסיף הרמב"ם שהם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצירות‪,‬‬
‫דבר שלא נזכר בגמ'‪ .‬ראיתי בדבר אברהם )ח"א לז‪,‬כ( שכתב לבאר בדברי‬
‫הרמב"ם‪ ,‬שהיה קשה לרמב"ם שנגר ומנעול יהיו יותר מעשה אומן ממעקה סולם או‬
‫מרזב‪ ,‬ומדוע לא יחייבו בזה את המשכיר‪ .‬וע"ז כתב הרמב"ם‪ ,‬דאף שהם מעשה‬
‫אומן‪ ,‬מ"מ הם הכרחיים לצרכי הגג‪ ,‬אולם הגג עצמו אינו הכרחי לצורך ישיבת‬
‫הבתים‪ ,‬אף שהסולם והמרזב הם הכרחיים לישיבת הגג‪ ,‬ישיבת הגג גופה אינה עיקר‬
‫ישיבת הבתים‪ .‬ונפק"מ מדבריו‪ ,‬אם שכר להדיא גג‪ ,‬ובדוקא שכר דירה עם גג‪ ,‬וגילה‬
‫דעתו שכל רצונו בדירה הוא בדירת הגג‪ ,‬הרי גם דברים שהם הכרחיים לישיבת הגג‬
‫והם מעשה אומן‪ ,‬יהיו לשיטת הרמב"ם בכלל חיובי המשכיר‪ ,‬כיון שבכה"ג ישיבת‬
‫הגג היא ענין בפני עצמו‪ ,‬ואינה טפלה לדירה ללא חשיבות‪.‬‬
‫וסברא זו המחלקת דסולם לגג הוי מעשה אומן‪ ,‬ואין חיוב לעשותו מחמת שאין‬
‫ישיבת הבתים תלויה בזה‪ ,‬כן מבואר מדברי הריטב"א בסוגיא לענין הסולם‪:‬‬
‫"לעלות לגג דוקא‪ ,‬דאילו לעלות לעליה המשכיר חייב‪ ,‬דבלאו הכי לא מיתדר ליה‪,‬‬
‫לא אמרו אלא בגג שתשמישו עראי ואין עיקר השכירות בו"‪ .‬הרי שעל השוכר לעשות‬
‫סולם לא מחמת היות הסולם מעשה הדיוט אלא שהמקום אליו אמור להביא הסולם‬
‫הוא מקום שאינו מעיקר תשמישי הדירה‪ ,‬ולכן ס"ל לריטב"א דעל השוכר לעשותו‬
‫)וע"ע בנימוק"י ב"מ נט‪,‬א מעמוה"ר שהביא את הריטב"א‪ ,‬והסמ"ע שיד‪,‬ט(‪ .‬וכן מבואר‬
‫ברבינו יהונתן‪ ,‬הובאו דבריו בשטמ"ק בסוגיא‪" :‬ואע"פ שיש מקצת מאלו שצריך מעשה‬

‫תעב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אומן‪ ,‬אפילו הכי השוכר עושהו‪ ,‬שאם ירצה להשתמש בגג כדי שלא יפול ממנו‪,‬‬
‫יעשה לו מעקה‪ ,‬שאם לא היה אדם דר בו לא היה צריך למעקה"‪ .‬הרי דעצם הסולם‬
‫יכול להיות מעשה אומן‪ ,‬אולם כיון שלא נועד הגג לדירה‪ ,‬רק השוכר רוצה לעלות‬
‫לגג‪ ,‬על כן החיוב לסולם הוא על השוכר‪ ,‬אף אם הוא מעשה אומן‪ .‬ולפ"ז מקור‬
‫דברי הראשונים‪ ,‬הרמב"ם והריטב"א‪ ,‬לחלק בין דבר שהוא מעיקרי הדירה או לא‪,‬‬
‫הוא מדברי המשנה בסולם‪ ,‬שמזה יש לחלק‪ ,‬שאף מעשה אומן‪ ,‬אם אינו מעיקרי‬
‫הדירה‪ ,‬על השוכר לעשותו‪.‬‬
‫ונשאלתי בענין חיוב עשית סורגים בחלונות הדירה‪ ,‬כשטען השוכר שחייב לעשות‬
‫סורגים לבטחון ילדיו הקטנים‪ ,‬והמשכיר סרב לעשות בטענה שכך היא הדירה‬
‫וכך שכר מלכתחילה‪ .‬דאף שסורגים הוא מעשה אומן‪ ,‬אין זה מעיקרי ישיבת הבתים‪,‬‬
‫שהרי יכולים לדור גם בלא סורגים‪ ,‬ופוק חזי‪ .‬רק לשוכר עצמו יש בעיה לבטחון‬
‫ילדיו‪ ,‬ומראש ידע שבדירה זו אין סורגים‪ .‬ורק אם היה סורגים והתקלקלו‪ ,‬על המשכיר‬
‫לתקן‪ ,‬דעל דעת כן שכר הדירה‪ ,‬וכנ"ל שבכה"ג על המשכיר לתקן כל דבר שהוא‬
‫מעשה אומן‪ .‬משא"כ בשכר ולא היו סורגים‪ ,‬וכעת רוצה להתקין סורגים‪ ,‬שאין חיוב‬
‫על המשכיר לעשות זאת‪) .‬ואם עשה השוכר הסורגים מכספו‪ ,‬יכול בתום השכירות‬
‫לדון עם המשכיר מדין יורד‪ ,‬ויש לדון אם הוי שדה העשויה ליטע‪ ,‬ואם י"ל המשכיר‬
‫טול עציך ואבניך‪ ,‬ואכמ"ל‪ ,‬ועיין מה שכתבתי בח"ז לו‪/‬א(‪.‬‬

‫ב‪ .‬בית זה ובית סתם‬
‫והוזכרו לעיל דברי הראשונים והרמ"א בחלוקה בין בית סתם לבית זה‪ ,‬דבבית זה‬
‫אין צריך לתקן‪ ,‬ובבית סתם צריך לתקן‪ .‬וצריך ביאור מה החילוק המציאותי‬
‫בין בית זה לבית סתם‪ .‬אם מדובר שלשוכר ולמשכיר אין נפק"מ איזה בית ישכיר‪/‬‬
‫ישכור‪ ,‬כמו למשל מי שבא לבית מלון שבו עשרות או מאות חדרים‪ ,‬שגם לתנאים‬
‫המסוימים )קומה‪ ,‬פונה לנוף וכד'(‪ ,‬יש עשרות חדרים העונים להגדרה‪ ,‬וזו הדוגמא‬
‫לבית סתם‪ ,‬א"כ ודאי כיום כשבא לשכור דירה‪ ,‬הגדרתה היא כבית זה‪ ,‬ולא יצטרך‬
‫המשכיר לתקן מה שהתקלקל במושכר‪ .‬או נאמר שבית זה הכונה שאומר לו במפורש‪,‬‬
‫אני משכיר לי הבית כמות שהוא‪ ,‬וכל דלא אמר כן‪ ,‬הרי זה כבית סתם‪ .‬לפ"ז‬
‫שכירות האידנא דינה כבית סתם‪ .‬ואף שכתוב בחוזה שמשכיר לו הבית כמות שהוא‪,‬‬
‫אין הכונה לעניני תיקונים וכד'‪ ,‬אלא שלא יתבע תוספות שאין כיום בבית‪ ,‬כמו‬
‫סורגים‪ ,‬וכדלעיל‪.‬‬
‫תנן במשנה ב"מ קג‪,‬א‪ :‬המשכיר בית לחבירו ונפל‪ ,‬חייב להעמיד לו בית‪ .‬היה קטן‪,‬‬
‫לא יעשנו גדול‪ ,‬גדול לא יעשנו קטן‪ ,‬אחד לא יעשנו שנים‪ ,‬שנים לא יעשנו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תעג‬

‫אחד‪ .‬לא יפחות מן החלונות ולא יוסיף עליהם אלא מדעת שניהם‪ .‬ובגמ' שם‪ :‬היכי‬
‫דמי‪ ,‬אי דאמר ליה בית זה )אני משכיר לך – רש"י(‪ ,‬נפל אזל ליה )הלך לו‪ ,‬מזלו‬
‫גרם‪ ,‬ואמאי חייב להעמיד לו בית(‪ ,‬אי דאמר ליה בית סתם‪ ,‬אחד אמאי לא יעשנו‬
‫שנים‪ ,‬קטן אמאי לא יעשנו גדול‪ .‬ואוקימתא בגמ'‪ ,‬דאמר ליה בית כזה אני משכיר‬
‫לך‪ .‬ובפשטות י"ל ממהלך הגמ'‪ ,‬דכל שרוצה דוקא הבית המסוים‪ ,‬ועושים חוזה על‬
‫בית זה‪ ,‬הרי זה כדין בית זה המבואר במשנה ובגמ'‪ ,‬דגם אם לא אמר לו זה ולא‬
‫אחר‪ ,‬הרי שכל שהשכיר לו הבית המסוים ופרט מקום הבית וכו'‪ ,‬ממילא הוי כבית‬
‫זה ששייך לומר דבנפל אזל ליה‪ ,‬כיון ששכר הבית המסוים‪ .‬דאם נאמר שבית זה‬
‫הכונה שאומר במפורש בית זה‪ ,‬שיהיה משמעותו בית זה ולא אחר‪ ,‬גם ללא טעם‬
‫של מזלו גרם אין צריך להעמיד לו אחר‪ ,‬דכך משמעות התנאי‪ .‬אלא מיירי כנהוג‬
‫בשכירות ימינו שהשכיר לו בית מסוים‪ ,‬אף שלא אמר להדיא בית זה‪ ,‬כך היא‬
‫משמעות הדברים‪ .‬ובית סתם הוא כאמור בשוכר חדר במלון וכד'‪.‬‬
‫ולפ"ז קשה מדלעיל‪ ,‬מדוע בשוכר ומשכיר צריך המשכיר לתקן במעשה אומן והשוכר‬
‫בהדיוט‪ ,‬הרי בנפל אזל ליה ומזלו גרם‪ .‬הרא"ש בתש' לה‪,‬ו דן במשכיר בית‬
‫לחברו ואמר לו בית זה‪ ,‬ונמצאו בו קורות נוטות עד שהוא מסוכן לדור בו‪ .‬ופסק‬
‫הרא"ש דחייב להעמידם‪ .‬דאע"ג דאמרינן בגמ' )ב"מ קג‪,‬א(‪ :‬אי דא"ל בית זה‪ ,‬אזדא‬
‫ליה‪ ,‬מ"מ כל כמה דלא נפל‪ ,‬מספקא לן אי מדמינן ליה לההוא דלחזק לו תקרה‬
‫ולסמוך לו קורה‪ ,‬שמשכיר חייב‪ .‬והביא הרא"ש ראיה שחייב לתקן‪ ,‬מב"מ עט‪,‬א‪,‬‬
‫מההיא דאמר רבא בר רב הונא‪ ,‬השוכר את החמור ומתה בחצי הדרך‪ ,‬דאי אמר ליה‬
‫חמור זה‪ ,‬אם יש בדמיה ליקח – יקח‪ .‬והעמידו כשאין בדמיה ליקח‪ .‬ובתוס' שם‬
‫)ד"ה ואם(‪ ,‬כתבו לחלק בין בית לחמור‪ ,‬דחמור שמת‪ ,‬עומד לימכר ומצוי וראוי‬
‫להיות חמור כבתחלה‪ ,‬לכן אם יש בדמיו ליקח ‪ -‬יקח‪ ,‬לשכור ‪ -‬ישכור‪ .‬אבל בית‬
‫שנפל‪ ,‬העצים והאבנים אינם עומדים לימכר‪ ,‬אלא מוסיף דמים ובונה בית אחר‪ ,‬וכיון‬
‫דאמר ליה בית זה‪ ,‬לא קיבל עליו להוסיף דמים ויוציא בבנין זה כלום‪ ,‬ובית זה‬
‫השכיר לו כל הזמן שיוכל לדור בו‪ ,‬וכי נפל‪ ,‬אזל ליה; "ומזה יש ללמוד‪ ,‬דאם‬
‫נתקלקלו הקורות והתקרה‪ ,‬מסתמא עומד הוא ליתקן‪ ,‬ולא שייך למימר אזדא ליה‪,‬‬
‫דעדיין נקרא בית אלא שמסוכן לדור בו‪ ,‬ודמי לההיא דחמור‪ ,‬הילכך חייב המשכיר‬
‫ליתן"‪ .‬מבואר דבבית סתם שאינו חייב לבנותו‪ ,‬דכן יש לפרש בית זה‪ ,‬כל עוד הוא‬
‫קיים‪ ,‬אבל בנתקלקל‪ ,‬הרי הוא קיים וחייב להעמיד לו ולתקן ולהחזירו לקדמותו‪,‬‬
‫דהתנאי של בית זה יש לפרש כמות שהוא כעת‪ ,‬וממילא חייב לתקן‪ ,‬ורק בנפל כיון‬
‫שאין כאן בית‪ ,‬הסתיימה השכירות‪.‬‬
‫וכדברי הרא"ש פסק המחבר בשו"ע חו"מ שיב‪,‬יז‪ …" :‬ואם מעצמו נפל‪ ,‬אם אמר‬
‫לו‪ :‬בית זה אני משכיר לך‪ ,‬אינו חייב לבנותו ‪ …‬ויש מי שאומר דדוקא‬

‫תעד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בשנפל כולו‪ ,‬אבל אם הוא קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו‪ ,‬חייב המשכיר לתקנו‬
‫אם יש בידו שכירות מוקדם"‪ .‬ובסמ"ע שם ס"ק לב‪ ,‬העיר וחלק על מש"כ המחבר;‬
‫"אם יש בידו שכירות מוקדם"‪ ,‬דדברים אלה אינם בטור וברא"ש‪ ,‬וגם ברמב"ם בסוף‬
‫פ"ה דשכירות לא נמצא‪ .‬דלדברי המחבר יוצא‪ ,‬שאם כבר קיבל שכירות יותר מלפי‬
‫ערך הזמן שדר בו‪ ,‬חייב המשכיר לתקנו מדמי אותה שכירות‪ ,‬משא"כ אם לא קיבל‬
‫יותר דהיה יכול המשכיר לחזור בו ולומר צא ושכור לך דירה אחרת‪ .‬אך כתב הסמ"ע‬
‫דאין לו טעם כ"כ‪ ,‬דלכאורה כיון דשיעבד נפשו להשכיר לו בית זה ועדיין שמו‬
‫עליו‪ ,‬עליו לתקנו‪ .‬ובנתיבות שם ס"ק יא כתב לישב‪ ,‬דאינו מחוייב המשכיר להוסיף‬
‫מביתו‪ ,‬כיון דרק בית זה שיעבד לו‪ ,‬רק מ"מ דמי השכירות מבית זה משועבד‬
‫למושכר‪ ,‬דמבית זה אתי‪ .‬ולזה כתב דאם כבר הקדים השכר‪ ,‬על המשכיר לתקן מדמי‬
‫שכירותו שקיבל‪ ,‬וממילא מוכח דמכל שכן אם דמי השכירות ביד השוכר שיכול‬
‫השוכר לתקן מדמי שכירותו‪ ,‬אבל להוסיף מביתו אינו חייב לתקן אם לא בבית סתם‪.‬‬
‫ומ"מ מדברי הרא"ש שפסק המחבר בחו"מ שיב‪,‬יז‪ ,‬הקשה קצוה"ח שיד‪,‬א‪ ,‬סתירה‬
‫לדברי הרמ"א שיד‪,‬א‪ .‬הרמ"א שם הביא מהריטב"א‪" :‬תקן המשכיר דברים אלו‪,‬‬
‫ונשברו תוך ימי השכירות‪ ,‬אם אמר ליה בית זה‪ ,‬אין צריך להעמיד לו אחר‪ .‬אמר‬
‫לו‪ :‬בית סתם‪ ,‬צריך לתקנו כל ימי השכירות"‪ .‬דסותרים דברי הרמ"א כאן לפסק‬
‫השו"ע שיב‪,‬יז‪ ,‬והרמ"א לא חלק עליו שם‪ ,‬דכל החילוק בין בית סתם לבית זה הוא‬
‫בנפל הבית ולא בנתקלקל‪ .‬וכתב קצוה"ח דהריטב"א אפשר דלא ס"ל כרא"ש‪ ,‬אבל‬
‫בשו"ע דפסק כרא"ש‪ ,‬והרמ"א אינו חולק שם‪ ,‬א"כ היכי פסק כאן כריטב"א אשר‬
‫לכאורה נראה דהוא תרתי דסתרי עם הך דתשובת הרא"ש‪ .‬ואף שכתב בשו"ע שיב‪,‬יז‬
‫דדוקא אם יש לו שכירות מוקדם‪ ,‬מ"מ הסמ"ע כתב דאין לחלק‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪ .‬גם‬
‫נראה דדוחק לחלק דהרמ"א בסי' שיד מיירי באין השכירות בידו‪.‬‬
‫וסברתי בדוחק‪ ,‬דהרמ"א מיירי לענין פחת תקרה וכד'‪ ,‬באופן שהוא כנפל‪ ,‬דז"ל‬
‫הריטב"א בסוגיא ב"מ קא‪,‬ב‪" :‬אם במשכיר בית זה או בית פלוני‪ ,‬חייב‬
‫להעמיד לו בשעה שמכניסו לתוכו‪ ,‬מכאן ואילך נפל אזדא ליה"‪ .‬והיינו דהריטב"א‬
‫מיירי באופן של נפל ולא התקלקל‪ ,‬דיש קלקולים שהם כנפל‪ ,‬כמו תקרה שנפחתה‬
‫וכד'‪ ,‬באופן שלא שייך לדור במקום‪.‬‬
‫ומ"מ נמצא שהמנהג כדעת המחבר שאף בבית זה על המשכיר לתקן במעשה אומן‪.‬‬
‫הדברי מלכיאל )ח"ה סי' קלא( דן בפורעים ששברו דלתות וחלונות‪ ,‬אם החיוב‬
‫לתקן על השוכר או המשכיר‪ ,‬ובאותה העיר המנהג שעל השוכר לתקן‪ .‬והשיב הדברי‬
‫מלכיאל‪" :‬מנהג זה מפורש בשו"ע סי' שיד ברמ"א במשכיר בית זה‪ ,‬ורק דשם מבואר‬
‫דאף קורות ותריסי חלונות מוטל על השוכר‪ .‬ונראה שנהגו שזה על המשכיר‪ ,‬ע"פ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תעה‬

‫מה דקיי"ל בסי' שיב‪,‬יז שאם מסוכן לדור בו‪ ,‬שייך התיקון על המשכיר‪ .‬וכבר נתקשו‬
‫המפרשים שדין דסי' שיב ודסי' שיד סתרו אהדדי‪ .‬ולזה בזכוכית דהוי כעין מטלטלים‪,‬‬
‫שחבורם לבית הוי רק בדבק בעלמא‪ ,‬נהגו שהוא על השוכר‪ ,‬דלא הוי כ"כ נכלל‬
‫בשם בית‪ .‬ובגוף התריסים דהוי בכלל בית‪ ,‬נהגו כדעת הרא"ש והרמ"ה בסי' שיב‬
‫דהוי על המשכיר"‪ .‬ונראה מה שכתב לענין זכוכית‪ ,‬הוא לישב המנהג שהיו נהוג‬
‫במקום השואל‪ ,‬אבל האידנא פשוט שזכוכית החלונות הוא בכלל הבית‪.‬‬

‫ג‪ .‬מנהג מדינה‬
‫מקור הדין שבדברים אלו הולכים אחרי מנהג המדינה‪ ,‬הוא בטור חו"מ שיד‪" :‬וכתב‬
‫הרמב"ם‪ ,‬בכל אלו הדברים הולכין אחר מנהג המדינה ובשמות הידועים להם‪,‬‬
‫כדרך שאמרו במקח ובממכר"‪ .‬והביאו הרמ"א חו"מ שיד‪,‬ב להלכה‪ .‬אלא שהמעין‬
‫בדברי הרמב"ם יראה שבהלכה זו לא כתב ולא הזכיר דבר מענין מנהג המדינה‪ .‬גם‬
‫יש להבין‪ ,‬דאם אזלינן בדברים אלו בתר מנהג המדינה‪ ,‬מדוע לא הוזכר הדבר במשנה‬
‫ובגמ'‪ ,‬דשם חילקו בין מעשה אומן למעשה הדיוט‪ ,‬ומה צורך בחילוק זה‪ .‬והראשונים‬
‫עוד הוסיפו כאמור לעיל לחלק בין דבר שהוא עיקר ישיבת הבתים וכו'‪ ,‬ואם כדברי‬
‫הטור בשם הרמב"ם‪ ,‬למה למשנה והגמ' והראשונים להכנס לחילוקים אלו‪ ,‬אם הכל‬
‫תלוי במנהג המדינה‪ .‬וגם הרמב"ם לא הזכיר בהלכה זו דבר ממנהג המדינה‪ .‬וראיתי‬
‫בדבר אברהם )ח"א לז‪/‬כא( שכתב‪ ,‬דחילוק המשנה בין מעשה אומן וכו'‪ ,‬הוא במקום‬
‫שאין מנהג מדינה‪ .‬והדבר לכאורה צ"ב‪ ,‬דסו"ס אם עיקר החיוב תלוי במנהג המדינה‪,‬‬
‫והיוצא מן הכלל‪ ,‬כשאין מנהג‪ ,‬תלוי במעשה אומן וכו'‪ ,‬למה השמיעונו המשנה והגמ'‬
‫והראשונים את החילוק הטפל היוצא מן הכלל‪ ,‬ולא הזכירו כלל את העיקר‪ ,‬שהכל‬
‫תלוי במנהג המדינה‪ .‬ומעיקרא סברתי שדין מנהג מדינה בזה הוא לענין הגדרת מעשה‬
‫אומן ומעשה הדיוט‪ ,‬דיש מקומות שפעולה מסוימת הינה מעשה אומן‪ ,‬ויש מקומות‬
‫אחרים שהם יחשבו כמעשה הדיוט‪ .‬אולם מהאמור להלן יראה שאין זה הפירוש‪.‬‬
‫והנה הגר"א חו"מ שיד‪,‬ח‪ ,‬הראה מקור לדברי הטור מדברי השו"ע חו"מ שיג‪,‬א‪ ,‬שהם‬
‫דברי הרמב"ם בהל' שכירות ו‪,‬א‪ ,‬וז"ל‪" :‬המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה‬
‫משתמש בזיזיה ובכותליה עד ד אמות‪ ,‬ובתרבץ של חצר וברחבה שאחורי הבתים‪.‬‬
‫ומקום שנהגו להשתמש בעובי הכותלים‪ ,‬משתמש בעובי הכותלים‪ .‬ובכל אלו הדברים‬
‫הולכין אחר מנהג המדינה והשמות הידועין להם‪ ,‬כדרך שאמרנו בענין מקח וממכר"‪.‬‬
‫והראה הרב המגיד מקורו לדברי הגמ' ב"ב ו‪,‬ב‪ ,‬דמשתמש בעובי הכותל במקום שנהגו‪.‬‬
‫והביא ממש"כ הר"י מיגאש‪ ,‬על הא דאיתא בגמ' שם )ו‪,‬א‪-‬ב(‪ :‬אמר רב נחמן אמר‬
‫רבה בר אבוה המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה‪ ,‬משתמש בזיזיה ובכתליה עד ד‬
‫אמות‪ ,‬ובעובי הכותל במקום שנהגו‪ ,‬אבל בתרבץ אפדני לא‪ .‬ורב נחמן דידיה אמר‬

‫תעו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אפילו בתרבץ אפדני‪ ,‬אבל רחבה שאחורי הבתים לא‪ .‬ורבא אמר אפילו רחבה שאחורי‬
‫הבתים‪ .‬וכתב הר"י מיגאש‪" :‬במקום שאין מנהג ידוע‪ ,‬אבל במקום שיש מנהג ידוע‪,‬‬
‫עושין כמנהג המקום‪ ,‬שעל דעת כן שכר השוכר והשכיר המשכיר"‪ .‬מבואר שכל דיני‬
‫הגמ' הינם במקום שאין מנהג ידוע‪ ,‬אבל אם המנהג ידוע‪ ,‬פועלים לפי המנהג‪ ,‬דעל‬
‫דעת כן שכר והשכיר‪ .‬ולפ"ז צריך להיות המנהג ידוע וברור‪ ,‬כדי שנאמר שעל דעת‬
‫כן עשו השכירות‪ ,‬אבל בלא"ה‪ ,‬אם נתיחס לחיובים שביניהם‪ ,‬הרי שיש לחלק בין‬
‫מעשה אומן להדיוט‪ ,‬וכדינא דמשנה וברייתא דלעיל‪.‬‬
‫וכדברי הר"י מיגאש נמצא בראשונים נוספים שם בסוגיא‪ .‬כן כתב הרמ"ה שם בסוגיא‬
‫)אות נח(‪" :‬ודוקא היכא דליכא מנהגא‪ ,‬אבל היכא דאיכא מנהגא‪ ,‬בהא מילתא‬
‫כמנהגא עבדינן‪ ,‬דקי"ל בכל כי האי גונא הכל כמנהג המדינה"‪ .‬וברבינו יונה שם‬
‫כתב דסתמא כגון שאין שם מנהג ידוע‪ ,‬אין משתמשים בעובי הכותל‪ ,‬שהיה ידוע‬
‫לגמ' שיש מקומות שמשתמשים בעובי הכותל‪ ,‬ויש שאינם משתמשים בעובי הכותל‪.‬‬
‫אמנם הביא שם מהר' שלמה ש"ץ‪ ,‬דמיירי במקום שנהגו בעלי הבתים עצמם להשתמש‬
‫בעובי הכותל‪ ,‬גם אם במקרה המסוים אינם משתמשים‪ ,‬השוכרים יכולים להשתמש‪.‬‬
‫ועיין בר"ן )הובא גם בשטמ"ק(‪ ,‬דפירש כן‪ ,‬שאם נהגו השוכרים‪ ,‬פשיטא שיכולים‬
‫להשתמש‪ .‬ועיין שכן הוא בר"י קרקושא שם‪.‬‬
‫ובשטמ"ק שם בסוגיא הביא מדברי הראב"ד‪ ,‬דעובי הכותל במקום שנהגו‪ ,‬היינו חלונות‬
‫להצניע שם חפציו‪ .‬והבירה היא חצר גדולה בנויה סביב סביב לשכות והיא‬
‫מסובבת כולה‪ ,‬אלא שמניחים באמצעיתה כעין ארובה ועושים למטה מחיצות קטנות‬
‫סביב‪ ,‬ובתוך אותם המחיצות זורעים ירקות‪ ,‬והוא הנקרא תרבץ אפדני‪ .‬ובאותם המחיצות‬
‫אינו משתמש אם אין שם מנהג ידוע‪ ,‬לפי שאין מחיצות לבית ששכר במחיצות‬
‫הבירה‪ ,‬שהרי בחצר שלפני הבירה הם‪ .‬ואע"פ שנהגו להשתמש בעובי כותלי הבירה‬
‫בין מבפנים בין מבחוץ‪ ,‬בין במה ששכר בין במה שלא שכר‪ ,‬אותו המנהג לא יועיל‬
‫במחיצת התרבץ לפי שאינו מן הבירה אלא מן הגינה שלה הן‪ ,‬עד שיהא שם מנהג‬
‫ידוע לעצמם‪ .‬וכן בזיזים ובכתלים שהוא משתמש בהם עד ארבע אמות כשיעור קומתו‪,‬‬
‫בלי מנהג אינו משתמש באותו תרבץ אפדני אלא אם כן יש מנהג ידוע לכל‪ .‬ורב‬
‫נחמן דידיה אומר אפילו בתרבץ יועיל מנהג עובי כותלי הבירה מפני שהיא כחצר‬
‫שלפני הבית‪ ,‬ובזיזיה ובכותליה משתמש עד ד אמות אף על פי שאין שם מנהג ידוע‪.‬‬
‫ומבואר מהראב"ד דבכל ענין שיש בו מנהג ידוע‪ ,‬אזלינן בשימושי הבית המושכר‬
‫לפי המנהג‪.‬‬
‫ולפ"ז בכל מקום שיש מנהג ברור וידוע‪ ,‬הרי שאף לדעת הרמב"ם והמחבר יש לומר‬
‫שהשוכר והמשכיר פעלו וסיכמו ביניהם על דעת המנהג‪ ,‬ולפי הכלל שאמר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תעז‬

‫הרמב"ם בהל' שכירות ו‪,‬א‪ ,‬והוא כלל לכל עניני השכירות‪ .‬וכאשר אין מנהג ברור‬
‫וידוע‪ ,‬יש לבחון אם התיקון הוא מעשה אומן או מעשה הדיוט‪ .‬ולפ"ז אתי שפיר‬
‫מה שהביאה המשנה והגמ' רק החילוק ביו מעשה אומן למעשה הדיוט ולא הביאה‬
‫דין מנהג מדינה‪ .‬דדין מנהג מדינה הוא דין כללי בדיני שכירות‪ ,‬ואין כאן מקומו‪,‬‬
‫וכאן הביאו את הדין הפרטי של חיובי משכיר ושוכר‪ ,‬ולא נצרכו להביא הדין הכללי‬
‫שאזלינן בתר המנהג‪ ,‬שכבר הובא במקום אחר‪ .‬וזו כוונת הדבר אברהם שהמשנה‬
‫הביאה הדין במקום שאין מנהג ידוע וברור‪.‬‬
‫ונראה שבנדו"ד‪ ,‬אם כתוצאה מהלכלוך‪ ,‬המזגן לא מקרר כראוי או באופן בלתי סביר‪,‬‬
‫הרי שאם שכרו דירה עם מזגן‪ ,‬שכיום הוא מעיקרי הדירה כידוע‪ ,‬מנהג ברור‬
‫וידוע שעל המשכיר לתקן המזגן‪ ,‬כיון שהתיקון הוא מעשה אומן והוצאה כספית‪ .‬אם‬
‫מדובר במגרעת לא משמעותית‪ ,‬כשם שבשלו לא היה מתקן‪ ,‬כן לא צריך לתקן‬
‫במושכר‪ .‬אך נראה כיון שהשוכר הביא טכנאי לברר את סיבת אי תפוקת הקור‪ ,‬הרי‬
‫שהמזגן לא מקרר כראוי‪ ,‬ויש על המשכיר חיוב לתקן‪ ,‬הן מחמת המנהג‪ ,‬ואף אם‬
‫תאמר שאין כאן מנהג ברור וידוע‪ ,‬כיון שהתיקון הוא מעשה אומן‪ ,‬ובלתי אפשרי‬
‫כיום לדור בדירות ללא מזגנים‪ ,‬הרי שעל המשכיר לתקן בכל ענין‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬החיוב לנקות את המזגנים בקיטור‪ ,‬חל על המשכיר‪ ,‬כאשר לפי‬
‫דעת מומחה המזגן לא נותן תפוקת קור ראויה‪.‬‬

‫תעח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪èë ïîéñ‬‬
‫שוכר שהשביח‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪òèéì äéåùòä äãù .à‬‬
‫‪úéòéáø çåø øãâ .á‬‬
‫‪çéáùäì àìù øëåùá äçî .â‬‬
‫ראובן שכר דירה משמעון‪ .‬בדירה לא היו סורגים‪ .‬בחוזה השכירות )הסטנדרטי( נכתב‬
‫שהשוכר לא יבצע כל פעולה בנכס‪ ,‬ללא הסכמה בכתב מהמשכיר‪ .‬ראובן התקין‬
‫סורגים‪ ,‬והודיע על כך לשמעון‪ ,‬ובקש את השתתפותו‪ .‬שמעון השיב שאין לו צורך‬
‫בסורגים‪ .‬מדובר בדירה להשכרה‪ ,‬והוא מצליח להשכירה גם ללא סורגים‪ .‬לאחר ‪5‬‬
‫שנים‪ ,‬כשתמה תקופת השכירות‪ ,‬תובע ראובן שישלם לו לשמעון את העלות החלקית‪,‬‬
‫בטענה שכך השביח את הדירה ויקל עליו להשכירה‪ .‬ושמעון טוען א‪ .‬בחוזה כתוב‬
‫שלא יעשה השוכר כל שינוי בדירה בלא הסכמתו‪ .‬ב‪ .‬אין לו תועלת בסורגים‪ ,‬ומבחינתו‬
‫יכול לעקרם ממקומם‪.‬‬

‫א‪ .‬שדה העשויה ליטע‬
‫הסתפקתי בגדר שדה העשויה ליטע‪ ,‬אם בודקים דעת בני אדם באופן כללי‪ ,‬ואם‬
‫דעתם ליטע שדה זו‪ ,‬הרי זו בגדר שדה העשויה ליטע‪ ,‬או שיש לבחון‬
‫כל אדם ואדם‪ ,‬כל בעל שדה‪ ,‬אם רצונו ליטע שדה זו‪ .‬דאיתא בב"מ קא‪,‬א‪ :‬איתמר‬
‫היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות‪ ,‬אמר רב שמין לו וידו על התחתונה‬
‫)אם השבח יתר על הוצאה‪ ,‬יש לו הוצאה‪ ,‬ואם הוצאה יתירה על השבח‪ ,‬אין לו‬
‫אלא שבח(‪ ,‬ושמואל אמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה‪ .‬אמר רב‬
‫פפא ולא פליגי‪ ,‬כאן בשדה העשויה ליטע )אילנות‪ ,‬שיפה לאילן יותר מזרעים‪ ,‬איתא‬
‫דשמואל(‪ ,‬כאן בשדה שאינה עשויה ליטע‪ .‬והא דרב לאו בפירוש איתמר אלא מכללא‬
‫איתמר‪ ,‬דההוא דאתא לקמיה דרב‪ ,‬אמר ליה זיל שום ליה‪ ,‬אמר ליה לא בעינא‪ ,‬אמר‬
‫ליה זיל שום ליה וידו על התחתונה‪ ,‬אמר ליה לא בעינא )איני חפץ בנטיעתה‪ ,‬שדה‬
‫לבן היתה לי(‪ .‬לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה‪ .‬אמר ליה גלית אדעתיך דניחא לך‪,‬‬
‫זיל שום ליה וידו על העליונה )ועשיתה שדה העשויה ליטע‪ ,‬וידו על העליונה הוא‪,‬‬
‫כשאר שתלי העיר‪ ,‬כמנהג המדינה(‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תעט‬

‫ולכאורה נראה מהמעשה שהביאה הגמ'‪ ,‬דהכל תלוי בדעת האדם עצמו‪ .‬דבתחילה‬
‫טען שאינו רוצה לנטעה וסגי ליה בשדה לבן‪ ,‬ולכן לא חייבוהו לשלם‬
‫כשדה העשויה ליטע‪ ,‬ורק כשגילה דעתו דניחא ליה‪ ,‬הו"ל שדה העשויה ליטע‪ .‬הרי‬
‫שהכל תלוי בדעת בעל השדה‪ ,‬ורק כשמגלה דעתו שניחא ליה‪ ,‬הו"ל שדה העשויה‬
‫ליטע‪ .‬ומעיקרא הו"א דאפשר ששדה זו לא היה ברור אם עשויה ליטע‪ ,‬ולכן בעינן‬
‫לגילוי דעת הבעלים‪ .‬אך זה אינו‪ ,‬דהרי הגמ' הביאה מעשה זה לראיה דלאו בפירוש‬
‫איתמר אלא מכללא‪ ,‬א"כ מעשה זה הוא המחלק בין שדה העשויה ליטע לאינה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬לדברי רב האמורים שם‪ .‬ולפ"ז יוצא שאין כאן שני דינים‪ ,‬שדה העשויה‬
‫ליטע ושאינה עשויה‪ ,‬ודין שני במגלה דעתו‪ ,‬אלא הכל דין אחד‪ ,‬דגילוי דעתו עושה‬
‫שדה לעשויה ליטע‪.‬‬
‫אלא שלפ"ז יש להבין בדברי הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה י‪,‬ח‪ .‬דשם בה"ד כתב‬
‫הרמב"ם‪" :‬היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה‪ ,‬אם היתה שדה העשויה‬
‫ליטע‪ ,‬אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה‪ ,‬ואם אינה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬שמין לו וידו על התחתונה"‪ .‬מבואר ברמב"ם דבשדה העשויה ליטע‪,‬‬
‫אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה‪ .‬ושם בה"ה כתב בענין טענת היורד‬
‫או הבעלים‪ ,‬שטוענים עקור אילנך‪ .‬בה"ו כתב דסתם חצר ראויה לבנין וכו'‪ .‬בה"ז‬
‫כתב לענין יורד ברשות‪ .‬ובה"ח‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬היורד לשדה חבירו שלא ברשות ונטע‬
‫או בנה‪ ,‬ואחר כך בא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות וכיוצא באלו‬
‫הדברים שמראין שדעתו נוטה למה שעשה זה וברצונו בא הדבר‪ ,‬שמין לו וידו על‬
‫העליונה"‪ .‬מבואר ברמב"ם שדין גילוי דעת בעל החצר‪ ,‬אינו גדר בשדה העשויה‬
‫ליטע‪ ,‬גם ממה שלא הביא הרמב"ם הלכה זו בסמוך למש"כ בה"ד‪ ,‬וגם בחילוקי‬
‫הדינים‪ ,‬דבשדה העשויה ליטע‪ ,‬אומדין כמה רוצה וכו'‪ ,‬וכאן כתב דשמין לו וידו על‬
‫העליונה‪ .‬ומשמע שהם שני דינים שונים‪ ,‬ואין הלכה אחת מפרשת חברתה‪ .‬ומה שפירש‬
‫הרמב"ם בה"ח שידו על העליונה‪ ,‬הוא לישנא דגמ'‪ ,‬ששונה ממש"כ לעיל מינה‬
‫דאומדין‪ .‬אך היה לרמב"ם לפרש ולא לנקוט לישנא דגמ'‪ ,‬כיון שדברי רב אלו הם‬
‫פירוש לדלעיל מינה‪ ,‬למש"כ אומדין וכו'‪.‬‬
‫ונראה דלרמב"ם היתה גירסה אחרת בגמ'‪ ,‬כגריסת הרי"ף‪ .‬וז"ל הרי"ף ב"מ )נח‪,‬א‬
‫מעמוה"ר(‪" :‬איתמר היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות‪ ,‬אמר רב‬
‫שמין לו וידו על התחתונה‪ ,‬ושמואל אמר אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו‬
‫ליטע‪ .‬א"ר פפא ולא פליגי כאן בשדה העשויה ליטע וכאן בשדה שאינה עשויה‬
‫ליטע‪ .‬ההוא דאתא לקמיה דרב‪ ,‬א"ל זיל שום ליה א"ל לא בעינא ‪ ."…‬הנה ברי"ף‬
‫לא נזכר גירסא דידן; והא דרב לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר‪ ,‬אלא הובא‬
‫כדבר נפרד שאינו פירוש אדלעיל‪ .‬ומזה למד הרמב"ם שיש כאן שני דינים שונים‪.‬‬

‫תפ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הדין הראשון מדבר על שדה העשויה ליטע‪ ,‬שהוא נידון ולימוד ממנהג העולם האם‬
‫שדה זו עשויה ליטע‪ ,‬ובזה אומדין כמה אדם רוצה ליטע וכו'‪ ,‬דהיינו אומדין בכל‬
‫אדם מהעולם כמה ירצה לשלם בעבור נטיעה זו‪ .‬ואילו הדין השני‪ ,‬הוא שדה העשויה‬
‫ליטע מחמת רצון הבעלים‪ ,‬ובזה י"ל כמו שפירש רש"י )הנ"ל(‪" :‬ועשיתה שדה העשויה‬
‫ליטע‪ ,‬וידו על העליונה הוא‪ ,‬כשאר שתלי העיר‪ ,‬כמנהג המדינה"‪ ,‬והיינו שידו על‬
‫העליונה להיות דינו כשדה העשויה ליטע‪ ,‬מחמת גילוי דעת הבעלים‪ .‬ולפ"ז יצא‬
‫לרמב"ם‪ ,‬דשדה העשויה ליטע יכולה להיות בשני האופנים‪ ,‬או שכך מנהג העולם‪,‬‬
‫או מחמת גילוי דעת הבעלים‪ ,‬דבזה שדה העשויה ליטע היא מחמת אומדן דעת‬
‫בדעת הבעלים ולא במנהג העולם‪.‬‬
‫אמנם בחילוק הגירסאות‪ ,‬י"ל כמש"כ הריטב"א‪ ,‬דמה שלומדים מהמעשה שהביאה‬
‫הגמ'‪ ,‬לא לענין שדה העשויה ליטע‪ ,‬אלא לענין שדה שאינה עשויה ליטע‪,‬‬
‫וז"ל הריטב"א‪" :‬פירוש מכללא איתמר‪ ,‬דאמר ליה זיל שום ליה וידו על התחתונה‪,‬‬
‫ומשום דהוה ליה שדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬והוא הדין נמי דמצי למישמע מכללא‬
‫דבשדה העשויה ליטע כשמואל סבירא ליה‪ ,‬דהא בסופו אמר ליה גלית אדעתיך‬
‫דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה‪ ,‬אלא דאנן לא אתינן השתא אלא לומר‬
‫דמימרא גופא דרב מכללא איתמר"‪ .‬הרי דגם לענין שדה העשויה ליטע לומדים‬
‫מכללא‪ ,‬וא"כ בגלי דעתיה ילפינן שהיא שדה עשויה ליטע‪ ,‬ודין אחד להם‪ ,‬לדין‬
‫זה ולדברי רב פפא‪.‬‬
‫ובנימוק"י )ב"מ נח‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬כתב בפירוש דברי הגמ' והרי"ף הנ"ל‪ ,‬דבשדה‬
‫העשויה ליטע מקבל היורד כל ההוצאות‪ ,‬אע"פ שהם יותר מהשבח‪ ,‬שכן‬
‫דעת הרי"ף ועוד ראשונים‪ ,‬דכיון דשדה העשויה ליטע וידעו הבעלים ושתקו‪ ,‬ודאי‬
‫ניחא להו במעשה הנטיעה‪ ,‬והרי הוא כירד מדעתם והסכמתם‪ .‬ואת עובדא דרב פירש‬
‫הנימוק"י‪ ,‬דרב לא ידע אם השדה הנידונת היתה עשויה ליטע או לא‪ ,‬לפיכך אמר‬
‫סתמא שום ליה‪ ,‬וכשאמר לא בעינא‪ ,‬סבר רב; "שמא ה"ק‪ ,‬לא בעינא‪ ,‬דשדה שאינה‬
‫עשויה ליטע הוא‪ ,‬ולפיכך א"ל שום ליה וידו על התחתונה‪ ,‬וכשא"ל לא בעינא ]שנית[‬
‫ שתיק‪ ,‬שמא ה"ק‪ ,‬יטול נטיעותו וילך לו‪ ,‬וש"מ דבשדה שאינה עשויה ליטע מצי‬‫למימר הכי‪ ,‬שאל"כ לא הוה שתיק רב ‪ ."…‬ומבואר מהנימוק"י דבתחילה לא ידע רב‬
‫אם מיירי בשדה העשויה ליטע‪ ,‬וסבר ממה שאמר לא בעינא‪" :‬שמא ה"ק‪ ,‬לא בעינא‪,‬‬
‫דשדה שאינה עשויה ליטע הוא"‪ .‬ולכאורה מה כוונת הנימוק"י ב"שמא ה"ק"‪ ,‬ומה‬
‫באמירת לא בעינא‪ ,‬שמא שדה שאינה עשויה ליטע‪ .‬דאם הכל תלוי בדעת הבעלים‪,‬‬
‫א"כ באמירת לא בעינא‪ ,‬ודאי עשאה כשדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬ולא שמא מה‬
‫שאמרו הבעלים לא בעינא‪ ,‬מפני שאינה עשויה ליטע‪ ,‬ודאי אינה עשויה ליטע‪ .‬אלא‬
‫שגם לנימוק"י הכל תלוי בדעת העולם‪ ,‬ולא ידע מה דינה של שדה זו‪ ,‬וסבר דמה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תפא‬

‫שאמר לא בעינא‪ ,‬מפני שזו שדה שאינה עשויה ליטע‪ .‬אבל אם בדעת העולם עשויה‬
‫ליטע‪ ,‬לא מהני אמירתו‪ .‬והוסיף הנימוק"י לענין גלי דעתך דניחא לך‪" :‬והוי כעשויה‬
‫ליטע‪ ,‬וידו על העליונה ליתן לו כל מה שהוציא‪ ,‬אפילו הוציא הוא יתר על השבח‪,‬‬
‫דהשתא כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה‪ ,‬הו"ל כאילו ירד מדעתו דלא מצי למימר טול‬
‫נטיעותיך ולך"‪ .‬דגילוי דעת כיורד מדעתו‪ ,‬וכדין שדה העשויה ליטע ולא מיחה בו‪.‬‬
‫)עוד יש ללמוד מדברי הנימוק"י‪ ,‬דאם ידעו הבעלים ומיחו‪ ,‬אף דהוא שדה העשויה‬
‫ליטע‪ ,‬אין בו דין של ידו על העליונה וכיוצב"ז‪ .‬ולכן גם בענין סורגים וכד'‪ ,‬אם‬
‫הבעלים הביעו להדיא את התנגדותם‪ ,‬לא חשיב כיורד ברשות‪ .‬אולם כל זה שהתנגדו‬
‫לעצם ההשבחה‪ ,‬אולם אם לעצם ההשבחה לא התנגדו‪ ,‬רק להשתתפות בכסף‪ ,‬בזה‬
‫י"ל דהוי כשדה העשויה ליטע‪ ,‬וכפי שיהואר להלן‪(.‬‬
‫והרמב"ן בסוגיא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬הא דא"ל רב לההוא גברא זיל שום ליה‪ ,‬סתמא קאמר‬
‫ליה‪ ,‬לא ידו על העליונה ולא ידו על התחתונה‪ ,‬כדי לידע אם היתה לו‬
‫שדה העשויה ליטע אם לאו‪ ,‬ואמר ליה ההוא גברא לא בעינא‪ ,‬כלומר‪ ,‬אני לא הייתי‬
‫נוטעה‪ ,‬ואמר ליה שום ליה וידו על התחתונה"‪ .‬מבואר מהרמב"ן שרב לא ידע אם‬
‫שדה עשויה ליטע או לא‪ ,‬ורצה בתשובתו הסתמית זיל שום ליה‪ ,‬לידע אם השדה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬והיינו ע"י תשובת הבעלים‪ ,‬וכשענו לו שלא היה נוטעה‪ ,‬פסק שדינה‬
‫כאינה עשויה ליטע‪ .‬וחזינן מדברי הרמב"ן דהמודד להגדרת השדה כעשויה ליטע או‬
‫כאינה עשויה ליטע הוא בדעת הבעלים עצמם ולא בדעת העולם‪ .‬וכן הוא בדברי‬
‫הריטב"א שם‪" :‬ומעיקרא דאמר ליה סתמא זיל שום ליה‪ ,‬משום דלא הוה ידע אם‬
‫עשויה ליטע אם לאו‪ ,‬וכיון דאמר ליה לא בעינא‪ ,‬אמר ליה א"כ דשדה שאינה עשויה‬
‫ליטע‪ ,‬זיל שום ליה וידו על התחתונה"‪ .‬דאמירת לא בעינא‪ ,‬קבעה את דינה של‬
‫השדה כאינה עשויה ליטע‪) .‬ועיין להלן בדברי החזו"א(‪.‬‬
‫ובשיטת הקדמונים )ב"מ קא‪,‬א( הביא את רבי ברוך הספרדי‪ ,‬שפירש להדיא שאמדינן‬
‫בדעת הבעלים‪ ,‬וז"ל‪" :‬כי אמר שמואל בשדה העשויה ליטע‪ .‬פירוש בדקים‬
‫לן דבעל השדה היה רוצה ליטע שדהו"‪ .‬הרי שאמדינן בדעת בעל השדה‪ ,‬אם רצונו‬
‫ליטע שדהו או לא‪ .‬וכן נראה מדברי הרמ"ך שהביא בשטמ"ק בסוגיא‪" :‬היורד לתוך‬
‫ביתו שאינו צריך עכשיו לבנות בה ונטע או בנה שלא ברשות‪ ,‬שמין לו וידו על‬
‫התחתונה"‪ .‬הרי שאינה עשויה ליטע‪ ,‬שאין הבעלים רוצים לבנות כעת‪ .‬ומבואר שהכל‬
‫תלוי בדעת הבעלים‪.‬‬
‫ומה שכת' לעיל בדברי הרמב"ם שהמודד הוא כלל העולם‪ ,‬כן נראה להדיא מדברי‬
‫הרא"ש בסוגיא )ב"מ ח‪,‬כב(‪ ,‬וז"ל‪" :‬לא בפירוש איתמר אלא מכללא‪ .‬דההוא‬
‫עובדא דההוא גברא דאתא לקמיה דרב א"ל זיל שום ליה‪ .‬פירוש וידו על העליונה‪,‬‬

‫תפב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דשדה העשויה ליטע היתה‪ .‬א"ל לא בעינא‪ ,‬יקח נטיעותיו‪ .‬והא דאמר בשדה העשויה‬
‫ליטע אומדים כמה אדם וכו'‪ ,‬ובשאין עשויה ליטע ידו על התחתונה‪ ,‬היינו כשבעל‬
‫השדה רוצה לקיים הנטיעות בשדהו‪ .‬אבל אם אינו רוצה לקיימם אומר לו קח נטיעותיך‬
‫ולך‪ ,‬אפי' בשדה העשויה ליטע‪ ,‬לפי שיכול לומר לדידי ניחא לי טפי בשדה לבן‪.‬‬
‫א"ל זיל שום ליה וידו על התחתונה‪ ,‬פי' אם יתרצה בכך אומרים לו ליתן לו כך‪.‬‬
‫א"ל לא בעינא‪ ,‬גם זה איני רוצה‪ .‬כיון דחזייה דקגדר וקמנטר‪ ,‬א"ל גלית אדעתך‬
‫דניחא לך‪ ,‬זיל שום ליה וידו על העליונה כיון דשדה העשויה ליטע היא"‪ .‬מדברי‬
‫הרא"ש מבואר שהיתה זו שדה העשויה ליטע‪ ,‬ואינה תלויה בדעת הבעלים‪ ,‬רק גם‬
‫בשדה העשויה ליטע יכול לומר לו קח נטיעותך ולך‪ ,‬וכשגלי דעתיה‪ ,‬לא יכול לומר‬
‫כן‪ ,‬וממילא דנים את התשלום ליורד כדין הכללי של שדה העשויה ליטע‪ ,‬דגילוי‬
‫דעת היתה רק למנוע טענת קח נטיעותך‪ ,‬אבל בעצם הגדרת השדה‪ ,‬לענין התשלום‪,‬‬
‫אם ידו על העליונה או התחתונה‪ ,‬הרי שדינה כעושויה ליטע‪ ,‬והטעם דאמדינן בדעת‬
‫העולם ולא בדעתו הפרטית‪.‬‬
‫והרא"ש שם הוסיף‪ ,‬דרוב המפרשים כתבו דשדה שאין עשויה ליטע הוי‪ .‬והקשה‬
‫הרא"ש‪ ,‬דמדקאמר ליה רב מתחלה זיל שום ליה‪ ,‬על כרחך שום ליה וידו‬
‫על התחתונה‪ ,‬כיון דאינה עשויה ליטע‪ ,‬להסבר הראשונים הנ"ל‪ ,‬וא"כ מאי חזר ואמר‬
‫לו זיל שום ליה וידו על התחתונה‪ ,‬הא כבר א"ל כן‪ .‬ועוד‪ ,‬אם מיירי בשדה שאינה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬הגם שגדר ומנטר לה‪ ,‬אין ידו על העליונה‪ ,‬שיכולים הבעלים לטעון‬
‫יש לי נטיעות הרבה‪ ,‬ואני צריך לשדה לבן דוקא‪ ,‬דאפי' בשדה העשויה ליטע יכול‬
‫לומר לו קח נטיעותיך כי אני רוצה לעוקרם ולזרוע תבואה‪ .‬ולא מסתבר כלל שיתן‬
‫בעל השדה לנוטע כשתלו והוא אינו חפץ בנטיעות‪ .‬אלא על כרחך מיירי כשאומר‬
‫בעל השדה הואיל וכבר נטעת אני רוצה לקיימם‪ ,‬ואפ"ה בשדה שאין עשויה ליטע‬
‫ידו על התחתונה‪ ,‬ומדוע פסק שידו על העליונה‪.‬‬
‫ומש"כ בבאור דברי הרמב"ם‪ ,‬כן נראה ממש"כ בגזילה ואבידה י‪,‬ו‪ ,‬וז"ל‪" :‬החצרות‬
‫הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף בהן בתים ועליות‪ .‬לפיכך הורו הגאונים שהבונה‬
‫בחצר חבירו שלא מדעתו‪ ,‬הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה אדם‬
‫רוצה ליתן בבנין זה לבנותו‪ ,‬והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותה חצר כמנהג‬
‫אותו מקום"‪ .‬וכן נפסק בשו"ע חו"מ שעה‪,‬ז‪ .‬ולכאורה אם נאמר שהכל נמדד לפי‬
‫הבעלים‪ ,‬מה השתנה דין החצר מדין השדה‪ ,‬ומה לי חצר שעשויה לבנות בנין הראוי‬
‫כמנהג אותו מקום‪ ,‬הרי הכל תלוי בדעת האדם עצמו‪ .‬אלא שדעת הרמב"ם שהמודד‬
‫בעשויה ליטע או לא‪ ,‬אינה תלויה בדעת הבעלים אלא במנהג המקום‪ .‬דמהרמב"ם‬
‫מבואר דסתם שדה לא ידעינן אם עשויה ליטע או לא‪ ,‬ויש לבחון כל שדה לגופה‪,‬‬
‫אבל חצירות ודאי עשויות ליטע‪ .‬ודוחק לומר דבסתם שדה אמדינן בדעת הבעלים‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תפג‬

‫כיון דלא ידעינן אם עשויה ליטע או לא‪ ,‬שא"כ סתם חצירות‪ ,‬כיון דסתמן לבניה‪,‬‬
‫לא אמדינן בדעת הבעלים‪.‬‬
‫ועיין במאירי בסוגיא )ב"מ קא‪,‬א(‪" :‬היורד לתוך חצר חברו ובנאה שלא ברשות‪ ,‬כתבו‬
‫גדולי הפוסקים והמחברים שכל החצרות ראויות לבנות‪ ,‬והרי הדין בה על הדרך‬
‫שביארנוהו בשדה העשויה ליטע ואומדין כמה אדם רוצה ליתן בה לבנותה‪ ,‬ומ"מ‬
‫יראה שהכל לפי מה שהוא אדם‪ ,‬ושמא לפי המקום ולפי הענין‪ ,‬יש חצרות שאין‬
‫עשויות ליבנות ודנין בהם לשום לו וידו על התחתונה"‪ .‬ונראה מדבריו דהכל נמדד‬
‫לפי החצר עצמה בדעת העולם ולא בדעת הבעלים‪ .‬אולם המאירי עצמו הסתפק אם‬
‫יש לבחון לפי האדם או לפי המקום והענין‪ ,‬והוא הספק הנז'‪.‬‬
‫ובחזו"א )ב"ב ב‪,‬ג( בתחילה כתב לבחון לפי הבעלים עצמם‪ ,‬אך למד דדעת הרמב"ן‬
‫והרשב"א דיש לבחון לפי הענין עצמו‪ ,‬וז"ל‪" :‬לכאורה נראה דאע"ג דשדה‬
‫זו הוקרה ע"י האילנות ויש רווחא בכל שנה יותר ממה שהרויחה מקדם‪ ,‬עדיין אין‬
‫זה קובע שם עשויה ליטע‪ ,‬דלפעמים הבעלים ניחא ליה טפי בשדה לבן‪ ,‬מפני שצריך‬
‫התבואה לפרנסת ביתו ואדם רוצה בקב שלו‪ ,‬או שהוא בקי בזריעת שדה לבן ולא‬
‫בטיפול שדה אילן‪ ,‬או שאין לו דמים לשלם לו וכיוצ"ב מן הסיבות‪ .‬וכל שאצל‬
‫בעה"ב אינה עשויה ליטע‪ ,‬דינה כשדה שאינה עשויה ליטע"‪ .‬והביא החזו"א ראיה‬
‫מדין ידו על התחתונה‪ ,‬שאף אם השבח יתר על ההוצאה‪ ,‬נותן לו ההוצאה‪ .‬הרי‬
‫שאפי יש בה שבח יותר על ההוצאה‪ ,‬וא"כ ודאי לכאורה עשויה ליטע‪ ,‬מ"מ מקרי‬
‫אינה עשויה ליטע‪ .‬אך כתב החזו"א‪ ,‬דמדברי הרמב"ן והרשב"א דבעשויה ליטע אינו‬
‫יכול לומר לו טול עציך ואבניך‪ ,‬הרי אם לא ניחא לבעלים‪ ,‬הרי היא ממילא אינה‬
‫עשויה ליטע; "אלא ודאי עשויה ליטע דבגמ' היינו דשדה אילן שוה יותר במקום זה‬
‫משדה לבן‪ ,‬ויהיה שבחא יותר על הוצאות הנטיעה"‪ .‬ומה שפירשו דידו על התחתונה‪,‬‬
‫הרי הוי עשויה ליטע כשהשבח יותר על ההוצאה‪ ,‬י"ל דשבח יותר על ההוצאה‬
‫כששמין לו כשכיר יום‪ ,‬אולם אם ישומו לו כשתלא‪ ,‬לא יהיה השבח יותר על‬
‫ההוצאה‪ ,‬לכן הוי אינה עשויה ליטע‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫אולם בהמשך דבריו דחה החזו"א וכתב די"ל גם ברמב"ן והרשב"א דעשויה ליטע‬
‫נידון לפי דעת הבעלים‪ ,‬דאין דברי הרמב"ן והרשב"א אלא כשאין לבעל השדה‬
‫אמתלא וטעם מפני מה לא היה רוצה לנוטעה‪" ,‬ואנו רואים את תשובתו טול נטיעותיך‬
‫רק כדי להכעיס את היורד‪ ,‬כעין גם לי גם לך לא יהיה‪ ,‬או כדחיה שלא לשלם‪.‬‬
‫אבל אם הדבר אמת שאינו חפץ בנטיעותיו אלא רוצה בעקירתן‪ ,‬דינו כשדה שאינה‬
‫עשויה ליטע"‪ .‬הרי שדעת החזו"א דהכל תלוי לפי אומדן בדעת הבעלים‪ .‬ועיין לעיל‬
‫מש"כ דכן מוכח לכאורה מדברי הרמב"ן בסוגיא‪ .‬והמעין בחזו"א יראה דדין עשויה‬

‫תפד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ליטע שאומדין בדעת הבעלים‪ ,‬היינו באומר שלא ניחא ליה לכתחילה אלא שאין רצונו‬
‫לעקור בדיעבד‪ ,‬ובזה משערים אם עשויה ליטע או לא‪ ,‬לענין אם ידו על העליונה‬
‫או על התחתונה‪" :‬ולפ"ז בין בעשויה ליטע ובין באינה עשויה ליטע‪ ,‬אם אתברר לן‬
‫דניחא ליה‪ ,‬מקרי עשויה ליטע‪ ,‬ואינו יכול לומר ליה טול נטיעותיך‪ ,‬וחייב לשלם לו‬
‫וידו על העליונה‪ .‬ואם אתברר לן דלא ניחא ליה‪ ,‬בין בעשויה ליטע ובין באינה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬ואם אומר לקיים הנטיעה דיעבד‪ ,‬אע"ג דלא ניחא ליה‪ ,‬בזה אם עשויה‬
‫ליטע ידו על העליונה‪ ,‬ואם אין עשויה ליטע‪ ,‬ידו על התחתונה יכול לומר ליה טול‬
‫נטיעותיך‪ .‬ואפשר דכל דלא ניחא ליה אע"ג דמקבלם דיעבד‪ ,‬ידו על התחתונה"‪.‬‬

‫ב‪ .‬גדר רוח רביעית‬
‫ותנן ב"ב ד‪,‬ב; המקיף את חבירו משלש רוחותיו‪ ,‬וגדר את הראשונה ואת השניה‬
‫ואת השלישית‪ ,‬אין מחייבין אותו‪ .‬רבי יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית‪,‬‬
‫מגלגלין עליו את הכל ‪ .‬ובגמ' שם; אמר רב יהודה אמר שמואל‪ ,‬הלכה כר' יוסי‬
‫דאמר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל‪ ,‬לא שנא עמד ניקף לא‬
‫שנא עמד מקיף‪ .‬איתמר‪ ,‬רב הונא אמר‪ ,‬הכל לפי מה שגדר )בכל יציאות שהוציא‬
‫בהן הראשון‪ ,‬יחזיר לו מחצה – רש"י(‪ .‬חייא בר רב אמר‪ ,‬הכל לפי דמי קנים בזול‬
‫)דאמר ליה לדידי סגי לי בגדר קנים‪ ,‬ואי אפשי בהוצאה של גדר אבנים(‪ .‬ולכאורה‬
‫נראה שמחלוקתם בזה‪ ,‬דלמעשה דין המשנה הוא בשדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬שכנראה‬
‫דעת העולם שאין לגדור בשדה‪ ,‬ואף בארבע רוחות‪.‬‬
‫וברשב"א נראה‪ ,‬שלדעת רב הונא כשגדר מקיף‪ ,‬הרי בגדר בארבע רוחות הוי שדה‬
‫העשויה ליטע‪ ,‬ולכן חייב בכל ההוצאה‪ ,‬וחייא בר רב ס"ל דאינה עשויה‬
‫ליטע‪ ,‬והנידון הוא כשהניקף גדר‪ ,‬אבל כשהניקף גדר‪ ,‬החיוב הוא מדין נהנה‪ ,‬ולכן‬
‫אינו משלם אלא לפי מה שגדר‪ .‬וז"ל הרשב"א‪" :‬רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר‪,‬‬
‫כלומר ואפי' ביוקר משלם ולא לפי גדר אבנים בזול‪ .‬וחייא בר רב אמר דמי קנים‬
‫בזול‪ .‬וטעמא דמלתא משום דרב הונא עביד לה כיורד לשדה העשויה ליטע ונטעה‬
‫שלא ברשות‪ ,‬דשמין לו וידו על העליונה וכמו שכתבנו בפי' המשנה‪ ,‬וחייא בר רב‬
‫עביד לה כאינה עשויה לכך‪ ,‬ולפיכך אין אדם גודר שדהו בגדר אבנים‪ ,‬דבנטורא בר‬
‫זוזא סגי ליה‪ ,‬אלא כשמצא קנים בזול עומד וגדרה‪ .‬ומיהו בשעמד ניקף וגדרה‪ ,‬משמע‬
‫לכאורה שאין מחייבין אותו אפי' לרב הונא אלא לפי מה שגדר הוא‪ ,‬שאם גדר‬
‫המקיף בגזית ועמד הניקף וגדר את הרביעית בלבנים‪ ,‬אין מגלגלין עליו אלא דמי‬
‫לבנים‪ ,‬שהרי ]אין אנו מגלגלין עליו[ אלא על גלוי דעתו‪ ,‬והרי גלה דעתו שדי לו‬
‫בגדר לבנים בעלמא"‪ .‬וצ"ל דלרב הונא בין עמד מקיף ובין עמד ניקף הוי שדה‬
‫העשויה ליטע‪ ,‬דהכל לא תלוי בדעת הבעלים אלא בדעת העולם‪ ,‬וכל שדה ראויה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תפה‬

‫להיות מוקפת מארבע רוחות‪ ,‬רק הנידון כמה צריכים לשלם‪ ,‬דגם בשדה העשויה‬
‫ליטע‪ ,‬איך היא עשויה ליטע‪ ,‬אם כמו שבנה המקיף או כפי מה שגילה דעתו הניקף‪.‬‬
‫ולפ"ז לרב הונא הגילוי דעת לא משנה את מציאות השדה‪ ,‬דגם קודם היתה השדה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬רק השאלה אם עשויה לבנות כותל כזה או כותל אחר‪ ,‬ולכן החילוק‬
‫בין ניקף למקיף‪ .‬ולחייא בר רב י"ל‪ ,‬דהשדה אינה עשויה ליטע‪ ,‬והו"א שאם עמד‬
‫ניקף וגדר הוי עשויה ליטע‪ ,‬קמ"ל דחיובו מדין נהנה‪ ,‬ולכן בכל ענין משערים מה‬
‫שנהנה ולא לפי מה שירד‪ .‬אמנם אם יבנה הניקף כותל כדוגמת הכותל שבנה המקיף‪,‬‬
‫י"ל שגילה דעתו שנהנה בכותל דוגמת כותל המקיף‪.‬‬
‫ובריטב"א שם )ב"ב ד‪,‬ב(‪ ,‬בבאור מחלוקת רב הונא וחייא בר רב‪ ,‬מבואר שהולכים‬
‫בדין עשויה ליטע‪ ,‬לא לפי דעת הבעלים אלא לפי מה שנהגו העולם‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ופירשו רבנן דבהא פליגי‪ ,‬דרב הונא עביד למקיף כיורד שלא ברשות לשדה העשויה‬
‫ליטע‪ ,‬שידו על העליונה‪ ,‬ור' חייא עביד ליה כיורד לשדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬כיון‬
‫שלא נהגו לגדור‪ ,‬ואפי' עמד ניקף וגדר את הרביעית גם באבנים‪ ,‬יכול לומר לו לפי‬
‫שהתחלת באבנים גדרתי כן אבל היה די לי בקנים‪ .‬ומיהו אפי' לרב הונא דוקא שכל‬
‫הגדרים באבנים‪ ,‬שאם יש גדר אחד גרוע נעשו כולם גרועים‪ ,‬כדאמרינן כשהאחד‬
‫פרוץ נעשו כאילו כולם פרוצים‪ ,‬ואינו נותן אלא כדמי הגרוע"‪ .‬וצ"ל‪ ,‬דלרב הונא כל‬
‫שדה עשויה לבנות בה גדר ולהקיפה‪ ,‬ולחייא בר רב לא נהגו לגדור‪ .‬ולפ"ז הכל‬
‫תלוי בדעת העולם ולא בדעת הבעלים‪ ,‬דלא גילוי דעת הבעלים משנה את המציאות‬
‫אם עשויה ליטע או לא‪ ,‬רק כשגדר את הרביעית הוי מלאכה שלמה ויש לדון מדין‬
‫יורד‪ ,‬דקודם לכן לא הועיל כלום‪ ,‬וכגדר את הרביעית‪ ,‬נחלקו אם הוי עשויה ליטע‬
‫או לא‪ ,‬והכל לפי מנהג העולם‪ ,‬וכמש"כ הריטב"א בדברי חייא בר רב‪" :‬כיון שלא‬
‫נהגו לגדור"‪.‬‬
‫וברמב"ן במלחמות )ב"ב ב‪,‬ב מעמוה"ר( מבואר‪ ,‬דשניהם סוברים דשדה עשויה לגדר‪,‬‬
‫ודינה כעשויה ליטע‪ ,‬רק השאלה היא כמה היא עשויה ליטע‪ ,‬האם לפי‬
‫מה שגדר או דמי קנים בזול‪ ,‬וז"ל‪" :‬והיינו פלוגתא דאמוראי בגמ'‪ ,‬מר אמר הכל‬
‫לפי מה שגדר‪ ,‬שסתם שדה עשויה לגדר יפה ושמין לו וידו על העליונה‪ ,‬ואינו יכול‬
‫לומר טול עציך ואבניך‪ ,‬דודאי ניחא ליה‪ .‬ומר אמר דמי קנים בזול‪ ,‬ולת"ק דמי‬
‫נטורא‪ ,‬קסבר סתם שדה אינו עשוי לגדר בנין אלא לשומר או לגדר קנים שגדרו‬
‫בהן כשמוציא אותם בזול‪ ,‬והוה ליה יורד לשדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬שאם רצה‬
‫אומר לו טול עציך ואבניך"‪ .‬ומ"מ נראה שגדר עשויה ליטע תלוי בדעת העולם‪,‬‬
‫ובזה נחלקו‪.‬‬
‫ובנתיבות קנח‪,‬ח כתב דבזה י"ל לכ"ע שאינו יכול לומר טול עציך ואבניך‪ ,‬אף לסוברים‬
‫דבשדה העשויה ליטע‪ ,‬י"ל טול עציך ואבניך‪ ,‬דכששניהם צריכים לגדר‪ ,‬דינו‬

‫תפו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כשותף‪ ,‬דדוקא כשמיחה יכול לומר טול עציך ואבניך‪ ,‬אבל כשלא מיחה אינו יכול‬
‫לומר טול עציך ואבניך )רמ"א חו"מ קעח‪,‬ג(‪ ,‬ולכן בנידון הגדר שהיא טובת שניהם‪,‬‬
‫אינו יכול לומר טול עציך‪ ,‬אא"כ מיחה בו‪ .‬והקשה הנתיבות‪ ,‬דממה שכתב הרמב"ן‬
‫דהוי כשדה העשויה ליטע‪ ,‬מדוע מחזיר רק ההוצאה היה לו ליתן ג"כ שבח‪ .‬ותירץ‪,‬‬
‫דדוקא בירד להשביח אדעתא דחבריה‪ ,‬משא"כ בהשביח גם על דעת עצמו‪ .‬ולפ"ז‬
‫בשוכר ומשכיר שהשביח לתועלתו‪ ,‬לא יתן יותר מההוצאה‪ .‬וע"ע במש"כ הגרא"ז‬
‫)שכנים ג‪,‬ד(‪ ,‬וע"ע להלן‪.‬‬

‫ג‪ .‬מחה בשוכר שלא להשביח‬
‫יש לדון אם מה שכתב בחוזה השכירות שצריך לבקש רשות‪ ,‬אם הוי מחאה בעצם‬
‫ההשבחה‪ ,‬או שרק רוצה לבטח את עצמו שלא לשלם על ההשבחה‪ .‬ויותר נראה‬
‫שצריך לדון בכל מקרה לגופו‪ ,‬שבדר"כ הדבר בא רק להגן מפני תביעה על ההשבחה‪,‬‬
‫אך אין בזה משום מחאה‪ .‬והשאלה בנדו"ד‪ ,‬דלכאורה דירה לענין סורגים היא כשדה‬
‫העשויה ליטע‪ ,‬ויש בזה גם השבחה‪ ,‬שאם ישכיר הדירה לזוגות עם ילדים‪ ,‬ודאי שיש‬
‫בזה משום השבחה‪ ,‬ויעדיפו דירה עם סורגים‪ ,‬וכעת בא וטוען המשכיר טול עציך‬
‫ואבניך‪ ,‬דהיינו איני צריך הסורגים‪ .‬ושאלה זו באה לפתחינו גם כשהשוכר התקין‬
‫בדירה מזגנים‪ ,‬והמשכיר טוען שאינו מעונין בהם‪.‬‬
‫הרי"ף בב"מ )נח‪,‬ב בעמוה"ר(‪ ,‬כתב לאחר דברי הגמ' שיכול היורד לומר עצי ואבני‬
‫אני נוטל‪ ,‬דיש להסתפק אם יכול בעל הקרקע לומר ליורד טול עציך ואבניך‪,‬‬
‫וז"ל‪" :‬ואי אמר ליה בעל הקרקע טול עציך ואבניך דלא בעינא בנין‪ ,‬הא מילתא‬
‫ליתא בגמרא בהדיא ושדרו ממתיבתא‪ ,‬דכי היכי כד א"ל בעל בנין עצי ואבני אני‬
‫נוטל שומעין לו‪ ,‬הכא נמי אי א"ל בעל קרקע טול עציך ואבניך שומעין לו‪ .‬אבל‬
‫אי שביק ליה בעל בנין ואזל ליה‪ ,‬וחזינן לבעל קרקע בתר הכי דקא גדר ומנטר‬
‫ליה‪ ,‬מחייבינן ליה בדמי בנין עד גמירא וידו על העליונה‪ ,‬כי ההוא דאתא לקמיה‬
‫דרב וכו' ‪."…‬‬
‫דברי הרי"ף מתיחסים לדברי הגמ'‪ ,‬איתמר היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה‬
‫שלא ברשותו‪ ,‬ואמר לו עצי ואבני אני נוטל‪ ,‬ומסקנת הגמ' דבשדה אין היורד‬
‫יכול לומר כן‪ ,‬ובקרקע יכול לומר‪ .‬ועל זה כתב הרי"ף דבבית אף בעל הקרקע יכול‬
‫לומר טול עציך ואבניך‪ .‬ולכאורה כל דין זה הוא בקרקע שאינה עשויה לבנות‪ ,‬כדברי‬
‫הגמ' שעליהם מתיחסים דברי הרי"ף‪ ,‬אבל בשדה העשויה ליטע‪ ,‬או בשדה שאינה‬
‫עשויה ליטע ונטע נטיעות‪ ,‬בארץ ישראל או בחו"ל‪ ,‬לכל אחד מתרוצי הגמ'‪ ,‬כשם‬
‫שהיורד אינו יכול לומר כן‪ ,‬ויש על בעל הקרקע חיוב תשלומים‪ ,‬כך גם בעל הקרקע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תפז‬

‫אינו יכול לומר טול עציך ואבניך‪ .‬דמדברי הרי"ף נראה שתלויים הם האחד בשני‪,‬‬
‫אם יכול היורד לומר‪ ,‬יכול בעל הקרקע לומר‪ .‬ובשדה העשויה ליטע‪ ,‬לכאורה לא‬
‫שמענו שיוכל לומר‪ ,‬ויש על בעל הקרקע חיוב דמים‪.‬‬
‫אולם בנימוק"י )שם ע"א( מבואר להדיא דאף בשדה העשויה ליטע‪ ,‬יכול בעל הקרקע‬
‫לומר ליורד טול עציך ואבניך‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכבר כתבנו לעיל דבשדה נמי שאינה‬
‫עשויה ליטע יכול לומר כן‪ ,‬וכיון דאסיקנא דבשדה אין שומעין לו אבל בבית שומעין‬
‫לו‪ ,‬משמע דאפילו בבית העשויה לבנות שומעין לו‪ ,‬דאילו אינה עשויה ליבנות ]לא‬
‫עדיף[ משדה שאינה עשויה ליטע כדאמרן‪ ,‬אלא ודאי אפי' עשויה ליבנות יכול אחד‬
‫מהם לטעון אטול עצי ואבני או טול עציך ואבניך‪ .‬ומיהו בעל הבנין גרע כחו טפי‬
‫במקצת‪ ,‬דאם בעל הקרקע היה מקדים לו דמיו‪ ,‬לא מצי תו למימר עצי ואבני אני‬
‫נוטל‪ ,‬דכיון שעל דעת ליטול מבעל הבית בנה‪ ,‬הו"ל כאומר לחבירו זכה לפלוני‬
‫במנה זה אם ירצה‪ ,‬דכיון שרצה הלה זכה זה בשבילו‪ ,‬הכא נמי כיון שנתרצה‪ ,‬זכתה‬
‫לו חצרו ושוב אין הלה יכול לחזור בו"‪.‬‬
‫מבואר דבכל דבר‪ ,‬חוץ מכחשא דארעא או ישוב ארץ ישראל‪ ,‬יכול לומר טול עציך‬
‫ואבניך‪ .‬והנימוק"י מתיחס לפירוש בעובדא דרב הנ"ל בגמ'‪ ,‬שפירש את הדו"ד‬
‫בין רב לבעל הקרקע‪ ,‬דרב לא ידע אם אין עשויה ליטע או עשויה ליטע‪ ,‬לכן אמר‬
‫לבעל הקרקע בסתם שישלם‪ ,‬ולא פירט אם ידו על התחתונה או על העליונה‪ .‬וכשאמר‬
‫בעל הקרקע לא בעינא‪ ,‬סבר רב שכוונתו לא בעינא‪ ,‬כיון שהיא שדה שאינה עשויה‬
‫ליטע‪ .‬וענה לו רב‪ ,‬שא"כ ישום לו וידו על התחתונה‪ .‬וכשאמר לו בעל הקרקע‬
‫בשנית לא בעינא‪ ,‬שתק רב‪ ,‬דפירש כוונת בעל הקרקע שיטול נטיעותיו וילך לו;‬
‫"וש"מ דבשדה שאינה עשויה ליטע מצי למימר הכי‪ ,‬שאל"כ לא הוה שתיק רב‪ ,‬דהא‬
‫אמר רב בשדה שאינה עשויה ליטע ידו על התחתונה‪ ,‬אלא משום דהיינו בשלא אמר‬
‫כן יטול וכו'‪ ,‬אבל כשאמר ודאי אין שמין לו"‪ .‬ומזה מסיק הנימוק"י דדברי הרי"ף‬
‫הם אפי' בבית העשוי לבנות‪ ,‬דאי באינו עשוי לבנות‪ ,‬כבר שמעינן מדברי רב לעיל‪.‬‬
‫וכן למד במלחמות שם )שחלק על בעה"מ דלהלן( מדברי רב‪ ,‬דאיך אמר לו רב‬
‫גלית אדעתך דמינח ניחא לך‪ ,‬שמא לא ניחא ליה‪ ,‬אלא כיון שעל כרחו יתחייב‬
‫בדין לשום לו וידו על התחתונה‪ ,‬גדרא וקא מינטר לה‪ ,‬וכי גם ישלם לו ליורד‪ ,‬וגם‬
‫יבוא היורד ויעקור מה שנטע‪ .‬אלא על כרחך ה"ק ליה רב‪ ,‬לא בעינא יטול עציו‬
‫ואבניו‪ .‬ורב לא חייבו‪ ,‬דדינא קאמר ליה בעל הקרקע‪ .‬רק כיון דחזא דקא מנטר לה‪,‬‬
‫ידע דניחא ליה וחייבו לשלם‪.‬‬
‫ובבעל המאור שם כתב דאין בעל הקרקע יכול לומר טול עציך ואבניך‪ ,‬אא"כ לא‬
‫הנהו כלום‪ .‬בעה"מ חלק על פירוש הרי"ף וכתב דנראה לו כדברי רב האי‬

‫תפח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫גאון דאמר דאין שומעין לבעל הקרקע‪ .‬וראיתו ממה שחילקה הגמ' בין בית לשדה‬
‫היכא דאמר היורד עצי ואבני אני נוטל‪ ,‬אלמא דבזה בלבד יש לחלק בין בית לשדה‪,‬‬
‫אבל כשהיורד לא רוצה ליטול עציו ואבניו‪ ,‬דין בית ושדה אחד הוא; "דלעולם שמין‬
‫לו כרב דא"ל לההוא גברא זיל שום ליה וידו על התחתונה‪ .‬ואע"ג דא"ל לא בעינא‪.‬‬
‫ואין לחלוק בדין זה בין בית לשדה‪ ,‬שאין לנו לחלוק אלא במה שחלקו בו הגמרא‬
‫‪ …‬אבל ודאי היכא דהוי ההוא בנין שלא כראוי לבעל הקרקע ולית ליה ביה שום‬
‫הנאה‪ ,‬דלדידיה מתבעי ליה למבנייה דלאו כההוא בנינא‪ ,‬כגון זו מסתברא דמצי א"ל‬
‫טול עציך ואבניך דהא לא מהני ליה ולא מידי"‪ .‬יוצא מבעה"מ דאין בעל הקרקע‬
‫יכול לומר טול עציך ואבניך‪ ,‬אא"כ בנה בנין שאינו ראוי לבעל הקרקע‪ ,‬אבל בלא"ה‬
‫אם בעל הקרקע צריך לבנין כזה‪ ,‬אינו יכול לומר טול עציך ואבניך‪.‬‬
‫והרמב"ן במלחמות חלק על בעל המאור וכתב דיכול בעל הקרקע לומר טול עציך‬
‫ואבניך‪ ,‬והביא ראיה מעובדא דרב הנ"ל‪ ,‬וכן הביא ראיה מהירושלמי‪ ,‬דלחד‬
‫מ"ד אומרים ליורד שימתין שבעל הקרקע יגלה דעתו דניחא ליה‪ ,‬ואז יוכל לגבות‬
‫ממנו‪ .‬ומשמע שבלא גילוי דעת‪ ,‬יכול בעל הקרקע לומר טול עציך ואבניך‪ .‬עוד‬
‫כתב הרמב"ן; "ושמעתי כי רבינו האי גאון ז"ל חזר בו והסכים באותה תשובה‬
‫ששדרו ממתיבתא"‪.‬‬
‫אמנם גם לרמב"ן כל זה בשדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬דבשדה העשויה ליטע ס"ל‬
‫לרמב"ן דאינו יכול לומר כן‪ .‬דעל עובדא דרב שאמר בעל הקרקע לא בעינא‪,‬‬
‫כתב הרמב"ן בחידושיו לב"מ קא‪,‬א‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ומכאן למדנו שאם אמר בעל השדה או בעל הבית יטול עציו ואבניו שומעין‬
‫לו‪ .‬שאם אתה אומר אין שומעין לו‪ ,‬למה אישתיק רב עד דחזייה‬
‫דגדרה‪ ,‬וכי גדרה נמי מנא ליה דניחא ליה‪ ,‬דילמא לא ניחא ליה אלא כיון‬
‫שעל כרחו אתה מחייבו לשום לו וידו על התחתונה‪ ,‬גדר ומנטר לה‪ ,‬וכי ישום‬
‫לזה ויחזור ויעקור‪ .‬אלא ודאי כי אמר לא בעינא‪ ,‬יטול עציו‪ .‬ורב שתיק ולא‬
‫חייביה משום דדינא קאמר ליה ולא הו"ל לנטורה‪ ,‬וכיון דמנטר לה‪ ,‬גלי אדעתיה‬
‫דמינח ניחא ליה‪ .‬וכן דעת רבינו הגדול דלמריה ארעא שומעין לו אם אמר‬
‫טול עציך ונטיעותיך ואבניך בין בבית בין בשדה‪ ,‬דליכא למיחש לכחשא דארעא‬
‫ולא לישוב א"י שאם בא לקוץ אין ממחין בידו‪ ,‬לפיכך שומעין לו בכולן‪.‬‬
‫ומיהו בשדה העשויה ליטע אין שומעין לו‪ ,‬דכמאן דגדרה ומנטר לה דמי‬
‫ועדיף מינה‪".‬‬
‫מבואר מדברי הרמב"ן דדוקא בעובדא דרב שלא היתה השדה עשויה ליטע‪ ,‬לכן שתק‬
‫רב כשאמר בעל הקרקע לא בעינא‪ ,‬והיינו טול עציך ואבניך‪ .‬אבל בשדה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תפט‬

‫העשויה ליטע‪ ,‬לא יכול בעל הקרקע לומר לנוטע טול עציך ואבניך‪ .‬דבעשויה ליטע‬
‫עדיפא ממאן דגדרה‪ .‬ונראה דסברתו דכיון שעשויה ליטע אנן סהדי דניחא ליה‪ ,‬עדיף‬
‫אנן סהדי דניחא ליה ממה שגילה דעתו דניחא ליה‪ .‬וכן כתב הרשב"א )ב"מ קא‪,‬א(‬
‫שם‪" :‬ובשדה העשויה ליטע אם אמר בעל השדה טול נטיעותיך‪ ,‬אין שומעין לו‪,‬‬
‫דכמאן דגדרה ומנטר לה דמי‪ ,‬ועדיף מינה"‪ .‬וכן כתב הריטב"א שם )ב"מ קא‪,‬א(‪,‬‬
‫ושכן דעת הרמב"ן‪ .‬וכן כתב הר"ן בחידושיו שם‪.‬‬
‫והרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יד‪-‬ה‪ ,‬פסק‪" :‬היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות‬
‫ונטעה‪ ,‬אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה‬
‫זו ליטעה ונוטל מבעל השדה‪ ,‬ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה‪.‬‬
‫אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך שומעין לו‪ ,‬אמר הנוטע הריני עוקר אילני אין‬
‫שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע"‪ .‬והראב"ד בהשגות כתב שאין אומרין כך בארץ‬
‫ישראל מפני ישוב ארץ ישראל‪ .‬ונחלקו הכס"מ והרב המגיד בבאור דברי הרמב"ם‪.‬‬
‫הרב המגיד כתב דדברי הרמב"ם דיכול בעל הקרקע לומר עקור אילנך אינם אלא‬
‫בשדה שאינה עושיה ליטע‪ ,‬אבל בעשויה ליטע לא כל הימנו‪ ,‬וכן עיקר‪ ,‬ושכן דעת‬
‫הרמב"ן והרשב"א‪ ,‬ושכן נראה מההלכות )היינו דברי הרי"ף(‪.‬‬
‫והרב המגיד לשיטתו‪ ,‬כתב שם בה"ט‪ ,‬על דברי הרמב"ם‪" :‬היורד לתוך חרבתו של‬
‫חבירו ובנאה שלא ברשות‪ ,‬שמין לו וידו על התחתונה‪ ,‬ואם אמר בעל הבנין‬
‫עצי ואבני אני נוטל‪ ,‬בבית שומעין לו‪ ,‬בשדה אין שומעין לו מפני שמכחיש את‬
‫הקרקע‪ ,‬אמר לו בעל הקרקע טול מה שבנית שומעין לו"‪ .‬וכתב הרב המגיד דהרמב"ם‬
‫מיירי בשדה שאינה עשויה ליטע‪ ,‬דחורבה היא שדה שאינה עשויה ליטע‪ .‬ולכן יכול‬
‫בעל הקרקע לומר טול עציך ואבניך‪ .‬הא אם היתה החורבה עשויה לבנות‪ ,‬לא יכול‬
‫בעל הקרקע לומר כן‪.‬‬
‫]והגאון רבי מאיר שמחה בחידושיו לב"מ ח"ב ב"מ קא‪,‬א‪ ,‬הביא ראיה לכס"מ ממש"כ‬
‫המחבר בשו"ע חו"מ קסח‪,‬א בדין שטף הנהר זיתיו ושתלן בתוך שדה חבירו‪,‬‬
‫ואמר הלה זיתי אני נוטל וכו'‪ ,‬דאם אומר לו בעל הקרקע טול אילנותיך‪ ,‬שומעין‬
‫לו‪ .‬ולמד הגרמ"ש דאף בשדה העשויה ליטע שומעין לו‪ .‬ולכאורה צ"ב‪ ,‬דשם בשו"ע‬
‫לא משמע דמיירי בעשויה ליטע‪ .‬וגם מדברי הרמב"ם בהל' שכנים ד‪,‬י שלא הזכיר‬
‫טענת בעל הקרקע עקור אילנך‪ ,‬אפשר דלא ס"ל כלל שיכול לטעון כן‪[.‬‬
‫אולם דעת הכס"מ דדברי הרמב"ם בה"ה‪ ,‬מתיחסים למש"כ בה"ד‪ ,‬ושם כתב בין‬
‫בשדה העשויה ליטע ובין באינה עשויה ליטע‪ ,‬וכך הם פשט דבריו בה"ה‪ .‬וכן‬
‫כתב בתש' בעי חיי )חחו"מ ח"א סי' רכג( בטעם הכס"מ‪ ,‬דמדלא חילקו הרי"ף‬
‫והרמב"ם בין שדה העשויה ליטע לאינה עשויה ליטע‪ ,‬משמע שבכל ענין יכול בעל‬

‫תצ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הקרקע לומר טול עציך ואבניך‪) .‬ועיי"ש‪ ,‬דכיון דפלוגתא דרבוותא‪ ,‬קיי"ל דהמוציא‬
‫מחבירו עליו הראיה(‪ .‬וגם נראה מדברי הכס"מ דאף בשדה העשויה ליטע‪ ,‬אף שבעל‬
‫העצים אינו יכול לומר שיטול עציו ואבניו מפני שמכחיש הקרקע‪ ,‬בעל הקרקע יכול‬
‫לומר כן בכל ענין‪.‬‬
‫ובמעיני החכמה למהרא"ל צונץ )ב"מ קא‪,‬א ד"ה איתמר( הביא ראיה דהרמב"ם מיירי‬
‫בכל גווני‪ ,‬בין עשויה ליטע ובין באינה עשויה ליטע‪ ,‬וכדעת המגיד‪ ,‬ממה‬
‫שלא חילק הרמב"ם בה"ח‪ ,‬בדין גילה בעל הקרקע דעתו‪ ,‬בין עשויה ליטע לאינה‬
‫עשויה ליטע‪ ,‬עיי"ש דכן גם דעת הרי"ף והשו"ע‪ ,‬והכי נקטינן‪ ,‬דבעשויה ליטע אינו‬
‫יכול לומר בעל הקרקע לבעל העצים טול עציך ואבניך‪ ,‬דלא כב"י והסמ"ע )ס"ק ד(‪.‬‬
‫גם הגרא"ז באבן האזל )גו"א י‪,‬ד‪-‬ה( כתב כדעת המגיד‪ ,‬הן מצד סדר הדברים ברמב"ם‬
‫)עיי"ש(‪ ,‬וכן מהסברא‪ ,‬דכיון דבשדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן‬
‫בשדה זו לנטעה ונוטל מבעל השדה‪ ,‬ע"כ אפי' אין השבח עולה סך האומד‪ ,‬חייב‬
‫לשלם כמה שאומדים‪ ,‬דאם השבח שוה כך‪ ,‬אפי' באינה עשויה ליטע כן‪ .‬אלא בהכרח‬
‫אמרינן דודאי הוי ניחא לבעלים ונתחייבו בכך‪ ,‬א"כ מה מהני כשאומר עכשיו לא‬
‫ניחא לי‪ .‬ומבואר דכל היכא שיש אומדנא דניחא לבעלים בכך‪ ,‬לא יכול לומר כעת‬
‫טול עציך ואבניך דלא ניחא לי‪ .‬ובהל' שכנים ג‪,‬ד הוכיח הגרא"ז מבונה המקיף‬
‫ארבעה כתלים מסביב לחצירו‪ ,‬באופן שגם הניקף נהנה‪ ,‬אם בנה את הכותל על מקום‬
‫שניהם‪ ,‬חייב לשלם הניקף למקיף מחצית מההוצאות עד לד' אמות‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ם‬
‫שם בה"ב‪ .‬והקשה הגרא"ז‪ ,‬דאף שהחורבה עשויה לגדור‪ ,‬ואף שבנה על מקום שניהם‪,‬‬
‫יכול הניקף לומר למקיף טול עציך‪ ,‬לשיטת הכס"מ‪ .‬ומזה הוכיח דאינו יכול לומר‬
‫כן בעשויה ליטע‪ ,‬וכדעת המגיד‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והרא"ש )ב"מ ח‪,‬כג( הביא דברי הרי"ף הנ"ל‪ ,‬והביא עליהם את דעת הראב"ד דאין‬
‫שומעין לבעל הקרקע האומר טול עציך ואבניך‪ ,‬דקי"ל חורבה עומדת לבנות‬
‫וזה מזיק הוא ואין שומעין לו‪ ,‬אלא ישב בה זה שבנה בחצר חבירו עד שיתן‬
‫יציאותיו‪ .‬וכתב הרא"ש‪" :‬ומסתבר טעמא היכא שלא היה משתמש בחורבה‪ ,‬ויש לו‬
‫משלו שראוי לבנות בנין כזה בלא קפוח פרנסתו‪ ,‬דאז ודאי תואנה הוא מבקש כדי‬
‫להפסיד לבעל הבנין ואין שומעין לו"‪ .‬מבואר מהרא"ש דיש לבחון את כנות כוונת‬
‫בעל הקרקע‪ ,‬האם באמת אינו חפץ בעציו ואבניו של היורד‪ ,‬אין לו צורך כלל בבנין‬
‫או בנטיעה‪ ,‬ולא מהנהו כלל‪ ,‬דבזה יכול לטעון‪ .‬אולם כאשר כל הטענה של טול‬
‫עציך ואבניך נועדה רק לגרום הפסד ליורד‪ ,‬בזה אין שומעין לו‪.‬‬
‫ובמהר"א ששון )סי' רכד( הקשה סתירה בדברי הרא"ש‪ ,‬דשם בהכ"ב כתב דעובדא‬
‫דרב מיירי בשדה העשויה ליטע‪ ,‬ויכל בעל הקרקע לומר לרב לא בעינא‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תצא‬

‫וא"כ סובר שאף בעשויה ליטע יכול לומר טול עציך ואבניך‪ .‬וכתב לחלק‪ ,‬דבעובדא‬
‫דרב אכן לא מעונין בנטיעה‪ ,‬כיון שרוצה לזרוע תבואה‪ ,‬משא"כ בנדון הראב"ד מדובר‬
‫בטענה שכל מטרתה לגרום הפסד לבעל הבנין‪.‬‬
‫לאמור לעיל מצאנו ד דעות בדין בעל קרקע שאומר טול עציך ואבניך‪ .‬דעת הרמב"ם‬
‫שיכול בעל הקרקע לומר טול עציך ואבניך‪ ,‬כיון דסתם חרבות אינן עשויות‬
‫ליבנות‪ .‬והוא מש"כ הרי"ף ז"ל דשדרו ממתיבתא‪ .‬אא"כ נכנס בעל הקרקע ודר בה‪.‬‬
‫ומבואר דדוקא באינה עשויה ליטע‪ ,‬אבל בעשויה ליטע‪ ,‬דעת הרי"ף והרמב"ם דאינו‬
‫יכול לומר כן‪ .‬והדעה השניה היא דעת הנמוק"י‪ ,‬דאפילו בעשוי לבנות יכול לומר‬
‫טול עציך ואבניך‪ .‬וכן דעת הב"י )כמש"כ גם בכס"מ(‪ .‬הדעה השלישית היא דעת‬
‫רב האי גאון )כמש"כ בבעל המאור הנ"ל( דלא יכול בעל הקרקע לומר טול עציך‬
‫ואבניך לעולם‪ ,‬אא"כ בנה בנין שלא כראוי לבעל הקרקע ולית ליה ביה שום הנאה‪.‬‬
‫והרמב"ן במלחמות כתב שרב האי חזר בו‪ .‬ודעת הרא"ש דמסתבר טעמא דהראב"ד‬
‫כשלא היה משתמש בחורבה ויש לו משלו שראוי לבנות בנין כזה בלי קפוח פרנסתו‪,‬‬
‫דודאי תואנה מבקש להפסיד לבעל הבנין ואין שומעין לו‪.‬‬
‫ובטור חו"מ סי' שעה הביא הא דשדרו ממתיבתא‪ ,‬דאם אמר בעל החורבה טול עציך‬
‫ואבניך דשומעין לו‪ ,‬אא"כ בעל החורבה גדר ליה ומנטר ליה‪ ,‬דודאי ניחא ליה‬
‫ומיחייב בדמי בנין עד גמירא וידו על העליונה‪ .‬והביא הטור את דעת הראב"ד שאין‬
‫שומעין לו דכל חורבה עומדת ליבנות‪ ,‬וזה מזיק הוא‪ ,‬והיורד ישב בתוכה עד שישלם‬
‫לו יציאותיו ומשמע מהרצאת הדברים דמחלוקת רק אם חורבה עשויה לבנות‪ ,‬אבל‬
‫אם היתה עשויה בנות‪ ,‬לכ"ע אין בעל הקרקע יכול לומר טול עציך ואבניך‪ .‬והביא‬
‫הטור את דעת אביו הרא"ש‪ ,‬דמסתבר טעמיה דהראב"ד היכא שלא היה משתמש‬
‫בחורבתו ויש לו משלו שראוי לבנות בנין כזה בלי קיפוח פרנסתו‪ ,‬דאז ודאי תואנה‬
‫הוא מבקש כדי להפסיד לבעל הבנין ואין שומעין לו‪ ,‬הא לאו הכי שומעין לו‪.‬‬
‫והב"י שם הביא בתחילה את תלמידי הרשב"א‪ ,‬דאפילו בשדה העשויה ליטע יכול‬
‫לומר לו טול עציך ואבניך ונטיעותיך‪ ,‬שאם לא כן נמצא אדם כופה לעשות‬
‫שדה וגנה וחצר ובתים‪ .‬ושכן נראה מדברי הרי"ף שלא חילק בין עשויה ליבנות‬
‫לאינה עשויה ומסתמא בית עשויה ליבנות היא‪ .‬ובהמשך כתב על דברי הרא"ש הנ"ל‪:‬‬
‫"ואפשר שאף למאי דשדרו ממתיבתא איתנהו לדברי הרא"ש"‪ .‬ועיי"ש בדעת הנמוק"י‪.‬‬
‫ועיי"ש עוד בב"ח ס"ק ה‪ ,‬דנראה שהסכים לדעת המגיד‪ .‬ובשו"ע חו"מ שעה‪,‬א‪-‬ב נקט‬
‫כלשון הרמב"ם‪ ,‬וכתב דשומעין לבעל השדה האומר עקור אילנך‪ ,‬ולא חילק בין‬
‫עשויה ליטע ואינה עשויה ליטע‪ .‬ומדברי הסמ"ע ס"ק ד נראה שנוקט כמש"כ בכס"מ‪,‬‬
‫דאין חילוק בין עשויה ליטע או לא‪ ,‬ובכל גוונא יכול בעל הקרקע לומר טול עציך‬
‫ואבניך‪ ,‬דלא כמגיד‪.‬‬

‫תצב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪hk oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וראיתי בחזון איש )ב"ב ב‪,‬ג( שכתב דאין מחלוקת בין הראשונים‪ ,‬דאין דברי הרמב"ן‬
‫והרשב"א אלא כשאין לבעל השדה אמתלא וטעם מפני מה לא היה רוצה‬
‫לנוטעה‪" ,‬ואנו רואים את תשובתו טול נטיעותיך רק כדי להכעיס את היורד‪ ,‬כעין‬
‫גם לי גם לך לא יהיה‪ ,‬או כדחיה שלא לשלם‪ .‬אבל אם הדבר אמת שאינו חפץ‬
‫בנטיעותיו אלא רוצה בעקירתן‪ ,‬דינו כשדה שאינה עשויה ליטע"‪ .‬וכתב דהטור כתב‬
‫שיש מחלוקת בדין זה‪ ,‬וס"ל לחזו"א שאין כאן מחלוקת‪ ,‬אם לא שנאמר דפליגי‬
‫בסתמא אם חשבינן ליה למשקר‪ .‬דלרמב"ן והרשב"א דבסתם חשבינן ליה למשקר‪,‬‬
‫ולרא"ש מן הסתם מהימן‪.‬‬
‫ונראה לנקוט להלכה בדרכו של החזו"א‪ ,‬שאם מדובר במוצר שודאי לא היה רוצה‬
‫בבית‪ ,‬וכעין סורגים במקומות מסוימים וסוג אנשים‪ ,‬שאינם רוצים בסורגים כדי‬
‫שלא יפריע להם לראות הנוף וכיוצב"ז‪ ,‬ומוכיח שגם הוא דר בבית בלא סורגים‪ ,‬או‬
‫שמדובר בסורגים שהותקנו באופן שמכער את מראה הבית‪ ,‬או באיכות לא מתאימה‪,‬‬
‫ועוד כהנה טענות שנראות נכונות מצד עצמן‪ ,‬בזה נראה שאין לחייב את הבעלים‬
‫בתשלום דמי הסורגים היחסי )כדלהלן(‪ ,‬אא"כ יוכיח השוכר שבמקום זה דירות נשכרות‬
‫במחיר גבוה יותר או קפצי זביני‪ .‬אולם אם נראה שכל המחאה‪ ,‬בין אם היתה במסגרת‬
‫החוזה או בסמוך לבצוע העבודה‪ ,‬כדי להמנע מתשלום ההשבחה‪ /‬ההוצאה‪ ,‬על ביה"ד‬
‫לחייב במסגרת של פשרה ובאופן יחסי‪.‬‬
‫אם למשל מדובר במזגן‪ ,‬ואורך חיי מזגן בדירה שכורה הוא ממוצע של שש שנים‪,‬‬
‫כאשר בשנים הראשונות המזגן יעיל יותר ואח"כ זקוק לתיקון‪ ,‬אם השוכר סיים‬
‫את השכירות אחרי שנתיים של התקנת המזגן‪ ,‬יש לחייב את המשכיר בסכום שנע‬
‫בין ארבעים אחוז למחצית‪ ,‬עלות המזגן וההתקנה‪ .‬ובענין הסורגים‪ ,‬יש לבחון את‬
‫עלות הסורגים שהותקנו‪ ,‬אצל מסגר סביר‪ ,‬ולפשר בדרך הנ"ל בין המשכיר לשוכר‪,‬‬
‫בהתחשב בזמן שבו היה לשוכר תועלת מהסורגים‪ ,‬וזו הפשרה במקום שיש לחייב‬
‫את המשכיר‪.‬‬
‫בנדו"ד יש לפשר מחמת מחלוקת הראשונים הנ"ל בגדר עשויה ליטע‪ ,‬ומחלוקת‬
‫הראשונים בדין טול עציך ואבניך‪ .‬וכאמור‪ ,‬יש לנקוט כדעת החזו"א ולבחון‬
‫אם אכן הבעלים חפצים בסורגים‪ ,‬וכל טענתם הינה לפטור מתשלום‪ ,‬יש לחייבם‬
‫ולפשר כנ"ל‪ .‬אך אם כנים הדברים‪ ,‬יש לבחון הטענה עצמה‪ ,‬ולפשר קרוב לדין‬
‫)לפטור(‪ ,‬והכל לפי הענין ועיני המורה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תצג‬

‫‪ì ïîéñ‬‬
‫נטל המוכר את מזוזות הבית‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪äðéãîä éðá ïåùì .à‬‬
‫‪úéáäî äæåæî ìåèéì øåñéàä .á‬‬
‫באחד שקנה בית מחבירו‪ ,‬ולא סיכמו אם המזוזות הינן חלק מהמכירה‪ .‬כמה ימים‬
‫לפני העברת החזקה‪ ,‬נטל המוכר את המזוזות‪ ,‬והודיע על כך לקונה‪ .‬הקונה‬
‫מוחזק עדיין בסכום של כאלפיים ש'ח‪ .‬הקונה טוען שמדובר במזוזות מהודרות‪ ,‬ולמוכר‬
‫היה אסור ליטול את המזוזות‪ ,‬ממילא המזוזות בכלל המכר ומחיר הדירה‪ .‬המוכר‬
‫טוען כי אלו מזוזות מהודרות ויקרות‪ ,‬ומעולם לא התכוין למכרם‪ ,‬והקונה ישים לאלתר‬
‫מזוזות אחרות‪ ,‬או ישלם לו את עלות המזוזות המהודרות‪.‬‬

‫א‪ .‬לשון בני המדינה‬
‫בשאלה הנ"ל יש את הנידון הממוני ואת הנידון האיסורי‪ ,‬כאשר לנידון האיסורי‪ ,‬יש‬
‫נידון ממוני משלו‪ .‬הצד הממוני הוא ככל דבר וחפץ שנמכר אגב דבר אחר‪,‬‬
‫כגון דברים הנמכרים עם הבית‪ ,‬עליהם נשנו משניות וגמ' בפ"ד – פ"ו דב"ב‪ .‬והרמב"ם‬
‫בהל' מכירה כו‪,‬ז‪ ,‬פסק על דברים אלו‪ ,‬וז"ל‪" :‬אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים‬
‫וכיוצא בהן מענינים אמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל‬
‫דבר ודבר בפני עצמו‪ ,‬אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך‪ ,‬הרי זה מכור וסומכין‬
‫על המנהג‪ ,‬וכן מקום שאין קורין אלא בית לבית לבדו‪ ,‬או שקורין בית לבית וכל‬
‫סביבותיו ולכל שעל גביו‪ ,‬הולכין אחר לשון אנשי המקום‪ .‬וכן הדין במוכר חצר או‬
‫שדה או עיר או מטלטלין‪ ,‬בכל הולכין אחר השמות הערוכות בפי הכל"‪ .‬ובמגיד שם‬
‫הראה מקורו לדברי הגמ' ב"ב סא‪,‬ב‪ :‬ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה‪ ,‬המוכר‬
‫שדה לחבירו בבקעה גדולה‪ ,‬אף על פי שמצר לו מצרים החיצונים‪ ,‬מצרים הרחיב‬
‫לו‪ .‬היכי דמי‪ ,‬אילימא דקרו ליה לשדה שדה ולבקעה בקעה – פשיטא‪ ,‬שדה זבין‬
‫ליה בקעה לא זבין ליה‪ .‬ואלא דלבקעה נמי קרו לה שדה‪ ,‬כולה זבין ליה )דכיון‬
‫דליכא דקרו לבית בית ולבירה בירה‪ ,‬אלא כולה ביחד מיקריא בית‪ ,‬איהו בית זבין‬
‫ליה וקנה הכל – רשב"ם(‪ .‬לא צריכא דאיכא דלשדה קרו ליה שדה ולבקעה בקעה‪,‬‬
‫ואיכא נמי דלבקעה קרו לה שדה‪ ,‬מהו דתימא כוליה זבין ליה‪ ,‬קמ"ל‪ .‬ומבואר בגמ'‬
‫שאם היה ברור שלשון המקום כוללת או לא כוללת‪ ,‬הרי שיש לילך ולפסוק שהמכר‬

‫תצד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כולל או לא כולל‪ ,‬כפי מנהג בני המדינה‪ .‬וכן הביא ראיה מב"ב עז‪,‬ב‪ :‬מכר את‬
‫הצמד לא מכר את הבקר וכו'‪ ,‬היכי דמי‪ ,‬אילימא דקרו לצימדא צימדא ולבקר בקר‪,‬‬
‫פשיטא צימדא זבין ליה בקר לא זבין ליה‪ .‬ואלא דקרו ליה נמי לבקר צימדא‪ ,‬כוליה‬
‫זבין ליה‪ .‬לא צריכא באתרא דקרו ליה לצימדא צימדא ולבקר בקר‪ ,‬ואיכא נמי דקרו‬
‫לבקר צימדא וכו'‪ .‬ומבואר דהכל הולך אחר לשון בני אדם שבמקום המכירה‪ .‬וכן‬
‫פסק בשו"ע חו"מ ריח‪,‬יט‪" :‬כל אלו הדברים במקום שאין שם מנהג‪ ,‬אבל במקום‬
‫שיש מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום"‪.‬‬
‫והנה בנדו"ד‪ ,‬מבלי להתיחס לשאלה האיסורית‪ ,‬הרי שרוב אנ"ש כשקונים בתים‪ ,‬אינם‬
‫משתמשים במזוזות שהניח שם המוכר ורוצים להחליפם‪ ,‬בפרט המדקדקים במצוות‪,‬‬
‫רוצים להדר ולקנות מזוזות בעצמם‪ ,‬תוך בחירה של הסופר וההידורים לפי מנהגם‪,‬‬
‫כך שמבחינת הדין הממוני נראה‪ ,‬דככל שמדובר במכירה ליהודי המהדר במצוות‪ ,‬הרי‬
‫שאין המזוזה בכלל המכר‪ .‬ואף אלה המשאירים את המזוזות לקונה‪ ,‬אם מדובר במזוזות‬
‫מהודרות‪ ,‬לוקחים את המזוזות איתם‪ ,‬ומשאירים לקונה מזוזות כשרות‪ ,‬אך לא מהודרות‪,‬‬
‫וככל שיש כאן מזוזות מהודרות‪ ,‬אינן בכלל המכר‪ ,‬רק כדי להמנע מהשאלה האיסורית‬
‫וכדלהלן‪ ,‬מחליפים מזוזות למהודרות פחות‪ .‬כך שאפשר לומר שמהבחינה הממונית‬
‫אין המזוזות בכלל‪ ,‬ולכן יכול להחליף למזוזות פחות מהודרות‪ ,‬ככל שלא התנו‬
‫במפורש שישאיר את המזוזות לקונה‪ .‬שהרי אם היינו אומרים שע"פ דיני חו"מ המזוזות‬
‫בכלל המכירה‪ ,‬היה אסור למוכר להחליף למזוזות פחות מהודרות‪ .‬כשם שאם ארונות‬
‫המטבח בכלל המכירה‪ ,‬אינו רשאי להחליף לארונות אחרים פשוטים יותר‪ ,‬כך היה‬
‫אסור לו להחליף למזוזות פחות מהודרות‪ ,‬כיון שהן בכלל המכירה‪ .‬ועיין להלן מה‬
‫ש הבאתי מהדעת קדשים והלבושי מרדכי‪ .‬לכן נראה דבלשון המכירה אין המזוזות‬
‫בכלל‪ ,‬מבחינת דיני חו"מ‪ ,‬ורק יש לדון בשאלה האיסורית‪ ,‬וכדלהלן‪.‬‬
‫הנפק"מ אם מדובר בזכות ממונית או באיסור על המוכר ליטול מזוזות‪ ,‬תהיה אם‬
‫הקונה יכול לתפוס ממון כנגד המזוזות שנלקחו ע"י המוכר‪ .‬דלענין עצם‬
‫התביעה שלא יטול‪ ,‬נראה שיש לו זכות גם אם זה איסור על המוכר‪ ,‬כיון שהטעם‬
‫משום מזיקין‪ ,‬יכול לכתחילה לתבעו שלא יטול‪ .‬אולם אין כאן זכות ממונית במזוזות‪,‬‬
‫שיוכל הקונה לתפוס ממון ולהיות מוחזק כנגד מה שנטל המוכר‪ ,‬כיון שהוא איסור‬
‫על המוכר‪ /‬השוכר ליטול המזוזות‪ ,‬משא"כ אם ע"פ דיני ממונות של חו"מ‪ ,‬אסור‬
‫למוכר ליטול את המזוזות‪ ,‬אם נטל‪ ,‬יכול הקונה לתפוס כנגדם‪ .‬וכאמור בנדו"ד נראה‬
‫שע"פ הדיני ממונות אין בנדו"ד לקונה זכות ממונית במזוזות‪ .‬ועיין להלן מה שהבאתי‬
‫מתש' שיבת ציון‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תצה‬

‫ב‪ .‬האיסור ליטול מזוזה מהבית‬
‫איתא בב"מ קב‪,‬א‪ :‬תנו רבנן‪ ,‬המשכיר בית לחבירו‪ ,‬על השוכר לעשות לו מזוזה‪,‬‬
‫וכשהוא יוצא‪ ,‬לא יטלנה בידו ויוצא‪ ,‬ומנכרי נוטלה בידו ויוצא‪ .‬ומעשה באחד‬
‫שנטלה בידו ויצא‪ ,‬וקבר אשתו ושני בניו‪ .‬מעשה לסתור‪ .‬אמר רב ששת ארישא )שוכר‬
‫מישראל הוה‪ ,‬דתניא רישא לא יטלנה בידו ויצא – רש"י(‪ .‬ובריטב"א שם בסוגיא‬
‫כתב‪ ,‬דלא יטלנה אף בשצריך אותה לבית אחר‪ .‬ואף שלענין ציצית מתירין מבגד‬
‫לבגד‪ ,‬כדאיתא בשבת כב‪,‬א; "שאני הכא דכיון דחלה קדושת שכינה בבית זה‪ ,‬אין‬
‫לו לסלקה משם‪ .‬ומיהו אפשר שחייב בעה"ב לפרוע דמיה"‪ .‬ומבואר בריטב"א דכשלוקח‬
‫המזוזה ומשאיר הבית ללא מזוזה‪ ,‬מסלק השכינה מהבית‪ .‬עוד מבואר בריטב"א‪ ,‬דכל‬
‫הדין הוא איסורי‪ ,‬שיש עליו איסור לסלק השכינה בידיים מהבית‪ ,‬אך אין לזה השלכה‬
‫ממונית‪ ,‬ויכול לתבוע מהמשכיר דמי המזוזה שמשאיר בבית‪ .‬ודברי הריטב"א הביאם‬
‫גם הנימוק"י )ב"מ נט‪,‬א מעמוה"ר(‪.‬‬
‫והרא"ש מלוניל )ב"מ קב‪,‬א( הביא מהשאלתות דרב אחאי גאון‪ ,‬דאם רוצה לקחת את‬
‫המזוזה כדי לקבעה בבית אחר‪ ,‬יכול ליטלה‪ ,‬וראיה מדין ציצית הנ"ל‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"פירש רב אחא בפרשת שלח לך‪ ,‬דהיכא דבעי למשקלה מהאי פיתחא אדעתא למקבעא‬
‫בפתחא אחרינא בשעתיה‪ ,‬שפיר דמי‪ ,‬והכי נמי אמרינן בתכלת‪ ,‬דהא קיימא לן כשמואל‬
‫דאמר מתירין מבגד לבגד"‪ .‬וכן מבואר בחידושים המיוחסים לריטב"א בסוגיא בשם‬
‫רב האי גאון‪ ,‬דאם צריך לאותה מזוזה לקבעה בבית אחר‪ ,‬נוטלה ויוצא‪ ,‬וכן פירש‬
‫רב אחאי גאון‪" :‬ואית דבעי מימר דמצי נמי ליטול דמים אע"פ שאינה צריכה לו‪,‬‬
‫וכל כמה דלא יהיב ליה דמים‪ ,‬נוטלה ויוצא"‪.‬‬
‫ודין ציצית מבואר בגמ' שבת כב‪,‬א‪ :‬רב אמר אין מתירין ציצית מבגד לבגד‪ ,‬ושמואל‬
‫אמר מתירין מבגד לבגד‪ .‬וקיי"ל כשמואל שמתירין מבגד לבגד‪ ,‬עיין ברמב"ם‬
‫בהל' ציצית א‪,‬יג‪ ,‬ובשו"ע או"ח טו‪,‬א‪ .‬ובתוס' שם )ד"ה רב( כתבו שני תרוצים האם‬
‫אליבא דשמואל מותר ליטול מזוזה לקבעה בבית אחר‪ ,‬וז"ל‪" :‬לא מבעיא אי חובת‬
‫טלית הוא דאסור‪ ,‬אלא אפילו חובת גברא הוא נמי אסור‪ ,‬כדאשכחן במזוזה דנענש‬
‫אותו שנטלה בבבא מציעא בסוף פרק השואל )קב‪,‬א(‪ ,‬אע"ג דחובת הדר היא‪ .‬ושמואל‬
‫אמר מתירין‪ .‬אע"ג דשמואל גופיה סבר דחובת טלית היא‪ ,‬אפ"ה מתירין‪ ,‬כיון שעושהו‬
‫לצורך בגד אחר‪ .‬וגבי מזוזה שנענש‪ ,‬שמא לא היה בדעתו להניח בבית אחר‪ .‬אי‬
‫נמי‪ ,‬מזוזה שאני שעשויה להציל מן המזיקין"‪) .‬ועיין מנחות מא‪,‬ב תוס' ד"ה רב‪,‬‬
‫דכתבו רק כתרוץ השני(‪ .‬ומבואר דלתרוץ קמא‪ ,‬אם בדעתו לקבעה בבית אחר‪ ,‬יכול‬
‫לנטלה‪ ,‬וכדעת רב אחאי גאון‪ ,‬ולתרוץ השני‪ ,‬גם בדעתו לקבעה בבית אחר‪ ,‬אינו‬
‫רשאי לעשות כן‪ ,‬ושונה דינה של מזוזה מדין הציצית‪ ,‬כיון שגורם נזק ומביא מזיקין‬

‫תצו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בהיות הבית ללא מזוזה‪ .‬ותרוצי התוס' הביא גם האגודה שם בשבת )ב‪,‬לד(‪ .‬ובתוס'‬
‫הרא"ש שם הביא את שני תרוצי התוס'‪ ,‬והביא תרוץ נוסף‪" :‬אי נמי‪ ,‬שאני התם‬
‫שלא היה הבית שלו‪ ,‬וכיון שהניחה לא היה לו להסירה מבית של אדם אחר לבית‬
‫שלו"‪ .‬ולפי תרוץ זה דוקא במשכיר שהניח בבית של אחר אסור לנטלה‪ ,‬משא"כ אם‬
‫הניחה בבית שלו‪ ,‬וכעת מוכר הבית‪ ,‬יהיה רשאי לנטלה‪ ,‬ונפק"מ בזה לנדו"ד‪ ,‬דלתרוץ‬
‫זה של הרא"ש יכול לנטלה‪ ,‬ודוקא בהניחה מלכתחילה בבית של משכיר שאינו שלו‪,‬‬
‫אינו רשאי לנטלה‪.‬‬
‫ודעת רב אחאי גאון‪ ,‬בשאלתות )פר' שלח שא' קכו(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ברם צריך למימר‪ ,‬הני‬
‫מילי כי אסיר למישקל היכא דלא קבע לה למזוזה בשעתיה‪ ,‬תכילת' נמי דלא‬
‫רמי ליה לגלימא אחרינא בשעתיה‪ ,‬היכא דקא בעי למישקל מן האי פתחא ומקבעיה‬
‫בפיתחא אחרינא‪ ,‬ומן הדין גלימא לגלימא אחרינא בשעתיה מי שרי אי לא‪ ,‬מי אמרינן‬
‫כיון דהאי דקא שקל להו אדעתא דלמעבדיה מצוה הוא ליכא בזיון ושפיר דמי‪ ,‬או‬
‫דילמא כיון דאתעביד בהון קא מיבטלין ממצותייהו אית בזיון ואסיר‪ .‬ת"ש‪ ,‬דאיתמר‬
‫רב אמר אין מתירין מבגד לבגד‪ ,‬ושמואל אמר מתירין ‪ …‬דהלכתא כשמואל דשרי"‪.‬‬
‫ומבואר דלדעת שמואל יכול ליטול המזוזה לקבעה בבית אחר‪ ,‬וכדין הציצית‪ .‬ועיין‬
‫בנצי"ב בהעמק שאלה )שם אות ו( שכתב טעם הדעות‪ ,‬אם הוא משום בטול מצוה‬
‫מהבית ומהבגד‪ ,‬א"כ י"ל דבבטול מצות מזוזה יש בה סכנה‪ ,‬משא"כ בציצית‪ .‬או‬
‫שהטעם הוא משום בזוי מצוה‪ ,‬ואם מטיל הציצית בבגד אחר או המזוזה בבית אחר‪,‬‬
‫אין בזה בזוי מצוה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין בברכי יוסף יור"ד רצא‪,‬ג‪ ,‬דאם הוא במקום שאינו‬
‫מוצא מזוזה לבית שהוא רוצה עתה לדור בו‪ ,‬והיא רחוקה ממנו שתבא לידו‪ ,‬כדאי‬
‫הם הגאונים רבינו האי ורב אחאי‪ ,‬לסמוך עליהם בשעת הדחק‪.‬‬
‫לאמור לעיל באנו למחלוקת ראשונים‪ ,‬אם יכול בעל המזוזה ליטלה ע"מ לקבעה בבית‬
‫אחר‪ .‬ודין זה נובע מחמת האיסור ליטול המזוזה‪ ,‬ולא מחמת זכות ממונית‬
‫שיש לשני במזוזה‪ .‬ובטור חו"מ סי' שיד‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬וכל דבר שהוא מעשה הדיוט‬
‫כגון מעקה ומרזב וסולם ולהטיח הגג ומקום המזוזה ]והמזוזה[ על השוכר לעשותו‪,‬‬
‫ומ"מ לא יטול המזוזה כשיוצא אם הבית של ישראל"‪ .‬ובב"י שם העיר‪ ,‬דלא היה‬
‫צריך הטור לכתבו שם‪ ,‬אלא שנמשך אחר לש' הגמ'‪ .‬וכתב דאינו מדוקדק‪ ,‬דהגמ'‬
‫הביאה על המשנה דעל השוכר לעשות לו מזוזה‪ ,‬וע"ז שייך לומר שלא יטלנה בידו‬
‫ויצא‪ ,‬דכיון דמזוזה שלו‪ ,‬הוה אמינא דיטלנה ויצא‪ ,‬קמ"ל‪ .‬אבל הטור שלא כתב אלא‬
‫שמקום המזוזה של שוכר‪ ,‬ולא הזכיר חובת השוכר במזוזה‪ ,‬אינו ענין לכתוב סמוך‬
‫לו הא דלא יטול המזוזה כשיוצא‪ .‬ומבואר בב"י דהמזוזה הינה של השוכר הראשון‪,‬‬
‫ואינו יכול ליטלה מחמת האיסור‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תצז‬

‫וכן מצאנו דעת הראשונים‪ ,‬דאף לסוברים שאסור ליטול המזוזה‪ ,‬מ"מ יכול לבקש‬
‫דמיה‪ .‬ולפ"ז ודאי שאם אין לקונה זכות במזוזה בדיני ממונות‪ ,‬שאינו יכול לתפוס‬
‫מה שכנגד דמי המזוזה‪ ,‬דאין לקונה זכות ממונית במזוזה‪ ,‬ורק למוכר יש איסור‬
‫ליטול את המזוזה‪ ,‬אבל יכול לדרוש דמי המזוזה‪ .‬ולשון הריטב"א אינו מוחלט שצריך‬
‫לשלם דמים‪ ,‬אלא נקט בלש' מיהו אפשר‪ .‬וכן הביא בב"י יור"ד סי' רצא בשם ה"ר‬
‫מנוח‪ ,‬על הא דלא יטלנה בידו ויצא‪ ,‬שאם הראשון מקפיד על דמיה טוב לשלמה‬
‫לו‪ ,‬אבל אין מוציאין‪ .‬והיינו שאם השאיר מחמת האיסור‪ ,‬אין למוכר‪ /‬השוכר תביעה‬
‫כנגד הקונה‪ /‬המשכיר‪ ,‬כיון שהשאיר מחמת הדין שאסור ליטול‪ ,‬אבל הקונה‪ /‬המשכיר‬
‫ישלמו למוכר‪ /‬השוכר‪ ,‬וטוב שישלמו‪ ,‬כיון שבדיני ממונות אין לו בזה זכות‪ ,‬וכל‬
‫זכותו הוא מחמת האיסור ליטול את המזוזה‪ .‬ועיין בב"ח שם שכתב‪" :‬ולפ"ז חייב‬
‫הבא לדור בביתו אחריו‪ ,‬לשלם לראשון דמי המזוזה שהניח בביתו‪ .‬וכן כתב הר"ר‬
‫מנוח מביאו בית יוסף"‪ .‬ותימא שכתב דחייב לשלם‪ ,‬דברבינו מנוח שהביא בב"י‬
‫מבואר שטוב שישלם‪ ,‬וכנראה זו כוונת הב"ח‪ ,‬ולא בא לחלוק על ההבנה הפשוטה‬
‫בב"י‪ ,‬כדמוכח לשון הב"ח‪ .‬ועיין ברמ"א יור"ד רצא‪,‬ב‪ ,‬שהביא את הב"י בדעת הר"ר‬
‫מנוח‪ ,‬דאם הקפיד על מעותיה‪ ,‬השני צריך לשלם לו‪ .‬ועיין בברכי יוסף יור"ד רצא‪,‬ד‬
‫מה שהעיר בדברי הפוסקים ששינו מלשון הר"ר מנוח‪ .‬וציין הברכ"י‪ ,‬דמדברי רב‬
‫אחאי גאון ורבינו יהונתן )בשטמ"ק בסוגיא בב"מ(‪ ,‬מוכח קצת דסוברים שצריך לשלם‪.‬‬
‫)ועיין במעיני החכמה למהרא"ל צונץ‪ ,‬ב"מ קב‪,‬א‪ ,‬אות קמג(‪ .‬ונראה בבאור דעת הר"ר‬
‫מנוח‪ ,‬דכיון שהמזוזה בעצם מדין הממון של הראשון‪ ,‬ואין דין שחייב להקנות את‬
‫המזוזה לשני‪ ,‬אף דהראשון לא יכול להנות מממון זה‪ ,‬וי"ל דאפקוריה מפקר לה‬
‫וזכה השני‪ ,‬מ"מ אין זה ראוי‪ ,‬אלא ישלם לו דמיה‪ ,‬ויזכה במזוזה שתהיה שלו‪.‬‬
‫אלא שמצאתי בתש' שיבת ציון )לבן הנו"ב‪ ,‬סי' קי(‪ ,‬שנשאל במי שמכר ביתו ורוצה‬
‫ליקח עמו המזוזות הקבועות בפתחי החדרים‪ ,‬והלוקח טוען דכיון שמכר לו‬
‫הבית‪ ,‬גם המזוזות נמכרות עם הבית כמו הדלתות‪ .‬והשיב השיבת ציון‪ ,‬דבשו"ע חו"מ‬
‫ריד‪,‬יא פסק דהמוכר את הבית סתם ולא כתב עם כל מה שבתוכו‪ ,‬לא מכר לו אלא‬
‫כל מה שמחובר בטיט‪ ,‬אבל מה שמחובר ביתידות לא מקרי חיבור‪ .‬ומקורו מב"ב‬
‫סט‪,‬א‪ ,‬דאיבעיא כשנקט בסיכי אם הוי כחיבור בטיט‪ ,‬וכיון דסלקא בתיקו‪ ,‬פסקינן‬
‫חומרא לתובע וקולא לנתבע‪ ,‬והמוכר הוא הנתבע והמוציא מחבירו עליו הראיה‪ .‬ולפ"ז‬
‫יש לכאורה לומר שגם המזוזות אשר הם ג"כ מחוברות ביתידות‪ ,‬הן בכלל הספק‬
‫האמור‪ ,‬והמוכר הוא המוחזק ועל הלוקח להביא ראיה‪ .‬ודחה השיבת ציון וכתב‪,‬‬
‫דלענין מזוזות אין לפסוק כן‪ ,‬והם של הלוקח ועל המוכר להביא ראיה‪ ,‬מכח הדין‬
‫שאסור לו ליטול המזוזות )כנ"ל(‪ .‬והביא דברי הרמ"א יור"ד רצא‪,‬ב )הנ"ל( שאם‬
‫הראשון מקפיד על הדמים טוב לשלמם לו‪ ,‬אבל אין מוציאין ממנו‪ .‬ולפ"ז י"ל‪ ,‬דמה‬

‫תצח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דקיי"ל דהמוכר הוא המוחזק ודבר שהוא ספיקא דדינא אמרינן שהלוקח הוא המוציא‬
‫ועליו להביא ראיה‪ ,‬כל זה הוא בדבר שהמוכר יכול להחזיק בו גם אחר המכירה‪,‬‬
‫בזה אמרינן דכל דבר שהוא ספק אם נמכר עם הבית‪ ,‬מוקמינן בחזקת המוכר‪ .‬משא"כ‬
‫במזוזות שאין המוכר רשאי להחזיק בהן‪ ,‬דמוכרח הוא לעזוב את הבית שמכר ללוקח‬
‫וליתן הבית ללוקח‪ ,‬ובשעה שהוא מוכרח לצאת מהבית שמכר‪ ,‬הוא מוכרח להניח‬
‫המזוזות שם ואינו רשאי לתלוש המזוזות וליטול אותם עמו‪ ,‬וכדין שוכר ומשכיר‪,‬‬
‫וא"כ שוב אין המוכר נקרא מוחזק בגוף המזוזות‪ ,‬דצריך הוא להניח המזוזות עם‬
‫הבית שמכר‪ ,‬וא"כ בגוף המזוזות הנגררים אחר הבית נקרא הלוקח המוחזק ואין‬
‫להמוכר על הלוקח כי אם תביעת דמים שיתן לו דמי שויין של המזוזות‪ ,‬ובתביעת‬
‫ממון הלוקח הוא המוחזק והמוכר הוא המוציא‪ .‬ולכן הספיקא דדינא אם מה שמחובר‬
‫ביתידות נקרא חיבור או לא‪ ,‬הספק הוא רק לענין אם הלוקח חייב לשלם למוכר‬
‫דמי שויין של המזוזות או לא‪ ,‬אבל על המזוזות עצמן אין ספק‪ ,‬מכח האיסור ליטול‬
‫המזוזות‪ .‬ואפי' לצאת ידי שמים אין הלוקח חייב לשלם לו דמי המזוזות‪ ,‬דכיון שמכר‬
‫לו הבית סתם‪ ,‬א"כ תביעת המוכר היא בספק‪ ,‬דהא ספיקא דדינא אם מה שמחובר‬
‫ביתידות נגרר אחר גוף הבית‪ ,‬ותביעת המוכר הינה כטענת איני יודע אם נתחייבתי‬
‫לך‪ ,‬שפטור לשלם אפילו לצאת ידי שמים‪ .‬עוד הוסיף השיבת ציון‪ ,‬דכל זה במקומות‬
‫ובמדינות אחרות‪ ,‬אבל במדינתנו חק ומנהג מדינה הוא שכל מי שמוכר בית‪ ,‬מוכר‬
‫גם כל שמחובר בטיט וביתידות לבית‪ ,‬אף שלא מפורש בשטר המכר‪ ,‬א"כ בלא"ה‬
‫אין להמוכר על הלוקח שום טענה ומענה אודות המזוזות‪ ,‬ודינא דמלכותא דינא‪.‬‬
‫מדברי השיבת ציון נמצאנו למדים‪ ,‬דהאיסור גורר לממון להיות המזוזה דבר הנמכר‬
‫עם הבית‪ ,‬דכיון שאסור לו ליטול המזוזה‪ ,‬ממילא הוי בכלל הבית‪ ,‬והנידון‬
‫הוא רק על זכות תביעת הממון שיש למוכר‪ .‬וצ"ל לשיבת ציון‪ ,‬דאף שאם מעיקרא‬
‫יטול המוכר את המזוזה‪ ,‬אין לו דין גזלן אלא עובר על איסור‪ ,‬מ"מ בספק מה נכלל‬
‫בבית‪ ,‬כיון שאסור לו ליטול את המזוזה‪ ,‬אמרינן בודאי היתה דעתו למכור עם הבית‪,‬‬
‫והוסיף דכן הוא מדינא דמלכותא‪ .‬אך עדיין נראה לומר‪ ,‬דהאידנא אצל אנ"ש נהוג‬
‫שכל הקונה בית‪ ,‬מביא מזוזות משלו‪ ,‬א"כ למסקנת הרמב"ם הוי מנהג שנוטלים את‬
‫המזוזה‪ ,‬ואינה בכלל המכירה‪ .‬בפרט בנדו"ד שכבר נטל‪ ,‬הדיון הוא רק בזכות ממון‬
‫שיש לקונה‪ .‬ואם הנידון היה לענין נקט בסיכי בלבד‪ ,‬שפיר דמי שזכה מכח הדין‪,‬‬
‫אך למנהג האמור נראה שאין לו זכות בדיני ממונות‪ .‬וגם האידנא מה שמחובר‬
‫במסמרים‪ ,‬כמו תמונות וכד'‪ ,‬ע"פ החוק אינו בכלל המכירה‪ ,‬ונראה שהוא הדין מזוזות‬
‫וכל דבר המחובר במסמרים‪ ,‬דכל דבר הניתן ליטול בקל‪ ,‬אינו בכל המכירה של הבית‪.‬‬
‫ולענין עצם האיסור‪ ,‬עיין בדעת קדשים רצא‪,‬א‪ .‬ובתש' לבושי מרדכי )חיור"ד‪ ,‬תליתאה‬
‫סי' מב( כתב בבאור דברי הדע"ק והברכי יוסף‪ ,‬דאף אם היוצא מהבית‪ ,‬בשעה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תצט‬

‫שנוטל המזוזות מוכן השוכר השני עם המזוזות בידו למלאות מקומם‪ ,‬לא מהני משום‬
‫לא פלוג רבנן‪ .‬אך כל זה בשוים‪ ,‬אולם לענין הידור מצוה ומשום זה אלי ואנוהו‪,‬‬
‫דאמרינן במנחות סד‪,‬א‪ ,‬דאפי' בשבת שחט חטאת של צבור‪ ,‬באם נמצא כחוש ושחט‬
‫שמינה פטור‪ ,‬ולא עוד אלא לכתחילה אמרינן ליה הבא שמינה‪ ,‬ואם דחי שבת‪ ,‬כל‬
‫שכן דלא שייך בזה לא פלוג‪ ,‬ומצוה זו עצמה מגינה עליו שישמר מן המזיקין‪ .‬ולכן‬
‫יכול להחליף מזוזות שבידו המהודרות‪ ,‬ולהסיר המזוזות הפחות מהודרות‪ .‬ולכאורה‬
‫משמע שלהחליף המזוזות לפחות מהודרות‪ ,‬אינו רשאי משום לא פלוג‪ .‬אולם בדעת‬
‫קדשים הנ"ל מבואר להדיא דשרי‪.‬‬
‫ושם בלבושי מרדכי )מהדורא ד סי' קמ( הביא מהדע"ק‪ ,‬דלהחליף מזוזה כשיוצא‪,‬‬
‫ואפי' לשים מזוזה שאינה חשובה כ"כ במקום חשובה‪ ,‬אין חשש לכו"ע‪ .‬וכן‬
‫בנוטלה לבדקה ומשהה עד שיבא חכם לעיר לשואלו על הספק‪ .‬דהגם שאין להוציא‬
‫מזוזה‪ ,‬מ"מ אין חשש להחליפה ולהניח שם מזוזה שאינה מסופר מובהק כל כך‪,‬‬
‫ובפרט שיכול לומר שמוציאה לבדקה ואח"כ שם מזוזה אחרת שאינה פסולה‪ .‬ואף‬
‫שלפי הברכי יוסף‪ ,‬אפי' הנכנס לבית מזומן ועומד לקבוע מזוזתו תיכף‪ ,‬לא פלוג‬
‫רבנן‪ ,‬לא שייך לא פלוג אלא דומיא מה דאמרינן בגמ' שהיוצא נוטלה וסומך על‬
‫מי שיכנס ויקבע מזוזתו‪ ,‬ובין כך ובין כך אינו נשמר‪ ,‬הוא הדין במיד ותיכף לא‬
‫פלוג‪ ,‬וגם אינו בידו של היוצא‪ ,‬שהנכנס יעשה מעשהו במהירות תיכף ומיד‪ .‬אבל‬
‫אם היוצא בעצמו מחליף בשלו‪ ,‬דהוה בידו‪ ,‬בזה לא שייך לא פלוג‪ .‬ולכן החילוק‪,‬‬
‫אם המחליף סומך על אחר‪ ,‬לא פלוג אפי' אם מחליף מיד‪ ,‬משא"כ אם הוא עצמו‬
‫מחליף‪.‬‬
‫וכאן אכתוב מה שהוספתי לשואל‪ ,‬שאם היה המוכר משאיר המזוזות במקום ואח"כ‬
‫היה תובע שיתן לו המזוזות או דמיהן‪ ,‬היה מן הראוי ליתן למוכר לאחר‬
‫שיחליף מיד למזוזות אחרות‪ ,‬או לשלם למוכר‪ ,‬אף שיש דעות הסוברות שאין להוציא‬
‫מהלוקח דמי המזוזות וכנ"ל‪ ,‬ובודאי לא להסתמך על תפיסה ומוחזקות וטענת קים‬
‫לי‪ ,‬ואפי' יש ספק קל בדיני ממונות‪ ,‬אין זה מן הראוי להשתמש במזוזה שיש עליה‬
‫ספק בדיני ממונות‪ .‬דענינים של הידור מצוה במזוזה‪ ,‬אינם חלים רק על דיני סת"ם‬
‫וצורת האותיות וכו'‪ ,‬אלא על המזוזה להיות גם נקיה מכל חשש וספק ממון‪ ,‬ואם‬
‫יש ספק בעצם הזכות הממונית של המזוזה‪ ,‬אין זה מן הראוי להשתמש בה‪ ,‬אף אם‬
‫יכול לתפוס ולטעון קים לי‪ ,‬ואף אם נחלקו הפוסקים וקיי"ל דהוא בבעלות הקונה‪,‬‬
‫יהיה זה מן הראוי להדר ולקחת מזוזה נקיה מכל חשש בדין הממוני‪ .‬וכן אם נחלקו‬
‫הפוסקים בעצם החיוב לשלם דמי המזוזות למוכר‪ ,‬אף שיכול הקונה לטעון טענת‬
‫קים לי ולא לשלם‪ ,‬לכל הפחות מן הראוי לשלם כדי שתהיה המזוזה נקיה מכל‬
‫חשש ממוני‪ ,‬וזה הידורה‪.‬‬

‫תק‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לאור האמור‪ ,‬אף שהיה אסור למוכר לקחת עימו את המזוזות ללא ששם מזוזות‬
‫אחרות‪ ,‬מ"מ אין לקונה תביעת ממון כנגד המוכר‪ ,‬ואינו יכול לתפוס מה‬
‫שבידו כנגד דמי המזוזה‪ .‬בפרט שלדעת הרבה פוסקים יכול היה המוכר לתבוע‬
‫מהלוקח דמי המזוזה‪ ,‬אם היה משאיר בדירה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקא‬

‫‪àì ïîéñ‬‬
‫משאיל רכב תמורת תשלום הוצאות‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪óñåé áøã äèåøô .à‬‬
‫‪åìù äàðä ìë .á‬‬
‫‪íåìùúä øåúéå ìò òéãåä .â‬‬
‫ראובן יצא לחו"ל עם משפחתו למשך חדשיים‪ .‬שכנו שמעון ביקש לשאול ממנו את‬
‫הרכב או לשכור‪ .‬ראובן הסכים להשאיל‪ ,‬בתנאי שישלם יחסית את ביטוח‬
‫הרכב‪ ,‬אגרת רישוי )כשישית מהעלות השנתית(‪ .‬ונשאלתי אם יש בזה גדר של שאלה‬
‫או שכירות‪ .‬ומה הדין אם בקש גם שישלם את ההורדה שמורידים לו במשכורת על‬
‫השימוש ברכב‪ .‬ומה הדין אם אחרי שסיכמו והתחיל להשתמש ברכב‪ ,‬הודיע לו‬
‫המשאיל שמוכן לותר על הסכום שסיכמו‪.‬‬

‫א‪ .‬פרוטה דרב יוסף‬
‫ולכאורה אם דין שואל כל ההנאה שלו בכהאי גוונא‪ ,‬שמשתכר במה שנמנע ממנו‬
‫נזק‪ ,‬תלוי לכאורה במחלוקת רבה ורב יוסף בדין שומר אבידה‪ ,‬אם דינו‬
‫כשומר חינם או שומר שכר‪ ,‬דלדעת רב יוסף דינו כשומר שכר מחמת זה שנמנע‬
‫מהשומר לתת פרוטה לעני‪ ,‬כיון שהוא שומר אבידה‪ ,‬ולכן דינו כשומר שכר‪ ,‬ורבה‬
‫ס"ל דלא חשיב שכר‪ .‬ולכאורה מחלוקתם‪ ,‬האם שכר נחשב מה שמקבל ומשתכר‪ ,‬או‬
‫גם במה שנמנע ממנו נזק‪ ,‬דלדעת רב יוסף מה שנמנע ממנו נזק ע"י השמירה‪ ,‬אף‬
‫שלא קבל בפועל‪ ,‬חשיב כשכר‪ ,‬וממילא י"ל גם בשואל דאין כל ההנאה שלו‪ ,‬ולרבה‬
‫לא חשיב שכר‪ ,‬ולכן גם בשואל עדיין כל הנאה שלו‪.‬‬
‫איתא בב"מ כט‪,‬א‪ :‬דאתמר‪ ,‬שומר אבידה‪ ,‬רבה אמר כשומר חנם‪ ,‬רב יוסף אמר‬
‫כשומר שכר‪ .‬ומחלוקת זו הובאה בכ"מ בש"ס‪ ,‬ב"מ פב‪,‬א‪ ,‬שבועות מד‪,‬ב‪,‬‬
‫נדרים לג‪,‬ב‪ .‬ובב"ק נו‪,‬ב הובאה מחלוקת זו וטעם רב יוסף‪ :‬רבה אמר כשומר חנם‬
‫דמי‪ ,‬מאי הנאה קא מטי ליה‪ .‬רב יוסף אמר כשומר שכר דמי‪ ,‬בההיא הנאה דלא‬
‫בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא‪ ,‬הוי כשומר שכר )דהעוסק במצוה פטור מן המצוה‪,‬‬
‫מובלכתך בדרך נפקא לן במס' סוכה כה‪,‬א – רש"י(‪ .‬והתוס' במקומות הנ"ל )עיין‬
‫ב"ק נו‪,‬א ד"ה בההיא( כתבו‪ ,‬דטעמא דרב יוסף משום עוסק במצוה‪ ,‬ודוקא בשעה‬

‫תקב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמתעסק באבידה‪ ,‬בשיטוח וניעור‪ ,‬אבל בעצם היות האבידה בביתו‪ ,‬לא יפטר מליתן‬
‫ריפתא לעני‪ ,‬כיון שיכול לקיים שתיהם כדמוכח בסוכה כה‪,‬א‪ ,‬דהאם אדם שיש לו‬
‫תפילין בראשו וציצית בבגדו ומזוזה בפתחו‪ ,‬יפטר מן המצות‪ .‬והביאו התוס' את‬
‫פסק ר"ח ובה"ג‪ ,‬דהלכה כרב יוסף משום דאמרינן בנדרים לג‪,‬ב‪ ,‬דכ"ע אית להו‬
‫פרוטה דרב יוסף‪ ,‬ואפילו מאן דשרי למודר להחזיר אבידה‪ ,‬לא שרי אלא משום‬
‫דפרוטה דרב יוסף לא שכיח‪ .‬ור"י דחה ראיה זו‪" :‬ואור"י דאינה ראיה כלל‪ ,‬דגם‬
‫רבה מודה לרב יוסף דעוסק במצוה פטור מן המצוה‪ ,‬אלא דס"ל דלא נעשה שומר‬
‫שכר בכך‪ ,‬ומ"מ הוא נהנה‪ ,‬לכך אסור למודר‪ ,‬אבל לא הוה שומר שכר"‪ .‬מבואר‬
‫מהתוס' דלרבה יש שני גדרים‪ ,‬יש שכר ויש נהנה‪ ,‬הנאה יש כאן במה שאינו צריך‬
‫ליתן ריפתא לעני‪ ,‬אך שכר אין כאן‪ .‬ולרב יוסף יש כאן גם הנאה‪ ,‬ויש להחשיב‬
‫זה גם כשכר )ועיין להלן בדברי קצוה"ח עב‪,‬לד(‪ .‬ולפ"ז הן לרבה והן לרב יוסף‪,‬‬
‫כיון דחשיב הנאה מה שמצילו מן ההפסד‪ ,‬ורק נחלקו אם נחשב כשכר‪ ,‬דלרב יוסף‬
‫גם דינו כשכר לענין שומר שכר‪ .‬וכן הוא בשיטת הקדמונים שם לתלמיד ר"ת‪ .‬ולפ"ז‬
‫מבלי להכנס לכל מחלוקת הראשונים אם קיי"ל כרבה או כרב יוסף‪ ,‬עיין בתוס'‬
‫בסוגיות הנ"ל‪ ,‬ברי"ף )ב"ק כד‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬רמב"ם גזילה ואבידה יג‪,‬י‪ ,‬שו"ע ורמ"א‬
‫חו"מ רסז‪,‬טז‪ ,‬הרי שלנדו"ד לכ"ע חשיב הנאה במה שניצל מהפסד‪ ,‬וממילא בשואל‬
‫כבר אין כל ההנאה שלו‪.‬‬
‫והנה הרמב"ן בספר המצות‪ ,‬מנה לאוין נוספים‪ ,‬ושם )ל"ת יז( מנה הלאו של לא‬
‫ירע לבבך‪ ,‬בצדקה לעני‪ ,‬וז"ל‪" :‬שנמנענו גם כן שלא יחר בעינינו בתתנו‬
‫צדקה לעניים ‪,‬ולא נתן אותה אליהם בעין רעה ונחשוב אותה מיעוט לנו‪ ,‬אבל יהיה‬
‫זה בעינינו שכר ותועלת ותוספת בממוננו‪ ,‬לפי שהוא ית' ישלם לנו הכל בכמה‬
‫כפלים‪ ,‬והוא אמרו ית' )שם( נתן תתן לו ולא ירע לבבך בתתך לו‪ ,‬כי בגלל הדבר‬
‫הזה ה' אלקיך בכל מעשיך ובכל משלח ידיך‪ .‬וזה גם כן זכרו בעל ההלכות )אות‬
‫קצב("‪ .‬ולפ"ז איך אפשר לחשב אי מתן צדקה לעני כהנאה‪ ,‬שהרי אדרבא‪ ,‬בזה‬
‫שלא נתן לעני יחשב כהפסד‪ ,‬וכמש"כ הרמב"ן‪ .‬וראיתי שכן הקשה הגרי"פ פערלא‬
‫בביאורו לרס"ג )עשין כה ד"ה ועדיין צריך(‪ ,‬ולא ישב‪ .‬ובפשטות י"ל‪ ,‬דאף שכן‬
‫חייב להאמין בנתינת הצדקה‪ ,‬מ"מ בשכר של שומר שכר נקבע לפי המציאות כעת‬
‫ולא לפי שכר שיגיע לו בעתיד ומה שחייב להאמין בזה‪ ,‬דאם השומר אבידה מאמין‬
‫ונוהג באמונת התורה‪ ,‬ודאי יתן ריפתא לעני גם בזמן שיטוח וניעור‪ ,‬ואם אינו נותן‪,‬‬
‫כלפיו הוא ריוח במה שפטור‪ ,‬אף שאליבא דאמת הוי הפסד‪ ,‬כלפי השומר הוי שכר‬
‫במה שניצל מההפסד‪ .‬ומה שהקשה הגרי"פ‪ ,‬דאיך חשיב לשכר מה שהוא לאו‬
‫מהתורה‪ ,‬י"ל דכיון שהוא פטור מהמצוה‪ ,‬אינו לאו‪ ,‬ורק השאלה איך יחשב כריוח‪,‬‬
‫וע"ז י"ל דהוא מחשיבו כריוח‪ ,‬ובשכר יש לדון לפי מה שמחשיבו השומר עצמו‪,‬‬
‫אף שאינו אליבא דאמת‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקג‬

‫ודוקא מה שמונעו מליתן פרוטה לעני חשיב שכר‪ ,‬אולם עצם המצוה‪ ,‬אף שאם יחטפו‬
‫ממנו יהיו חייב בי' זהובים‪ ,‬אין זה שכר לגבי שומר שכר‪ ,‬דמצוות לאו להנות‬
‫ניתנו‪ ,‬וכמש"כ בקצוה"ח שו‪,‬ז‪ ,‬דאע"ג דברכה שוה ערך לעשרה זהובים‪ ,‬לא חשיב‬
‫שכר לגבי שומר שכר‪ ,‬וראיה מרב יוסף‪ ,‬דחשיב שומר שכר ממה שאינו צריך ליתן‬
‫פרוטה לעני‪ ,‬ומדוע לא חשיב שכר במה שמקיים מצוה והוי עשרה זהובים ריוח;‬
‫"אלא ודאי דאין זה שכר לשומר שכר ומשום דמצות לאו ליהנות ניתנו‪ ,‬ומהאי טעמא‬
‫מכסין בעפר איסור הנאה"‪ .‬ועיין בדברי חיים )שומרים יט( שכתב‪ ,‬דשכר המצוה אינו‬
‫שכר לענין היותו שומר שכר‪ ,‬כיון שהתורה חייבה אותו ליטול האבידה‪ ,‬איך מה‬
‫שהי"ת נותן לו שכר‪ ,‬יחשב כשומר שכר‪ .‬אולם מה שאח"כ נפטר מפרוטה דר"י‪ ,‬הוי‬
‫שכר‪ ,‬כיון שאינו ממילא ובאופן ישיר לחיוב שחייבה התורה להשיב אבידה‪ ,‬אלא‬
‫כתוצאה מכך נפטר ומרויח‪ .‬וע"ע באמרי בינה הלואה סח‪.‬‬
‫ובגמ' נדרים לג‪,‬ב‪ ,‬נחלקו רב אמי ורב אסי אם מחזיר אבידה למי שמודר הנאה‬
‫ממנו‪ ,‬חד אמר לא שנו אלא בשנכסי מחזיר אסורין על בעל אבידה‪ ,‬דכי מהדר‬
‫ליה מידעם דנפשיה קא מהדר ליה )ולא מהני ליה מידי אלא שמבריח נזק אבידתו‬
‫מעליו – ר"ן(‪ ,‬אבל נכסי בעל אבידה אסורין על מחזיר לא קא מהדר ליה‪ ,‬דקא‬
‫מהני ליה פרוטה דרב יוסף‪ .‬וחד אמר אפי' נכסי בעל אבידה אסורין על מחזיר מהדר‬
‫ליה‪ ,‬ומשום פרוטה דרב יוסף לא שכיח‪ .‬הרי שנחלקו בנכסי בעל האבידה אסורין‬
‫על המחזיר‪ ,‬אם מהנה למחזיר האבידה פרוטה דרב יוסף‪ .‬ובתוס' שם )ד"ה דמתהני(‬
‫הקשו‪ ,‬מדוע נחשב המחזיר נהנה מנכסי בעל האבידה‪ ,‬והרי בעל האבידה הוא כמבריח‬
‫ארי מהמוצא‪ ,‬דאפי' גבי פורע חוב חשבינן ליה מבריח ארי משום דמצי למימר‬
‫מפייסינא ליה‪ ,‬ולכן לא הוי ברי היזיקא‪ ,‬וכל שאינו ברי היזקא‪ ,‬חשיב מבריח ארי‪,‬‬
‫וכל שכן בפרוטה לעני‪ ,‬שאינו מצוי כ"כ ולא חשיב הנאה‪ .‬ותירצו התוס'‪" :‬וי"ל‬
‫דפורע חובו היינו אותו שפורע חובו עבורו‪ ,‬מבריח ארי מעליו‪ ,‬הלכך לאו ברי היזיקא‬
‫ולכך הוי כמבריח ארי‪ ,‬אבל הכא המחזיר עצמו כמבריח הארי מעל עצמו ע"י שמתעסק‬
‫באבידת חבירו‪ ,‬והרי הוא כאילו נוטל מכיסו של בעל אבידה ונותנה לעני‪ ,‬ה"נ גבי‬
‫פורע חובו אם הבעל חוב נוטל מעות מזה לפטור חובו כמו כן היה אסור"‪ .‬והיינו‬
‫שמבריח ארי מנכסיו באמצעות נכסי מי שמודר ממנו‪ ,‬וזה אסור‪ ,‬דאף שכלפי המוצא‬
‫הוי רק מבריח ארי‪ ,‬אבל להבריח ארי ע"י נכסי חבירו‪ ,‬אסור לעשות כן‪.‬‬
‫ומהגמ' שם מוכח דמבריח ארי לא חשיב הנאה מה שמסלק היזקו‪ ,‬ורק בפרוטה דרב‬
‫יוסף דחשיב כמבריח מגוף נכסים שהוא מודר מהם‪ ,‬משא"כ בכל מבריח ארי‬
‫לא חשיב הנאה‪ ,‬ורק דין מיוחד במודר הנאה ובפרוטה דרב יוסף דאסור‪ .‬ולכאורה‪,‬‬
‫אם לא חשיב הנאה‪ ,‬איך יחשב כשכר לענין שומר אבידה‪ .‬והובאו לעיל דברי התוס'‬
‫בב"ק נו‪,‬ב דאסור למודר דחשיב הנאה‪ ,‬וצ"ל כמש"כ תוס' בנדרים‪ ,‬דחשיב כמבריח‬

‫תקד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ארי באמצעות נכסים האסורים לו‪ ,‬אבל בלא"ה לא חשיב הנאה‪ ,‬דכל הצלה מנזק‬
‫חשיב כמבריח ארי‪ ,‬רק באבידה אליבא דרב יוסף חשיב שכר‪ ,‬מפני שהוא כמבריח‬
‫ע"י נכסי בעל האבידה‪ ,‬אבל בלא"ה לא חשיב הנאה כלל‪ ,‬ולכן שרי‪ ,‬וכמש"כ הר"ן‬
‫הנ"ל בנכסי המוצא אסורים על בעל האבידה‪ ,‬שאינו אלא מצילו מן הנזק‪ .‬ולפ"ז כל‬
‫הצלה מן הנזק לא חשיב הנאה‪ .‬וכל זה לא שייך לנדו"ד‪ ,‬דנידון מבריח ארי שייך‬
‫רק בעשה כן מעצמו‪ ,‬שמעצמו עמד ופירנס את אשתו וכד'‪ ,‬אבל כשמבקש ממנו‬
‫להבריח ארי‪ ,‬ודאי חשיב כהנאה‪ ,‬ובשואל אין כל ההנאה שלו‪.‬‬
‫ועיין באור שמח )שאלה ופקדון א‪,‬א(‪ ,‬שכתב לחלק בין משאיל ספר )עיין להלן(‬
‫לנוטל משכון‪ ,‬לענין מבריח ארי‪ ,‬דמשאיל ספר חייב באונסין‪ ,‬דנעשה כמו‬
‫שהשואל הבריח ארי מנכסי המשאיל‪ ,‬ומה שהמשאיל נותן רשות להשאלה‪ ,‬בזה לא‬
‫נעשה כעביד המשאיל אותה הברחה‪ ,‬רק מתיחס אל השואל‪ ,‬ואין בזה הנאה למשאיל‬
‫רק מבריח ארי‪ .‬משא"כ במקבל משכון‪ ,‬דבזה קא עביד מצוה‪ ,‬שנוטל משכון כדי‬
‫להלוותו או כדי להשאילו‪ ,‬נמצא דהמשאיל עצמו מבריח ארי מעצמו באמצעות נכסי‬
‫חבירו‪ ,‬דנטילת המשכון איהו קא עביד‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫]ונחלקו האחרונים אם משום פרוטה דר"י דינו כשומר שכר גמור או לא‪ ,‬ונפק"מ‬
‫אם חייב לקדם ברועים ומקלות )ב"מ צג‪,‬ב(‪ ,‬דהיינו אם צריך לעשות גם‬
‫שמירה מעולה‪ .‬המל"מ שכירות י‪,‬א הביא מהמהרש"ך )ח"ב סימן קסט(‪ ,‬דאפי' למ"ד‬
‫דהוי שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף‪ ,‬לא צריך לשמור שמירה מעולה ולקדם‬
‫ברועים ובמקלות‪ .‬והמל"מ הקשה עליו‪ ,‬מהיכן מצא לחלק בין שכר של פרוטה דר"י‬
‫לשכר אחר‪ ,‬דאם נעשה שומר שכר‪ ,‬נעשה לכל דיניו ועניניו‪ .‬והביא ראיה מתש'‬
‫מהרי"ק )סי' קנה(‪ ,‬בענין עלילת המוכסין של אלכסנדריה‪ ,‬דחשיב ליה שומר שכר‬
‫משום פרוטה דר"י‪ ,‬ודן דחייב אפי' בגניבה ואבידה קרוב לאונס‪ ,‬והביא ראיה מהלכה‬
‫זו של חיוב לקדם ברועים ומקלות‪ ,‬עד היכן שומר שכר חייב‪ ,‬עד כדי הייתי ביום‬
‫אכלני חורב‪ ,‬ולכן נתנו לו שכרו כדי לשמור שמירה מעולה‪ ,‬והנידון שם הוא שכר‬
‫מפרוטה דר"י‪ .‬וצ"ל בדעת מהרש"ך‪ ,‬דכיון דסברת המחייבים שומר שכר לקדם ברועים‬
‫ומקלות‪ ,‬כדאיתא שם בגמ' ב"מ צג‪,‬ב‪ ,‬דרב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו‬
‫הא דרבה )דמאי הוה ליה למיעבד(‪ ,‬אלא אמרי‪ ,‬להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי‬
‫נטירותא יתירתא‪ ,‬א"כ דוקא כשנותן לו שכר ממש יש טענה זו בדבריו‪ ,‬משא"כ‬
‫בפרוטה דר"י‪[.‬‬
‫ולכאורה אם מניעת הפסד חשיב כהנאה‪ ,‬א"כ מדוע משיב אבידה שמותר לו ליטול‬
‫שכר כפועל בטל‪ ,‬אינו נחשב כשומר שכר‪ .‬דתוס' בב"מ סח‪,‬א )ד"ה ונותן(‬
‫הקשו כן‪ ,‬דאם הוא נוטל שכרו על השבת אבידה‪ ,‬ובב"ק נו‪,‬ב אמרינן דטעם דשומר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקה‬

‫אבידה כשומר חנם‪ ,‬משום דמאי הנאה קא מטי ליה‪ .‬והקושיא לכאורה גם אליבא‬
‫דר"י‪ ,‬מדוע נצרך לפרוטה דר"י‪ ,‬תיפוק ליה ממה שמקבל כפועל בטל‪ .‬ותירצו התוס';‬
‫"וי"ל דאין לחוש אם נוטל שכר‪ ,‬כיון שעוסק במלאכה אחרת ומפסיד‪ ,‬דהא אם היה‬
‫שם בית דין היה מתנה ליטול כל מה שמפסיד‪ ,‬ועכשיו דליכא ב"ד‪ ,‬למה לא יטול‬
‫כל טרחו"‪ .‬וצריך לומר ולחלק בין הפסד שמגיע לו ישירות מעצם השבת האבידה‪,‬‬
‫כמו כאן שצריך לטרוח ולהשיבה‪ ,‬ובזה מתבטל ממלאכתו‪ ,‬דאין מה שמשלמים לו‬
‫על הפסדו‪ ,‬חשיב הנאה‪ .‬אולם בפרוטה דרב יוסף מרויח במה שעוסק בהשבתה‪ ,‬שאין‬
‫לו כאן הפסד מחמת השבתה אלא שמונעים ממנו הפסד‪ ,‬ובכך נהנה‪ .‬אולם אם היה‬
‫לו הפסד מחמת עצם פעולת ההשבה‪ ,‬ומונעים ממנו ההפסד‪ ,‬לא חשיב הנאה לענין‬
‫שכר בשומר שכר או בשואל שאין כל ההנאה שלו‪ .‬ובנדו"ד ההפסד אינו מחמת‬
‫השאלה אלא קיים בלא ההשאלה‪ ,‬וההשאלה מונעת מההפסד‪ ,‬לכן חשיב הנאה‪.‬‬

‫ב‪ .‬כל הנאה שלו‬
‫ולכאורה מבואר להדיא בגמ'‪ ,‬שאם נותן למשאיל הוצאות שהיה צריך להוציא עבור‬
‫הבהמה‪ ,‬ובשאילה מונע ממנו‪ ,‬כבר לא הוי בשואל כל ההנאה שלו‪ .‬דאיתא‬
‫בב"מ צד‪,‬ב‪ ,‬דמה שמתחייב שואל בתשלום קרן ולא יכול להפטר ע"י שבועה‪ ,‬חמור‬
‫יותר מחיוב שומר שכר‪ ,‬שיכול להפטר ע"י שבועה בטוען טענת גנב‪ ,‬ואם נשבע‬
‫לשקר משלם כפל‪ :‬תדע‪ ,‬דהא שואל כל הנאה שלו )שבחנם הוא עושה מלאכתו‪ ,‬ובו‬
‫היה לו להחמיר יותר‪ ,‬וחייבו על טענת גנב קרן בלא שבועה‪ ,‬ולא פטרו בשבועה‬
‫כדי להביאו לידי כפל ‪ -‬רש"י( ואינו משלם אלא קרן‪ .‬והשואל כל הנאה שלו‪ ,‬והא‬
‫בעיא מזוני‪ .‬דקיימא באגם )יש שואל שכל הנאה שלו‪ ,‬כגון שהיה אגם סמוך לו(‪.‬‬
‫והא בעיא נטירה‪ .‬בנטר מתא‪ .‬ואיבעית אימא‪ ,‬לא תימא כל הנאה שלו אלא אימא‬
‫רוב הנאה שלו )שאינו נותן שכר(‪ .‬ואיבעית אימא‪ ,‬בשאילת כלים )כל הנאה שלו‪,‬‬
‫דלא בעי מזוני‪ ,‬ונשמרין בביתו חנם(‪ .‬ומבואר בגמ' שמה שמונע מהבעלים הוצאות‬
‫של מזונות ושמירה‪ ,‬חשיב הנאה‪ ,‬וכבר אין כל הנאה של שואל‪ ,‬דגם משאיל נהנה‬
‫במה שנמנעות ממנו הוצאות שוטפות של שמירה ומזוני‪ .‬ןעיין להלן במש"כ המחנ"א‪,‬‬
‫דמוכח דלא חשיב הנאה‪.‬‬
‫אלא שמדברי התוס' שם )ד"ה דקיימא( מפורש דאין במתן מזונות של השואל‪ ,‬משום‬
‫הנאה למשאיל שיהיה לא כל הנאה של השואל‪ ,‬וז"ל התוס'‪" :‬לא בעי למימר‬
‫היכא דזן אותה שאין כל הנאה שלו שיהא פטור‪ ,‬דלעולם חייב באונסין‪ ,‬אלא ה"ק‪,‬‬
‫אפי' שואל שכל הנאה שלו‪ ,‬כגון דקיימא באגם‪ ,‬אינו משלם אלא קרן"‪ .‬מבואר דמה‬
‫שנותן לה מזונות‪ ,‬אינו מגרע ממה שכל הנאה של שואל‪ .‬וע"ע שם בתוס' הרא"ש‪:‬‬
‫"אפילו בכה"ג דכל הנאה שלו‪ ,‬אינו משלם אלא קרן‪ ,‬ולעולם כל שואל חייב באונסין"‪.‬‬

‫תקו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫והן הדברים‪ ,‬דאף בזן אותה חייב באונסין‪ .‬הרי שאין בתשלום מזונות ושמירה‪ ,‬כדי‬
‫לגרע כל הנאה של שואל‪ .‬והטעם נראה דהתוס' ס"ל דלא בעינן כל הנאה שלו אלא‬
‫סגי ברוב הנאה שלו‪.‬‬
‫ולכאורה יש להביא ראיה דקיי"ל דבעינן רוב הנאה שלו‪ ,‬ממה שהקשתה הגמ' שם‬
‫)ב"מ צו‪,‬א‪-‬ב(‪ :‬בעי רמי בר חמא‪ ,‬בעל בנכסי אשתו‪ ,‬שואל הוי או שוכר‬
‫הוי‪ ,‬דאם נאמר דבעינן כל הנאה שלו‪ ,‬הרי גם האשה נהנית משום ריוח ביתא‪ ,‬ואיך‬
‫אפשר שיהיה שואל‪ .‬אלא בהכרח י"ל דלא בעינן כל הנאה שלו וסגי ברוב הנאה‪,‬‬
‫ולכן פירשו תוס' דחייב באונסין גם במזונות‪ ,‬דאין צריך כל ההנאה שלו‪.‬‬
‫והר"ן בתש' )סי' יח‪-‬כ( נשאל‪ ,‬בראובן השאיל לשמעון ספר אחד‪ ,‬ושמעון הניח ביד‬
‫ראובן ספר אחר בתורת משכון או זכרון‪ ,‬ובאו אנסים הן בבית ראובן והן‬
‫בבית שמעון‪ ,‬ולקחו את הספרים מבית שניהם‪ .‬לאחר זמן החזירו לראובן את הספר‬
‫של שמעון שהיה משכון בידו‪ .‬שמעון תובע מראובן שיחזיר את ספרו‪ ,‬וכשיחזירו לו‬
‫את ספר ראובן‪ ,‬יחזיר לו ג"כ‪ ,‬שהרי ספר ראובן נלקח משמעון באונס‪ .‬וראובן טוען‬
‫שעד שלא יחזיר לו את ספרו‪ ,‬לא יחזיר לשמעון את ספרו הממושכן בידו‪ .‬ובסוף‬
‫דבריו השיב הר"ן‪" :‬אלא שאני רואה בכאן טעם אחר לפטור שמעון‪ ,‬לפי שראובן‬
‫כשהשאיל לו ספרו‪ ,‬מצוה עבד וכדאמרינן בפרק אלו מציאות )ב"מ כט‪,‬ב(‪ ,‬מאי איריא‬
‫ספר תורה אפילו כל מילי נמי‪ ,‬ואסיקנא ספר תורה איצטריכא ליה‪ ,‬מהו דתימא ניחא‬
‫ליה לאינש דליתעביד מצוה בממוניה קמ"ל‪ .‬וכיון דמצוה קא עביד‪ ,‬נמצא שאין כל‬
‫הנאה של שואל‪ ,‬שאף המשאיל נהנה משום פרוטה דר' יוסף‪ .‬הילכך כי היכי דהמלוה‬
‫על המשכון קרינן ליה שומר שכר משום דמצוה קא עביד‪ ,‬כדאיתא פרק האומנין‬
‫)ב"מ פב‪,‬א(‪ ,‬ושומר אבדה נמי הוי שומר שכר מהאי טעמא גופיה‪ ,‬כדאיתא בפרק‬
‫הכונס )ב"ק נו‪,‬ב(‪ ,‬הכא נמי המשאיל נהנה בדבר משום פרוטה דרב יוסף‪ ,‬והוה ליה‬
‫כהשאילני ואשאילך‪ ,‬דהכא נמי אין כל הנאה של שואל‪ ,‬הילכך חזר שואל זה להיות‬
‫שומר שכר‪ ,‬ולפיכך נראה לי ששמעון פטור כיון שנאנס הספר מידו‪ ,‬וראובן חייב‬
‫להחזיר לו אותו ספר שהניח שמעון בידו למשכון"‪ .‬מבואר דאם מקיים המשאיל מצוה‬
‫במה שנותן לו‪ ,‬כבר אין כל הנאה של שואל‪ ,‬ואין לחייבו כשואל באונסין‪.‬‬
‫ושלא כדברי הר"ן מבואר לכאורה בשו"ע חו"מ שמב‪,‬א‪" :‬אין השואל רשאי להשאיל‪,‬‬
‫אפילו שאל ספר תורה‪ ,‬שעושה מצוה בשאלתו‪ ,‬אינו רשאי להשאיל לאחרים‪,‬‬
‫ואם השאיל לאחרים‪ ,‬אפילו נתקלקל מחמת המלאכה ששאלו בשבילה חייב"‪ .‬ומבואר‬
‫שאף בשואל ספר תורה‪ ,‬פטור השואל דוקא במתה מחמת מלאכה‪ ,‬אבל באונס בגוונא‬
‫אחרינא חייב‪ .‬ובקצוה"ח שמב‪,‬א הביא ממהר"מ מרוטנבורג )קרימונה סי' שיט(‪:‬‬
‫"וששאלתני אם חייבים אתם לפרוע הספרים שנשרפו‪ ,‬דבר פשוט הוא שאתם חייבין‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקז‬

‫דשואל חייב באונסין"‪ .‬וכתב קצוה"ח שם‪ ,‬דאפשר דפוסק מהר"מ כרבה ולא כרב‬
‫יוסף‪ ,‬וא"כ הו"ל כל הנאה שלו‪ .‬ובשו"ע דפסק כרב יוסף ונקט שאל ספר תורה‪,‬‬
‫אפשר דנקט מחמת מלאכה לאשמועינן שאם עשה מלאכה אחרת דחייב‪ ,‬אבל הוא‬
‫הדין דפטור באונסין‪ ,‬ונשאר קצוה"ח בצ"ע‪.‬‬
‫גם באמרי בינה )הלואה עד(‪ ,‬הביא מהרשב"א בתש' דלא כר"ן‪ .‬הרשב"א בתש' )ח"ה‬
‫סי' קפט( כתב שאם אחר נותן שכר למשאיל‪ ,‬עדיין כל ההנאה של השואל‪ ,‬דמה‬
‫שאחר נותן שכר למשאיל‪ ,‬אינו מגרע מדין שואל‪ .‬ואינו דומה להשאילני ואשאילך‪,‬‬
‫שנעשים שומרי שכר זה לזה‪ ,‬כיון שהמשאיל מקבל בעין שכר מן השואל עצמו‪,‬‬
‫שמשאיל גם הוא בשכר מה ששאל ממנו‪ ,‬ואין כל ההנאה של שואל‪ .‬משא"כ כשאחר‬
‫נותן שכר‪ ,‬שכל ההנאה של שואל‪ ,‬אלא שאדם אחר מהנה את המשאיל‪ ,‬עדיין כל‬
‫ההנאה של השואל‪ .‬ואין להקשות מקדושין ו‪,‬ב‪ ,‬בתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך‪,‬‬
‫דמקודשת מדין ערב‪ ,‬דשם מקודשת בנתינת המנה לזה‪ ,‬דסו"ס קבלה המנה‪ ,‬וכן במקח‬
‫וממכר‪ ,‬ומ"מ לענין שואל לא יצא מדין שואל‪ .‬ולפ"ז גם בפרוטה דר"י מה שנהנה‬
‫מפרוטה דר"י‪ ,‬לא השואל מהנהו אלא הוא נהנה מהמצוה‪ ,‬ולכן כל ההנאה של‬
‫השואל‪ .‬וזה דלא כר"ן‪.‬‬
‫ודברי הר"ן הביאם הדרכי משה חו"מ עב‪ ,‬והסמ"ע עב‪,‬כא‪ .‬והש"ך ס"ק כט הקשה‪,‬‬
‫דהר"ן לשיטתו שפסק כרב יוסף )שבועות כה‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬אולם לשיטת התוס'‬
‫שפסקו כרבה‪ ,‬הוי שואל גמור וחייב באונסים‪ .‬ולמש"כ הש"ך עב‪,‬כא דהוי ספיקא‬
‫דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה‪ ,‬אין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא‬
‫מוחזק‪ ,‬והקשה על הסמ"ע‪ ,‬מדוע כתב דברי הר"ן בפשיטות ללא חולק‪ .‬והתומים‬
‫עב‪,‬יח כתב להקשות על דברי הר"ן‪ ,‬דגם בכל שואל חפץ לחבירו והוא נותן עליו‬
‫משכון‪ ,‬המשאיל חייב בשיטוח וניעור של המשכון‪ ,‬וממילא יהיה פטור מפרוטה דר'‬
‫יוסף‪ ,‬ואין כל הנאה של השואל‪ .‬גם קשה קושית הר"ן באותו תשובה עצמה‪ ,‬למה‬
‫קתני השאילני ואני אשאל לך הוי רק שומר שכר‪ ,‬לתני רבותא טפי‪ ,‬השאילני ואני‬
‫אתן לך משכון לא הוי רק כשומר שכר‪ .‬וכתב התומים לישב‪ ,‬דס"ל להר"ן כרשב"א‬
‫בתש' )ח"ג סי' נב(‪ ,‬דעיקר פרוטה דר' יוסף היא בשעת הלואה‪ ,‬דפטור מליתן ריפתא‬
‫לעניים‪ ,‬ולכן בשואל חפץ שאינו ספר תורה וספרים‪ ,‬אין בשעת הלואה מצוה וחייב‬
‫בפרוטה לעני‪ .‬וס"ל לרשב"א דבפרוטה בשעת הלואה דמפטר מעני הוי שומר שכר‬
‫כל משך זמן ההלואה‪ .‬ולכן ס"ל לר"ן דהמשאיל ספר לחבירו‪ ,‬אין השואל חייב‬
‫באונסין‪ ,‬כיון שבשעת שאלה פטור מפרוטה דר"י ואין כל הנאה שלו‪ .‬ולא משמע‬
‫כן בשו"ע חו"מ שמב‪,‬א‪ ,‬דמשמע להדיא דהשואל ספר חייב באונסין אם לא דנתקלקל‬
‫מחמת מלאכה‪ ,‬ומזה ראיה דלא כרשב"א‪ ,‬דעיקר פרוטה דר' יוסף לא בשעת הלואה‬
‫רק אח"כ בשעת שטוח וניעור‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪ .‬עוד הוסיף התומים דיש הכרח לומר‬

‫תקח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דהר"ן מיירי דתחילה השאילו ספר ואח"כ נתן לו שמעון משכון‪ ,‬דאם מיירי בבת‬
‫אחת דזה השאילו וזה נתן לו משכון בפעם אחת‪ ,‬הא הו"ל שאילה בבעלים‪ ,‬ואפילו‬
‫מדין שומר חנם פטור‪ ,‬ואין צריך כל פלפולו של הר"ן‪ ,‬ועכצ"ל דלא קיבלו שמירה‬
‫כאחד‪ ,‬וא"כ אין לומר דס"ל כסברת הרשב"א‪.‬‬
‫ובנתיבות עב‪,‬יז הביא קושית התומים‪ ,‬וכן את קושית קצוה"ח עב‪,‬לד )עיין להלן(‪,‬‬
‫מקדושין מז‪,‬ב‪ ,‬דאפי' למאן דס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה‪ ,‬מ"מ לענין‬
‫אונסין מודה דחייב דלא גרע משאלה‪ ,‬אף דמלוה מצוה קעביד בהלואה‪ .‬וכתב הנתיבות‪,‬‬
‫דודאי שואל ספר חייב באונסין‪ ,‬דכשנעשה שואל במשיכת החפץ לידו‪ ,‬כבר נעשתה‬
‫המצוה ומיד חייב המשאיל בפרוטה דרב יוסף‪ .‬עוד הקשה‪ ,‬מה שייך לומר שהמשאיל‬
‫נהנה ואין כל ההנאה של השואל‪ ,‬הרי אין השואל נותן למשאיל שכר‪ ,‬רק המשאיל‬
‫נותן שכר לעצמו‪ ,‬שעושה מצוה בשלו‪ .‬רק כונת הר"ן דדוקא בנתן לו משכון‪ ,‬דכיון‬
‫דע"י השאלה נתן לו משכון ומחמת השיטוח וניעור של המשכון פטור מפרוטה דרב‬
‫יוסף‪ ,‬והוי כנותן לו שכר במה שנותן משכון שלו לידו‪ ,‬והוי כמקבל שכר מהשואל‪,‬‬
‫שמכח מה שנתן השואל למשאיל‪ ,‬פטור המשאיל מפרוטה דר"י‪ .‬משא"כ בשאר שואל‬
‫חפץ על משכון לא שייך פרוטה דרב יוסף בשעת שיטוח וניעור‪ ,‬כיון דשאלת חפץ‬
‫לאו מצוה‪ ,‬ורק שאלת ספר הינה מצוה‪ ,‬ודעת הנתיבות עב‪,‬ז דפרוטה דרב יוסף לא‬
‫שייכא רק כשהתחלת החיוב שנתחייב בשיטוח וניעור היתה ע"י מצות רחמנא‪ .‬ולכן‬
‫מש"כ הר"ן הוא דוקא במשאיל ספר ובנותן משכון עליו‪ .‬ולאו דוקא ספר‪ ,‬אלא הוא‬
‫הדין בשואל חפץ לצורך הצלת דליקה או לצורך דומה של הצלת נפשות‪.‬‬
‫ובקצוה"ח עב‪,‬לד כתב לישב קושית הש"ך‪ ,‬דמה שנחלקו רבה ורב יוסף הוא אם‬
‫הנאה של פרוטה דר"י חשיב שכר‪ ,‬אבל ודאי גם לרבה הוי הנאה‪ ,‬אף‬
‫שאינה שוה פרוטה‪" :‬אע"ג דלרבה לא הוי שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף‪ ,‬מודה‬
‫דהוי הנאה עכ"פ אלא דאינו שוה פרוטה‪ ,‬וכמ"ש תוס' )ב"מ כט‪,‬א ד"ה והוי(‪ ,‬דגם‬
‫רבה מודה דבשעה שמתעסק באבידה‪ ,‬דפטור מלמיתב ריפתא לעניא‪ ,‬אלא דלא ס"ל‬
‫שיהא שומר שכר בעבור זה‪ ,‬כיון דלא שכיח שבשעה שמתעסק בה יבא העני‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והיינו משום דשומר שכר לא הוי כי אם שכרו פרוטה‪ ,‬וכמ"ש ש"ך חו"מ שג‪,‬א‪,‬‬
‫אבל במודר הנאה‪ ,‬כיון דהנאה מיהא הוי‪ ,‬אפילו פחות משוה פרוטה‪ ,‬ומשו"ה אסור‬
‫מודר להחזיר למדיר‪ ,‬ומשום דמתהני פרוטה דרב יוסף‪ ,‬כדאיתא בנדרים לג‪,‬ב‪ ,‬עיי"ש‬
‫בתוס'‪ ,‬ואם כן כיון דגבי שואל אפילו אית ליה למשאיל הנאה בפחות משוה פרוטה‪,‬‬
‫נמי תו לא הוי כל הנאה של שואל‪ ,‬וא"כ בשואל ספר לכולי עלמא לא הוי שואל"‪.‬‬
‫ונראה גם בחילוק בין שומר שכר לשואל‪ ,‬דאף אם מניעת נזק אינה שכר‪ ,‬מ"מ הנאה‬
‫יש כאן‪ ,‬ולכן גם כשמונע ממנו נזק‪ ,‬כבר אין כל ההנאה שלו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקט‬

‫וכדברי קצוה"ח כתב גם במנחת חינוך )מצוה נט( על דברי הש"ך הנ"ל‪ ,‬דאף הסוברים‬
‫כרבה דפרוטה דר"י לא הוי שכר‪ ,‬דאפשר דלא מתרמי עני‪ ,‬וממילא הנאה זו‬
‫אינה שוה פרוטה‪ ,‬ובשומר שכר לא נעשה שומר שכר אא"כ שכרו פרוטה; "מ"מ‬
‫אף רבה מודה דעכ"פ הנאה אית ליה‪ ,‬א"כ כיון דהמשאיל יש לו הנאה קצת‪ ,‬אף‬
‫דלא הוי הנאה שוה פרוטה‪ ,‬א"כ אין כל הנאה של שואל ופטור מאונסים כמש"כ‬
‫לעיל בשם הקצוה"ח‪ .‬ונראה לכאורה דהש"ך חולק בזה‪ ,‬וס"ל דוקא אם שכר המשאיל‬
‫פרוטה השואל פטור‪ ,‬אבל בפחות משוה פרוטה חייב השואל‪ ,‬דהנאת המשאיל פחות‬
‫משוה פרוטה‪ ,‬לא חשיב הנאה‪.‬‬
‫עוד הוסיף קצוה"ח שם‪ ,‬דכיון דקי"ל )ר"ה כח‪,‬א( דמצות לאו ליהנות ניתנו‪ ,‬ומטעם‬
‫זה במודר הנאה מותר ללמדו מקרא )עיין נדרים לה‪,‬ב( ומותר לתקוע תקיעה של‬
‫מצוה )ר"ה שם(‪ ,‬וא"כ שואל ספר לא הוי הנאה בהגדרתה לענין שואל‪ .‬ובב"מ צו‪,‬א‬
‫בעי‪ ,‬שאלה ליראות בה מהו‪ ,‬ממונא בעינן והא איכא‪ ,‬או דלמא ממונא דאית ליה‬
‫הנאה מיניה בעינן וליכא‪ .‬וכיון דמצות לאו ליהנות ניתנו‪ ,‬הרי זה כשאל ליראות‬
‫בה‪.‬וגבי שאלה ליראות בה עלתה בתיקו‪ ,‬ופסקו דפטור וכמבואר בשו"ע חו"מ שמו‪,‬יח‪,‬‬
‫ולכן גם בשואל ספר פטור‪ ,‬כיון שאין לו הנאה מעצם החפץ המושאל‪ ,‬רק הנאה‬
‫צדדית שלא צריך לתת למשאיל שכר‪ .‬ובנתיבות עב‪,‬יז הקשה על סברא זו של קצוה"ח‪,‬‬
‫מדברי הט"ז יור"ד רכא‪,‬מג דתלמוד תורה ליהנות ניתן‪ .‬ועוד‪ ,‬דהא יכול ללמד מתוכו‬
‫לאחר בשכר‪ ,‬דהא ודאי מודה הוא בשואל ספר שאינו של תורה דמיקרי ממונא דאית‬
‫ליה הנאה מיניה דהוי כמשתמש בגוף החפץ‪ ,‬רק בלימוד תורה סובר דלאו ליהנות‬
‫ניתנה‪ ,‬ולימוד בשכר ודאי ליהנות הוא‪ .‬ועוד‪ ,‬דיכול להשכירו לאחר בתוך ימי שאלה‪,‬‬
‫במקום דלא שייך הדין שאין השואל רשאי להשאיל‪ ,‬כגון שילמד בביתו של שואל‪.‬‬
‫)ועיין מה שכתבתי בח"ה סי' כד(‪.‬‬
‫ובמחנה אפרים )שאלה ופקדון סי' ג( הקשה על דברי הר"ן‪ ,‬דפרוטה דר"י לא שייכא‬
‫בשעת ההשאלה עצמה‪ ,‬שאין המשאיל עושה מצוה רק בשעה שהשואל לומד‬
‫בספר‪ ,‬ובאותה שעה חייב לתת פרוטה לעני‪ ,‬כיון שבשעה ההיא לא עוסק המשאיל‬
‫במצוה‪ .‬עוד הקשה המחנ"א על הר"ן‪ ,‬דבהשאיל פרה‪ ,‬דהמשאיל נהנה במזונות‬
‫ובנטירותא‪ ,‬ואפ"ה יש עליו דין שואל‪" :‬דלא בעינן כל הנאה שלו אלא רוב הנאה‬
‫של שואל שעושה מלאכתו בחינם‪ ,‬ואע"ג דמטייא ליה הנאה לבעלים‪ ,‬מ"מ כיון‬
‫שהשואל עושה מלאכתו בחינם‪ ,‬דין שואל יש לו‪ .‬ואע"ג דאיכא אוקימתות אחרות‬
‫שם‪ ,‬מתוך דברי הפוסקים נראה דהכי עיקר"‪ .‬מבואר דס"ל למחנ"א דקייל דבעינן רק‬
‫רוב הנאה שלו‪ ,‬ואין צריך כל הנאה שלו‪ ,‬דעיקר הטעם בחיוב השואל מפני ששואל‬
‫ללא תמורה‪ ,‬ולכן גם בנותן לה מזונות ושמירה‪ ,‬מ"מ רוב הנאה של שואל‪ .‬ומזה‬
‫לנדו"ד‪ ,‬דבכה"ג רוב הנאה של השואל‪ ,‬במה שאינו משלם אלא הוצאות בלבד כמזונות‪.‬‬

‫תקי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ואין לחלק בין מזונות ושמירה לנדו"ד‪ ,‬דבנדו"ד משלם לבעלים הוצאות שהם משלמים‬
‫לאחרים‪ ,‬משא"כ במזונות ושמירת הפרה‪ ,‬משלם השואל ישירות לצד ג‪ ,‬מאכיל את‬
‫הפרה ושומרה‪ ,‬אבל בפורע למשאיל הוצאות של אוכל וכד'‪ ,‬אפשר דיש לראות בזה‬
‫תשלום שכירות‪ ,‬דאין נראה לחלק כן‪.‬‬
‫ובאור שמח )שאלה ופקדון א‪,‬א( כתב לחלק בין שואל ספר למזונות ושמירת פרה‪.‬‬
‫דהרמב"ם שם פסק‪" :‬השואל כלים או בהמה וכיוצא בהן משאר מטלטלין‬
‫מחבירו‪ ,‬ואבד או נגנב‪ ,‬אפילו נאנס אונס גדול‪ ,‬כגון שנשברה הבהמה או נשבית או‬
‫מתה‪ ,‬חייב לשלם הכל"‪ .‬ודייק באור שמח בדברי הרמב"ם כלים או בהמה‪ ,‬דלא‬
‫מבעיא כלים דכל הנאה שלו‪ ,‬אלא אפי' בהמה דבעי מזוני ונטירותא‪ ,‬מ"מ רוב הנאה‬
‫שלו‪ .‬ואף דשואל בהמה אין כל הנאה שלו‪ ,‬דבשואל בהמה הוי לשעת השאלה כמו‬
‫הבעלים‪ ,‬ומה שנותן לה מזונות ושומרה‪ ,‬לא עושה כן לפרת המשאיל אלא לפרה‬
‫שברשותו‪ ,‬שהרי גם אם הפרה היתה שלו‪ ,‬היה צריך לתת לה מזונות ולשומרה‪ ,‬וכל‬
‫מה שנותן לה זה כדי שתוכל לעבוד אצלו‪ ,‬א"כ אין כאן איזה נתינה מחודשת‬
‫למשאיל; "ולא נשאר לבעלים שום הנאה לשעה זו בה‪ ,‬דהוי כאילו היתה פרה של‬
‫השואל עצמו‪ ,‬וכי מתה איהו מפסיד"‪ ,‬משא"כ בשואל ספר‪ ,‬הלא הנאת פרוטה דרב‬
‫יוסף היא הנאה מחודשת שאינה שייכת לפעולה שעושה השואל לעצמו כבפרה; "הוי‬
‫כאילו השואל פרע פרוטה להמשאיל‪ ,‬והוי רק שומר שכר"‪ ,‬ולכן הקשה על המחנ"א‬
‫שלא חילק כנ"ל‪ .‬וכן הקשה בחידושיו לב"מ צו‪,‬א‪ ,‬דהשואל הוא כבעלים לשעה זו‬
‫וחייב בכל מילי‪ ,‬כיון דעכשיו פרה דידיה להשתמש בה כבעלים‪ .‬דגם בפרתו הוא‬
‫היה צריך לתת לה מזונות למלאכתו שלו‪ ,‬ולא נשאר לבעלים כל הנאה לשעה זו‪,‬‬
‫דהוי כאילו היתה פרה של שואל לשעה זו‪ .‬ולכאורה לנדו"ד שמדובר בפרעון הוצאות‪,‬‬
‫שהיה צריך לפרוע עבור רכב שלו באותה מידה‪ ,‬או אם היה מקבל רכב ממקום‬
‫העבודה‪ ,‬לא מגרע פרעון ההוצאות לרוב הנאה שלו או לכל הנאה שלו‪ ,‬כיון שאין‬
‫כאן פרעון מחודש עבור המשאיל‪.‬‬
‫ונראה דבזה יש לחלק בין הוצאות של ביטוח ואגרת רישוי‪ ,‬לתשלום הסכום שמורידים‬
‫לו במשכורת‪ .‬דדמי ביטוח ואגרת רכב‪ ,‬בזה שייך סברת האור שמח שגם בשלו‬
‫היה צריך לשלם‪ .‬אולם מה שמורידים לו במשכורת בגין השימוש ברכב‪ ,‬זה נראה‬
‫כתשלום שכירות )אמנם לא מלא( על השימוש ברכב שלוקחת החברה מהליסינג‬
‫)במסגרת ההסדר על העובד לשלם את הביטוח ואגרת הרכב‪ ,‬כיון שהביטוח משתנה‬
‫מעובד לעובד(‪ ,‬לכאורה הוא כתשלום שכירות‪ ,‬ובזה לא שייכת הסברא הנ"ל שגם‬
‫בשלו היה צריך לשלם‪ .‬לכן לשיטת האור שמח י"ל שעל תשלום אגרת הרישוי‬
‫והביטוח הוי כמזונות ונטירותא‪ ,‬משא"כ מה שמורידים מהעבודה עבור דמי השכירות‪,‬‬
‫הרי זה כשכירות שנגבית מראובן‪ ,‬והוא מטילה על שמעון‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקיא‬

‫ג‪ .‬הודיע על ויתור התשלום‬
‫וכאמור לעיל‪ ,‬ככל שמדובר בתשלום הביטוח ואגרת הרישוי‪ ,‬הרי שי"ל כסברת המחנ"א‬
‫והאו"ש‪ ,‬דדינו כשואל‪ ,‬משא"כ לענין התשלום בעבור מה שמנכים לו במשכורת‪.‬‬
‫)ואף שהביטוח ישלם אונסין וכד'‪ ,‬ולכאורה אין נפק"מ למעשה‪ ,‬מ"מ יש לדעת מה‬
‫דינו במקרים אחרים בהם משלם הוצאות של בטוח צד ג‪ ,‬ואין בטוח מקיף וכד'(‪.‬‬
‫ולפ"ז מה הדין אם סיכמו שישלם גם מה שמנכים במשכורת‪ ,‬שדינו כשוכר‪ ,‬אם אחרי‬
‫כמה ימים הודיע לו שמוותר לו על התשלום הנ"ל‪ ,‬יש לדון אם נשאר דינו כשוכר‪,‬‬
‫ורק מחל לו על דמי השכירות‪ ,‬או שכעת משתנה דינו משוכר לשואל‪ ,‬דעד כאן‬
‫היתה שכירות‪ ,‬ומכאן ואילך הוי שאלה‪.‬‬
‫ונראה דכל הצד לומר שעד כאן מסתיימת השכירות ומכאן ואילך הוי שאלה‪ ,‬שייך‬
‫רק באופן שהשכירות יכולה להסתיים בכל רגע נתון‪ ,‬יכול המשכיר לסיים את‬
‫השכירות ולהתחיל בשאלה‪ ,‬אולם ככל שאינו יכול לסיים את השכירות‪ ,‬הרי שיש‬
‫באמירתו משום מחילה על דמי השכירות‪ ,‬וכשם ששומר שכר אם ימחל על דמי‬
‫השכירות‪ ,‬לא ישתנה דינו לשומר חינם‪ ,‬כך בזה אין דינו כשואל‪.‬‬
‫והא דאומן שויתר על שכרו דינו כשומר שכר‪ ,‬נלמד מדברי הטור )חו"מ סי' שו(‪,‬‬
‫הובא להלכה ברמ"א שו‪,‬ד‪ ,‬וז"ל‪" :‬והטבחים שלוקחים הכרכשתות מן הכשרות‪,‬‬
‫נקרא שפיר בשכר‪ ,‬אע"פ שאין לוקחים כלום מן הטריפות‪ ,‬כיון שאם לא נטרפה היה‬
‫נוטל נמצא זה שכרו‪ ,‬ועוד‪ ,‬הכרכשתות שנותנים לו מן הכשרות‪ ,‬הן הן שכרו גם‬
‫על הטרפות"‪ .‬דהטור מיירי באופן שהיו השוחטים לוקחים חלק פנימי מהבהמה כשכר‬
‫על פעולת השחיטה‪ .‬חלק זה היה נלקח על ידם אך ורק אם נמצאה הבהמה כשרה‪,‬‬
‫אך אם השוחט ניבל את הבהמה‪ ,‬אין לו שכרו‪ ,‬והשאלה אם בתנאי שכר אלה ניתן‬
‫להגדיר את השוחט ונמצאת טריפה כעושה בשכר‪ ,‬או כיון שלא יקבל את הכרכשתא‬
‫מהבהמה שניבל‪ ,‬הרי הוא כעושה בחינם‪ ,‬ונפק"מ אם יש לחייבו בתשלום דמי הבהמה‪.‬‬
‫הטור פוסק שדינו כעושה בשכר‪ ,‬ומחייבו בדמי הבהמה משני טעמים‪ .‬או כיון שאם‬
‫לא היתה הבהמה נפסלת בשחיטה היה נוטל שכר‪ ,‬הרי זה כעושה בשכר‪ .‬או מהטעם‬
‫ששכרו מן הכשרות הוא על כל פעולות השחיטה‪ ,‬כולל הטרפות‪ ,‬וע"כ יש להחשיב‬
‫את פעולת השחיטה שניבלה את הבהמה כפעולה בשכר‪.‬‬
‫ולכאורה נפק"מ בין שני התרוצים‪ ,‬דאם נאמר כטעם הראשון שבכל מקרה שהיתה‬
‫הפעולה נשלמת והיה אפשר לאכול הבהמה היה נוטל שכר‪ ,‬אף שהפסיד‬
‫את שכרו עקב הנזק שגרם‪ ,‬מ"מ הרי הוא כעושה בשכר‪ ,‬כיון שירד אדעתא דשכר‪,‬‬
‫א"כ גם שכר התלוי ועומד בהשלמת הפעולה יחשב כשכר לענין אחריות האומן‪ .‬אך‬
‫אם נפרש כטעם השני‪ ,‬א"כ דוקא כשמקבל שכר בסופה של הפעולה‪ ,‬וכנידון השחיטה‬

‫תקיב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ששכר הכשרות כולל גם את שכר הטריפות‪ ,‬יש להחשיבו כאומן בשכר‪ ,‬אך לא‬
‫במקרה שלא קבל שכר על פעולתו‪ ,‬אף שירד אדעתא דשכר‪.‬‬
‫ובקצוה"ח )רכז ס"ק יא( נקט בפשיטות כטעמא קמא‪ ,‬וז"ל‪" :‬והיינו משום דכן הוא‬
‫כל שומרי שכר‪ ,‬אם שמרו כראוי נוטל שכרו‪ ,‬ואם נגנב או נאבד ולא‬
‫שמרו כראוי‪ ,‬משלמין דמי החפץ ומפסידין שכרן‪ ,‬ואפי' בעבדים ושטרות דאינן בדין‬
‫שמירה מפסידין שכרן‪ ,‬כדאיתא בפרק הזהב נשבעין ליטול שכרן‪ ,‬ומשום דלא הבטיח‬
‫שכר אלא כשישמור אותו כראוי‪ ,‬ואפ"ה הוי שומר שכר‪ ,‬כיון שאם ישמור אותו‬
‫כראוי יטול שכרו משלם‪ .‬והיינו נמי בטבחים כיון שנוטלין שכר מן הכשירות וכשישחוט‬
‫כראוי יטול שכרו‪ ,‬משום הכי חייב הוא כדין שמירת שומר שכר‪ ,‬ואם נתנבלה‬
‫בשחיטתו‪ ,‬חייב לשלם‪ ,‬דהיה לו לשומרו שלא לנבל‪ ,‬כיון שיטול שכרו אם ישחוט‬
‫אותו בהכשר"‪ .‬הרי דס"ל לקצוה"ח דכל היכא שירד אדעתא דשכר‪ ,‬אף ששכרו תלוי‬
‫ועומד באי גרימת נזק‪ ,‬מ"מ דינו כעושה בשכר‪ .‬הרי שהכל תלוי בסופו של דבר‬
‫בתחילת השכירות‪ ,‬שאם ירדו על דעת שכר‪ ,‬אף אם ויתר על שכרו‪ ,‬לא השתנה דינו‪.‬‬
‫ואף שאם יוותר קודם האונס ישתנה דינו‪ ,‬היינו טעמא דפועל יכול לחזור בו בחצי‬
‫היום‪ ,‬אולם באופן שלא היה יכול לחזור‪ ,‬וכן משכיר בית שאינו יכול המשכיר לחזור‬
‫בו‪ ,‬עיין שו"ע חו"מ שיב‪,‬ז‪-‬י‪ ,‬הרי הכל אחר תחילת השכירות‪ ,‬ודינו כשוכר ולא‬
‫כשואל‪ ,‬רק מחל לו על שכרו‪.‬‬
‫]ועוד‪ ,‬דהא קייל דאומן הפסיד שכרו כשלא שמר כראוי‪ ,‬ומדוע לא יהיה דינו כשומר‬
‫חינם‪ .‬אלא שיש חיוב שכר‪ ,‬רק הפסיד מטעם אחר‪ ,‬ולכן לא השתנה דינו‪.‬‬
‫ומה שאומן בשכר מפסיד שכרו‪ ,‬כן מצאנו בתש' הרשב"א )ח"ד סי' קל(‪ ,‬כתב וז"ל‪:‬‬
‫"שאלת‪ ,‬הא דקיי"ל בפרק הגוזל עצים )צט‪,‬ב( בטבח אומן שקלקל שאם עושה בשכר‬
‫חייב לשלם‪ ,‬אם שחט כראוי ונמצאת סכינו פגומה מהו שישלם‪ .‬ואמרת דמסתברא‬
‫לך שהוא פטור מלשלם דאימור בעור נפגמה‪ .‬תשובה‪ .‬כדין אמרת לפוטרו מן התשלומין‬
‫‪ …‬אבל שכרו הפסיד‪ ,‬דאף הטבח אינו נוטל שכרו מספק‪ ,‬דדלמא בסכין פגומה‬
‫שחט"‪ .‬ומבואר מדבריו דאומן שקלקל במלאכתו אינו נוטל את שכרו‪ ,‬ואף אם ספק‬
‫קלקל‪ ,‬אינו יכול להוציא שכרו מספק‪ .‬ואפשר דיש לחלק בין כשודאי שחט בסכין‬
‫פגומה‪ ,‬דחשיב פשיעה במה שלא בדקה‪ ,‬לבין טבח שקלקל בשעת מעשה‪ ,‬דיש צד‬
‫לומר שיש לו שכרו‪.‬‬
‫וקצוה"ח )שה ס"ק ב(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬ונראה דאע"ג דשמירה בבעלים פטור אפי' מפשיעה‪,‬‬
‫אבל שכרו מיהא מפסיד‪ ,‬דלא גרע מעבדים ושטרות והקדשות דנשבעין ליטול‬
‫שכרן‪ ,‬כמבואר בפרק הזהב והוא בטור ושו"ע שא‪,‬א‪ .‬וכל שלא שמר כראוי מפסיד‬
‫שכרו‪ ,‬ואפי' בשמירה בבעלים‪ .‬אלא דנראה דהיינו דוקא היכא דנתן לו שכר לשמור‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקיג‬

‫א"כ כל שלא שמר כראוי‪ ,‬אפי' שאין בו דין שמירה‪ ,‬אבל שכרו מיהא מפסיד כיון‬
‫שלא עשה מלאכתו ששכרו לכך לשמרו כתורת שומר שכר"‪ .‬ומבואר שאפי' במקום‬
‫שאין לחייבו על הנזק שנעשה‪ ,‬מ"מ מפסיד את שכרו‪ .‬וראיה משומר עבדים שטרות‬
‫וקרקעות‪ ,‬שאף שאין בהם דין שמירה‪ ,‬מ"מ אם לא שמר עליהם כראוי הפסיד שכרו‪,‬‬
‫כדאיתא בב"מ נח‪,‬א ובחו"מ שא‪,‬א‪ .‬וע"ע בש"ך חו"מ שג‪,‬ה ובנתיבות שם ס"ק ג‪,‬‬
‫ומ"מ כל שלא עשה את המלאכה שנשכר לבצעה‪ ,,‬אין לו שכרו‪ .‬וכן מוכח מהגמ'‬
‫בגיטין נד‪,‬ב בסופר שלא כתב אזכרות לשמן דמפסיד שכרו‪ ,‬ואכמ"ל‪[.‬‬
‫ולפ"ז בנדו"ד שאינו יכול להפסיק את‬
‫שיהיה ראובן בחו"ל‪ ,‬ואם סיכמו‬
‫שדינו כשוכר‪ ,‬ואין במה שהסכים אח"כ‬
‫אלא רק כמחילה של שכרו שחייב לו‪,‬‬
‫את דינו לשואל‪.‬‬

‫השכירות‪ ,‬שהרי סיכמו ביניהם לכל התקופה‬
‫שישלם לו השכירות שנגבית ממשכורתו‪ ,‬הרי‬
‫למחול על סכום זה כדי לשנות דינו לשואל‪,‬‬
‫וכענין אחר שאינו ממהות השכירות שמשנה‬

‫דבדין מתנה שומר חינם להיות כשואל )ב"מ צד‪,‬א(‪ ,‬היינו דוקא בשעה שקיבל עליו‬
‫השמירה‪ ,‬כדמוכח בגמ' שם שהקשתה איך מהני תנאי‪ ,‬הרי מתנה על מה‬
‫שכתוב בתורה‪ .‬והעמידה הגמ' כר"מ‪ ,‬ומהני התנאי; דמעיקרא לא שעבד נפשיה‪ .‬ועיי"ש‬
‫ברש"י שפירש‪ ,‬דהאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא‪ ,‬אלא שאמר לו אי אפשי‬
‫להיות שומר שלך אלא בכך‪ ,‬ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה‪ ,‬והאי כי‬
‫משיך‪ ,‬כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה‪ ,‬ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת‬
‫שומרין אלא למקצת‪ ,‬ולמה שירד ירד‪ .‬ועיי"ש ברמב"ן ובריטב"א‪ .‬הרי דדוקא כשמעיקרא‬
‫בשעת קבלת השמירה פירש כן מהני‪ .‬ואף לרבי יהודה‪ ,‬אף דמהני תנאי‪ ,‬מ"מ בענין‬
‫זה לא פליג דמיירי דוקא בשעת קבלת השמירה‪.‬‬
‫המרדכי )ב"ק סי' ק( נשאל בראובן שהלוה י ליטרין לשמעון לזמן קצוב‪ ,‬ואחר הזמן‬
‫אומר ראובן לשמעון שאותם י ליטרין שחייב לו‪ ,‬יהיו בידו בתורת עיסקא‪,‬‬
‫ועסק שמעון בהם ונאנסו‪ .‬ופסק במרדכי דשמעון חייב באונסין כדין הלואה‪ ,‬כפי‬
‫שקיבל בתחילה בתורת הלואה‪" :‬כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים"‪ ,‬והביא ראיה‬
‫מס"פ החובל )ב"ק צג‪,‬א(‪ ,‬דהאומר קרע כסותי ושבר כדי חייב‪ ,‬דאם בא לידו בתורת‬
‫שמירה צריך לומר והפטר‪ .‬וכאן בא לידו בתורת מלוה‪ ,‬ואינו יכול לשנות מחיובי‬
‫מלוה לעיסקא בדיבור בעלמא‪ .‬עוד הביא ראיה מב"מ צד‪,‬א‪ ,‬במתנה שומר חינם להפטר‬
‫משבועה‪ ,‬ושואל להפטר מלשלם‪ ,‬ותירצה הגמ' דאינו מתנה על מש"כ בתורה‪ ,‬ולעולם‬
‫ר"מ היא‪ ,‬ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה‪ .‬משמע שאם שיעבד נפשיה‪ ,‬לא‬
‫יכול להתנות‪ .‬והיינו בהתנאה תוך זמן השמירה כשאינו יכול לחזור בו מעצם ההתחייבות‬
‫שבאה מכח השמירה )עיין קצוה"ח עד‪,‬א‪ ,‬ורצג‪,‬ב(‪ ,‬אבל באופן שיכול לסיים ההלואה‬

‫תקיד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בכל עת‪ ,‬גם המרדכי מודה‪ .‬ומה שהביא ראיה מס"פ החובל‪ ,‬כוונתו שאין כאן מחילה‬
‫על החיובים הקיימים‪ ,‬מפני שמחילה על חיובים קיימים‪ ,‬צריך לומר לשון של והפטר‪.‬‬
‫ודברי המרדכי הובאו להלכה ברמ"א חו"מ קכ‪,‬ב‪" :‬ראובן שהיה חייב לשמעון‪ ,‬וכשהגיע‬
‫זמן הפרעון א"ל שמעון שיתעסק בהן למחצית שכר‪ ,‬ונאנסו אחר כך ביד‬
‫הלוה‪ ,‬חייב בכל האונסין כמו בתחלה‪ ,‬מאחר שהיו תחלה באחריותו ולא נשתנה מכח‬
‫דיבור בעלמא"‪ .‬וכן הובאו דברי המרדכי ברמ"א חו"מ קעו‪,‬א‪ .‬ובקצוה"ח קכ‪,‬ג כתב‪,‬‬
‫דאם אמר לו בפירוש לך והתעסק בהם והרי אתה פטור מחיוב שהיה לך בשמירתן‪,‬‬
‫ודאי פטור‪ .‬עוד הוסיף‪ ,‬דאפי' אמר לו בסתם יהיו לך בתורת עיסקא‪ ,‬לא גרע מאומר‬
‫בתורת גיטין‪ ,‬דפטור אפילו לא אמר והפטר‪ ,‬וכדאיתא בשו"ע חו"מ קכ‪,‬א‪ ,‬דכיון‬
‫דתורת עיסקא יש מחצה פקדון‪ ,‬פוטר אותו מחיוב אונסין במחצית זו‪ .‬הקצוה"ח‬
‫מבחין בין אם אומר ללוה בצורה של פעולה‪ ,‬להתעסק במעות‪ ,‬לבין מתיחס לעצם‬
‫הגדרת מציאות המעות‪ ,‬שיהיו בידו בתורת עיסקא‪ .‬דהמרדכי מיירי באומר לו סתם‬
‫שיתעסק בהם למחצית שכר‪ ,‬דבזה אף שנראה ממנו שאינו חושש באונסין‪ ,‬לא נפטר‬
‫כשבא לידו בתורת שמירה‪ ,‬כיון שאין שינוי בהגדרת המציאות המחייבת של המעות‪,‬‬
‫אלא אמירה ללוה מה לעשות במעות‪ .‬אולם כשאומר לו שיהיו בידך בתורת עיסקא‪,‬‬
‫הרי הוא כאומר ומגדיר את החיוב שיש ללוה במעות אלו‪ ,‬והרי הוא כאומר בתורת‬
‫גיטין‪ ,‬ויש בזה מעין אמירה של והפטר‪ .‬וע"ע קצוה"ח שדמ‪,‬ג‪ ,‬וע"ע בערוה"ש חו"מ‬
‫קכ‪,‬ה מש"כ בזה‪.‬‬
‫ובנתיבות שדמ‪,‬א הקשה סתירה לכאורה מדברי הרמ"א‪ .‬דבשו"ע חו"מ שדמ‪,‬א‪ ,‬על‬
‫מה שיכול שואל להתנות להפטר‪ ,‬פסק הרמ"א‪ ,‬וז"ל‪" :‬ודוקא דאתני קודם‬
‫שבאה השמירה לידו‪ ,‬אבל לאחר ששעבד נפשיה‪ ,‬לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא"‪.‬‬
‫ואילו לענין מתנה שומר חינם )שו"ע חו"מ רצא‪,‬כז(‪ ,‬ולענין תנאי של שומר שכר‬
‫)שו"ע חו"מ שה‪,‬ד(‪ ,‬לא הגיה הרמ"א דלאחר שבאה השמירה לידו אינו יכול להתנות‪.‬‬
‫וכתב הנתיבות לחלק בין תנאי של שואל‪ ,‬לתנאי של שומר שכר ושומר חינם‪" :‬נראה‬
‫דדעת הרב לחלק‪ ,‬דדוקא בשואל שיש לו קנין בגוף החפץ‪ ,‬דשאלה ושכירות ליומא‬
‫ממכר הוא‪ ,‬וכיון שהוא בתוך הזמן‪ ,‬צריך לעשות קנין חדש‪ ,‬דהאונסין דחייביה רחמנא‬
‫להשואל אינו מטעם חיוב שמירה‪ ,‬דהא מהאונסין אינו יכול לשמור‪ ,‬רק הטעם דעשאו‬
‫רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן דדידיה נאנס‪ ,‬ומשו"ה כשמחזיר‬
‫בעינן קנין גמור"‪ .‬ומשמע לכאורה דשונה דין שכירות משאלה‪ ,‬דאף שכתב הנתיבות‬
‫דשכירות ליומיה ממכר‪ ,‬מ"מ החיוב שחייבו שואל באונסין הוא דוקא שהוא כשלו‪,‬‬
‫וזה שייך דוקא בשואל‪ ,‬דהטעם דדידיה נאנס שייך רק בשואל ולא בשוכר‪ .‬וא"כ‬
‫שוכר עצמו יכול להתנות גם תוך זמן השכירות ולהפטר‪ .‬וכל דין מתנה שומר שכר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקטו‬

‫וכו'‪ ,‬לא נאמר בדיני שוכר‪ ,‬וקאי כל דינו על מה דקאי בשומר שכר‪ ,‬עיין בשו"ע‬
‫חו"מ שו‪,‬א‪ .‬ולפ"ז בשכירות יכול להתנות תוך כדי זמן השכירות‪.‬‬
‫עוד למד הנתיבות‪ ,‬דיש לחלק בענין אמירת והפטר בין סוגי השומרים‪ ,‬דדוקא שומר‬
‫חינם ושומר שכר‪ ,‬שחיוב חל מיד בשעת קבלת השמירה‪ ,‬דמיד חייבים לשמור‬
‫באופן שלא יפשע ולא יגנב‪ ,‬ולכן מיד כשפוטר את השומר מחיוב‪ ,‬מיד חל הפטור‪,‬‬
‫שאינו חייב לשמור כשומר שכר‪ .‬אולם לענין שואל‪ ,‬שאין חיובו חל לבצוע פעולת‬
‫השמירה‪ ,‬שאין אפשרות לשמור שלא יארע אונס‪ ,‬ולכן הפטור הוא עתידי‪ ,‬ולכן צ"ל‬
‫והפטר‪ .‬והוא דין דוקא בשואל ולא בשאר השומרים‪ ,‬וז"ל הנתיבות‪" :‬די"ל דשם‬
‫הטעם הוא כמ"ש המרדכי לעיל מיניה שם‪ ,‬דטעם הפטור משום דהוי פטומי מילי‪,‬‬
‫ע"ש‪ ,‬וס"ל דבשאר שומרים החיוב אחריות מחיוב שמירה הוא חל מיד‪ ,‬והמחילה‬
‫היא חלה מיד כשפוטרו מחיוב שמירה‪ ,‬ולא חשיב כמחילה על תנאי‪ ,‬משא"כ שואל‬
‫ליכא חיוב שמירה דאי אפשר לשמור מאונסין‪ ,‬רק החיוב הוא אחר שיאנס‪ ,‬ודמי‬
‫למחילה על תנאי"‪.‬‬
‫ואיתא בב"מ צח‪,‬ב‪ :‬בעי רבי אבא בר ממל‪ ,‬שאלה בבעלים‪ ,‬שכרה שלא בבעלים‬
‫מהו‪ ,‬מי אמרינן שאילה לחודה קיימא ושכירות לחודה קיימא‪ ,‬או דלמא שכירות‬
‫בשאלה מישך שייכי‪ ,‬דהא מיחייב בגניבה ואבידה‪ .‬ורש"י שם פירש‪ :‬שאלה בבעלים‪,‬‬
‫וקודם שהחזירה חזר ושכרה מיניה‪ ,‬ובשעת שכירתו לא היה עמו במלאכתו‪ ,‬ונגנבה‬
‫או אבדה בימי שכירות‪ ,‬מהו‪ ,‬מי אמרינן שכירות לחודה קיימא ומילתא אחריתא היא‪,‬‬
‫ואע"ג דכי משך לה מעיקרא בבעלים היא‪ ,‬ותו לא הדר משך לה‪ ,‬מיחייב ליה‪,‬‬
‫דבשעת שכירות ברשותו היתה‪ ,‬ולא מיחסרא משיכה‪ ,‬וקני חצירו באמירה‪ ,‬ולעולם‬
‫קנין אחריתי היא‪ ,‬ושלא בבעלים היא‪ .‬או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכא‪ ,‬כל‬
‫חיובי שוכר דגניבה ואבידה ישנן בשואל‪ ,‬ולא הוסיף כלום‪ ,‬ומחמת משיכה ראשונה‬
‫באו לו‪ ,‬והיא בבעלים הואי ופטור‪ .‬ולכאורה מדברי רש"י מבואר דיכול תוך כדי‬
‫תקופת השאלה להפוך את השאלה לשכירות‪ .‬וכך למד מדברי רש"י המחנ"א )שומרים‬
‫כג(‪ ,‬דמוכח שיכול לשנות מהות חיובי השמירה בדברים בעלמא‪ .‬ומי שהיה בידו חפץ‬
‫בתורת שאלה‪ ,‬וא"ל המשאיל שמכאן ואילך יהיה בידו בתורת שכירות‪ ,‬יצא מדין‬
‫שואל ונעשה שוכר‪ .‬וכמו כן אם השאיל באופן שבידו של משאיל ללוקחה ממנו כל‬
‫עת שירצה‪ ,‬אם א"ל המשאיל מכאן ואילך אין אתה שואל עליה אלא יהא בידך‬
‫פקדון‪ ,‬יצא מתורת שואל ואינו יכול להשתמש בחפץ‪ ,‬והרי הוא בידו בתורת פקדון‪.‬‬
‫והקשה המחנ"א מדין קרע את כסותי‪ ,‬דלא נפטר אלא באמירת והפטר‪ ,‬דאמירה סתמית‬
‫של קרע כסותי כשבאה לידו בתורת שמירה‪ ,‬אינה אלא פטומי מילי‪ .‬ודין מתנה שומר‬
‫חנם להיות פטור‪ ,‬דאחר שבא לידו בתורת שמירה לא מהני ועדין הוי שומר עליה‬
‫כדמעיקרא‪ ,‬ומוכח שאין המעשה משתנה בדברים‪ ,‬התם שאני שאין השומר יוצא‬

‫תקטז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫משמירתו עד שיחזירנו ליד בעלים‪ ,‬אבל גבי שואל שאינו חייב אלא מפני שיכול‬
‫להשתמש בה‪ ,‬כל היכא דא"ל המשאיל איני רוצה שתשתמש בה יותר‪ ,‬יצא מתורת‬
‫שואל‪ .‬ומבואר שזה דין מיוחד בשואל שיכול לומר לו שאינו חפץ שישתמש עוד‬
‫בחפץ‪ .‬אך י"ל דמיירי באופן שיכול המשאיל לומר כן‪ ,‬ולא בהשאילו לזמן‪.‬‬
‫ובדברי חיים )שומרים סי' כג( כתב בהסבר דברי המרדכי‪ ,‬דהא דאמרינן בקיבל בידו‬
‫בתורת שמירה ולא אמר והפטר‪ ,‬דהוי פטומי מילי בעלמא‪ ,‬הטעם דכל עוד‬
‫שלא פטר את המקבל בתורת שמירה‪ ,‬מחובת השמירה‪ ,‬הרי בדעתו אף שאומר לו‬
‫שפוטרו מחיוב אומסין‪ ,‬אין זה אלא פיטומי מילי‪ ,‬דכיון שעדיין חייב בשמירה ולא‬
‫פטרו מעצם חובת השמירה‪ ,‬הרי סובר הבעלים שודאי ישמור כראוי‪ .‬ורק כשפטרו‬
‫מעצם חובת השמירה‪ ,‬לא הוי פיטומי מילי‪ ,‬דכיון שלא ישמור‪ ,‬ודאי מבין שהשמירה‬
‫לא תהיה כראוי‪ ,‬וממילא אם יארע אונס או גניבה ואבידה‪ ,‬יהיה פטור‪ ,‬ולכן לא הוי‬
‫פיטומי מילי‪ .‬ולכן ס"ל לדברי חיים דאין חילוק בין שואל לשומר חינם‪ ,‬דלא כנתיבות‪.‬‬
‫וע"ע שם בדברי חיים‪ ,‬מה שהקשה על המחנ"א הנ"ל‪.‬‬
‫גם מהגדולי שמואל )ב"מ צד‪,‬א(‪ ,‬נראה דאף בשומר חינם ושומר שכר‪ ,‬אינם יכולים‬
‫להתנות לאחר שקבלו עליהם השמירה‪ ,‬ואין חילוק בינם לבין שואל‪ .‬הגדולי שמואל‬
‫הביא קושית המחנ"א )שומרים יח(‪ ,‬למה לי טעמא דמעיקרא לא שעבד נפשיה‪ ,‬תיפוק‬
‫ליה ששומר דינו כפועל שיכול לחזור בו אפי' בחצי היום‪ .‬ותירץ הגדולי שמואל;‬
‫"ואולי כיון דחיוב שמירה נשאר עליו‪ ,‬שוב אינו יכול לעקור חיוב ממון‪ ,‬ולכן בעי‬
‫טעמא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה"‪ .‬ועיין קצוה"ח עד‪,‬א ורצג‪,‬ב‪ ,‬דמה שיכול לחזור‬
‫בו הוא מפעולת השמירה‪ ,‬אך חיובים שקיבל עליו‪ ,‬אינו יכול לחזור בו‪ .‬ודין זה הוא‬
‫אף בשאר השומרים‪ .‬אלא שלפ"ז יש לעיין למש"כ לעיל מהדברי חיים‪ ,‬דהוי פיטומי‬
‫מילי כיון שלא פטרו מחיוב פעולת השמירה‪ ,‬דלכאורה לענין חיוב פעולת השמירה‪,‬‬
‫יכול השומר עצמו לחזור בו‪ ,‬ולענין החיובים‪ ,‬פטרו הבעלים‪ .‬וי"ל‪ ,‬דכיון שהבעלים‬
‫לא פטרו מחובת השמירה‪ ,‬הרי אמירת הבעלים היא פטומי מילי‪ ,‬דמה שאנו בוחנים‬
‫את אמירת הבעלים ולא את תוצאות שיכולות להיות בעתיד ממה שיעשה השומר‪,‬‬
‫וכיון שכעת יש עליו חיוב לפעולת השמירה‪ ,‬ממילא אמירת הבעלים כעת‪ ,‬באשר היא‬
‫שם‪ ,‬אינה אלא פטומי מילי‪.‬‬
‫ונראה גם שאין לחלק בין אם פוטרו מחיוב כזה או אחר‪ ,‬לבין אם פוטרו מעצם‬
‫תשלום השכירות‪ .‬דאף שי"ל דלא שייך בזה פיטומי מילי‪ ,‬מ"מ הסברא נותנת‬
‫דתוך זמן השכירות‪ ,‬כדי לשנות שכירות לשאלה‪ ,‬הוי כהתנאה שמתנה ובעי לקנין‪,‬‬
‫וכמש"כ הרמ"א שדמ‪,‬א‪ ,‬וכמבואר לעיל‪ .‬ולכן נראה דבכל ענין שכבר התחילה השכירות‪,‬‬
‫אין במה שפוטרו מהשכירות‪ ,‬כדי לשנות את מהות השכירות לשאלה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪`l oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקיז‬

‫לאור האמור לעיל‪:‬‬
‫א‪ .‬תשלום הוצאות כמו ביטוח ואגרת רישוי‪ ,‬שמשלם השואל למשאיל‪ ,‬לא משנים‬
‫את מהות השאלה לשכירות‪ .‬ב‪ .‬מה שישלם השואל בגין תשלום שנגבה מהמשאיל‬
‫במשכורותו‪ ,‬יחשב כשכר שכירות‪ .‬ג‪ .‬אם סיכמו ביניהם על תשלום כאמור בסע' ב‪,‬‬
‫ולאחר התחלת השכירות פטרו המשאיל‪ /‬המשכיר מסכום זה‪ ,‬אין בכך לשנות את‬
‫מהות ההשכרה לשאלה‪.‬‬

‫תקיח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪áì ïîéñ‬‬
‫שואל שנהנה פחות משוה פרוטה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪ô"ùî úåçô åà úåàøéì .à‬‬
‫‪úåùîúùä çëî áåéç .á‬‬
‫נשאלתי במי ששואל חפץ מחבירו‪ ,‬אך ההנאה אינה שוה פרוטה‪ ,‬והביאו דוגמא‪ ,‬במי‬
‫ששאל מכשיר טלפון ניד מחבירו לשוחח שיחה‪ ,‬וידוע שכיום מחירי החבילה‬
‫הם ללא הגבלה‪ ,‬כך שאין כאן גם עלות של פרוטה למשאיל‪ ,‬ונפל המכשיר באונס‬
‫)כגון שעבר במקום אחד ודחף את השואל( ונשבר המכשיר‪ ,‬אם חייב באונסין‪.‬‬

‫א‪ .‬ליראות או פחות מש"פ‬
‫איתא בגמ' ב"מ צו‪,‬א‪ :‬בעי רמי בר חמא‪ ,‬שאלה לרבעה מהו )מחייב באונסיה או‬
‫לא – רש"י(‪ ,‬כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי‪ ,‬או דלמא טעמא‬
‫מאי משום הנאה‪ ,‬והאי נמי הא אית ליה הנאה‪ .‬שאלה ליראות בה מהו )שיהא נראה‬
‫עשיר חשוב‪ ,‬ולא ימשכו בעלי בתים ידיהן ממנו להקיפו באמנה ובאשראי(‪ ,‬ממונא‬
‫בעינן והאיכא‪ ,‬או דלמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן )שנהנה בבהמה עצמה(‪,‬‬
‫וליכא‪ .‬שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו‪ ,‬ממונא בעינן ואיכא‪ ,‬או דלמא כל‬
‫פחות מפרוטה לא כלום היא‪ .‬שאל שתי פרות לעשות בהן פרוטה מהו )אם תמצא‬
‫לומר פחות מפרוטה לאו כלום‪ ,‬הכא מאי(‪ ,‬מי אמרינן זיל בתר שואל ומשאיל ואיכא‪,‬‬
‫או דלמא זיל בתר פרות וכל חדא וחדא ליכא ממונא‪ .‬ולא נפשטו הבעיות בגמ'‪.‬‬
‫ונחלקו הראשונים בבאור הבעיות הנ"ל בגמ'‪ ,‬אם מתיחס לענין חיובי אונסין או לענין‬
‫שאלה בבעלים‪ ,‬וכמו שיתבאר להלן‪ ,‬ומדברי רש"י )ד"ה מהו( מוכח דס"ל דהאיבעיא‬
‫בגמ' הינה לענין חיוב אונסין‪.‬‬
‫וצדדי הספק של הגמ' בבעיא‪ ,‬להסבר הראשונים שהבעיא הינה לענין חיוב באונסין;‬
‫שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו‪ ,‬ממונא בעינן ואיכא‪ ,‬או דלמא כל פחות‬
‫מפרוטה לא כלום היא‪ ,‬נראה לבאר לפמש"כ התוס' שם )ד"ה ממונא(‪" :‬פי' דממונא‬
‫בעינן שישאיל לו והאיכא‪ ,‬ואית ליה נמי הנאה מיניה"‪) .‬ועיין בחידושי הרי"מ כאן‬
‫ד"ה שם שאלה לעשות בה פחות מש"פ(‪ .‬והיינו שצדדי הבעיה‪ ,‬האם בשאלה לחייב‬
‫באונסין‪ ,‬בוחנים אנו את גוף החפץ המושאל‪ ,‬ואם הוא שוה פרוטה‪ ,‬הרי יש חיובי‬
‫שמירה‪ ,‬או שלענין חיובי שואל‪ ,‬אף אם חיובי שמירה יש על החפץ‪ ,‬כיון שחיוב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקיט‬

‫השואל הוא מחמת זה שכל ההנאה שלו‪ ,‬הרי שצריכים אנו שההנאה תהיה שוה‬
‫פרוטה כדי לחייב באונסין‪ ,‬אף שלכאורה י"ל שחיוב שמירה של שומר שכר יהיה‬
‫כאן בכל ענין‪ ,‬דבשומר עצמו כבר כתב בקצוה"ח )עד‪,‬א ורצג‪,‬ב( דיש שני ענינים‪,‬‬
‫עצם חיוב פעולת השמירה כפועל‪ ,‬וגם השתעבדות של השומר לשלם אם יפשע או‬
‫יגנב ויאבד‪ ,‬ואף שפועל חוזר בו בחצי היום‪ ,‬מ"מ שמירה דהיא חיוב ושעבוד‬
‫שמתחייב לשלם אם יגנב או יאבד תוך הזמן‪ ,‬גם כשמחזירו למפקיד ונגנב או נאבד‬
‫בבית הבעלים חייב השומר לשלם‪ ,‬וכמש"כ בשו"ע חו"מ עב‪,‬ג במשכון שהחזיר ללוה‪.‬‬
‫ומבואר שיש בשומר נוסף על החיובים לשמור גם השתעבדות לתשלום‪ ,‬וזה לא גרע‬
‫בשואל‪ ,‬אלא בשואל התווסף חיוב באונסין מחמת מה שכל ההנאה שלו )עיין מש"כ‬
‫לעיל בסי' לא(‪ ,‬ועל זה איבעיא בגמ' אם מה שצריך ממון שוה פרוטה זה לגוף‬
‫החפץ או להנאה שלשמה שואל‪ ,‬כדי שיתחייב באונסין‪ .‬אולם כשאין לו הנאה של‬
‫שוה פרוטה‪ ,‬גם לא יתחייב כשומר שכר‪ ,‬אלא רק בפשיעה כשומר חינם‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הרא"ש ב"מ ח‪,‬א‪" :‬כל הני בעיין לא איפשטו‪ ,‬ולא מחייב בדין שואל‪ .‬אבל אי איכא‬
‫הנאת שוה פרוטה לשואל‪ ,‬מיחייב בגניבה ואבידה כדין שומר שכר‪ ,‬דהואיל ונהנה‬
‫ממנה"‪ .‬ולכן החיוב שלו כשומר חינם בפשיעה‪ ,‬ואינו חייב באונסין או בגניבה ואבידה‪,‬‬
‫על הצד שאין לו דין שואל בהנאה פחות משוה פרוטה‪) .‬ומש"כ הריטב"א‪ ,‬עיין‬
‫להלן‪ ,‬שחייב כשומר שכר‪ ,‬היינו באופן שיש הנאה של פרוטה(‪.‬‬
‫וכאמור לעיל‪ ,‬נחלקו הראשונים אם האיבעיות בגמ' הינן לענין חיוב אונסין‪ ,‬או‬
‫לענין חיוב בעליו עמו‪ .‬מרש"י הנ"ל )ד"ה מהו( מבואר דהאיבעיות הינן‬
‫לענין חיוב אונסין‪ .‬וכן מבואר ברא"ש ב"מ ח‪,‬א הנ"ל‪" :‬כל הני בעיין לא איפשטו‬
‫ולא מחייב בדין שואל"‪ .‬הרי שהנידון הוא לענין חיוב אונסין‪ .‬וכן מבואר בדברי‬
‫הריטב"א שם בסוגיא‪" :‬פירוש‪ ,‬כל הני בעיי קמייתא עד שאל מן השותפין‪ ,‬לענין‬
‫חיוב אונסין הן וכדפירש"י‪ ,‬דדילמא בכל הני לא חייב רחמנא לשואל באונסין‪ ,‬ואין‬
‫דינו אלא כשומר שכר בעלמא‪ .‬דאילו הוה פשיטא ליה דשאלה שלא בבעלים חייב‬
‫באונסיה‪ ,‬פשיטא ליה דבבעלים פטור‪ .‬וכיון דלא איפשיטא‪ ,‬הוי חומרא לתובע וקולא‬
‫לנתבע והשואל פטור בכולם‪ ,‬וזה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל"‪ .‬ובטור חו"מ שמו‪,‬יב‬
‫הביא דעת הרא"ש‪ ,‬ושכן כתב הרמ"ה; "שחייב בגניבה ואבידה כל היכא דאיכא‬
‫שוה פרוטה לשואל‪ ,‬אע"ג דלגבי פרה ליכא שוה פרוטה ואף לענין אונסין‪ ,‬אי תפס‬
‫לא מפקינן מיניה"‪) .‬והסברא לחיובו כשומר שכר או שומר חינם הוא כנ"ל‪ ,‬דלא‬
‫גרע מהשתעבדות כל שומר(‪.‬‬
‫ובהסבר דעת רש"י‪ ,‬עיין במגיד שאלה ופקדון ב‪,‬ט‪ ,‬שספק הגמ' אם שאלה שחייבה‬
‫התורה באונסין הוא דוקא כדשיילי אינשי‪ ,‬שאין דרך אנשים לשאול בפחות‬
‫משוה פרוטה או ליראות בה או לרבעה‪ .‬ולפ"ז אין כאן חסרון שאין כאן תורת‬

‫תקכ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ממון בשומרים‪ ,‬דגם על שומר פחות משוה פרוטה חשיב מדיני ממונות כשומר‪ ,‬ולא‬
‫אמרינן שאין כאן תורת ממון לחול עליה דיני שמירה‪ .‬אלא החסרון שאין רגילות‬
‫להשאיל פחות משוה פרוטה או ליראות וכו'‪ ,‬ולכן מה שחייבה התורה באונסין הוא‬
‫רק בדשיילי אינשי‪ .‬עוד הוסיף‪ ,‬דבכל הני בעיות אם שאל בבעלים‪ ,‬פטור ממ"נ‪ ,‬או‬
‫שאינו בתורת שאלה ופטור מאונסין‪ ,‬ואם הוי בתורת שאלה‪ ,‬פטור מדין בעליו עמו‪,‬‬
‫לשיטת רש"י ודעימיה‪.‬‬
‫ויש מהראשונים שפירשו בעית הגמ'‪ ,‬לא לענין חיוב אונסין אלא לענין שאלה בבעלים‪,‬‬
‫שאם שאל בבעלים ליראות בה וכו'‪ ,‬הסתפקה הגמ' אם חשיב שאלה בבעלים‬
‫להפטר מחיובי השמירה‪ .‬ובראשם הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב‪,‬ט‪" :‬השואל את‬
‫הבהמה בבעלים לרבעה‪ ,‬או להראות בה‪ ,‬או לעשות בה פחות משוה פרוטה‪ ,‬או‬
‫ששאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה‪ ,‬הרי כל אלו ספק שאלה בבעלים"‪ .‬ועיי"ש‬
‫ברב המגיד שפירש דהרמב"ם ס"ל דאיבעיות אלו בגמ' הינן חלק מהאיבעיא של שאל‬
‫מן השותפין‪ ,‬שהיא בדין שאלה בבעלים‪ ,‬והוכיח סופו על תחילתו‪ .‬וכן מבואר במאירי‬
‫)ב"מ צו‪,‬א‪ ,‬שהאיבעיות הינן לענין שאלה בבעלים‪" :‬כגון ששאלה לרבעה או להתראות‬
‫בה כעשיר‪ ,‬או ששאלה לעשות בה פחות משוה פרוטה‪ ,‬שאין זה קרוי מלאכה‪ ,‬או‬
‫ששאל שתי פרות לעשות בין שתיהן שוה פרוטה‪ ,‬שאע"פ שיש כאן פרוטה אצל‬
‫השואל ואצל המשאיל‪ ,‬מ"מ אין כאן פרוטה אצל הפרה‪ ,‬כל אלו ספק אם נקראו‬
‫שאלה בבעלים אם לאו ודנין בה קולא לנתבע‪ ,‬ואם תפש הלה אין מוציאין מידו"‪.‬‬
‫גם בתלמיד הרשב"א )ב"מ צו‪,‬א(‪ ,‬הביא ב הדעות‪ ,‬והסכים לדעת הרמב"ם‪ …" :‬כל‬
‫אלו עלו בגמרא בספק אם הוא חייב באונסין בשואל אם לאו‪ .‬כך כתב אחד מגדולי‬
‫המפרשים‪ ,‬אבל אחד מגדולי המורים וכן מגדולי הראשונים ראיתי שכתב שאין ספק‬
‫זה שנסתפקו בגמרא אלא בשאל בבעלים לדברים אלו‪ ,‬אם יש לדונו כשואל לדברים‬
‫אלו דין שאלה בבעלים אם לאו‪ ,‬וכן הדברים מראין"‪.‬‬
‫ובשו"ע חו"מ שמו‪,‬י‪ ,‬אף שדרכו לפסוק כדעת הרמב"ם‪ ,‬בזה היה לכאורה נראה דפסק‬
‫כדעת הראשונים הנ"ל‪ ,‬דהסוגיא לעצם חיוב אונסין‪ ,‬וז"ל‪" :‬שאל פרה לרבעה‬
‫או ליראות או לעשות בה פחות משוה פרוטה‪ ,‬או ששאל שתי פרות לעשות בהן‬
‫שוה פרוטה‪ ,‬הרי זה ספק‪ ,‬ואין מוציאין מידו"‪ .‬ודייק בתורת חיים )ב"מ צו‪,‬א(‪ ,‬מדלא‬
‫כתב שאל פרה בבעלים ליראות בה וכו'‪ ,‬מוכח דלא פירש דהסוגיא מיירי בבעלים‪.‬‬
‫ולכאורה אינו מוכרח‪ ,‬דכיון דכל סי' שמו בשו"ע חו"מ מיירי בדין שאלה בבעלים‪,‬‬
‫לא הוצרך לכתוב שוב דמיירי בבעלים‪ .‬ובסמ"ע שמו‪,‬טז כתב‪ ,‬דהמחבר סתם דבריו‪,‬‬
‫כדי לפרש בו איזה פירוש שנרצה‪.‬‬
‫ובלח"מ התקשה בדברי הרמב"ם‪ ,‬מה הסברא לומר שפחות מפרוטה ושאלה ליראות‬
‫וכו'‪ ,‬יהיה חייב באונסין מחד‪ ,‬ולא יהיה לו פטור של בעליו עמו – מאידך‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקכא‬

‫דאם פחות משוה פרוטה וכו' הוא בכלל פרשת שואל‪ ,‬א"כ פטור גם בבעליו עמו‪,‬‬
‫ואם אינו בכלל הפרשה‪ ,‬לא יתחייב באונסין‪ .‬וכתב הלח"מ לישב‪" :‬ואולי י"ל‪ ,‬דמיבעיא‬
‫ליה היכא דשאלה להראות ונראה בה‪ ,‬או לרבעה ורבעה‪ ,‬דעשה המלאכה אשר שאל‬
‫בה‪ ,‬ולהכי בעי‪ ,‬אי הוי שאלה בההיא שעתא דשאלה‪ ,‬הוא פטור משום דהוי שאלה‬
‫בבעלים‪ ,‬ואי לא הוי שאלה לא הוי שאלה בבעלים‪ ,‬דאותה שעה לאו שעת שאלה‬
‫היא‪ ,‬ומ"מ חייב משום שנשתמש בה‪ ,‬וכי היכי דאמרינן במפקיד מעות אצל חבירו‬
‫דהיכא דנשתמש חייב באונסין אף על גב דלא שאלן לכך‪ ,‬ה"נ חייב"‪ .‬מדברי הלח"מ‬
‫עולה דיש שני דיני חיובים בשואל‪ ,‬או חיוב מעצם השאלה‪ ,‬ובזה צ"ל שיהיה דינה‬
‫כשאלה‪ ,‬הן לענין חיוב אונסין והם לענין פטור בעליו עמו‪ .‬אולם הסתפקה הגמ'‬
‫דשמא השאלה למטרה של ליראות או פחות משוה פרוטה וכו'‪ ,‬אינה נכללת בגדר‬
‫שאלה‪ ,‬וממילא אין החיוב כשואל באונסין בכה"ג‪ ,‬ורק בשעה שהשתמש בה‪ ,‬ליראות‪,‬‬
‫לרבעה‪ ,‬פחות משוה פרוטה‪ ,‬השימוש עצמו הוא המחייב באונסין‪ ,‬וכמו שמצאנו‬
‫במפקיד מעות אצל שולחני )ב"מ מג‪,‬א‪ ,‬ועיין ב"מ כט‪,‬א(‪ ,‬וממילא החיוב באונסין‬
‫כאן אינו מדין חיובי שואל אלא מדין משתמש שחייב באונסין‪.‬‬
‫והגר"י גוסטמן )קונטרסי שעורים ב"מ ל‪,‬א( הקשה על הלח"מ‪ ,‬דלפירוש הלח"מ גם‬
‫הרמב"ם מודה לרש"י דפטור מאונסין‪ ,‬דסיבת החיוב היא צדדית ואינה מכח‬
‫השאלה אלא מדין ההשתמשות‪ ,‬וזה לא משמע ברמב"ם שכתב דהספק הוא בשאלה‬
‫בבעלים‪ .‬עוד הקשה‪ ,‬שאם החיוב הוא בהשתמשות‪ ,‬א"כ בשאלה לרבעה‪ ,‬החיוב הוא‬
‫בשעה שרבעה‪ ,‬א"כ פטור מדין קים ליה בדרבה מיניה‪ .‬ועיין להלן מש"כ בבאור‬
‫שיטת הרמב"ם‪.‬‬
‫ובתורת חיים )לגרא"ח שור‪ ,‬ב"מ צו‪,‬א( הצדיק הסבר הרמב"ם בסוגיא‪ ,‬דמשמע‬
‫בסוגיא שהאיבעיות של ליראות וכו'‪ ,‬הן חלק בלתי נפרד מהאיבעיא של‬
‫שאל משותפין ונשאל לו אחד מהן כו'‪ ,‬שהוא ודאי מתיחס לענין שאלה בבעלים‪,‬‬
‫ודוחק לפרש קמייתא אחיובא ובתרייתא אפטורא‪ .‬עוד כתב‪ ,‬דאין סברא לומר דהשואל‬
‫מחבירו כלי כסף וכלי זהב להראות בהן או להשתמש בהן תשמיש כל דהו פחות‬
‫משוה פרוטה ונאנסו בידו‪ ,‬שיהא פטור‪ ,‬דכיון דכל הנאה שלו יש לחייבו באונסין‪.‬‬
‫אלא שהתקשה בדברי הרמב"ם‪ ,‬מאי שנא שלא בבעלים שחייב באונסין‪ ,‬ובבעלים‬
‫הסתפקו אם פטור‪ .‬וכוונת שאלתו דממ"נ‪ ,‬אם שלא בבעלים חייב באונסין‪ ,‬הרי זה‬
‫בגדר שאלה‪ ,‬וא"כ גם בבעלים יפטר‪ ,‬וכמו שהקשה בלח"מ‪ .‬ותירץ התו"ח‪" :‬וי"ל‪,‬‬
‫דשלא בבעלים‪ ,‬אע"ג דהנך לאו שאלה מעליא נינהו‪ ,‬מ"מ פשיטא ליה דמחייב כיון‬
‫דכל הנאה שלו הוה‪ ,‬אבל למיפטר בבעלים דחידוש הוא‪ ,‬איכא למימר דאין לך בו‬
‫אלא חדושו‪ ,‬ולא פטר רחמנא אלא בשאלה מעליא‪ ,‬דמסתמא קרא בשאלה מעליא‬
‫איירי"‪ .‬ומסיק התו"ח דפירוש הרמב"ם נראה עיקר‪ ,‬והשואל דבר להראות בו או‬

‫תקכב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לעשות בו פחות משוה פרוטה‪ ,‬חייב באונסין אם אין בעליו עמו‪ .‬ועיין בחידושי‬
‫הרי"מ )ב"מ צו‪,‬א ד"ה הרמב"ם(‪.‬‬
‫ומדברי התו"ח למדנו שיש כאן שני דינים של שאלה‪ ,‬יש שאלה מעליא ויש שאלה‬
‫רגילה‪ ,‬ומה שנתנה התורה פטור של בעליו עמו‪ ,‬כיון שכל דין בעליו עמו‬
‫הוא חידוש‪ ,‬א"כ כל הפטור הוא דוקא בשאלה מעליא‪ ,‬אבל יש שאלה אחרת שאינה‬
‫מעליא‪ ,‬ויש בה את כל החיובים של שואל‪ ,‬דעצם העובדה שכל ההנאה שלו היא‬
‫המחייבת‪ ,‬אף שאינה מעליא‪ ,‬ולכן החיוב של השואל ליראות ופחות מש"פ‪ ,‬הוא‬
‫מדין שואל‪ ,‬משא"כ ללח"מ החיוב הוא מדין מה שהשתמש‪ .‬ונפק"מ‪ ,‬אם שאל‬
‫לפחות משוה פרוטה או ליראות וכו'‪ ,‬ולבסוף לא השתמש‪ ,‬דלתו"ח חייב‪ ,‬וללח"מ‬
‫יהיה פטור‪.‬‬
‫ובשואל ומשיב )תנינא‪ ,‬ח"א סי' יא(‪ ,‬כתב לבאר דעת הרמב"ם בדרך שונה‪ .‬השו"מ‬
‫מבאר בטעם פטור בעליו עמו‪ ,‬דכל שבעליו עמו‪ ,‬לא ניתק שם בעלים מהחפץ‬
‫ואינו בדין שאלה‪ ,‬כיון שלא יצא לחלוטין לרשות השואל ועדיין קשור הוא לבעלים‪.‬‬
‫ולפ"ז הוא הדין במי ששאל חפץ‪ ,‬אך השאלה לא היתה שאלה גמורה אלא חלקית‪,‬‬
‫כגון האיבעיות בגמ'‪ ,‬לראות בה או לרבעה וכו'‪ ,‬דכיון דלא היתה כאן שאלה גמורה‪,‬‬
‫החפץ לא ניתק מהבעלים והרי הוא ברשות בעלים‪ ,‬וממילא הוא בכלל דין בעליו‬
‫עמו‪ ,‬למרות שאין כאן מעשה של פעולה מצד הבעלים‪ ,‬דעצם אי ניתוק החפץ מרשות‬
‫הבעלים‪ ,‬הוא הדין והטעם בבעליו עמו‪ ,‬ולכן בכל שאלה שאינה גמורה‪ ,‬כמו ליראות‬
‫וכו'‪ ,‬יש כאן מאיליו דין של בעליו עמו‪ .‬וע"ז הסתפקה הגמ'‪ ,‬האם בכה"ג נחשב‬
‫כשאלה לא גמורה‪ ,‬ליראות‪ ,‬פחות משוה פרוטה וכו'‪ ,‬והוה כבעליו עמו‪ .‬אולם לענין‬
‫חיוב אונסין‪ ,‬אין זה שייך לאיבעיא של הגמ'‪ ,‬דלענין חיוב אונסין כיון דכל הנאה‬
‫שלו‪ ,‬ומה ששאל ליראות וכו'‪ ,‬לענין זה כל הנאה שלו וחייב באונסין‪ ,‬אולם לענין‬
‫שאלה בבעלים‪ ,‬שהוא גזירת הכתוב‪ ,‬י"ל דחשיב בכה"ג בעליו עמו או לא חשיב‬
‫בעליו עמו‪ ,‬דאף שיש בו טעם בעליו עמו‪ ,‬מ"מ אינו כדוגמת בעליו עמו דקרא‪ ,‬אלא‬
‫רק לפי טעם גזירת הכתוב‪.‬‬
‫ובמחנ"א )שאלה סי' ג( הביא תש' הר"ן )סי' יח – יט( בשואל ספר‪ ,‬דפטור מהאונסין‪,‬‬
‫כיון דאין כל הנאה של שואל‪ ,‬דגם המשאיל מצוה קעביד‪ ,‬ופטור מפרוטה‬
‫דר"י‪ .‬והמחנ"א הקשה בדברי הר"ן‪ ,‬דפרוטה דר"י לא שייכא במשאיל ספר‪ ,‬שאין‬
‫המשאיל עושה מצוה בשעה שמשאיל את הספר אלא בשעה שלומד חבירו בספרו‬
‫יש לו מצוה לבעלים‪ ,‬ובאותה שעה ודאי אם הזדמן לו עני‪ ,‬חייב לתת לו פרוטה‪,‬‬
‫דלא אמרו אלא העוסק במצוה פטור מן המצוה‪ .‬עוד הקשה המחנ"א‪ ,‬דבהשאיל את‬
‫הפרה‪ ,‬דהמשאיל נהנה במזונות ובנטירותא‪ ,‬ואפ"ה יש לו דין שואל‪ ,‬דלא בעינן כל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקכג‬

‫הנאה שלו אלא רוב הנאה של שואל‪ ,‬שעושה מלאכתו בחינם‪ ,‬ואף שבאה הנאה‬
‫לבעלים‪ ,‬מ"מ כיון שהשואל עושה מלאכתו בחינם‪ ,‬יש לו דין שואל‪ .‬ואף שיש בגמ'‬
‫אוקימתות אחרות‪ ,‬מתוך דברי הפוסקים נראה דהכי עיקר‪ ,‬דלא בעינן כל הנאה‪ .‬וכתב‬
‫המחנ"א להביא ראיה לדעת הר"ן‪ ,‬מאיבעיות דלעיל )ב"מ צו‪,‬א(‪ ,‬שאלה לראות בה‬
‫מהו‪ ,‬ממונא בעינן והאיכא‪ ,‬או דילמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן וליכא‪,‬‬
‫ולא אפשיטא‪ .‬וא"כ בשואל ספר ללמוד בו‪ ,‬אין לשואל הנאת ממון‪ ,‬דמצות לאו‬
‫ליהנות ניתנו‪ .‬אך כתב דלדעת הרמב"ם גם מכח זה יש לחייב שואל ספר‪ ,‬כיון דכל‬
‫האיבעיות הינן לענין שאלה בבעלים‪ ,‬משא"כ לענין אונסין חייב‪ ,‬ודעת המחנ"א כדעת‬
‫הרמב"ם דכן עיקר‪ ,‬והביא ראיה מהתוספתא דליראות חשיב הנאת ממון‪) .‬ועיין בחידושי‬
‫הגרמ"ש ב"מ פא‪,‬א ד"ה לפי‪ ,‬ובגידולי שמואל ב"מ צו‪,‬א‪ ,‬בראיה המחנ"א מהתוספתא(‪.‬‬
‫ומ"מ מבואר דדעת המחנ"א כדעת הרמב"ם‪ ,‬דאף בליראות ובפחות משוה פרוטה וכו'‪,‬‬
‫יהיה חייב באונסין‪.‬‬
‫והגר"א וולקין )בית אהרן ב"מ צו‪,‬א( הקשה על פירוש רש"י‪ ,‬מדוע יפטר שואל‬
‫כשלא יהנה מהבהמה שיעור פרוטה‪ ,‬דחיוב שואל אינו משום ההנאה‪ ,‬רק‬
‫כיון שהחפץ שאול לו לעשות בה מלאכה‪ ,‬וכל הנאת המלאכה של השואל‪ ,‬נחשבת‬
‫הבהמה כשלו במשך זמן השאלה‪ ,‬אחרי שכל ההנאה של השואל ולא של הבעלים‪,‬‬
‫דאם ההנאה היא המחייבת‪ ,‬הרי לא היה צריך להיות דינו עדיף על שומר שכר‪ .‬ואם‬
‫נאמר שההנאה מחייבת‪ ,‬מאי קמיבעיא לגמ' בפחות משוה פרוטה‪ ,‬פשיטא שפטור‪,‬‬
‫כדין שומר שכר שנתנו לו פחות מש"פ )עיין ש"ך חו"מ שג‪,‬א(‪ .‬אלא שהחילוק בין‬
‫שומר שכר לשואל‪ ,‬דשומר שכר חיובו מחמת הנאת השכר שיש לו על השמירה‪,‬‬
‫ופחות משוה פרוטה לא חשיב הנאה‪ ,‬ובשואל החיוב הוא מחמת הרשות להשתמש‬
‫בה כחפצו‪ ,‬באופן שכל הנאת השימוש יהיה שלו‪ ,‬וחיובו באונסין מפני שהחפץ נחשב‬
‫כשלו‪ ,‬והרי זה כחפץ שלו שנאנס שההפסד שלו‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬דאפשר דהכל מתיחס‬
‫לבעיא של שאלה לרבעה‪ ,‬כדשיילי אינשי‪ ,‬דכיון שאין רגילות לשאול לכך‪ ,‬ממילא‬
‫אין לזה דין של שאלה להתחייב באונסין‪ ,‬כך בלרבעה‪ ,‬וכך בליראות ובפחות משוה‬
‫פרוטה‪ ,‬והרמב"ם לא הסכים לפירוש זה‪ ,‬דחיוב אונסין לא תלוי בדשיילי אינשי‪ ,‬ורק‬
‫לענין שאלה בבעלים שחידוש הוא‪ ,‬אין דינו לפטור אלא בדשיילי אינשי‪.‬‬
‫בדרך זו רצה הבית אהרן לישב‪ ,‬דאם בעינן דוקא פרוטה לשאלה‪ ,‬מדוע לא נמנה‬
‫דין שאלה בדין פרוטות‪ ,‬במשנה ב"מ נה‪,‬א‪ :‬חמש פרוטות הן‪ ,‬ההודאה שוה‬
‫פרוטה‪ ,‬והאשה מתקדשת בשוה פרוטה וכו'‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬דבמשנה לא נימנו פרוטות‬
‫אלא כשצריך שיעור של פרוטה‪ ,‬מצד שיעור הממון‪ ,‬משא"כ בבעית הגמ' בשאלה‬
‫פחות משוה פרוטה‪ ,‬אין זה מצד שיעור הממון‪ ,‬דאין צריך בשאלה דוקא הנאה של‬

‫תקכד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פרוטה‪ ,‬אלא שבאופן זה לא שיילי אינשי ואין זו דרך שאלה רגילה‪ .‬וע"ע בבית‬
‫אהרן ב"ק נו‪,‬א מש"כ בזה‪.‬‬
‫והגר"י גוסטמן )קונטרסי שעורים ב"מ סי' ל( כתב בבאור דעת הרמב"ם‪ ,‬דכל האופנים‬
‫של האיבעיות של הגמ'‪ ,‬הפרה לא עומדת לשימושים של לרבעה‪ ,‬ליראות או‬
‫פחות משוה פרוטה; "ולא שייך לזה קנין בעלות‪ ,‬אלא שהוא תולדה מקנין הבעלות‪,‬‬
‫שמי שהפרה שלו לכל דבר‪ ,‬יוכל גם לרבעה או ליראות בה שהוא עשיר‪ ,‬אבל בשואל‬
‫פרתו של חבירו לרמות את הבריות‪ ,‬הרי אין ההשתמשות מקנין הפרה‪ ,‬אלא הוא‬
‫דבר צדדי ע"י שהבריות טועין בזה ואין יודעין האמת ‪ …‬וא"כ המשאיל אינו בעל‬
‫הממון על הדבר הנשאל רק על שאר ההשתמשות שלא נשאל‪ ,‬ואין זה בעליו עמו‪,‬‬
‫כיון דאין בזה שם בעלות‪ ,‬אין זה בעליו‪ .‬ולכן אע"פ שהשואל חייב בכל דיני השואל‬
‫ונכנס בכלל הפרשה דוכי ישאל‪ ,‬מ"מ לפטורא דבעליו עמו לא סגי בשם שואל‪ ,‬אלא‬
‫בעי גם שם משאיל ובעלות של שאלה‪ ,‬וזהו דמספקא ליה בגמ'"‪ .‬מבואר מדברי‬
‫הגר"י גוסטמן‪ ,‬דהחסרון באיבעיות בגמ' לשיטת הרמב"ם הינן בבעלות הבעלים‪ ,‬דכדי‬
‫לפטור בעליו עמו‪ ,‬צריך שיהיה למטרת השאלה שם בעלות מכח הקנין של הבעלים‪,‬‬
‫דאם אינם בתורת בעלים על מטרת השאלה והיא רק דבר צדדי‪ ,‬לא שייך בזה פטור‬
‫של בעליו עמו‪.‬‬

‫ב‪ .‬חיוב מכח השתמשות‬
‫ולכאורה לאמור לעיל יש לחייב באונסין גם מי ששואל חפץ להנות בו פחות משוה‬
‫פרוטה‪ ,‬דלא מיבעיא לשיטת הרמב"ם ודעימיה‪ ,‬וכשיטתו נקטו האחרונים‬
‫דלעיל‪ ,‬דהאיבעיא בגמ' הינה לענין פטור של בעליו עימו ולא לענין אונסין‪ ,‬אלא‬
‫אפי' לשיטת רש"י ודעימיה‪ ,‬אף שהאיבעיא הינה לענין פטור מאונסין‪ ,‬י"ל דכל זה‬
‫מדין מעשה השאלה‪ ,‬אך מההשתמשות גופה גם לרש"י יש לחייב‪ ,‬ונפק"מ אם שאל‬
‫לפחות משוה פרוטה ועדיין לא השתמש‪ ,‬דלשיטת הרמב"ם ודעימיה חייב באונסין‪,‬‬
‫ולשיטת רש"י לא יתחייב אלא רק משעת ההשתמשות‪ ,‬די"ל דאף רש"י לא פליג‬
‫שאם השתמש‪ ,‬חייב באונסין‪ ,‬וכמו שיתבאר להלן‪.‬‬
‫בקונטרסי שעורים )ב"מ סי' ל( הביא ראיה דדעת הראשונים לחייב באונסין מכח מה‬
‫שהשתמש בחפץ‪ .‬הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב‪,‬יא‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬אשה‬
‫ששאלה ואח"כ נשאת‪ ,‬הרי הבעל כלוקח ממנה ואינו לא שומר שכר ולא שואל‪.‬‬
‫לפיכך אם היתה דבר השאלה בהמה – ומתה‪ ,‬הבעל פטור‪ ,‬אע"פ שהוא משתמש‬
‫בה כל ימי שאלתה‪ ,‬אפילו פשע‪ ,‬מפני שהוא כלוקח‪ ,‬והאשה חייבת לשלם כשיהיה‬
‫לה ממון‪ .‬ואם הודיעה את בעלה שהיא שאולה‪ ,‬הרי זה נכנס תחתיה"‪ .‬והראב"ד שם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקכה‬

‫השיגו‪" :‬והוא שקיבל אותה על עצמו בשאלה"‪ .‬ומה שחייב הבעל באונסין אם הודיעה‬
‫את בעלה שהיא שאולה‪ ,‬כתב המגיד דלא מצא מבואר בגמ' בפירוש‪ ,‬ומ"מ סברת‬
‫הרמב"ם נכונה‪ ,‬דכיון שהודיעתו ונשתמש בה חייב‪ ,‬ואינו דומה ליורשין שאפי' השתמשו‬
‫בה אין חייבים באונסין‪ ,‬לדעת הרשב"א‪ ,‬דבירושה שהיא ממילא‪ ,‬יכולים לומר זכות‬
‫אב אנו יורשים להשתמש בה שלא בקבלת חיוב האונסין‪ ,‬ואפשר גם שהרמב"ם חולק‬
‫על דין היתומים; "ולדברי רבינו‪ ,‬כל שנשתמש בה אחר ידיעתו הרי הוא כשואל‪,‬‬
‫אבל ודאי אם לא נשתמש בה‪ ,‬אי אפשר לכופו להיות כשואל"‪ .‬ומבואר דדעת הרמב"ם‬
‫דיש חיוב באונסין מכח ההשתמשות‪ ,‬אף שאין חיוב מדיני השאלה‪.‬‬
‫וכתב הגר"י גוסטמן זצ"ל‪ ,‬דאף לראב"ד יש חיוב מכח מה שהשתמש‪ ,‬ומה שחייב‬
‫בבעל לקבל עליו בתורת שאלה‪ ,‬דכל החיוב לראב"ד מההשתמשות הינה רק‬
‫כשההנאה מהמשאיל‪ ,‬משא"כ בבעל שההנאה היא מקנין אשתו ולא מהמשאיל‪ ,‬אין‬
‫לחייבו אלא כשקבל בתורת שאלה‪ .‬והביא ראיה מזה שהראב"ד חולק על הרשב"א‬
‫אף בדין יתומים שהשתמשו‪ ,‬דלדעת הראב"ד חייבים היורשים באונסין כשהשתמשו‪,‬‬
‫דכן מבואר בנימוק"י ב"ק )לט‪,‬א מעמוה"ר(‪" :‬מתה אין חייבין באונסיה‪ ,‬דהא לא‬
‫קבילו עלייהו נטירותא‪ ,‬דהם לא שאלו ולא מידי‪ .‬ומיהו דוקא מתה שהיא אונסין‬
‫הוא דקאמר אין חייבין‪ ,‬אבל בגניבה ואבדה הואיל ונהנו בה מיחייבי כשומרי שכר‪,‬‬
‫ואפילו נמי כי לא נשתמשו בה חייבין‪ ,‬כיון דהם יכולין להשתמש בה ‪ …‬הרשב"א‬
‫ז"ל ‪ …‬אבל הראב"ד ז"ל כתב‪ ,‬דהיכא דרצו להשתמש בה‪ ,‬בתורת שאלה אחזיקו‬
‫בה‪ ,‬ומתה חייבין באונסיה‪ ,‬והכא במתה באגם דוקא מיירי"‪ .‬ומזה מוכח דיש חיוב‬
‫באונסין בהשתמשות עצמה לדעת הראב"ד‪ .‬ועיי"ש מה שיישב בסתירת דבריו למש"כ‬
‫בהל' שאלה ופקדון ב‪,‬יא )הנ"ל(‪.‬‬
‫עוד הביא שם מדברי המחנה אפרים )שאלה ופקדון סי' ה(‪ ,‬שדן במי שהשאיל לחברו‬
‫כלי שלו שלא מדעת השואל‪ ,‬כגון שהניח בגדו ע"ג חבירו לכסותו‪ .‬והביא תש'‬
‫המבי"ט דכל שנהנה בו נעשה שואל‪ ,‬והביא המבי"ט ראיה מדברי הרמב"ם )שאלה‬
‫ופקדון ב‪,‬יא הנ"ל(‪ ,‬דאי הודיעה את בעלה שהיא שאולה ונשתמש בה‪ ,‬הרי זה נכנס‬
‫תחתיה‪ ,‬וא"כ השימוש חשיב כשאלה‪ .‬והמחנ"א חלק עליו‪ ,‬דשם השתמש בה בפועל‬
‫ואדעתא דשאלה אחזיק בה‪ ,‬וכמ"ש הנימוק"י )ב"ק לט‪,‬א מעמוה"ר הנ"ל( בשם הראב"ד‪.‬‬
‫והיינו דיש לחלק בין שימוש מדעת‪ ,‬שודאי משתמש על דעת שאלה‪ ,‬לבין שימוש‬
‫שלא מדעת או שלא משתמש על דעת שאלה‪ .‬ולפ"ז בנדו"ד‪ ,‬אף שאין לחייב מדין‬
‫השאלה‪ ,‬ודאי מה שהשתמש אח"כ הוא על דעת מה שהשאיל‪ ,‬וחייב באונסין גם‬
‫לראב"ד וגם למחנ"א‪.‬‬
‫וראיה מדברי רש"י דיש לחייב על ההשתמשות‪ ,‬הביא הגר"י מרש"י סנהדרין עב‪,‬א‬
‫)ד"ה אבל(‪ ,‬בענין חיוב גזלן באונסין‪ ,‬דלא גרע משואל‪ ,‬וז"ל‪ …" :‬דלא גרע‬

‫תקכו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫גזלן משואל‪ ,‬דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס‪,‬‬
‫דכל כמה דקיימא הדרא בעינא‪ ,‬הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי"‪ .‬והרי גזלן‬
‫לא קיבל עליו חיובי שמירה כשואל‪ ,‬אלא ראיה דגם לרש"י עצם ההשתמשות וכל‬
‫ההנאה שלו‪ ,‬היא המחייבת‪ .‬ולפ"ז י"ל דגם לרש"י ודעימיה‪ ,‬דהאיבעיות בסוגיא שאלה‬
‫ליראות בה וכו'‪ ,‬קאי לענין חיוב באונסין‪ ,‬מ"מ כשהשתמש בה‪ ,‬חייב באונסין כדין‬
‫שואל‪ .‬וכנ"ל‪ ,‬דאף לראב"ד והמחנ"א חייב‪ ,‬כיון שהשתמש על דעת השאלה הראשונה‪,‬‬
‫אף שהשאלה עצמה לא חייבה אותו אלא ההשתמשות‪.‬‬
‫וכאמור לעיל י"ל בנדו"ד אם לבסוף השתמש במכשיר הטלפון‪ ,‬אפי' רק חייג וכד'‬
‫הוי השתמשות‪ ,‬אף שלא נהנה‪ ,‬יש לחייבו לכ"ע באונסין‪ ,‬והנידון רק כשעדיין‬
‫לא השתמש‪ ,‬דלשיטת הרמב"ם ודעמיה‪ ,‬חייב באונסין‪ ,‬ולשיטת רש"י פטור‪ .‬ויש לדון‬
‫אם מהני תפיסה לשיטת רש"י ודעימיה‪.‬‬
‫בשו"ע חו"מ שמו‪,‬י פסק באיבעיות‪ …" :‬הרי כל אלו ספק שאלה בבעלים"‪ .‬ובסמ"ע‬
‫שם ס"ק טז דכל האיבעיות בגמ' הן איבעיא דלא איפשטא‪ ,‬ובהמשך הביא‬
‫דברי הגמ'‪ ,‬וציטט מלש' הגמ' דהאיבעיות סלקא בתיקו‪ .‬ובש"ך ס"ק ה הקשה עליו‪,‬‬
‫דבש"ס ובפוסקים הוא בעיא דלא איפשטא אבל לא סלקא בתיקו ונפק"מ דאם תפס‬
‫המשאיל מהשואל דמי החפץ לאחר שנאנס )לרש"י( או בבעליו עמו )לרמב"ם(‪ ,‬אין‬
‫מוציאין מידו‪ ,‬משא"כ אם היה דינם בתיקו‪ ,‬מוציאין מידו לדעת הרא"ש וטור ורש"ל‪.‬‬
‫והטור חו"מ סי' שמו כתב להדיא‪ ,‬דאף לענין אונסין אי תפס לא מפקינן מיניה‪ .‬הרי‬
‫שלא סלקא בתיקו אלא הוי בעיא דלא איפשיטא‪ .‬ועיין עוד בש"ך בתקפו כהן יט‪,‬י‪,‬‬
‫שהביא כן מדברי הטור‪ ,‬ובמנחת חינוך מצוה ס ד"ה ושם בש"ס(‪ .‬ולפ"ז אף לשיטת‬
‫רש"י ודעימיה‪ ,‬אם שאל להנות פחות משוה פרוטה ועדיין לא השתמש‪ ,‬ונאנס ביד‬
‫השואל‪ ,‬אם תפס המשאיל‪ ,‬לא מפקינן מיניה‪.‬‬
‫]והסתפקתי תוך כדי לימוד‪ ,‬מה יהיה הדין אם השואל אדם חשוב‪ .‬ויש לדון משני‬
‫צדדים‪ ,‬הן מצד חיובו של שואל באונסין מחמת שכל ההנאה שלו‪ ,‬וא"כ‬
‫בשואל אדם חשוב לא חשיב כל הנאה שלו‪ ,‬כיון דלענין קדושין חשיב כנתינה של‬
‫המקבל‪ ,‬וא"כ קשה‪ ,‬מדוע לא כתבו הפוסקים דאם השואל אדם חשוב‪ ,‬אין כל הנאה‬
‫של שואל‪ ,‬ופטור מאונסין‪ .‬ואף אם י"ל דחייב מכח ההשתמשות‪ ,‬מ"מ לא מצאנו‬
‫לפוסקים שכתבו שאין לחייב משעת שאלה בשואל אדם חשוב ורק משעה שהשתמש‬
‫בה‪ .‬ולכאורה תלוי במש"כ לעיל בסי' לא לענין שואל ספר‪ ,‬ולכאורה ראיה דקיי"ל‬
‫דלא בעינן כל הנאה שלו אלא סגי ברוב הנאה‪ .‬ולשיטת קצוה"ח עב‪,‬לד‪ ,‬וכן למש"כ‬
‫קצוה"ח שמ‪,‬ה‪ ,‬דאפילו נתן השואל לבעלים פחות משוה פרוטה‪ ,‬אין עליו דין שואל‪,‬‬
‫כיון דגם הבעלים נהנים‪ .‬ואע"ג דשומר שכר לא הוי בשכרו בפחות משוה פרוטה‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪al oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקכז‬

‫לגבי משאיל סגי בפחות משוה פרוטה‪ ,‬כיון דלא הוי כל הנאה שלו‪ .‬ולשיטתו דבשואל‬
‫ספר לא הוי כל ההנאה של שואל‪ .‬ואפשר דלקצוה"ח אה"נ גם בשואל אדם חשוב‬
‫יהיה הדין כן‪ ,‬וצ"ע‪[.‬‬
‫לאמור לעיל‪ ,‬בנדו"ד אם השתמש בטלפון‪ ,‬חייב באונסין‪ ,‬ואם לא השתמש‪,‬‬
‫לרמב"ם ולפוסקים כוותיה חייב גם בלא השתמש עדיין‪ ,‬ולרש"י ודעימיה‬
‫פטור‪ ,‬ואם תפס המשאיל‪ ,‬לא מפקינן מיניה‪.‬‬

‫תקכח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪âì ïîéñ‬‬
‫נזק לקבצים דיגיטאליים‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪øëéð ÷æð áéùç â"äëá íà .à‬‬
‫‪òáèî óù ïéãá .á‬‬
‫‪éîøâ ïéãî áåéç .â‬‬
‫‪íéöá÷ä ÷æðì åúòéùôá íøâù øîåù .ã‬‬
‫‪÷æðä íåìùú .ä‬‬
‫‪éåáâ ïéàù åúòãá äìòä àì .å‬‬
‫במי שהשתמש במחשב של חבירו ברשות‪ ,‬וכתוצאה מכך בשוגג‪ ,‬נגמו קבצים דיגיטאליים‬
‫בעלי חשיבות לבעל המחשב‪ ,‬ולא ניתן לשחזר את הקבצים‪ ,‬וטען המזיק שאין‬
‫לחייבו מחמת היות הנזק בבחינת היזק שאינו ניכר בשוגג‪ ,‬שלא קנסו חכמים‪ .‬וכן‬
‫בקש לפטור מדין דבר שאין גופו ממון‪ ,‬ששומרים פטורים מחיוב דמים בהם‪.‬‬
‫עוד נשאלתי‪ ,‬בראובן שקיבל קובץ במחשב‪ ,‬וכיון שלא יכל לפתוח את הקובץ‪ ,‬עקב‬
‫העדר תוכנה מתאימה‪ ,‬העבירו לשמעון‪ ,‬ושמעון פתח את הקובץ‪ ,‬והתברר שמדובר‬
‫בוירוס שגרם לנזק לקבצים מסוימים‪ .‬והשאלה אם יש לחייב את שולח הקובץ‪ ,‬מי‬
‫שהתכוין להזיק‪ ,‬ואם יש לחייב את ראובן שהעביר את הקובץ לשמעון‪.‬‬

‫א‪ .‬אם בכה"ג חשיב נזק ניכר‬
‫בענין היזק שאינו ניכר‪ ,‬כתבתי בח"ה סי' כ‪ ,‬ואביא את הדברים שנכתבו שם‪ ,‬בהקשר‬
‫לנדו"ד‪ .‬איתא בגיטין נג‪,‬א‪ :‬אמר חזקיה‪ ,‬דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב‪,‬‬
‫מאי טעמא‪ ,‬היזק שאינו ניכר שמיה היזק‪ ,‬ומה טעם אמרו בשוגג פטור‪ ,‬כדי שיודיעו‪.‬‬
‫אי הכי אפילו במזיד נמי‪ .‬השתא לאוזוקי קא מכוין‪ ,‬אודועי לא מודע ליה‪ .‬ורבי‬
‫יוחנן אמר‪ ,‬דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור‪ ,‬מאי טעמא‪ ,‬היזק שאינו ניכר‬
‫לא שמיה היזק‪ ,‬ומה טעם אמרו במזיד חייב‪ ,‬שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא‬
‫טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני‪ .‬ורש"י בסוגיא פירש גדרו של היזק שאינו ניכר‪:‬‬
‫"כגון הני דמתניתין )המטמא‪ ,‬המדמע והמנסך(‪ ,‬שלא נשתנו מכמות שהיו"‪ .‬ובב"ק‬
‫ה‪,‬א פירש קצת באופן שונה‪" :‬כגון הכא דאין הנזק ניכר בתוך הפירות‪ ,‬דלא חסר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקכט‬

‫להו"‪ .‬ולמעשה שני הדיבורים ברש"י ענינם אחד ‪ -‬שלא חל כל שינוי הנראה לעין‬
‫בחפץ הניזוק‪ ,‬לא בכמות ולא באיכות‪.‬‬
‫וכך גם נראים דברי הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ז‪,‬א‪" :‬המזיק ממון חבירו היזק שאינו‬
‫ניכר‪ ,‬הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו‪ ,‬הרי זה פטור מן התשלומין‬
‫דין תורה‪ ,‬אבל מדברי סופרים אמרו‪ ,‬הואיל והפחית דמיהן‪ ,‬הרי זה חייב ומשלם מה‬
‫שהפחית מדמיהן"‪ .‬ברמב"ם מבואר גדר היזק שאינו ניכר; "לא נשתנה הדבר ולא‬
‫נפסדה צורתו"‪ .‬והכוונה לכאורה בכפילות הדברים ‪ -‬שלא נשתנה הדבר בכמותו‪ ,‬ואין‬
‫כאן שינוי חיצוני ניכר באיכותו‪ .‬ולפ"ז כשהזיק קבצים דיגיטאליים‪ ,‬יש כאן שינוי‬
‫הנראה לעין‪ ,‬דקודם היו קבצים וכעת אין כאן דבר‪ .‬ואין נראה נפק"מ אם מה שרואה‬
‫את הדבר הניזוק בעין‪ ,‬או שרואה את הדבר הניזוק באמצעים דיגיטאליים‪ ,‬כל דבר‬
‫נראה לפי ענינו‪ ,‬וקבצים נראים באמצעות המחשב וכד'‪ ,‬וככל שכעת אינו רואה אותם‬
‫או רואה אותם פגומים‪ ,‬הוי נזק ניכר‪ .‬ואינו דומה לחמץ ועבר עליו הפסח‪ ,‬שי"ל‬
‫לומר הרי שלך לפניך‪ ,‬דחמץ ועבר עליו הפסח אינו ניכר‪ ,‬ואינו אלא נזק רוחני‪.‬‬
‫והגר"א וסרמן )קובץ שעורים ב"ק סי' קכח(‪ ,‬כתב בגדר דין היזק שאינו ניכר‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ומה הוא אינו ניכר‪ ,‬דיש לפרשו בשני אופנים‪ .‬א‪ .‬שיהא ניכר על החפץ‬
‫שיש בו הפסד‪ .‬ב‪ .‬שההיזק בעצמו יהא דבר מוחשי‪ ,‬לאפוקי אם ההיזק הוא ברוחניותו‬
‫של החפץ‪ ,‬כגון איסור או פסול‪ .‬ופליגי בזה אמוראי גבי פסלתו מלכות‪ ,‬דהפסול‬
‫בעצמו אינו מוחש‪ ,‬אבל הכל מכירין שנפסדה המטבע‪ .‬וגבי צרם אוזן‪ ,‬פירשו בתוס'‬
‫לחד לישנא דמטעמא דלאו לגבי מזבח קיימא‪ ,‬מיקרי אינו ניכר‪ ,‬אף דהצרימה ניכרת‪,‬‬
‫מ"מ ההפסד מהצרימה אינו ניכר"‪ .‬מבואר מהקוב"ש שצריך שני תנאים‪ ,‬גם שמהבחינה‬
‫החיצונית יהיה ניכר הנזק‪ ,‬והן שהנזק עצמו יהיה מוחשי ולא רוחני‪ ,‬דצורם אזן פרתו‬
‫של חבירו‪ ,‬י"ל שאף שניכר שינוי בצורה‪ ,‬אך שינוי הצורה בעצמו אינו נזק‪ ,‬דרק‬
‫למזבח נפסלה‪ ,‬וא"כ הנזק הוא רוחני ולא מוחשי‪ .‬ולפ"ז בקבצים דיגיטאליים‪ ,‬ניכר‬
‫הנזק‪ ,‬והנזק אינו רוחני אלא מוחשי‪ ,‬הגם אם ניכר רק באמצעים טכנולוגיים‪ ,‬באמצעות‬
‫המחשב‪ .‬ופסלה מלכות למטבע‪ ,‬חשיב כנזק מוחשי‪ ,‬שניכר לכל והכל יודעים שאין‬
‫לפנינו מטבע אלא חתיכת מתכת‪ ,‬והרי זה נזק מוחשי שהכל רואים ויודעים‪ ,‬שמי‬
‫שרואה את המטבע‪ ,‬יודע שאין לפניו מטבע‪ ,‬כיון שפסלתו מלכות‪.‬‬
‫ובמשנה גיטין מ‪,‬ב תנן‪ :‬עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו‪ ,‬שורת הדין אין‬
‫העבד חייב כלום‪ ,‬אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן‬
‫חורין וכותב שטר על דמיו‪ .‬רשב"ג אומר‪ ,‬אינו כותב אלא משחרר‪ .‬ובבאור משנה‬
‫זו נחלקו האמוראים שם בסוגיא מא‪,‬א‪ .‬רב מסביר את המשנה דרבו הראשון שחרר‬
‫את העבד ובכך הזיק שעבודו של חבירו‪ ,‬דמשעה ששחררו נפקע השעבוד מהעבד‪,‬‬

‫תקל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ובכל אופן יש חשש שהמלוה יראה את העבד ויאמר לו עבדי אתה ויוציא לעז על‬
‫בניו‪ ,‬על כן כופין את הבעל חוב )רבו שני בלשון הגמרא( לכתוב לו גט שחרור‪.‬‬
‫וס"ל לת"ק דעבד כותב לבעל חוב שטר על דמיו‪ ,‬מה שנהנה בשחרורו‪ ,‬אך האדון‬
‫אינו חייב לבע"ח‪ ,‬דס"ל מזיק שעבודו של חבירו פטור‪ ,‬ורשב"ג ס"ל דאדון ראשון‬
‫כותב שט"ח לשני בגין מה שהזיק שעבודו בשחרור העבד‪ ,‬דס"ל מזיק שעבודו של‬
‫חבירו חייב‪ .‬ועולא מסביר את המשנה דרבו שני ‪ -‬היינו הבע"ח לו היה משועבד ‪-‬‬
‫שחרר את העבד‪ ,‬ומעיקר הדין אין בשחרורו של השני כלום‪ ,‬שהרי אינו קנוי לו‪,‬‬
‫אלא מחמת שיצא עליו קול שהוא משוחרר‪ ,‬כופין את הראשון לשחררו‪ .‬ת"ק ס"ל‬
‫דעבד כותב שטר חוב לאדון הראשון על דמיו העודפים מהחוב‪ ,‬שהרי נפסד בדמיו‬
‫העודפים על החוב שחייב האדון הראשון לרבו השני‪ .‬ורשב"ג ס"ל דהעבד אינו כותב‪,‬‬
‫דהא לא עביד ולא מידי‪ ,‬אלא רבו השני ששחררו‪ ,‬כותב שט"ח לאדון הראשון על‬
‫דמי העבד היתרים מהחוב‪ .‬ופליגי ת"ק ורשב"ג בהיזק שאינו ניכר‪ ,‬דת"ק ס"ל דשחרור‬
‫אדון שני הוא היזק שאינו ניכר ולאו שמיה היזק‪ ,‬וע"כ אין השני חייב לראשון כלום‪,‬‬
‫והעבד הוא החייב לראשון‪ .‬ורשב"ג ס"ל דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק‪ ,‬וע"כ חייב‬
‫שני לשלם לראשון את דמיו היתרים של העבד‪.‬‬
‫והתוס' שם )בד"ה בהיזק( כתבו דלרב דמוקי למתניתין ששחררו רבו הראשון‪ ,‬חשיב‬
‫היזק ניכר‪ ,‬וע"כ פליגי במזיק שעבודו של חבירו‪ .‬אולם כשרבו שני שחררו‪,‬‬
‫"דלא הוי אלא מדרבנן"‪ ,‬דהיינו שמעיקר הדין אין כאן שחרור‪ ,‬ורק מחמת הקול‬
‫שיצא כופין לראשון לשחרר‪ ,‬הוי היזק שאינו ניכר‪ .‬ומ"מ בשחרר השני וכפו לראשון‬
‫לשחררו )וכדאוקימתא דעולא( "חשיב ניכר טפי מההיא דפרק הניזקין‪ ,‬דהתם קיי"ל‬
‫דלאו שמיה היזק‪ ,‬והכא קיי"ל כרשב"ג דמשנתינו דשמיה היזק"‪ .‬ושתי נקודות יש‬
‫להבין בדברי התוס'‪ ,‬ולמעשה בדברי הגמרא שם‪ .‬העולה מהגמרא דמי שמשחרר עבדו‬
‫שעשאו אפותיקי הוי היזק ניכר לכל הדעות‪ .‬דלכאורה לא היה כאן בעצם השחרור‬
‫כל שינוי בכמות או באיכות הניכרת לעין אלא רק בתוצאה‪ ,‬שחייב במצוות‪ ,‬ובמה‬
‫שונה זה ממטמא מדמע ומנסך‪ .‬דהרי גם בשחררו רבו ראשון "לא נשתנה הדבר ולא‬
‫נפסדה צורתו"‪ .‬וכן כששחררו הבע"ח ‪ -‬רבו שני‪ .‬דאם גרע משחרור רבו ראשון‪,‬‬
‫דרבו ראשון שחרור והפקיע שעבודו‪ ,‬ורבו שני אין כאן שחרור כלל ורק מחמת הקול‬
‫שיצא‪ ,‬כפינן לראשון לשחררו‪ ,‬וא"כ גרם לשחרורו וע"כ הוי היזק שאינו ניכר‪ ,‬א"כ‬
‫מדוע הוי טפי ניכר ממטמא מדמע ומנסך‪ ,‬דכאן קיי"ל דשמיה היזק‪ ,‬אדרבא‪ ,‬לכאורה‬
‫במטמא מדמע ומנסך מזיק ממש רק אינו ניכר‪ ,‬ואילו בשחררו רבו שני רק גורם‬
‫להיזק‪ ,‬שיכופו לראשון לשחרר‪.‬‬
‫וכן יש להבין מה שכתב בחידושי הריטב"א )גיטין מא‪,‬א( בטעם הדין דשחררו רבו‬
‫שני הוי היזק שאינו ניכר; "דהא לא עבד בגופיה היזקא דמינכר"‪ .‬ולפי הריטב"א‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקלא‬

‫יש להבין מדוע בשחררו רבו ראשון הוי היזקא דמינכר‪ ,‬דהרי גם ראשון לא עבד‬
‫בגופיה היזקא דמינכר‪ .‬ואף דביחס לרבו ראשון י"ל דרבו שני הואיל ואין כאן אלא‬
‫גזירה דרבנן‪ ,‬לא עביד כל שחרור‪ ,‬וע"כ לא חשיב מעשה שחרור‪ .‬משא"כ רבו ראשון‬
‫דעביד מעשה שחרור‪ ,‬הוי היזק בגופו‪ .‬אך עדיין לא מובן‪ ,‬דשחרור רבו ראשון לא‬
‫עדיף ממטמא מדמע ומנסך‪ ,‬דסוף סוף לא נפסדה צורתו ולא השתנה הדבר מכמות‬
‫שהיה‪ .‬הסבר מבואר מצאנו בדברי הרמב"ן בחידושיו לגיטין שם‪ ,‬וז"ל‪" :‬זה השני‬
‫ששחרר העבד‪ ,‬כיון שאין שחרורו כלום‪ ,‬מן הדין אינו אלא אסור שאסרו על רבו‬
‫ראשון וגרם לו שישחררנו‪ ,‬ודומה למטמא טהרות שאינו ניכר היזקו אלא אומר לו‬
‫הרי שלך לפניך‪ .‬אבל בשחררו ראשון‪ ,‬כיון שנפקע שעבודו לגמרי‪ ,‬היזק ניכר הוי‬
‫כמוחל שטר חוב ומראה דינר ודן את הדין‪ ,‬שכולן חייבים בגרמא ואפילו בשוגג‪,‬‬
‫דהוי כנוטל כיסו ממנו ונותנו לאחר"‪ .‬מבואר מהרמב"ן היזק שאינו ניכר היינו דוקא‬
‫שהזיק את עצם החפץ באופן שלא השתנתה צורתו אך לא הזיק את עצם הבעלות‬
‫על החפץ‪ ,‬דבמטמא מדמע ומנסך הבעלות על החפץ נשארה כשהייתה‪ ,‬אלא שכעת‬
‫אינו יכול להשתמש בחפץ כפי שיכל קודם לכן‪ .‬אולם במוחל שטר חוב של חבירו‬
‫או במזיק שעבודו או במשחרר עבדו‪ ,‬הנזק אינו בחפץ אלא בבעלות על החפץ‪,‬‬
‫וכגזלן שמעביר בעלות מהתם להכא הוי גם היזק הניכר‪ .‬יסוד הדברים‪ ,‬דאם מזיק‬
‫דבר שבעצמותו אינו ניכר‪ ,‬שהרי אם פלוני הבעלים או אחר‪ ,‬זהו דבר שאינו ניכר‬
‫בגוף החפץ‪ ,‬לכן היזק של בעלות תמיד יחשב היזק ניכר‪ ,‬וכמו גזלן שמזיק לבעלות‬
‫החפץ‪ ,‬הוא הדין בזה שמזיק לבעלות החפץ‪ ,‬אף שלבעלות אין היכר חצוני‪ .‬ע"כ‬
‫בשחררו הראשון‪ ,‬ששינה את בעלותו על העבד ועבר העבד לבעלות עצמו‪ ,‬כיון‬
‫שבהעברת הבעלות הזיק לבעל חוב‪ ,‬הוי היזק המחייב‪ .‬משא"כ בשחררו השני‪ ,‬לא‬
‫היה כאן נזק בבעלות‪ ,‬דהבעלים הוא האדון ולא העבד‪ ,‬אלא רק גורם שרבו הראשון‬
‫יחויב לשחררו‪ ,‬וכיון שלא היה נזק לא בעבד עצמו ולא בבעלותו‪ ,‬חשיב היזק שאינו‬
‫ניכר‪ .‬והשוני בין שחררו הראשון למטמא ומנסך‪ ,‬דבמנסך הבעלות לא נפגעה אלא‬
‫שאינם יכולים להנות מהיין‪ ,‬והנזק שנעשה ביין לא ניכר‪ ,‬שהוא נזק רוחני‪.‬‬
‫תניא בתוספתא פ"ג דכלאים‪ ,‬הובא גם בגמרא ב"ב ב‪,‬א‪-‬ב‪ :‬מחיצת הכרם שנפרצה‪,‬‬
‫אומר לו גדור‪ .‬חזרה ונפרצה‪ ,‬אומר לו גדור‪ .‬נתיאש הימנה ולא גדרה‪ ,‬הרי זה‬
‫קידש וחייב באחריותו‪ .‬דהיינו שאם הוסיפה התבואה מאתים‪ ,‬חייב בעל הכרם בנזק‪.‬‬
‫ודוקא נתיאש הימנה ולא גדרה‪ ,‬אבל לא התיאש ועסוק לגדור‪ ,‬התבואה מותרת‪ .‬ובתוס'‬
‫שם )ב‪,‬ב ד"ה וחייב‪ ,‬וכן הוא בתוס' ב"ק ק‪,‬ב ד"ה חייב(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬אע"ג דהיזק‬
‫שאינו ניכר לא שמיה היזק‪ ,‬נראה לר"י דהאי חשיב היזק ניכר‪ ,‬שהרי ניכר הוא שהוא‬
‫כלאים כשרואה הגפנים בשדה‪ .‬ומטמא‪ ,‬אע"פ שרואין השרץ על הטהרות‪ ,‬לא חשיב‬
‫היזק ניכר‪ ,‬דמי יודע אם הוכשרו"‪ .‬מדברי התוס' נלמד דהיזק ניכר אינו צריך להיות‬

‫תקלב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ניכר בגוף החפץ הניזוק‪ ,‬אלא גם אם מעשה הנזק ניכר בשעת הנזק‪ ,‬הרי זה היזק‬
‫ניכר‪ ,‬אף שבחפץ אינו ניכר‪ .‬על כן כאשר רואים כרם הסמוך לשדה הלבן ואין גדר‬
‫ביניהם‪ ,‬הרי ניכר לכל שיש כאן מעשה נזק של כלאים‪ ,‬וע"כ הוי מעשה נזק הניכר‬
‫בשעת עשיית הנזק‪ ,‬אף שאינו ניכר בתבואה‪ .‬ואף שבמטמא ג"כ רואים את השרץ‬
‫מונח על הטהרות‪ ,‬והוי מעשה הנזק ניכר לשעתו‪ ,‬מ"מ כיון שתנאי לטומאה הוא‬
‫היות הטהרות מוכשרים במשקים‪ ,‬וזה לא ידעינן בשעה שרואים את השרץ על הטהרות‪,‬‬
‫לא הוי מעשה הניזק ניכר לשעתו‪ .‬והא דמנסך ומדמע לא הוי ניכר מעשה הנזק‬
‫לשעתו‪ .‬דהנה נחלקו רב ושמואל )גיטין נב‪,‬ב( אי מנסך היינו מנסך ממש‪ ,‬ושמואל‬
‫ס"ל דמנסך היינו מערב‪ .‬ומנסך ממש פירש רש"י‪ ,‬ששכשך בידו לתוכו לשם עבודה‬
‫זרה‪ .‬ולפ"ז לא ניכר לרואים פעולת הנזק‪ ,‬דפעולת שכשוך ידיו אינה פעולת נזק‬
‫ניכרת‪ ,‬דאפשר ששיכשך ידיו למטרה אחרת‪ .‬וכן למ"ד מערב לא ניכר הנזק‪ ,‬דמי‬
‫אמר לרואה שערב יין נסך‪ ,‬והוי כמי שלא יודע שהטהרות הוכשרו לקבל טומאה‪.‬‬
‫דניכר לשעתו הינו שניכר מעשה הנזק לרואה‪ ,‬ללא ידיעה נוספת‪ .‬כן נראה בבאור‬
‫דברי התוס'‪.‬‬
‫והגר"א וסרמן )קובץ שעורים ב"ב סי' י( כתב‪ ,‬דלשיטת התוס' אם מטמא משקין‬
‫שאין צריך הכשר‪ ,‬כיון שרואים השרץ על הטהרות הוי היזק ניכר‪ .‬אולם‬
‫בצורם אוזן פרתו של חבירו‪ ,‬אף דהצרימה הוי דבר ניכר‪ ,‬ההפסד אינו ניכר‪ ,‬דסתם‬
‫שוורים לאו לגבי מזבח קיימי )ועיין לעיל בדברי הקוב"ש ב"ק קכח(‪ .‬אמנם בדברי‬
‫התוס' אפ"ל‪ ,‬דיש שתי אפשרויות לניכר‪ ,‬או דניכר בחפץ או דניכר לשעתו במעשה‬
‫ההיזק‪ ,‬אבל לא בעינן שתיהן כאחד‪ .‬וע"כ הא דבעינן שיהיה ניכר לפסול‪ ,‬ובמטמא‬
‫לא ניכר כיון שלא ידוע אם הוכשרו‪ ,‬הוא דוקא באופן של ניכר ההיזק לשעתו בשעת‬
‫ההיזק‪ ,‬דבזה בעינן שיהיה ניכר שע"פ ההלכה השרץ טימא והטהרות הוכשרו במשקים‪,‬‬
‫אבל כשניכר ממש‪ ,‬גם אם לא ידעינן שהבהמה למזבח‪ ,‬הוי מום הניכר אם הבהמה‬
‫למזבח‪ .‬וע"ע ברמב"ן )בקונטרס דינא דגרמי‪ ,‬בדפוסים שלנו עמודה חמישית(‪.‬‬
‫ובחלקת יואב )קמא‪ ,‬חחו"מ סי' כ( כתב בבאור דברי התוס' הנ"ל בחילוק בין כלאיים‬
‫לטומאה‪ ,‬דלכאורה סברת התוס' דבטומאה אינו יודע אם הוכשרו צ"ב‪ ,‬דמה‬
‫יענו התוס' במטמא משקין‪ ,‬שאין צריך הכשר‪ .‬וע"כ כתב לבאר‪ ,‬דהיזק שאינו ניכר‬
‫אינו אלא באופן שאיסור התורה אינו בא מה שהנזק ניכר‪ ,‬כגון בטומאה וטהרה‪,‬‬
‫הטומאה היא לא מחמת שניכר בטהור שנטמא נגע בו ויש כאן איזה ניכרות‪ ,‬ולכן‬
‫הוי נזק של טומאה במהותו נזק שאינו ניכר‪ .‬משא"כ בכלאיים כל הקפידא של התורה‬
‫הוא הניכרות‪ ,‬שהעירוב ניכר‪ ,‬ולכן כשאין העירוב ניכר‪ ,‬כמו בחלקן בגדר‪ ,‬אף שקיימת‬
‫יניקה בפועל‪ ,‬מ"מ כיון שאינו ניכר‪ ,‬אין איסור כלאיים‪ ,‬וכיון שכל האיסור הוא‬
‫בניכרות‪ ,‬ממילא אם נאסר דינו כהיזק ניכר‪ ,‬דאם לא היה ניכר איסורו‪ ,‬לא היה נאסר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקלג‬

‫ולפ"ז כתב לבאר במי שמזיק בכיחו וניעו אוכלין של חבירו )ב"ק ג‪,‬ב וכתובות ל‪,‬ב(‪.‬‬
‫ולכאורה הוי היזק שאינו ניכר‪ .‬אלא כיון שהמיאוס בא ע"י ראייתו של הניזק‪ ,‬כדאיתא‬
‫בחולין עא‪,‬א‪ ,‬וכל שההיזק בא ע"י ראיה או ידיעה‪ ,‬הוי היזק ניכר‪ ,‬משא"כ בפיגול‬
‫שסגי במחשבה לפסול הקדשים‪ ,‬ואף לסוברים דבעי דיבור רק לענין כרת‪ ,‬אבל לפסול‬
‫הקדשים סגי במחשבה‪ ,‬וכיון דמהות האיסור באינו ניכר‪ ,‬שייך בזה היזק שאינו ניכר‪.‬‬
‫וכאמור נדו"ד נראה ברור דהוי היזק ניכר‪ ,‬דאף שקבצים דיגיטאליים אינם ניכרים‬
‫ונראים לעין כל אלא רק באמצעות מחשב וכד'‪ ,‬אין חילוק והוי ניכר‪ ,‬דקודם‬
‫היו קבצים‪ ,‬וכעת אינם או שהם פגומים‪ .‬ומה שטען אחד הת"ח שאין כאן גוף ואינו‬
‫ניכר‪ ,‬לענ"ד יש כאן גוף‪ ,‬דגוף אינו בהכרח דבר שניתן למשש בידיים‪ ,‬וכל דבר‬
‫שהוא קיים ונראה‪ ,‬גם דברים שנראים רק למומחים‪ ,‬הוי ניכר‪ .‬ולכן גם מי ששם‬
‫חידק באוכלים‪ ,‬הגם שאין אפשרות לראות הנזק רק בתנאי מעבדה‪ ,‬הוי ניכר‪ ,‬דלא‬
‫בעינן שיהיה ניכר לכל‪.‬‬

‫ב‪ .‬בדין שף מטבע‬
‫ויש לדון אם דומה לשף מטבע של חבירו‪ ,‬דאיתא בב"ק צח‪,‬א‪ :‬ואמר רבה‪ ,‬השף‬
‫מטבע של חבירו פטור‪ ,‬מאי טעמא‪ ,‬דהא לא עבד ולא מידי‪ ,‬והני מילי דמחייה‬
‫בקורנסא וטרשיה‪ ,‬אבל שייפא בשופינא חסורי חסריה‪ .‬מתיב רבא‪ ,‬הכהו על עינו‬
‫וסמאה‪ ,‬על אזנו וחרשו‪ ,‬עבד יוצא בה לחירות‪ .‬כנגד עינו ואינו רואה‪ ,‬כנגד אזנו‬
‫ואינו שומע‪ ,‬אין עבד יוצא בהן לחירות‪ .‬רבה לטעמיה‪ ,‬דאמר רבה חרשו לאביו נהרג‪,‬‬
‫שאי אפשר לחרישה בלא חבורה‪ ,‬דטפתא דדמא נפלת ליה באוניה‪ .‬ועיי"ש ברש"י‬
‫דטעמא דכל המיימרות בגמ' בשם רבה‪ ,‬דרבה ס"ל דהוי גרמא בנזיקין ופטור‪ ,‬עיי"ש‬
‫ברש"י ד"ה חסורי‪ .‬וממהלך דברי התוס' שם )ד"ה השף וד"ה מתיב( נראה שהוא‬
‫מדין היזק ניכר‪ ,‬שכן כתב בד"ה השף מטבע‪ ,‬דרבה סבר פסלתו מלכות לא הוי‬
‫כנסדק; "דאי הוי כנסדק אם כן כל שכן דשף מטבע הוי כנסדק‪ ,‬והרי חסריה טובא‬
‫ואמאי פטור"‪ .‬דלענין נסדק ופסלתו מלכות‪ ,‬מבואר במשנה ובגמ' ב"ק צו‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬דהנידון‬
‫הוא לאמירת גזלן הרי שלך לפניך‪ ,‬והוא ענין של ניכר הנזק‪ .‬ובשטמ"ק שם הביא‬
‫מהראב"ד להקשות על באור דברי רבה‪ ,‬בהזורק כיסו של חברו לים הגדול‪ ,‬והשף‬
‫מטבע של חברו‪ ,‬שהם פטורים‪ ,‬מאי שנא ממטמא ומדמע דאמרינן במזיד חייב‪ .‬ואפילו‬
‫לרבי יוחנן דאמר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק‪ ,‬במזיד חייב‪ ,‬שלא יהא כל אחד‬
‫ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חברו ואומר פטור אני‪ ,‬וכל שכן הנך דהיזק ניכר‬
‫הוא‪ .‬בשלמא צורם אוזן פרתו‪ ,‬י"ל כל שוורים לאו לגבי מזבח קיימי‪ ,‬ולא דמי‬
‫למטמא ומדמע‪ ,‬שפסולים הם גם להדיוט‪" :‬אלא הנך תרתי דאסרינהו להדיוט‪ ,‬כי‬
‫אינן ניכר מאי הוי‪ ,‬במזיד מיהא ליחייב‪ ,‬וכל שכן הנך שהוא ניכר"‪ .‬מבואר מדברי‬

‫תקלד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הראב"ד שלמד ברבה שהפטור הוא מחמת היות הנזק לא ניכר‪ ,‬והקשה‪ ,‬מדוע אינו‬
‫ניכר‪ .‬וצ"ל דס"ל לראב"ד שפטור רבה הוא מטעם גרמא‪ ,‬אך היא גופה היה קשה‬
‫לו‪ ,‬מדוע לפטור גרמא בנזיקין בכה"ג‪ ,‬שהרי אפי' בהיזק שאינו ניכר חייב במזיד‪,‬‬
‫וא"כ מהיכן לקח רבה את הסברא לפטור שף מטבע וזורק כיסו של חבירו לים‬
‫הגדול‪ .‬וברשב"א שם כתב‪ ,‬דהראשונים חולקים על הראב"ד‪ ,‬דכולם פטרו משום דינא‬
‫דגרמי‪ .‬והיינו שהבין בראב"ד דפטור מדין היזק שאינו ניכר‪ ,‬וע"כ כתב דפטרו מדינא‬
‫דגרמי‪ .‬ולמש"כ י"ל דלא פליגי‪ ,‬דהראב"ד מודה שפטר מדין גרמא או גרמי‪ ,‬ומ"מ‬
‫הקשה מה הסברא לפטור בגרמי בכה"ג‪ .‬גם ביש"ש )ב"ק ט‪,‬יז( כתב דאין לפרש‬
‫דהחסרון כאן דומה להיזק שאינו ניכר‪ ,‬דבשף מטבע ודאי ניכר‪ .‬אלא הטעם שפוטר‬
‫רבה הוא מדין גרמא בנזיקין‪ .‬ומ"מ מבואר מהנ"ל‪ ,‬דשף מטבע הוי היזק ניכר‪ ,‬וכל‬
‫הפטור הוא מדין גרמא‪ .‬וא"כ אף אם יבוא לדמות מזיק קבצים דיגטאליים לשף‬
‫מטבע‪ ,‬י"ל דהוי ניכר‪ ,‬ורק צריך לדון אם דומה לשף מטבע לענין גרמא‪ ,‬לדעת‬
‫הראשונים דהוי גרמא‪ .‬דלכאורה נזק לקבצים דיגיטאליים‪ ,‬דומה לשף מטבע‪ ,‬שהקובץ‬
‫קיים רק לא ניתן לפתוח אותו וכד'‪ ,‬וצריך אומן להחזירו לקדמותו‪.‬‬
‫דההסבר בשף מטבע לפטור המזיק‪ ,‬דבנזקי ממונו חייב על הנזק שגרם לחפץ‪ ,‬אבל‬
‫נזק עקיף להחזיר הדבר לקדמותו‪ ,‬אינו נזק בנזקי ממון‪ .‬כן מבואר בדברי‬
‫המרדכי )ב"ק סי' קיד‪ ,‬יובא להלן(‪ .‬וכן כתב בקצוה"ח שו‪,‬יא‪ ,‬לענין דברי המרדכי‬
‫)ב"ק סי' קטז(‪ ,‬דמראה דינר לשולחני‪ ,‬אינו חייב אלא כשהוא נחסר מחמת רעתו‬
‫והוא אומר שהוא טוב‪ ,‬אבל אם נמחקה צורתו והוא אומר שהוא טוב פטור‪ ,‬כדין‬
‫שף מטבע של חבירו שפטור‪ .‬וקצוה"ח נשאר בצ"ע לדמיון המרדכי בין שולחני לשף‬
‫מטבע‪ ,‬דבשף מטבע‪ ,‬כיון שאינו עושה ההיזק בגוף המטבע אלא במחיקת הצורה‬
‫ויכול עדיין להוסיף עליו צורה‪ ,‬אף שצריך הוצאה לכך‪ ,‬הו"ל כמו ריפוי דפטור בנזקי‬
‫ממונו‪ ,‬ואינו חייב בריפוי אלא בנזקי אדם‪ .‬אולם אם נתחייב לו עבור איזה חוב או‬
‫נזק ורוצה לסלקו במטבע שנמחקה צורתו‪ ,‬ודאי אינו יכול לסלקו אלא במטבע היוצא‪,‬‬
‫וא"כ לא היה כאן הנזק במטבע אלא בחוב‪ ,‬שפטר המלוה ללוה את החוב במטבע‬
‫פחותה‪ .‬ומבואר דבשף מטבע‪ ,‬כיון שמדובר רק בהוצאה‪ ,‬אין חיוב מזיק בממון על‬
‫ההוצאה שצריך כדי להחזיר הדבר לקדמותו‪.‬‬
‫ומצאתי בחזו"א )ב"ק יב‪,‬ב( שביאר דבזרק מטבע לים‪ ,‬יש כאן רק גרם טורח‪ ,‬שאין‬
‫שום שינוי במטבע‪ ,‬אבל מחייה למטבע בקורנס‪ ,‬מדוע אין כאן נזק להשיב‬
‫המטבע לקדמותה‪ ,‬דהרי אם היה לוקח כלי ומעושהו חתיכת מתכת‪ ,‬ודאי מקרי נזק‬
‫)ועיין להלן מהיש"ש והש"ך(‪ .‬וכתב החזו"א לישב‪" :‬ואפשר דבמטבע קל להחזיר‬
‫צורתה‪ ,‬וגם אין צורתה רק סימנא‪ ,‬לא חשבינן ליה רק לגרם טורח‪ .‬ומ"מ נראה דאין‬
‫למדין מכאן למקום אחר‪ ,‬וכל פגם בכלי שפוחת כספה מקרי נזק‪ ,‬אף שאפשר לאומן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקלה‬

‫לתקנה‪ ,‬וכ"ש בחיסרו‪ ,‬שזה חשיב גם במטבע נזק"‪ .‬מבואר מהחזו"א דדוקא במטבע‬
‫יש דין זה לפטור‪ ,‬ואין ללמוד מזה לנזק אחר‪ ,‬ודוגמת כלי שהכהו בקורנס ועשאו‬
‫חתיכת מתכת‪ .‬והוא הדין לענין קבצים דיגיטאליים‪ ,‬שאין ללמוד משף מטבע‪ ,‬בפרט‬
‫שאינו דומה למטבע‪ ,‬שצריך אומן מיוחד‪ ,‬שאף הוא לא תמיד יכול לתקן הקבצים‬
‫ולהחזירם לקדמותם‪.‬‬
‫ולענין כלי שהכהו בקורנס‪ ,‬היש"ש הנ"ל‪ ,‬הביא בשם ספר צפנת פענח‪ ,‬דאפי' הכה‬
‫על כלי כסף וזהב או טבעת‪ ,‬ופחתם ועשאם חתיכת מתכת‪ ,‬דינו כדין מכה‬
‫בקורנס על מטבע‪ .‬ובש"ך שפו‪,‬ז כתב דכן מבואר בדברי ראב"ן‪ .‬וכתב הש"ך לחלק‪,‬‬
‫דדוקא במטבע שאין בו אלא רושם וצורה פטור‪ ,‬אולם בהכה על כלי‪ ,‬מעיקרא כלי‬
‫הוי והשתא לאו כלי הוא‪ ,‬והיינו שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע‪,‬‬
‫ונשאר בצ"ע‪ .‬ולמש"כ לעיל מהחזו"א‪ ,‬י"ל דדין זה הוא דוקא במטבע שקל להחזיר‬
‫צורתה‪ ,‬ואין ללמוד לדבר וענין אחר‪.‬‬
‫והרשב"א )ב"ק צח‪,‬א( הקשה‪ ,‬מדוע בשף מטבע של חבירו פטור‪ ,‬דכמו דאמרינן‬
‫לענין גזלן שאם עשה מזוזי נכסא‪ ,‬יש בזה שינוי וקונה‪ ,‬א"כ גם לענין‬
‫מזיק יש לחייב כיון ששינה מהות הדבר ממטבע לנסכא; "דהא אמרינן לעיל זוזי‬
‫ועבדינהו נסכא קני‪ ,‬וכששף אותו ומחייה בקורנסא הרי בטל צורתו ונעשה נסכא‪ ,‬וזוזי‬
‫הוא דבעי לשלומי ליה"‪ ,‬וכיון שהוא שינוי שאינו חוזר‪ ,‬גם במזיק צריך לשלם‪ .‬ותירץ‬
‫הרשב"א )ויש בזה ב גירסאות‪ ,‬עיין ברשב"א ועיין בשטמ"ק בשמו(‪ ,‬דהתם כיון שבא‬
‫על דעת גזילה קונה ביאוש‪ ,‬ולענין נזיקין אומר לו מאי אפסדתיך‪ .‬ובשטמ"ק כתב‬
‫בישוב הקושיא )מדברי הרשב"א(‪" :‬דהתם דמתכוון לגזול‪ ,‬בדעבדינהו נסכא קונהו‬
‫בשנוי‪ ,‬אבל הכא נראה שאינו מכוון לגזול אלא לחסר ממונו‪ ,‬וכל שאינו מחסר בגופו‬
‫ממש כמו שפירשתי‪ ,‬לא מיקרי חסרון"‪ .‬וכוונת הרשב"א‪ ,‬דגזלן קונה בשינוי‪ ,‬ולכן‬
‫גם חייב בשינוי‪ ,‬מזיק חייב על החסרון ולא על השינוי‪ ,‬וכל שלא חסרו‪ ,‬לא הוי‬
‫מזיק‪ .‬דכמו שמזיק דבר שאין גופו ממון יש לפטרו‪ ,‬דלא הזיק ממון‪ ,‬כך גם אם‬
‫לא הזיק גוף החפץ‪ ,‬רק גרם שלא יוכל להשתמש ולהפיק תועלת מהחפץ‪ ,‬אינו חייב‬
‫מדין מזיק‪ ,‬ורק במקום שגרמא חייב‪ .‬ולכן אפשר להבין מש"כ היש"ש מהצפנת פענח‪,‬‬
‫דגם בכלי‪ ,‬כיון שלא חסרו‪ ,‬הוי כמזיק דבר שאין גופו ממון‪ ,‬דכיון שלא הזיק גוף‬
‫הכלי‪ ,‬רק גרם שלא יוכל להנות ממנו ולהפיק ממנו התועלת שיש מכלי‪ ,‬הוי גרמא‪.‬‬
‫אך לפ"ז יצא גם דבר שצריך הבנה‪ ,‬אם יבוא מאן דהו ויזיק לרכב עד שיאבד צורתו‪,‬‬
‫אבל לא יחסרו דבר‪ ,‬וכי יפטר בכה"ג מדין מזיק ויתחייב רק מגרמא או גרמי‪.‬‬
‫והנה המחנ"א )נזקי ממון ד( דן במי ששף כלי כסף של חברו ונפחת מדמיו ולא‬
‫נפחת ממשקלו‪ .‬ובתחילה כתב דהדבר תלוי במחלוקת הראשונים‪ ,‬דלמאן דס"ל‬

‫תקלו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כרבה דהשף מטבע פטור‪ ,‬הוא הדין בשף כלי כסף‪ ,‬אולם לדעת הרי"ף והרמב"ם‬
‫המחייבים משום דינא דגרמי‪ ,‬הוא הדין בזה‪ .‬אולם בהמשך כתב דאף לשיטת הראשונים‬
‫שפסקו דהשף מטבע פטור )תוס' ורא"ש(‪ ,‬בשף כלי יסברו שחייב‪ .‬דבמטבע לא ניכר‬
‫הנזק‪ ,‬דמה שהזיק צורת המטבע‪ ,‬אינו ניכר כ"כ‪ ,‬כיון שיכול לעשות לו צורה וראוי‬
‫הוא לכך‪ .‬גם מי שרואה את המטבע במצבה הנוכחי לאחר ששפו אותה‪ ,‬לא יראה‬
‫שיש כאן דבר הניזוק‪ ,‬ולכן חשיב היזק שאינו ניכר לפטרו‪ .‬והביא ראיה דרבה עצמו‬
‫פוטר מטמא ומנסך רק משום שאינו היזק ניכר‪ ,‬הא אם היה היזק ניכר‪ ,‬היה חייב‬
‫אף דלא חסרו; "אלא נראה דס"ל לרבה דשף מטבע נמי לא הוי היזק ניכר מפני‬
‫הפסד צורתו‪ ,‬דצורה הוי דבר שאין בו ממש‪ ,‬דלא חשיב כ"כ‪ ,‬אבל בשבר כלי כסף‬
‫שהיו ראויים למלאכה ועכשיו אינם ראויים‪ ,‬אפשר דכ"ע יודו דחשיב נזק גמור‪ ,‬ואע"פ‬
‫שלא נפחת ממשקלו‪ ,‬דכלים שבורים דבר הנזוק הוא‪ ,‬שהרי אינם ראויי למלאכה"‪.‬‬
‫דבמטבע הוי היזק שאינו ניכר‪ ,‬דאם שף צורתו אין ניכר כ"כ )ולכאורה גם אם ניכר‬
‫קצת‪ ,‬הוי היזק ניכר‪ ,‬ורואים מכאן דס"ל לרבה דבעינן ניכר להדיא(‪ .‬אולם בכלי‬
‫שכעת לא יכול להשתמש בו‪ ,‬הרי זה נזק שניכר להדיא‪ .‬והיינו‪ ,‬שבמטבע הנזק הוא‬
‫קטן ולא ניכר‪ ,‬משא"כ בכלי הוא נזק גדול‪ ,‬שאינו יכול להשתמש בכלי‪ .‬והביא‬
‫המחנ"א מדברי המרדכי שמחלק בין דבר שיכול לתקנו לכמות שהיה על ידי שכר‬
‫שיתן לצורף‪ ,‬דאם יכול לתקנו בכה"ג לא מיקרי נזק אלא גרמא בנזקין‪ ,‬שעל ידי זה‬
‫מפסיד ממון שצריך לתת לצורף‪ ,‬אבל מידי דאי אפשר לתקנו‪ ,‬כגון מטבע שנפסל‬
‫אין לך חסרון גדול מזה‪ .‬ולפ"ז הוא הדין בכלי כסף שעשאו חתיכת מתכת‪ ,‬אם לא‬
‫נפחת ממשקלו ואפשר לתקנו כמו שהיה ע"י שיתן שכר לצורף‪ ,‬פטור מלשלם‪ .‬ולפ"ז‬
‫יצא דכל מזיק אם אפשר לתקנו‪ ,‬פטור מלשלם‪ .‬וכתב דמדברי התוס' והרא"ש אין‬
‫נראה כמרדכי‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫והמרדכי )ב"ק סי' קיד( הביא מרבינו יקיר‪ ,‬דזורק מטבע של חבירו לים הגדול‪ ,‬אם‬
‫רואה את המטבע‪ ,‬פטור לרבנן ולרבי מאיר חייב‪ .‬והקשה )נראה שקושיא‬
‫זו והתירוץ הם מדברי המרדכי ולא מרבינו יקיר(‪ ,‬מדוע לר"מ יהיה חייב‪ ,‬מאי שנא‬
‫מהמכה בהמת חבירו דמשלם נזק‪ ,‬אבל אם היה צריך לרפאותה‪ ,‬פטור מלשלם‪ ,‬אף‬
‫שגרם לו לשלם שכר רופא‪ ,‬וא"כ הוא הדין זורק מטבע חבירו לים הגדול‪ ,‬דגרם‬
‫לו להשכיר שכירים להעלותו‪ .‬וכן בשבת וריפוי‪ ,‬דאדם חייב דצריך להשכיר רופאים‪,‬‬
‫משא"כ בבהמה דפטור‪ .‬לכן כתב דאף ר"מ מודה דפטור בזורק מטבע לים הגדול‪,‬‬
‫ויש לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו‪ ,‬דדוקא בנזק גופו דאפחתיה מכספיה‪ ,‬משלם‬
‫נזק מה שהפחיתו‪ ,‬והנזק לרופא הוא נזק בממונו‪ ,‬וע"כ חייב‪" :‬שכשמזיק לגופו שיש‬
‫לו ליתן לרופא‪ ,‬הוי היזק ממונא‪ ,‬שעל כרחו יש לו ליתן לרופא‪ ,‬מש"ה חייב לשלם‬
‫ריפוי לבד מן הנזק דאפחתיה מכספיה‪ .‬אבל כשמזיק לממונו‪ ,‬ומחמת אותו ממון‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקלז‬

‫מפסיד ממון אחר‪ ,‬כגון חובל בהמה‪ ,‬ומחמת הבהמה הפסיד ממון אחר שיש לו‬
‫ליתן לרופא‪ ,‬זהו גרמא‪ ,‬דלאו בגופו הוא אלא בממונו‪ ,‬משום הכי פטור‪ .‬והיינו‬
‫טעמא דמודה ר"מ בזורק מטבע כו'‪ ,‬דמחמת הממון מפסיד ממון אחר‪ ,‬בכה"ג מודה‬
‫רבי מאיר‪ .‬ודוקא פטרו רבנן במראה ממון ישראל משום גרמא‪ ,‬אבל אם היה מוסר‬
‫גוף חבירו בידי כותים עד שיפדה עצמו מן הכותים‪ ,‬אפילו רבנן מודו שהוא חייב‪,‬‬
‫ודמי לחובל בחבירו שמשלם ריפוי‪ ,‬דחשיב לו כאלו הפסיד ממונו ממש כשגרם לו‬
‫ריפוי‪ ,‬ה"נ הואיל ומסר גופו בידי כותים‪ ,‬כאלו מסר ממונו בידים‪ .‬ותדע שיש חילוק‬
‫בין נזקי גופו לנזקי ממונו בכה"ג ומשום האי טעמא דפרישית‪ ,‬שהרי שבת דאדם‪,‬‬
‫אם סגרו בחדר וביטלו ממלאכתו חייב‪ ,‬שהרי ד דברים שייכי באדם‪ ,‬ושבת אחד‬
‫מהם‪ .‬ואם סגר בהמתו בבית ובטלה ממלאכתה‪ ,‬פטור לדברי הכל‪ ,‬כי ההיא דגזל‬
‫אפדנא דתורא וחרש בהן‪ ,‬קנסיה רב נחמן משום דגזלן עתיקא הוה‪ ,‬אבל מן הדין‬
‫אינו חייב כלום‪ ,‬וכ"ש היכא דסגרה בבית דפטור‪ .‬והיינו טעמא משום דעל ידי ממון‬
‫זה נפסד ממון אחר‪ ,‬ומש"ה פטור אפילו לר"מ‪ .‬וכ"ש המטיל כיס חבירו דפטור"‪.‬‬
‫המרדכי אמנם מחלק בין נזקי גוף לנזקי ממון‪ ,‬דבנזקי גוף‪ ,‬אם גרם לניזק הוצאה‬
‫עקיפה‪ ,‬כגון ריפוי‪ ,‬חייב לשלם‪ ,‬משא"כ בנזקי ממון‪ ,‬דוקא הנזק הישיר לממון‪,‬‬
‫משא"כ נזק עקיף להצלת הממון‪ .‬ובתוך דברי המרדכי נראה שהביא בזה סברא בחיוב‬
‫חמשת הדברים בנזקי אדם‪" :‬שעל כרחו יש לו ליתן לרופא‪ ,‬מש"ה חייב לשלם‬
‫ריפוי לבד מן הנזק דאפחתיה מכספיה"‪ .‬אדם אינו רק ערך כספי ותועלת כספית‪.‬‬
‫יש מצוה לרפאותו‪ ,‬ושלימות הגוף של האדם‪ ,‬הוא חלק ממהותו‪ .‬לכן בעצם הנזק‬
‫לאדם‪ ,‬הרי הזיקו לא רק בהפחתת כספו‪ ,‬שאין אדם רק שוה ערך ממוני כחפץ‪,‬‬
‫אלא יש בו גם את קדושת החיים והמצוה לרפאותו‪ .‬משא"כ חפץ‪ ,‬כולו רק לערך‬
‫ממונו‪ ,‬והחיוב הוא רק לנזק הממוני שגרם לחפץ‪ .‬הנזק העקיף שנגרם לבעל הממון‪,‬‬
‫הוא בבחינת גרמא בנזיקין‪ ,‬ועל זה לא חייבה התורה לדעת המרדכי‪ .‬דעיקר הממון‬
‫הוא בשוויותו‪ ,‬ולכן החיוב על הנזק שנגרם לשווי החפץ הניזק‪ ,‬ומה שנגרם נזק‬
‫לבעל הממון הוי גרמא‪ .‬ולפ"ז י"ל דגם בשבת צער ובושת‪ ,‬כיון שהאדם מזונותיו‬
‫עליו‪ ,‬וצריך הוא לפרנס עצמו‪ ,‬זה חלק ממהות נזק האדם‪ .‬וכן בצער ובושת‪ ,‬כיון‬
‫שרגשותיו הם חלק מהאדם‪ ,‬כל נזק צריך להביא בחשבון‪ ,‬שחייבים לרפאותו‪ ,‬שלא‬
‫יכל לעבוד‪ ,‬ושנגרם לו נזק ברגשותיו‪ .‬משא"כ בחפץ‪ ,‬אין בחפץ אלא שוויו הממוני‪,‬‬
‫ולכן החיוב הוא רק השווי הממוני‪.‬‬
‫ובקצוה"ח שפו‪,‬י הקשה על הא דאיתא ב"ק יא‪,‬א‪ ,‬דעל המזיק לטרוח בנבילה להעלותה‬
‫מהבור‪ ,‬וילפינן לה מהפסוק‪ :‬כסף ישיב לבעליו והמת‪ .‬וא"ל אביי לרבא‪,‬‬
‫האי טורח נבילה היכי דמי‪ ,‬אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבע‪ ,‬כי טרח‬
‫בדנפשיה טרח‪ .‬ופירש רש"י )ד"ה בדנפשיה( דאי לאו קרא דוהמת‪ ,‬היו שמין לניזק‬

‫תקלח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בארבע כדשויא אגודא‪ ,‬דכיון דיכול להוציא מהבור אע"ג דיצטרך להוציא ממון‪ ,‬אין‬
‫המזיק חייב על הנזק שיש לניזק בהוצאת הנבילה מהבור‪ ,‬ולזה בא הפסוק והמת‪,‬‬
‫לאשמועינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור‪ .‬ולפי סברת המרדכי‪ ,‬מה הטעם לחייב‬
‫הניזק‪ ,‬ומדוע גזרה התורה לחייבו בהוצאה זו של העלאה מהבור‪ .‬וכתב קצוה"ח‬
‫לבאר‪ ,‬שכל מקום שיש נזק‪ ,‬חייב גם בהוצאות הנלוות לתיקונו וכד'‪ ,‬וכל הדין שאינו‬
‫חייב הוא באופן שלא היה כלל נזק‪ ,‬אבל כשהיה נזק‪ ,‬חייב בכל ההוצאה‪ .‬והביא‬
‫ראיה מדברי תוס' ב"ק צח‪,‬א )ד"ה מתיב(‪ ,‬לענין היה דאיתא בגמ' שא"א לחרשו‬
‫בלא שיצא ממנו טיפת דם‪ ,‬והיינו חובל‪" :‬כיון דאיכא חסרון באותו קלקול‪ ,‬חייב על‬
‫כל הקלקול‪ ,‬כמו בשפייה דחייב על כל הקלקול‪ ,‬דלחייביה על מה שחסריה לא היה‬
‫צריך רבה להשמיענו דחייב"‪ .‬דגם בשף מטבע‪ ,‬אם יש בו נזק וחסרון‪ ,‬כיון דיש לו‬
‫תקנה ע"י צורף להחזירו כבראשונה‪ ,‬כל שיש בו חסרון חייב בכל הקלקול‪ .‬ולכן יש‬
‫לחייב את המזיק להעלות הנבילה מהבור‪ ,‬דכיון שהיה שם היזק על ידי הבור‪ ,‬חייב‬
‫בכל הקלקול ומחויב לשלם כל מה שיצטרך להוציאו מהבור‪ .‬אולם כתב דאי אפשר‬
‫לפרש דברי המרדכי לפי הסבר התוס' הנ"ל‪ ,‬דאליבא דהתוס' יש לחייב לכאורה אדם‬
‫שהזיק בהמה וצריכה ריפוי‪ ,‬דכיון שהיה שם קצת נזק מחויב להשלים כל הקלקול‪,‬‬
‫ובכללם דמי ריפוי‪ .‬אלא ע"כ ס"ל להמרדכי דאפי' היה קצת נזק‪ ,‬אינו חייב אלא‬
‫על הנזק עצמו ולא על התיקון‪ .‬והנתיבות שו‪,‬י הסכים לקצוה"ח‪ ,‬וכתב דלכן השמיטו‬
‫דברי המרדכי‪.‬‬
‫ומדברי הנתיבות שמ‪,‬ג עולה דחייב המזיק להשיב הדבר לקדמותו‪ ,‬כשנעשה הנזק בגוף‬
‫הדבר‪ ,‬וכל דין זורק מטבע לים שפטור‪ ,‬מפני שלא נעשה מעשה בגוף הדבר‪,‬‬
‫ורק להשיבו ליד הבעלים אין לחייבו‪ ,‬אבל להחזיר גוף החפץ לקדמותו‪ ,‬יש לחייב‬
‫את המזיק או השומר‪ .‬ומש"כ המרדכי שפטור‪ ,‬היינו בדבר שיכול לחזור לקדמותו‬
‫מעצמו‪ ,‬רק רוצה למהר תיקונו‪ .‬וז"ל הנתיבות‪:‬‬
‫"והנה אם עלה בה מכה שצריך ריפוי‪ ,‬שע"י ריפוי יחזור לקדמותו ובלא ריפוי‬
‫אי אפשר לחזור לקדמותו כלל‪ ,‬נראה דכו"ע מודים שצריך השומר או‬
‫המזיק לשלם ריפוי‪ ,‬כיון דכל זמן שלא יתרפא לא יחזור לקדמותו‪ ,‬כחשא דלא‬
‫הדר הוא‪ .‬אמנם במרדכי פרק הגוזל קמא )ב"ק סי' קטז( כתב בהדיא דאינו‬
‫חייב בריפוי‪ ,‬דכל שמחמת נזק מזיקו בממון אחר פטור‪ .‬ומביא ראיה מזורק‬
‫מטבע של חבירו לים‪ ,‬דפטור מלשלם זוזא דבר אמוראי )ב"ק צח‪,‬א(‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ונראה לפענ"ד דהמרדכי לא כתב זה רק במקום שאף בלא ריפוי יכול לחזור‬
‫לקדמותו‪ ,‬רק שיתעכב וע"י ריפוי ימהר לחזור‪ ,‬דבאדם כה"ג חייב בריפוי‬
‫ובבהמה פטור‪ ,‬אבל כשלא הדרא מעצמה רק ע"י רופא יכולה היא שתחזור‪,‬‬
‫המזיק חייב בשכר הרופא‪ .‬וראיה ברורה לזה מנדה )נח‪,‬א( דאמר לענין דינא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקלט‬

‫תנן שהיא חייבת לכבס הכתם‪ ,‬ושם ג"כ הנזק הוא בממון אחר‪ .‬ועוד‪ ,‬אטו‬
‫אם אחד יסתור כלי או בנין של חבירו שאומן יכול להחזירו‪ ,‬יפטר מלשלם‬
‫שכר האומן‪ .‬אלא ודאי דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא‬
‫בראשונה‪ ,‬כל שניכר היזקו אף שלא נשתנה לגמרי‪ .‬ודוקא גזלן כשנעשה נזק‬
‫בהגזילה שלא ע"י מעשה הגזלן‪ ,‬אינו חייב כשלא נשתנה ויכול לומר לו הרי‬
‫שלך לפניך‪ .‬אבל מזיק בידים חייב להחזיר דמי הנזק אפילו כשלא נשתנה‪,‬‬
‫וממילא חייב בריפוי ובכיבוס הכתם‪ ,‬כיון שאינו יכול להחזיר הדבר לכמות‬
‫שהיה ודמי להזיק בממון זה‪ .‬ודוקא כשיכול להחזיר לכמות שהיה בלא ריפוי‪,‬‬
‫רק שהבעלים מרפאים כדי למהר הדבר אז חשיב ליה המרדכי כניזק בממון‬
‫אחר דפטור‪ .‬והא דפטור בזורק מטבע של חבירו לים‪ ,‬היינו משום דאפילו‬
‫גזלן שחייב בהשבה‪ ,‬אינו חייב להשיב עד דמטי לידיה כשלא נשבע‪ ,‬ואף‬
‫שניזק בממון הרבה כמבואר בב"ק קג‪,‬א‪-‬ב‪ ,‬ומשו"ה פטור ג"כ בזורק מטבע‬
‫לים בצלולין‪ ,‬כיון שלא נעשה שום נזק בגוף הדבר‪ ,‬רק שניזק בהוצאות השבה‬
‫לידים‪ ,‬כניזק בממון אחר דמיא ופטור‪".‬‬
‫מבואר מדברי הנתיבות שיש על השומר חיוב להחזיר את החפץ לקדמותו‪ ,‬ורק אם‬
‫יחזור מאליו לקדמותו‪ ,‬אין לחייבו‪ ,‬אולם אם לא יחזור לקדמותו ללא פעולת‬
‫אומן‪ ,‬על השומר או המזיק חל חיוב להחזיר הדבר לקדמותו‪ ,‬כל שניכר הנזק‪ ,‬אף‬
‫אם לא נשתנה לגמרי‪ ,‬ורק בגזלן כשלא נשתנה‪ ,‬יכול לומר לו הרי שלך לפניך‪.‬‬
‫ומבואר בנתיבות גם גדר בניכר הנזק‪ ,‬דניכר לא חייב להיות ניכר חיצוני‪ .‬אם לדוגמא‬
‫הבהמה תחלה במחלה‪ ,‬וצריכה תרופות מיוחדות לרפואתה‪ ,‬יתכן דבגזלן יכול לומר‬
‫הרי שלך לפניך‪ ,‬כיון שחיצונית לא ניכר בגוף הבהמה‪ ,‬אולם במזיק או שומר‪ ,‬הוי‬
‫שינוי קצת‪ ,‬וסגי בזה לחייבו להחזיר הדבר לקדמותו‪ .‬וזה ההסבר בדברי הנתיבות‪:‬‬
‫"דכל מזיק מחוייב להחזיר הנזק שיהיה כמות שהוא בראשונה‪ ,‬כל שניכר היזקו אף‬
‫שלא נשתנה לגמרי‪ .‬ודוקא גזלן כשנעשה נזק בהגזילה שלא ע"י מעשה הגזלן‪ ,‬אינו‬
‫חייב כשלא נשתנה ויכול לומר לו הרי שלך לפניך‪ .‬אבל מזיק בידים חייב להחזיר‬
‫דמי הנזק אפילו כשלא נשתנה ‪ ,"…‬ובתחילה כתב שלא נשתנה לגמרי‪ ,‬ואח"כ חייב‬
‫אפי' כשלא נשתנה‪ .‬והיינו‪ ,‬דביחס לגזלן אין זה שינוי וחשיב כלא נשתנה‪ ,‬אף שיש‬
‫כאן שינוי‪ ,‬דקודם היתה הבהמה בריאה ויכולה ללכת ולעבוד יותר‪ ,‬וכעת לא‪ ,‬אף‬
‫שחיצונית לא ניכר בגוף הבהמה‪ ,‬מ"מ חשיב שינוי קצת המחייב את המזיק או השומר‬
‫להחזיר הבהמה לקדמותה‪ .‬ומדברי הנתיבות מבואר דבשף מטבע‪ ,‬אם לא יחזור לקדמותו‬
‫מאליו או בלא טורח‪ ,‬וכמש"כ לעיל מהחזו"א‪ ,‬דקל להחזירה לקדמותה‪ ,‬ולכן פטור‪.‬‬
‫ואיתא בב"ק כ‪,‬ב דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר‪ ,‬היכא דאיכא‬
‫שחרוריתא דאשייתא‪ .‬ובתוס' )שם כא‪,‬א ד"ה ויהבי( כתבו‪ ,‬דכיון דזה חסר‬

‫תקמ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫מעט‪ ,‬מגלגלין עליו את הכל‪ .‬ובקצוה"ח שסג‪,‬ד כתב לבאר בדין שחרוריתא דאשייתא‪,‬‬
‫דאינו חייב מדין מזיק‪ ,‬כיון שאם ישכור פועל לנקות השחרוריתא‪ ,‬תחזור לקדמותה‪,‬‬
‫והו"ל כמו זורק מטבע לים כשאפשר לאהדורי ע"י בר אמוראי‪ ,‬דאף שצריך הוצאה‪,‬‬
‫אינו אלא גרמא ופטור‪ ,‬ורק כשנהנה יש לחייבו על הנאתו כיון דגרם לזה חסרון‪,‬‬
‫וכמו באומר את גרמת לי הקיפא יתירא‪ ,‬דודאי אין בזה דין מזיק וחייב רק מפני‬
‫שנהנה‪ ,‬חייב לשלם מה שנהנה‪ ,‬אולם כשלא נהנה‪ ,‬אינו חייב על השחרוריתא‪ ,‬דאין‬
‫בזה משום מזיק‪ .‬ונראה לבאר דברי קצוה"ח‪ ,‬על דרך דברי הנתיבות והחזו"א הנ"ל‪,‬‬
‫דכל נזק שניתן לתקנו בקל‪ ,‬לא יחשב כנזק כלל‪ ,‬ולכן חייב רק מדין נהנה‪ ,‬אבל‬
‫מדין מזיק אין לחייבו‪.‬‬
‫והריב"ש )סי' תנו( דן במי שמדליק אש בביתו ומשחיר כתלי חבירו‪ ,‬אם חייב‪:‬‬
‫"השחרת כותלים‪ ,‬בבית חדש‪ ,‬היזק הוא‪ ,‬אע"פ שבשאר בתים שאינן חדשים‬
‫אינו חשוב היזק‪ ,‬כדמשמע בב"ק פרק כיצד הרגל )כ‪,‬ב( ‪ …‬אבל כולי עלמא מודו‬
‫דשחרירותא בבית חדש היזקא הוא‪ .‬וכיון דהיזקא הוא‪ ,‬אם הזיק חברו בשהשחיר‬
‫כותל ביתו החדש‪ ,‬בעשן אשו‪ ,‬חייב לשלם"‪ .‬ולכאורה מבואר דלא כקצוה"ח‪ .‬אך‬
‫אפשר דשאני שחרוריתא דאשיתא מנזק עשן אש עליו מדבר הריב"ש‪ ,‬דיש שני סוגים‬
‫של משחיר כתלים‪ ,‬יש השחרת כתלים מעצם המגורים במקום‪ ,‬וזה אפשר דיכול לתקן‬
‫בקל‪ ,‬ובזה מיירי קצוה"ח‪ ,‬והריב"ש מיירי במשחיר כתליו מעשן ואש‪ ,‬שזה אינו יכול‬
‫לתקן בקל‪ ,‬דאם אפשר ע"י ניקוי‪ ,‬לא חשיב נזק‪ ,‬משא"כ אם צריך לצבוע כל הכתלים‬
‫מחדש‪ ,‬כבר אינו נזק שיכול לתקנו בקל‪ ,‬וחייב לשלם מה שהזיק‪) .‬ועיין עוד ברשב"א‬
‫שם בסוגיא‪ ,‬ובנחלת דוד ב"ק כ‪,‬ב‪ ,‬לענין בית ישן שאין בזה נזק של שחרויתא‬
‫דאשייתא‪ ,‬ומ"מ הכתלים מתקלקלים קצת‪(.‬‬
‫ולפ"ז אף לדעת התוס' והרא"ש יש לחייב במזיק קבצים של חבירו בידיים‪ ,‬ע"י‬
‫שעשה פעולות במחשב וע"י זה נגרם נזק לקבצים )ומדובר שהשתמש שלא‬
‫בדרך הרגילה‪ ,‬שאל"כ הו"ל לכאורה מתה מחמת מלאכה‪ ,‬רק מדובר בנכנס להגדרות‬
‫וכד'‪ ,‬או שהדיסק הקשיח נפל לו מהידים וכד'(‪ ,‬ולכל הפחות להחזיר הדבר לקדמותו‬
‫יש לחייבו‪ ,‬וכמש"כ מדברי הנתיבות‪ ,‬ולאחרונים הנ"ל דוקא בנזק קל כמטבע יש‬
‫לפטור‪ .‬וכן יש לפרש דברי הרמ"א חו"מ שפו‪,‬ג‪ ,‬שפסק כתוס' והרא"ש‪.‬‬
‫והנה הרי"ף והרמב"ם והשו"ע פסקו דלא כרבה‪ ,‬וחייבו מדינא דגרמי‪ .‬הרי"ף ב"ק‬
‫)לה‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬הא דאמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים‬
‫הגדול פטור‪ ,‬והצורם באוזן פרתו של חבירו פטור‪ ,‬והשורף שטרותיו של חבירו פטור‪,‬‬
‫לית הלכתא כוותיה בכלהו‪ ,‬דהא אסיקנא )ב"ק צח‪,‬ב(‪ ,‬אמר אמימר למאן דדאין דינא‬
‫דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא‪ ,‬ולמאן דלא דאין דינא דגרמי‪ ,‬מגבי ביה דמי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקמא‬

‫ניירא בעלמא‪ .‬הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבייה כי כשורא לצלמי‪ ,‬וכן‬
‫הלכתא"‪ .‬ומבואר שחייב בכה"ג מדינא דגרמי‪ .‬וכן פסק בנימוק"י שם‪ ,‬דכל הני דינא‬
‫דגרמי נינהו‪ ,‬ולית הלכתא כוותיה אלא כדכפייה רפרם‪ .‬וכן פסק הרמב"ם )חובל ומזיק‬
‫ז‪,‬יא(‪ …" :‬וכן הדוחף מטבע חבירו ונתגלגל וירד לים חייב לשלם‪ ,‬וכן הצורם אזן‬
‫הפרה חייב לשלם‪ ,‬שהרי גרם לפחות דמיה‪ ,‬וכן המרקע דינרי חבירו והעביר צורתן‪,‬‬
‫חייב לשלם משום גורם‪ ,‬וכן כל כיוצא באלו הדברים"‪ .‬ועיי"ש ברב המגיד‪ ,‬דכן דעת‬
‫ר"ח והלכות ויתר הפוסקים‪ .‬וכן פסק בשו"ע חו"מ שפו‪,‬ב‪ .‬ולפ"ז לענין לחייב בדמי‬
‫תיקון הנזק‪ ,‬יש לחייב הן לשיטת הרי"ף והרמב"ם ודעימיה‪ ,‬והן לשיטת התוס' והרא"ש‪,‬‬
‫וכמש"כ לעיל בדברי הנתיבות‪ ,‬ואף לענין חיוב בדמי הנזק עצמם במקום שלא שייך‬
‫לתקן הקבצים‪ ,‬י"ל כמש"כ החזו"א דדין רבה הוא דוקא במטבע‪ ,‬וכנ"ל‪.‬‬

‫ג‪ .‬חיוב מדין גרמי‬
‫ולענין מי ששלח וירוס למחשב חבירו‪ ,‬וטוען המזיק שאינו ברי היזקא‪ ,‬כיון שנשלח‬
‫באמצעות דואר אלקטרוני‪ ,‬ואם הניזק לא היה פותח את הקובץ אלא מוחקו‪,‬‬
‫לא היו נהרסים הקבצים )שאם שלח וירוס שמיד גרם קלקול לקבצים‪ ,‬ודאי הוי ברי‬
‫היזקא‪ ,‬ושייך בזה הדין כדלעיל(‪ .‬ונראה דיש לחייב את השולח מדין קנס‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הריצב"א‪ ,‬הובא בתוס' ב"ב כב‪,‬ב )ד"ה זאת(‪ ,‬וז"ל‪" :‬ונראה לריצב"א‪ ,‬דדינא דגרמי‬
‫הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי‪ ,‬ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים‪.‬‬
‫וטעם דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין‪ ,‬והיינו טעמא דמאן דמחייב‬
‫בהיזק שאינו ניכר‪ .‬ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר‪ ,‬כי היכי דקניס במטמא ומדמע‬
‫אחד שוגג ואחד מזיד"‪ .‬ולפני כן הביאו התוס' את חילוק רבינו יצחק‪ ,‬שחילק בין‬
‫גרמא לגרמי בשני אופנים‪ :‬דדינא דגרמי חייב כשעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו‪.‬‬
‫או בדרך אחרת‪ ,‬דדינא דגרמי שחייב הוא באופן שמשעת מעשה שבא ההיזק‪ .‬והקשה‬
‫על שני הפירושים מדין טיהר את הטמא‪ ,‬ובעה"ב עצמו עירבן עם פירותיו‪ ,‬ומדוע‬
‫יש לחייב הדיין‪ ,‬הרי לא הדיין עצמו עשה הנזק אלא בעה"ב‪ ,‬וגם הנזק לא בא‬
‫באותה שעה שטיהר את הטמא אלא כשעירב בעה"ב עם פירותיו‪.‬‬
‫והגדרת החילוק שגרמי הוא מזיק בידיים וגרמא אינו מזיק בידיים‪ ,‬נמצא גם בדברי‬
‫הרשב"ם )ב"ב צד‪,‬א ד"ה נותן(‪ ,‬לענין מי שהיה עפר מעורב עם פירותיו‪,‬‬
‫ובא אחד וסילק העפר‪ ,‬ומקובל למכור עם העפר‪ ,‬וכעת ימכור רק הפירות בלי העפר‪,‬‬
‫שלבעה"ב שוה העפר כפירות‪ ,‬ואע"פ שהן גופן אינם שוים ולא ניכר הנזק‪ ,‬מ"מ כיון‬
‫שעושה בידיים‪ ,‬חייב מדינא דגרמי‪" :‬וכשבורר הצרור ומשליך חוץ‪ ,‬היזק בידים הוא‪,‬‬
‫שאותן צרורות היו לו שוין כמו חטין‪ .‬וא"נ לא חשיבי ליה היזק גמור‪ ,‬דמ"מ הן‬
‫גופן אינן שוין כלום ליחייב מיהא משום דינא דגרמי‪ ,‬כגון השורף שטרותיו של‬

‫תקמב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫חבירו והמקדש בכרם והזורע כלאים בשדה חבירו‪ ,‬דבההיא שעתא קגזיל ליה מיד‬
‫ממונו אע"פ שאינו ניכר ‪ …‬וגרמא בנזקין דקיי"ל דפטור‪ ,‬היינו כגון שולח את הבערה‬
‫ביד חרש שוטה וקטן‪ ,‬שההיזק ניכר אבל אינו עושה אותו בידים אלא גורם עכשיו‬
‫שיבא היזק ממילא לאחר זמן‪ ,‬אבל דינא דגרמי בידים הוא מזיק אלא שאין ההיזק‬
‫ניכר"‪ .‬ואינו עושה בידיים‪ ,‬היינו שבא לאחר זמן‪ ,‬ולכן בהגדרת דינא דגרמי מבואר‬
‫ברשב"ם‪ ,‬שהוא עושה אותו בידיים בכך שמיד בא הנזק‪ ,‬וזה חשיב עושה אותו‬
‫בידיים‪ .‬אבל אפשר דכל זה בגרמא‪ ,‬שאינו בא אלא לאחר זמן‪ ,‬אבל גרמי‪ ,‬כיון‬
‫שעושה בידיים‪ ,‬חייב לשלם‪.‬‬
‫וברמב"ן )קונטרס דינא דגרמי( כתב לחלק; "דכל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק שאי‬
‫אפשר אלא באותו היזק ואינו תלוי בדעת אחרים‪ ,‬אלא בשעה שגרם בא‬
‫ההיזק או שהוא עתיד לבוא‪ ,‬כגון זה חייב ר"מ ונקרא בגמ' ברי היזיקא‪ .‬לפיכך דן‬
‫את הדין לדברי האומר אין מחזירין‪ ,‬חייב‪ ,‬דמעידנא דאמר איש פלוני אתה חייב‬
‫ונתחייב לשלם ממון ועל פיו שלם‪ ,‬מההיא שעתא הוא דגרם נזק‪ ,‬ואע"פ שאח"כ‬
‫הוא משלם‪ ,‬כיון שהדין חייבו לשלם ממון ועל כרחו משלם‪ ,‬הדיין הוא הגורם משעה‬
‫שחייבו‪ .‬וכן במחיצת הכרם שנפרצה שבשעה שנתיאש ממנה גרם לזה נזק‪ ,‬שהרי‬
‫הגפנים גדלין והולכין ומתערבין‪ ,‬וכל דבר שאינו תלוי בדעת אחרים אלא על כרחנו‬
‫יבא הנזק מחמת גרמתו של זה‪ ,‬ברי היזיקא חשבינן ליה"‪ .‬הגדרת גרמי כנזק עתידי‬
‫אבל ודאי שיבוא הנזק‪ ,‬שאין הנזק תלוי בדעת אחרים אם יבוא אם לאו‪ ,‬דודאי לפי‬
‫הנתונים הקיימים יבוא הנזק‪ .‬ולכאורה בדן את הדין וחייב את הפטור‪ ,‬מדוע יחשב‬
‫ברי היזקא‪ ,‬הרי יכול להיות שלא ישלם לו‪ .‬אלא כיון שעל כרחו ישלם לו‪ ,‬למרות‬
‫שיש היכי תימצי שאין לו לשלם כעת ולא ישלם ולא יהיה ממה לגבות ממנו‪ ,‬הפעולה‬
‫בדרך הטבע של חיוב בדין‪ ,‬מחייבת את הצד החייב בממון‪ ,‬ואינה תלויה בדעת‬
‫אחרים‪ .‬ולפ"ז נראה לענ"ד דגם מי ששלח קובץ עם וירוס‪ ,‬הגם שיש היכי תימצי‬
‫שמקבל הקובץ לא יפתח אותו‪ ,‬מ"מ הדרך היא לפתוח את הקובץ‪ ,‬וממילא חשיב‬
‫ברי היזקא‪ ,‬דאין כאן מניעה שיצטרך לדעת אחרים‪ ,‬דפשוט שכל מי שמקבל קובץ‬
‫פותח אותו‪ .‬ואינו דומה לשוכר עידי שקר להעידו‪ ,‬שלא השוכר מזיק אלא העדים‬
‫שנשכרו‪ ,‬דלאו בידו הוא‪ ,‬שהרי יכולים לא להעיד‪ .‬דעדות שקר ודאי בהם תלוי‪ ,‬ואין‬
‫הכרח שיעידו‪ ,‬ואינו דומה למי שחייב בדין‪ ,‬שודאי ישלם‪ ,‬ואף אם לא ירצה‪ ,‬יש לו‬
‫נכסים שירדו בי"ד לנכסיו לגבותם‪.‬‬
‫ובנותן סם המות לפני בהמת חברו דפטור‪ ,‬דהיה לה שלא תאכל‪ ,‬ומחמת דעת‬
‫אחרת נעשה הנזק‪ ,‬דאפשר היה לה שלא אכלה והיא הביאה עליה הנזק‬
‫שאכלתן‪ ,‬והוא רק הזמין לה הנזק‪ .‬דבהמה לא בהכרח אוכלת כל מה שנותנים‬
‫לפניה‪ ,‬והיה לה שלא תאכל הוא גם היכי תמצי רחוק‪ .‬אולם לכאורה בדין נותן‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקמג‬

‫סם המות בפני בהמת חבירו‪ ,‬מוכח שיש גדר של מזמין הנזק‪ ,‬ועושה הנזק היא‬
‫הבהמה האוכלת‪ ,‬ולא מחמת ברי היזקא אלא שאין כאן גדר של עושה נזק‪ .‬ולפ"ז‬
‫גם בשולח קובץ עם וירוס‪ ,‬שהוירוס פועל עם פתיחת הקובץ‪ ,‬אין כאן מעשה נזק‬
‫אלא מזמין נזק‪ ,‬ואין לחייבו‪ ,‬ודינו כנותן סם המות בפני בהמת חבירו‪ .‬ועדיין י"ל‬
‫דגם במזמין הנזק‪ ,‬באופן שברי היזקא‪ ,‬יש לחייב‪ ,‬דלא גרע מחייב את הפטור או‬
‫ממראה דינר לשולחני ואמר טוב ונמצא רע דחייב‪ ,‬דגם הם לא עשו הנזק‪ ,‬רק‬
‫כיון דברי היזקא יש לחייב‪ ,‬דברי היזקא חייב אף במזמין‪ .‬וכל שברור שיהיה הנזק‪,‬‬
‫אף שהפעולה נעשית ע"י אחר‪ ,‬כגון במקבל את המטבע הרעה שהשולחני אמר‬
‫עליה שהיא טובה‪ ,‬הוי ברי היזקא‪.‬‬
‫והרא"ש ב"ב ב‪,‬יז כתב בחילוק גרמא וגרמי בשני אופנים‪ ,‬או עושה בידיים וברי‬
‫היזקא חשיב גרמי‪ ,‬או כשהנזק נעשה מיד‪ .‬כאשר הוא בעצמו עושה ההיזק‬
‫לממון חבירו וברי היזיקא‪ ,‬מיקרי דינא דגרמי וחייב‪ .‬ועושה הוא הנזק הכוונה שעושה‬
‫בגוף הממון‪ ,‬כדמוכח להלן‪ .‬וכן שורף שטר או מוחל‪ ,‬הוא בעצמו מזיק לממון חבירו‪.‬‬
‫וכן מראה דינר לשולחני‪ ,‬כי במה שיאמר לו שהוא טוב הוא פוטר את הנותנו לו‪.‬‬
‫וכן במראה ממון ישראל לעובד כוכבים אנס‪ ,‬הוי ברי היזקא‪ ,‬דברור הוא שיטלנו‬
‫העובד כוכבים‪ ,‬ואין לך מעשה גדול מזה‪ .‬וכן נתייאש ממנה ולא גדרה‪ ,‬כיון דמעורב‬
‫ממונו בממון חבירו ואוסרו ונתייאש מלגדור‪ ,‬ברי היזיקא וחשיב מעשה‪ .‬וכן דן את‬
‫הדין ומחייב את הזכאי ליתן לו‪ ,‬או פטר את החייב‪ ,‬או האכיל את הטריפה לכלבים‬
‫על ידו‪ ,‬הרי הוא כעושה מעשה‪ .‬משא"כ שיסה בו את הכלב‪ ,‬לא הוי ברי היזקא‬
‫כמו מסור‪ ,‬דשמא לא ישוך הכלב והנחש‪ .‬ומדברי רא"ש אלו נמצאנו למדים דברי‬
‫היזקא נמדד עד כמה ודאי יהיה הנזק‪ .‬לא שיש ודאות מוחלטת‪ ,‬אך עד כמה הדבר‬
‫קרוב לודאי‪ ,‬ויש לבחון כל מקרה לגופו‪ .‬דעובד כוכבים אנס‪ ,‬הוי ודאי טפי משיסה‬
‫את הכלב‪ ,‬והוי טפי ברי היזקא‪.‬‬
‫וממשיך הרא"ש‪ ,‬דגם במקום דהוי ברי היזקא‪ ,‬אך לא הוא עשה את המעשה המזיק‬
‫בגוף הממון‪ ,‬לא חשיב גרמי אלא גרמא‪ ,‬דבעינן שיעשה מעשה הראוי להזיק‬
‫ובגוף הממון‪ .‬ולכן הזורק את הכלי מראש הגג‪ ,‬כשזרק לא עשה מעשה הראוי להזיק‪,‬‬
‫שהרי היו תחתיו כרים וכסתות‪ ,‬וכשסלקו לא עשה מעשה בגוף הממון אע"ג דברי‬
‫היזיקא‪ .‬ולא דמי למסור שמראה על גוף הממון‪ ,‬וכמאן דקלייה דמי‪ .‬ושולח את‬
‫הבעירה אינו עושה מעשה בגוף הממון‪ ,‬אלא החרש הוא שעשה את המעשה‪ .‬וכן‬
‫פורץ גדר‪ ,‬ממילא היא יוצאה‪ .‬ונותן סם המות לפני בהמת חבירו‪ ,‬אין הוא מאכילה‪,‬‬
‫וכן מבעית את חבירו‪ ,‬איהו הוא דמבעית אנפשיה‪ .‬ולפי דברי רא"ש אלו יש לדון‬
‫אם שולח קובץ עם וירוס‪ ,‬יחשב כעושה מעשה בגוף הממון‪ ,‬ואפשר כיון שזה חיציו‬
‫וכגירי דיליה‪ ,‬הרי הוא עושה את מעשה הנזק שיארע אח"כ במחשב‪ ,‬ואינו דומה‬

‫תקמד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לזורק כלי והיו תחתיו כרים וכסתות‪ ,‬דשם הוי מעשה בגוף הממון ואינו ראוי לנזק‪,‬‬
‫משא"כ בזה לא היתה כאן הגנה‪ ,‬ומיד שנפתח הקובץ‪ ,‬נפגמים הקבצים‪ .‬ודמי בזה‬
‫למראה הממון לאנס‪ ,‬דכמאן דקלייה דמי‪ ,‬דמה ששלח הוירוס‪ ,‬הוא מיועד לקבצי‬
‫ההפעלה של המחשב ולשם נועד‪.‬‬
‫עוד חילק הרא"ש‪ ,‬דכל שההיזק נעשה מיד בשעת מעשה‪ ,‬נקרא דיני דגרמי כמו‬
‫שורף שטר ומוחל‪ ,‬וכן מראה דינר לשולחני כי מיד הוא פוטר אותו שנותנו לו‪.‬‬
‫ומסור בעידנא דאחוי‪ ,‬כמאן דקלייה דמי‪ .‬וכן נתייאש בכלאי הכרם‪ ,‬מיד בשעת יאוש‬
‫נעשה כלאים‪ ,‬אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים‪ .‬וכן חייב את הפטור‪ ,‬ההיזק בא‬
‫מיד‪ .‬משא"כ המסלק את הכרים‪ ,‬בשעת סילוקו עדיין לא נשבר הכלי עד שיגיע לארץ‪.‬‬
‫וכן שיסה את הכלב‪ ,‬עד אחר שיסוי לא ישוך‪ .‬וכן השולח את הבעירה‪ ,‬בשעה‬
‫שנותנה לחרש אין מזיק‪ .‬ולפי חילוק זה של הרא"ש יש לעיין אם יש לראות נדו"ד‬
‫כנעשה הנזק מיד‪ ,‬דלכאורה אפשר לדמות לכלאי הכרם‪ ,‬דכבר מתחיל הנזק‪ ,‬אף שתלוי‬
‫אם יפתח‪ ,‬וכיון שודאי יפתח‪ ,‬כבר מעתה התחיל הנזק‪ .‬או דמי לשולח את הבערה‬
‫ביד חשו"ק‪ ,‬וצ"ע‪ ,‬והדעת נוטה דלא חשיב כנזק הנעשה מיד‪ .‬וחילוקי הרא"ש חזרו‬
‫ונשנו בפסקיו ב"ק ט‪,‬יג‪ .‬ובסנהדרין ט‪,‬ב‪ .‬הביא הרא"ש רק את תרוץ הראשון‪ ,‬דהוא‬
‫עצמו עושה ההיזק וברי היזקא‪ ,‬אך לכאורה רמז שם גם לתרוץ השני‪" :‬וחילקו בין‬
‫דינא דגרמי לגרמא בניזקין‪ ,‬כי הוא עצמו עושה ההיזק לממון חבירו‪ ,‬שהוא מצמצם‬
‫בהמתו‪ ,‬וברי היזיקא‪ ,‬כי ודאי תמות‪ .‬וההיזק מתחיל מיד והולך וחזק"‪ .‬ומש"כ בסיפא‬
‫דההיזק מתחיל מיד והולך וחזק‪ ,‬הוא כתרוץ השני ברא"ש הנ"ל‪.‬‬
‫ומצאנו כדברים האלה ברבינו ירוחם )מישרים‪ ,‬נתיב לא‪,‬ב(‪ ,‬ומדבריו נראה דבכל אחד‬
‫מהאופנים‪ ,‬או הוא עצמו עושה ההיזק‪ ,‬או ברי היזקא‪ ,‬או שהנזק נעשה מיד‪,‬‬
‫הרי זה גרמי‪ ,‬וחייב אליבא דר"מ דקיי"ל כוותיה‪ …" :‬אבל כל דבר שהוא בעצמו‬
‫עושה ההזק לממון חבירו‪ ,‬כגון שורף שטרותיו או מוחל וכיוצא בזה‪ ,‬או אפילו אינו‬
‫עושה ההזק בממון חבירו הוא בעצמו אלא דבריא היזקא‪ ,‬כגון דן את הדין וזיכה‬
‫חייב‪ ,‬או שעשה הוראה והאכיל לכלבים‪ ,‬או מוסר שהראה‪ ,‬כל אלו וכיוצא בהן דינא‬
‫דגרמי הן וחייב לשלם נזק שלם כשאר כל המזיקין ממש‪ .‬וגם יש לחלק כי כל אותן‬
‫הדברים שלא בא מיד ההזק‪ ,‬כגון שיסה ‪ -‬עד אחר השסוי‪ ,‬וכן זרק כלי ‪ -‬עד אחר‬
‫הסילוק‪ ,‬וכן שולח בעירה ‪ -‬עד אחר נתינתו להן בא הזק‪ ,‬וכל כיוצא בזה נקרא‬
‫גרמא בניזקין‪ ,‬ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים"‪ .‬וכן נמצא בתה"ד )סי' שז(‪,‬‬
‫חילוקי הראשונים הנ"ל שהביא הרא"ש‪.‬‬
‫אמנם בתש' הרא"ש קא‪,‬י‪ ,‬נקט הרא"ש דגרמי היינו כשעושה מעשה בגוף הדבר‬
‫הניזוק‪ ,‬ולא נקט כחילוקים האחרים‪ .‬הרא"ש נשאל במי שעשה שט"ח על‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקמה‬

‫עצמו‪ ,‬לעכו"ם עבור הקהל‪ ,‬ובא העכו"ם ומשכן ממנו חפצים‪ ,‬ובא ובקש מהקהל‬
‫שיפדו החפצים לאלתר מהעכו"ם‪ ,‬ולא שמעו‪ ,‬ולבסוף לא יכול להחזיר החפצים שלקחו‬
‫ממנו‪ ,‬ותובע הקהל‪ ,‬וטוענים הקהל שכל זה הוא גרמא ואין לחייבם‪ .‬והשיב הרא"ש‬
‫שהדין עם הקהל‪ ,‬דאינו דומה לשורף שטרות של חברו‪ ,‬דעושה מעשה בגוף השטר‪,‬‬
‫משא"כ בנדון השאלה לא עשו הקהל מעשה בגופם של החפצים‪ ,‬ולכן אינו אלא‬
‫גרמא‪ ,‬דמה שהיה להם לפדות שטרותיו ולא עשו‪ ,‬ומזה נגרם לו נזק‪ ,‬הוי גרמא‬
‫בנזקין‪ .‬וכן בזורק כלים מראש הגג‪ ,‬והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסלקם ונשבר‬
‫הכלי‪ ,‬דפטור אף שסילק הכרים והכסתות‪ ,‬דכיון שלא עשה מעשה בכלי עצמו פטור‪.‬‬
‫וכל שכן בזה שלא עשו הקהל מעשה כלל‪ ,‬והכל נעשה מחוסר עשייה‪ ,‬דהוי גרמא‬
‫בנזקין ופטור‪ .‬וכן השולח הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור‪ ,‬דאף שעשה מעשה‬
‫שמסר להם האש‪ ,‬כיון שלא עשה מעשה בגופו של דבר הניזוק‪ ,‬הוי גרמא בנזקין‪.‬‬
‫ומבואר שנקט להלכה כדעה דהכל תלוי אם עשה מעשה בגוף הדבר הניזוק‪ ,‬וכדעת‬
‫הרשב"א דלהלן‪.‬‬
‫ומדברי המרדכי נראה שנקט רק לטעם של ברי היזקא‪ .‬המרדכי ב"ק )סי' כג( כתב‬
‫דבשורף שטרותיו של חבירו ומראה ממון חבירו לעכו"ם למוסרו‪ ,‬ברי ההיזק‪,‬‬
‫שסתם עכו"ם אנסים וגזלנים‪ .‬וכן בהגמ"ר ב"ק )סי' ריג(‪ ,‬דאפי' לר"מ שחייב בדינא‬
‫דגרמי‪ ,‬היינו דוקא כשההזיק ברי ובא מחמת הגרמא‪ .‬אך שם הוסיף דבר נוסף לחיוב‬
‫בגרמי‪ ,‬שהגורם לא יוכל להשמט ולומר לא נתכוונתי לכך‪ ,‬כמו שורף שטרותיו ומסור‪,‬‬
‫משא"כ בכופף קמתו של חבירו‪ ,‬למ"ד טמון איתמר‪ ,‬יכול לומר לטובה נתכוונתי שלא‬
‫ישרף מהר‪ .‬אך בהגמ"ר חזר וכתב שאינו כלל לכל הענינים‪ ,‬דהרי בנתייאש לגדרה‬
‫ולא גדרה‪ ,‬יכול לומר לא היה לי פנאי‪ ,‬וכן מראה דינר יכול לומר טעיתי‪ ,‬וכן דן‬
‫הדין י"ל טעיתי‪ .‬ומ"מ מבואר מהמרדכי דדינא דגרמי הוא באופן שברי היזקא‪ .‬וכן‬
‫מוכח מדברי המרדכי ב"ק )קטז( שכתב‪ ,‬דמראה דינר לשולחני וטעה דחייב‪ ,‬דוקא‬
‫דאי אפשר לו לשולחני לאישתמוטי‪ ,‬ומיד שאמר השולחני שהוא טוב‪ ,‬יש לו ליקח‬
‫ע"פ השולחני‪ ,‬והוי כדיין שדן את הדין וטעה‪ .‬משא"כ במראה מקח לתגר או לקרובו‪,‬‬
‫אע"פ שקרקע גזולה והכשילו בעצתו‪ ,‬כיון שיכל לאישתמוטי ולא לסמוך על דבריו‪,‬‬
‫הרי הוא פטור‪ .‬הרי שהכל תלוי אם ברי היזקא אם לאו‪ .‬ועיין שם במרדכי )סי'‬
‫קיט(‪ ,‬שהביא פירוש ר"י המחלק בין הוא עצמו עושה הנזק‪ ,‬דבשעת מעשה הוא‬
‫עושה ההיזק לממון חבירו‪ .‬וע"ז כתב המרדכי‪" :‬ולי לא נתיישב לי‪ ,‬ולא יכולתי‬
‫לעמוד על החילוקים‪ ,‬וגם ר"י גמגם ברוב החילוקים"‪ .‬ונראה שרק גמגם בחילוק‬
‫מש"כ עושה מעשה בשעת הנזק‪ ,‬אולם לענין ברי היזקא‪ ,‬מבואר במרדכי שכן הוא‬
‫החילוק בין גרמא לגרמי‪.‬‬

‫תקמו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומדברי הרשב"א )ב"ק כו‪,‬ב( נראה שנקט דגרמי הוא כשעושה מעשה בגוף החפץ‪.‬‬
‫הרשב"א מיירי לענין פטור מי שנטל כרים וכסתות‪ ,‬לאחר שחבירו זרק החפץ‬
‫מראש הגג‪ ,‬דאין לומר דהוי גרמי ופטור‪ ,‬דזה הוי גרמא ולכן פטור‪" :‬שכל שאינו‬
‫עושה דבר בגופו‪ ,‬כשורף שטרותיו של חברו וכיוצא בזה‪ ,‬או מראה דינר לשולחני‬
‫שאומר לו שהוא יפה‪ ,‬אין זה אלא גרמא בנזקין ופטור‪ .‬ולכן בנטל הכרים והכסתות‪,‬‬
‫לא עשה מעשה בגוף הכלי הניזוק‪ ,‬והוי גרמא‪ .‬וכן מבואר בתש' הרשב"א )ח"ג סי'‬
‫קז(‪ ,‬אך שם הוסיף דלא בעינן דדוקא הוא יעשה הנזק בגוף הניזוק‪ ,‬אלא הוא הדין‬
‫אם ממונו עושה הנזק בגוף הדבר הניזוק‪ ,‬וכגון במחיצת הכרם‪" :‬דינא דגרמי הוא‬
‫שעושה מעשה בגוף הדבר‪ ,‬כגון מראה דינר לשלחני ואמר ליה מעליא הוא ‪ …‬דהו"ל‬
‫כעושה מעשה בו‪ .‬וא"נ שורף שטר‪ ,‬דמחמת ששרף את השטר שיש בו שעבוד נכסים‪,‬‬
‫מחמת שרפתו נאבד השעבוד שבו‪ ,‬הרי הוא עושה מעשה בדבר שבגרמתו נאבד‪ .‬וכן‬
‫מחיצת הכרם שנפרצה‪ ,‬שבגרמתו שלא סילק ההיזק‪ ,‬שהיה לו לגדור ולא גדר‪ ,‬ממונו‬
‫אוסר ממון חברו ממש‪ ,‬וחייב משום דינא דגרמי‪ .‬אבל בשאינו עושה מעשה‪ ,‬לא הוא‬
‫ולא ממונו בגוף הדבר‪ ,‬כגון זוקף את הסלם סמוך לשובכו של חבירו‪ ,‬וא"נ באומני‬
‫דיתבי תותי אילני‪ ,‬כקורקור דרב יוסף והיוצא בזה‪ ,‬לא הוי אלא גרמא בנזקין‪ ,‬ואסור‬
‫ופטור"‪ .‬ומבואר ברשב"א שענין גרמי הוא כשעושה מעשה בגוף הדבר הניזוק‪ .‬ונראה‬
‫דגם שולח קובץ עם וירוס‪ ,‬חשיב כעושה מעשה בגוף הקבצים הניזוקים‪ ,‬ע"י גירי‬
‫דיליה באמצעות הקובץ ששלח‪ .‬אולם מה ששלח ראובן את הקובץ לשמעון‪ ,‬הוי גרמי‬
‫בשוגג‪ ,‬וכיון שלא התכוין להזיק‪ ,‬יש לפטרו‪.‬‬
‫דמדברי המאירי )ב"ק נו‪,‬א( מבואר שגרמי הוא כשעושה הנזק הוא עצמו ונתכוין‬
‫להזיק‪ ,‬שכל שכונתו להזיק ושעל ידו לבד נעשה ההיזק‪ ,‬הרי זה דינא דגרמי‪,‬‬
‫כמו שורף שטרותיו של חברו‪ ,‬ומוחל שטר חוב אחר שמכרו‪ .‬וכל שאין כונתו להזיק‪,‬‬
‫או שכונתו להזיק ויש מסייע אחר לאותו הנזק‪ ,‬הרי זה גרמא בנזקין ופטור‪ ,‬כמו‬
‫מי שלא הרחיק סולם מהשובך ד אמות‪ ,‬וכן משסה כלבו של חברו בחברו‪ ,‬שאע"פ‬
‫שכונתו להזיק‪ ,‬כח אחר מעורב בו‪" :‬וכן אתה מפרש את כלם על פי כלל זה"‪.‬‬
‫ובהמשך שם הביא דכן הדין בשף מטבע של חברו‪ ,‬והמראה את של חברו ומפסידו‪,‬‬
‫והמראה דינר לשלחני ואינו בקי בו‪ ,‬וכל שעושה עצמו בקי ואינו בקי‪ ,‬הרי הוא‬
‫מכוין להזיק ולבדו הוא עושה‪ .‬ובב"ב כג‪,‬א ביאר דגרמא היינו שלא הוא עצמו עושה‬
‫הנזק‪ ,‬שאין גוף המעשה מזיק אלא דבר אחר הבא בסבת מעשה זה‪ .‬ונראה דגם‬
‫בשולח קובץ עם וירוס‪ ,‬י"ל דהוא עצמו עושה הנזק ונתכוין להזיק‪ ,‬דאינו דומה‬
‫למשסה כלב חבירו‪ ,‬דכח אחר מעורב בו‪ ,‬דשם הכלב עצמו הוא המזיק מחמת‬
‫השיסוי‪ ,‬בזה הקובץ ששלח הוא המזיק‪ ,‬רק יש לפתחו‪ ,‬ויש רגילות לפתחו‪ ,‬ולא‬
‫חשיב לכאורה כח אחר מעורב בו‪ ,‬וצ"ע‪ .‬אולם מי שקבל קובץ ושלח לאחר‪ ,‬ודאי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקמז‬

‫לא התכוין להזיק ופטור‪) .‬ועיין בקצוה"ח שפו‪,‬ה‪ ,‬וכל זה למ‪,‬ד דהוי מדין קנס‪,‬‬
‫וכדעת ריצב"א‪ ,‬עיין להלן(‪.‬‬
‫והחילוק בין גרמא לגרמי‪ ,‬דנו בו הרבה הראשונים והאחרונים‪ ,‬והוא מים שאין להם‬
‫סוף‪ ,‬והבאתי את עיקר דברי הראשונים המחלקים בין גרמא לגרמי‪ .‬ולעיל‬
‫הובאו דברי הריצב"א בתוס'‪ ,‬דאין חילוק למעשה בין גרמא לגרמי‪ ,‬דדינא דגרמי הוא‬
‫מטעם קנס‪ ,‬ולכן כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים‪ .‬וקנסו שלא יהא כל אחד‬
‫הולך ומזיק לחבירו בעין‪ ,‬וזה טעם המחייב בהיזק שאינו ניכר‪ .‬ולשיטתו אם הוי‬
‫מדין קנסא‪ ,‬אם יש כח ביד בי"ד שבכל דור ודור להחליט אם נזק מסוים שכיח‬
‫ולחייבו‪ ,‬או רק לדמות למה שאמרו חז"ל‪ ,‬אבל בגרמא שפטרו חכמים‪ ,‬אף אם הוא‬
‫שכיח ורגיל‪ ,‬אין כח ביד בי"ד לקנסו‪.‬‬
‫ונראה דהוא מחלוקת הפוסקים‪ .‬הרמ"א חו"מ שפו‪,‬ג‪ ,‬הביא את דברי הריצב"א הנ"ל‪,‬‬
‫וז"ל‪" :‬י"א דבכל גרמא בנזקין‪ ,‬אם הוא דבר שכיח ורגיל‪ ,‬חייב לשלם משום‬
‫קנס‪ .‬ולכן יש מי שכתב‪ ,‬דראובן שמכר מקח לעו"ג‪ ,‬ובא שמעון ואמר ליה לעו"ג‬
‫שאינו שוה כל כך‪ ,‬חייב לשלם לו )מהר"ם מריזבורג(‪ .‬ואפשר דכי האי גוונא הוי‬
‫כמסור‪ ,‬דחייב כדלקמן סי' שפח"‪ .‬דבתחילה כתב הרמ"א דמי שאמר לעכו"ם על מקח‬
‫שקנה מישראל שאינו שוה כ"כ‪ ,‬הוא בכלל דבר השכיח‪ ,‬ויכול לחייב מדינא דגרמי‬
‫אליבא דריצב"א‪ .‬והרמ"א כתב דאין צריך בזה לדברי הריצב"א‪ ,‬כיון דדמי למסור‪.‬‬
‫ומשמע דבכל נזק שכיח‪ ,‬יכול לחייב משום קנס את המזיק‪ ,‬אף אם הוא רק גרמא‪.‬‬
‫ואף דברים שאינם דומים לשורף שטרותיו‪ ,‬ולאופנים של גרמי שהובאו בגמרא‪ ,‬יכול‬
‫לחייבו מכח דברי ריצב"א‪ .‬וכן נראה מדעת הסמ"ע שפו‪,‬ח‪ ,‬לענין שליש שהחזיר שטר‬
‫שלא כדין‪ ,‬ולא נודע לבי"ד עד שהוציאו מהלוה חוב השטר‪ ,‬דאליבא דהריצב"א‬
‫השליש חייב‪ .‬ואף שדין שליש שהחזיר השטר לא נזכר בגמ'‪ ,‬ולכאורה יש לפטרו‬
‫מדין גרמא‪ ,‬כמש"כ בסמ"ע שם‪ ,‬מ"מ חייבו הסמ"ע מכח דברי הריצב"א‪.‬‬
‫אולם הש"ך שפו‪,‬כד כתב לחלוק על דברי הרמ"א‪ ,‬שלא מצא מי שאומר בכל גרמא‬
‫בניזקין דאם הוא שכיח‪ ,‬שחייב לשלם משום קנס‪ ,‬ואיך נכריע מה שכיח ומה‬
‫לא שכיח‪ .‬דמש"כ הריצב"א מתיחס לדברי הגמ' ולמה שנראה לחכמים לקנוס‪ ,‬בזה‬
‫חייבו מדינא דגרמי‪ ,‬דאותן שהיו נראה להם לחכמי הש"ס שהוא שכיח ורגיל לבוא‪,‬‬
‫קנסו וחייבו מדינא דגרמי‪ .‬וחלק על הסמ"ע שפו‪,‬ח הנ"ל‪ .‬דדוקא מילתא דמצינו בש"ס‬
‫דקנסו‪ ,‬אמרינן משום שהיה נראה להם דשכיח קנסו‪ ,‬אבל בשליש שהחזיר שטר‪ ,‬מאן‬
‫לימא לן דשכיח הוא‪ ,‬וכיון דדינא דגרמי אינו אלא קנסא דרבנן‪ ,‬הבו דלא לוסיף‬
‫עלה‪ ,‬ואין לך אלא מה שאמרו הם‪ .‬וע"ע מש"כ הש"ך בס"ק שאח"ז‪ .‬ולפ"ז נדו"ד‬
‫אם יכולים לקנוס‪ ,‬הוא מחלוקת הרמ"א והסמ"ע והש"ך‪ ,‬אם דבר שכיח שלא נזכר‬
‫בגמ'‪ ,‬יכול לקנוס ולחייב מדינא דגרמי את המזיק‪.‬‬

‫תקמח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אך בעצם חידוש הריצב"א דדינא דגרמי הוא קנסא ולא דינא‪ ,‬נחלקו בזה הראשונים‪.‬‬
‫דהראיה לריצב"א היא מהירושלמי שבועות ו‪,‬ו‪ :‬המקרע שטרות חבירו חוץ מדעתו‪,‬‬
‫רבי חנניה ורבי מנא‪ ,‬חד אמר חייב וחד אמר פטור‪ .‬מאן דאמר חייב משום קנס‪,‬‬
‫ומאן דאמר פטור כסותם פי עידי חבירו‪ .‬ומבואר דמ"ד חייב משום קנס‪ ,‬ומוכח דדינא‬
‫דגרמי חייב משום קנס‪ .‬ובעה"ת נא‪,‬ו‪,‬ח כתב לחלוק על דעת ריצב"א‪ ,‬דאם נאמר‬
‫שדינא דגרמי הוא קנס‪ ,‬א"כ המוכר שט"ח לחבירו ומחל ומת‪ ,‬בנו יהיה פטור מלשלם‪,‬‬
‫וזה אינו‪ ,‬אלא יש לחייב היורש‪ .‬ושכן כתב הראב"י‪ ,‬שהמוחל ומת‪ ,‬קנסו בנו אחריו‬
‫ומשלם‪ ,‬דלאו קנסא אלא ממונא ומחייב יורש עבור מורישו‪ ,‬וכ"ש אם היורש מחל‬
‫שהוא מזיק ומשלם‪ .‬וכן פסק הרמב"ם‪ ,‬שאם מחלו יורשי המוכר שמשלם מן היפה‬
‫שבנכסיו כשאר מזיק‪ .‬גם הרמב"ן )בקונטרס דינא דגרמי( כתב לחלוק על הסוברים‬
‫דדינא דגרמי קנסא‪ ,‬דאי סלקא דעתך קנסא הוא‪ ,‬מסר ומת או שרף שטרות ומת‪ ,‬לא‬
‫נקנוס בנו אחריו‪ ,‬כדאמרינן )גיטין מד‪,‬ב( במטמא ומדמע‪ ,‬אלא ודאי דינא הוא‪ .‬ועוד‬
‫הקשה‪ ,‬הא דאמרינן בדריש לקיש דאחוי דינרא לר' אלעא ואמר דאי משתכחא בישא‬
‫משלם‪ ,‬והא ודאי לא היה מתכוין להזיק‪ ,‬ואעפ"כ חייב‪ ,‬ומדוע חייב‪ ,‬הרי לא קנסינן‬
‫שוגג אטו מזיד‪ .‬וע"ע בש"ך ר"ס שפו‪.‬‬

‫ד‪ .‬שומר שגרם בפשיעתו לנזק הקבצים‬
‫בזה הועלתה טענה לפטור מדין דבר שאין גופו ממון‪ ,‬וכדין שומר שפטור בשטרות‪,‬‬
‫עיין שו"ע חו"מ סו‪,‬מ‪ .‬ועיין לגר"ש רוזובסקי זצ"ל )שעורי רבי שמואל‪ ,‬ב"מ‬
‫שלב( שהקשה מדוע אין גופו ממון‪ ,‬הרי השטר הוא שוה כסף‪ ,‬ויכול להמכר בשוק‬
‫כשוה כסף‪" :‬משום דהחפצא דשטרא אינו הניר והאותיות אלא הראיה שבו‪ ,‬והחפצא‬
‫דראיה חשיבא אין גופה ממון"‪ .‬ונראה דכיון שעיקר השטר הוא הרוחניות שבו ולא‬
‫עצם השטר‪ ,‬וכיון שגוף השמירה היא על גוף השטר‪ ,‬ועיקר השוויות היא על הראיה‪,‬‬
‫ועליה לא שייך דין שמירה‪ ,‬שאינה גוף כלל‪ .‬עוד נראה דגדר גופו ממון‪ ,‬שיש מה‬
‫לעשות עם הדבר עצמו‪ ,‬ואין צריך לפעולות נוספות‪ ,‬משא"כ בשטרות‪ ,‬אין לעצם‬
‫השטר כל תועלת אלא לצור ע"פ צלוחיתו‪ ,‬ורק אם יעשה עם השטר פעולה של‬
‫גבייה‪ ,‬והיינו כל פעולה שאינה בידו‪ ,‬יתכן ותעלה בידו ויתכן ולא‪ ,‬וכך יהיה לשטר‬
‫תועלת ויבוא לתכליתו‪ ,‬משא"כ בדבר שגופו ממון‪ ,‬בעצם החפץ עצמו יש תועלת‪,‬‬
‫ללא כל פעולה נוספת‪ ,‬או כל פעולה נוספת שהיא בידו ואינו תלוי בדברים אחרים‪.‬‬
‫עוד י"ל‪ ,‬דתכלית השטר היא הממון שיגבה כתוצאה מהשטר‪ ,‬ואין קשר בין השטר‬
‫לתכליתו‪ ,‬ולכן אין גופו ממון התכלית‪ ,‬וזה אינו בגוף השטר אלא בגביה שתהיה‬
‫באמצעותו‪ .‬דשוויות הכסף של השטר אינה מחמת גופו אלא מחמת מה שיגבה אח"כ‬
‫באמצעותו‪ ,‬לכן השוויות של השטר אינה בגופו‪ ,‬ואין גופו ממון של שוויות השטר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקמט‬

‫ולענין קבצים דיגיטאליים‪ ,‬צ"ע אם יכול להחשב גופו ממון‪ ,‬דלכאורה מה החילוק‬
‫בין ספר שכתוב בקובץ או ספר שכתוב דיגיטאלית‪ .‬אם יגרום למחיקת הספר‪,‬‬
‫הרי הזיק גוף הספר שגופו ממון‪ ,‬ומה לי אם הספר כתוב על דף או כתוב באופן‬
‫דיגיטאלי‪ .‬דתכליתו מתקיימת בעצם גופו‪ ,‬אלא שגופו דיגיטאלי ואינו כמו ספר שניתן‬
‫למשש אותו‪ ,‬אבל לכאורה מה חילוק יש ביניהם לענין גופו ממון‪ .‬ואם היה מקום‬
‫למעט קבצים דיגטאליים משמירה‪ ,‬אפשר מחמת שאינם נקחים מיד ליד‪ ,‬דאיתא בב"מ‬
‫נו‪,‬ב‪ :‬דת"ר‪ ,‬וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך‪ ,‬דבר הנקנה מיד ליד‪,‬‬
‫יצאו קרקעות שאינן מטלטלים‪ ,‬יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות‪ .‬ולכאורה כל דבר‬
‫שאינו ניטל וניקח מיד ליד‪ ,‬דומה לקרקעות‪ ,‬והתמעט מדין שמירה‪ ,‬עיין שו"ע חו"מ‬
‫שא‪,‬א‪ .‬וקבצים דיגיטאליים‪ ,‬אינן ניקחים מיד ליד‪.‬‬
‫רק יש להבין אם המיעוט הוא דוקא בקרקעות והדומה לו‪ ,‬או מה שהוקש לו בדין‬
‫כמו עבדים‪ ,‬אבל דבר שיוגדר כמטלטלין‪ ,‬הגם שאינו ניקח מיד ליד‪ ,‬לא התמעט‬
‫מדיני שומרים‪ ,‬אונאה ושבועה‪ .‬או שכל דבר שלמעשה לא שייך שילקח מיד ליד‪,‬‬
‫הגם שאינו קרקע ולא הוקש לקרקע‪ ,‬התמעט מדין זה‪ .‬ונראה שדבר זה נתון במחלוקת‬
‫האחרונים‪ .‬קצוה"ח קכו‪,‬ט כתב דאף ששטרות אין גופן ממון והתמעטו מדיני שומרים‬
‫אונאה ושבועה‪ ,‬מ"מ חובות עצמם לא התמעטו‪" :‬דאע"ג דאין אונאה לשטרות‪ ,‬היינו‬
‫דוקא במוכר שטר חוב בכתיבה ומסירה‪ ,‬דכיון דהשטרות אין גופן ממון‪ ,‬אימעטי‬
‫מדין אונאה מכלל ופרט‪ ,‬מה הפרט מפורש דבר שגופו ממון‪ ,‬אבל מוכר חובות בעל‬
‫פה ע"י מעמד שלשתן יש להם אונאה‪ ,‬דחובות גופייהו הוי גופו ממון‪ ,‬ואע"ג דאין‬
‫יכול להקדישו‪ ,‬היינו מטעם אחר משום דהוי דבר שאינו ברשותו והרי הוא כמו גזל‬
‫ולא נתייאשו בעלים‪ ,‬דנמי אין יכול להקדישו משום דהוי דבר שאינו ברשותו‪ ,‬אבל‬
‫גופו ממון הוי‪ .‬ומזה נראה דהוא הדין ביש לו עד אחד שנתן לו חוב אחד בעל‬
‫פה ע"י מעמד שלשתן והוא כופר‪ ,‬דצריך לישבע שבועת התורה להכחיש העד‪ ,‬דכיון‬
‫דתובע אותו גוף החוב הוי גופו ממון ‪ ."…‬והרי לכאורה אף אם גוף החוב ממון‪,‬‬
‫מ"מ אינו ניקח מיד ליד‪ .‬וצ"ל דס"ל לתוס' דמה שהתמעט מדבר הניקח מיד ליד‬
‫הוא דבר שמבחינת ההגדרת המשפטית שלו הוא קרקע‪ ,‬ולכן אף אם ניקח מיד ליד‪,‬‬
‫כמו עציץ נקוב‪ ,‬התמעט מפרשת שומרים וכו'‪ .‬אבל דבר שבעצם הגדרתו המשפטית‬
‫אינו קרקע‪ ,‬אינו בכלל מיעוט התורה של דבר הניקח מיד ליד‪.‬‬
‫אולם מדברי האמרי בינה )הלואה סג‪,‬כב( מבואר דחובות אינן בגדר דבר הניקח מיד‬
‫ליד אלא דינם כקרקעות שהתמעטו מדין שומרים וכו'‪ .‬האמ"ב הביא דברי‬
‫קצוה"ח הנ"ל‪ ,‬והקשה עליו‪" :‬וצ"ע עליו‪ ,‬דהא דבעו הש"ס ב"מ )נו‪,‬ב( הטעם למעט‬
‫שטרות משום דאין גופן ממון‪ ,‬הוא משום דהוי דבר המטלטל ונקנה מיד ליד‪ ,‬והיה‬
‫ס"ד דיש בהן דין אונאה‪ ,‬איצטריך לומר כיון דאין גופן ממון איתמעטו נמי מדין‬

‫תקנ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אונאה‪ ,‬אבל מלוה על פה אף אם היה מהני המכירה מן התורה לא אצטרך למעט‪,‬‬
‫דהא בלא"ה לית בהו דין אונאה‪ ,‬דנתמעט מדכתיב מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד‪,‬‬
‫ולא עדיף מקרקע דיצאו קרקעות שאינן מטלטלין"‪ .‬מבואר באמ"ב דחובות אף שגופן‬
‫ממון‪ ,‬מ"מ התמעטו מדבר הנקנה מיד ליד‪ ,‬ורק שטרות שנקנות מיד ליד‪ ,‬נצרכו‬
‫למיעוט שאין גופן ממון‪ .‬וכן נמצא בדברי חיים )הלואה לו(‪ .‬וכן מוכח לכאורה‬
‫מדברי הנתיבות בחו"ד יור"ד קעג‪,‬א‪ ,‬על דברי המחבר שם‪ ,‬דדבר שאין לו שומא‬
‫ידועה ואיו לו שער ידוג‪ ,‬כגון בגד וטלית‪ ,‬יכול למכור ביוקר ע"מ שיפרע לזמן‬
‫פלוני‪ ,‬ובלבד שלא יאמר לו‪ ,‬אם תפרע מיד‪ ,‬מחירו י'‪ ,‬ואם לאחר זמן‪ ,‬מחירו יב'‪.‬‬
‫וכתב ע"ז החו"ד שם ס"ק א‪ ,‬דאין בזה אונאה‪ ,‬דאף אם בחפץ יש אונאה‪ ,‬מ"מ‬
‫חלק ממרכיב המחיר בזה הוא החוב של המתנת הזמן‪ ,‬וחוב אין בו אונאה‪ ,‬דבשטרות‬
‫אין אונאה‪ .‬ומזה מוכח שדימה דין שטרות לדין חוב‪ .‬אולם לאמ"ב לכאורה אינם‬
‫דומים‪ ,‬דאף אם בשניהם אין אונאה‪ ,‬מ"מ כ"א בא מטעם אחר‪ ,‬שטרות מדין גופו‬
‫ממון‪ ,‬וחובות מפני שאינו ניקח מיד ליד‪ .‬ועיין פ"ת חו"מ רכז‪,‬כב‪.‬‬
‫ונראה דקבצים דיגיטאליים אם דינם כדבר הניקח מיד ליד‪ ,‬יהיה תלוי במחלוקת‬
‫האחרונים בדין חוב‪ .‬האם המיעוט של דבר הניקח מיד ליד הוא רק בקרקעות‬
‫ודברים שמהדין המשפטי דינם כקרקעות‪ ,‬אבל כל דבר שאינו בכלל קרקעות‪ ,‬לא‬
‫התמעט מיד ליד‪ ,‬אף אם אינו ניקח מיד ליד‪ ,‬וכדעת קצוה"ח‪ .‬והוא הדין קבצים‬
‫דיגיטאליים לא יתמעטו מדבר הניקח מיד ליד‪ .‬או כדעת האמרי בינה שחובות מועטו‬
‫מדבר הניקח מיד ליד‪ ,‬דלא בעינן דוקא קרקעות‪ ,‬והוא הדין קבצים דיגיטאליים‪ ,‬כיון‬
‫שאינם נקחים מיד ליד‪.‬‬
‫אמנם אם פשע‪ ,‬כבר הביא בשו"ע חו"מ סו‪,‬מ‪ ,‬גם את דעת רש"י והרמב"ם שחייב‬
‫בפשיעה בעבדים ושטרות‪ ,‬והרמ"א פסק דלא כדעתם‪ ,‬אלא פטור בשטרות‬
‫וקרקעות אף מפשיעה‪ .‬דנחלקו הראשונים אם חייב שומר שטרות וקרקעות וכו' בפשיעה‪.‬‬
‫רש"י על המשנה ב"מ נו‪,‬א‪ ,‬דשומר שכר אינו משלם בשטרות קרקעות וכו'‪" :‬אם‬
‫נגנבו ממנו"‪ .‬מדויק דדוקא בגניבה ואבידה פטור אבל בפשיעה חייב‪ .‬וכן מדייקים‬
‫מדברי רש"י בד"ה הקודם‪ ,‬דשומר חינם אינו נשבע על הקרקעות שלא פשע‪ ,‬ועיי"ש‬
‫בנימוק"י )לב‪,‬ב בעמוה"ר( דדוקא משבועה פטריה רחמנא‪ ,‬אבל אי ידעינן דפשע‪ ,‬חייב‬
‫לשלם‪ .‬ועיין מש"כ בח"ה כז‪,‬ג וח"ו יא‪/‬ג‪.‬‬
‫הרמב"ם בהל' שכירות ב‪,‬ג‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא‬
‫בהן‪ ,‬חייב לשלם‪ ,‬שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין הגניבה‬
‫והאבידה והמיתה וכיוצא בהן ‪ …‬אבל אם פשע חייב לשלם‪ ,‬שכל הפושע מזיק הוא‪,‬‬
‫ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין‪ ,‬ודין אמת הוא זה למבינים‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקנא‬

‫ובו ראוי לדון‪ .‬וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת‬
‫חינם‪ ,‬והתנה עימו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה‪ ,‬חייב כמי‬
‫שהפסיד בידיים‪ ,‬וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידיים חייב על כל פנים"‪ .‬והראב"ד‬
‫פליג וס"ל דפושע אינו כמזיק‪ ,‬דאם חייב לשלם כשפשע‪ ,‬מדוע אינו נשבע‪ .‬ועוד‪,‬‬
‫דא"כ פשיעה בבעלים אמאי פטור‪ .‬אלא מוכיח הראב"ד שאין דין הפושע כמזיק‪.‬‬
‫ועיין ברב המגיד ציין דגם מדברי רש"י )כנ"ל(‪.‬‬
‫ובנימוק"י הנ"ל הביא את דעת הרי"ף בתש'‪ ,‬הר"י מיגאש‪ ,‬הרשב"א‪ ,‬תוס'‪ ,‬רא"ש‬
‫ור"ן דשומר חינם גם אינו משלם אם פשע‪ .‬והא דתנן במתניתין דאינו‬
‫נשבע ולא אינו משלם‪ ,‬הטעם דבכל פרשת שומר חינם נאמר שבועה ולא נאמר‬
‫תשלומין‪ .‬עוד הוסיף הנימוק"י לחלוק על הסוברים דפושע מזיק‪ ,‬דא"כ אמאי פשיעה‬
‫בבעלים פטור‪ ,‬הא פושע בבעלים חייב‪ .‬ותש' הרי"ף הנזכרת היא בסי' צז‪ ,‬שלמד‬
‫ממשנתינו שדין שמירה אינו בדברים הנזכרים במשנה‪ ,‬וכן דיני כפירה אין בהם‪,‬‬
‫ואפילו הודה השומר שפשע אינו חייב לשלם‪ ,‬עיי"ש‪ .‬גם הרא"ש בב"מ שם הכ"א‬
‫הסכים עם דעת הרי"ף דאף מפשיעה פטור‪ ,‬דכיון שהוציאה התורה קרקעות ואינך‬
‫מפרשת השומרים‪ ,‬הרי שמכל חיובי שומרים נפטר אם שמר על קרקעות וכו'; "ופושע‬
‫בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק‪ ,‬שהרי פשיעה בבעלים פטור‪ ,‬ואילו חשוב כאדם‬
‫המזיק‪ ,‬אמאי פטור בבעלים‪ .‬אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה‬
‫בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד‪ ,‬אלא על שמירת שומר חייבתו תורה‪,‬‬
‫הלכך בבעלים פטור‪ .‬וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים‪ ,‬פטורים אף בפשיעה"‪.‬‬
‫גם הרמב"ן בחידושיו לב"מ )נו‪,‬ב ד"ה הא( הביא את תש' הרי"ף‪ ,‬דמינה מוכח‬
‫ששומר חינם בשטרות אף אם פשע אינו משלם‪ ,‬וכן דעת הר"י מיגאש; "וזהו‬
‫הראוי לסמוך עליו"‪ .‬וכן כתבו התוס' )ב"מ נז‪,‬ב ד"ה שומר( מקושית הגמ' על‬
‫התוספתא דלעיל ‪ -‬השוכר את הפועל לשמור את הזרעים וכו'‪ ,‬דהקשתה הגמרא אמאי‬
‫חייב באחריותו הא הו"ל קרקע או הקדש )תלוי בהסבר הראשונים(‪ ,‬ומדוע לא תירצה‬
‫הגמרא דמיירי בפשיעה‪ .‬אלא דמכל דיני פרשת השומרים מיעטה התורה קרקעות וכו'‪.‬‬
‫והתוס' בשבועות )מב‪,‬ב ד"ה שומר( הביא ראיה דאף שומר שכר על קרקעות והקדש‬
‫וכו' פטור מלשלם אם פשע‪ ,‬מהגמ' ב"ק צג‪,‬א מההוא ארנקי של צדקה דאתא‬
‫לפומבדיתא‪ ,‬אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא‪ .‬פשע ביה‪ ,‬ואתו גנבי וגנבו‪ .‬ורצה רב‬
‫יוסף לפוטרו מטעם דממון עניים הופקע מפרשת שומרים מקרא ד"לשמור" ‪ -‬ולא‬
‫לחלק לעניים‪ .‬ולרב יוסף דינו כשומר שכר‪ ,‬דלא בעי לתת ריפתא לעני‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫וכן מבואר בר"ן בחידושיו לב"מ )קד‪,‬א ד"ה ר"מ( דשומר חינם שפשע בקרקעות‬
‫פטור מלשלם‪ .‬והביא שם דאף למחייבים‪ ,‬מ"מ באם פשע שלא עבד הקרקע‪ ,‬לא‬

‫תקנב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫חשיב מזיק בידיים‪ .‬ועיין בריטב"א בתש'‪ ,‬הובאו דבריו בב"י חו"מ סו‪,‬מא דפושע‬
‫אינו כמזיק אלא הוי גרמא בנזיקין‪ ,‬ורק שומר חייבה התורה בפשיעה מפני שסמך‬
‫עליו בעל הפקדון‪) .‬אמנם עיין בחידושי הריטב"א בדפוסים הישנים‪ ,‬ב"מ צג‪,‬ב ד"ה‬
‫מאי לאו‪ ,‬דבתחילה כתב דקיי"ל כרמב"ם דפושע הרי הוא כמזיק בידים‪ ,‬ובסוף הדיבור‬
‫כתב דפשיעה אינה כמזיק בידים‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין עוד בשטמ"ק ב"מ נח‪,‬א ד"ה לפיכך‬
‫שהביא מהריטב"א דחיה לראית התוס' מהתוספתא לשמור את הזרעים וכו'‪ ,‬דהתוספתא‬
‫מיירי בשכר שבת והיינו שומר שכר ולא בחיוב פשיעה‪ ,‬וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ‬
‫דמיירי בפשיעה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועדיין אפשר דהריטב"א כתב רק לדחות הראיה‪ ,‬אך אין‬
‫במשמעות דס"ל כרמב"ם‪ ,‬דבתשובה כתב להדיא דלא כרמב"ם(‪.‬‬
‫והשגת הריטב"א על ראית התוס' מהגמ' ב"מ נח‪,‬א‪ ,‬דמשמע דאחריות שבת עליו היינו‬
‫לענין גניבה ואבידה ולא לענין פשיעה‪ ,‬וע"כ לא מצי לאוקמי בפשע‪ ,‬מעין‬
‫זה נראה לכאורה גם מדברי הלחם משנה שכירות ב‪,‬ג שכתב דאף שאין נותנים לו‬
‫שכר שבת‪ ,‬אחריות שבת עליו לענין פשיעה‪ ,‬וע"כ לא יכלו להעמיד שפשע‪ .‬וכן דחה‬
‫הש"ך בחו"מ סו‪,‬קכו‪ ,‬דאחריות שבת עליו היינו כשאר שומר שכר‪ ,‬וע"כ ליכא לאוקמי‬
‫בפשיעה‪ .‬ועוד‪ ,‬דאין להעמיד שפשע‪ ,‬דהרי גם באופן שלא קיבל שכר‪ ,‬יש עליו‬
‫אחריות של שומר חינם לענין פשיעה‪ ,‬דכיון שקיבלו בסתם והוא ברשותו בשבת‪,‬‬
‫הו"ל שומר חינם גם בשבת‪) .‬ועיין בתומים ס"ק סז מה שדחה על אופן פשיעה שיש‬
‫לשומר שכר ואין לשומר חינם‪ .‬ועיין בקצוה"ח סו‪,‬מו מה שדחה את דחיית התומים(‪.‬‬
‫ולענין הסברא כתב הש"ך דחיוב פשיעה לא צריך פסוק בשומרים לחייב בפשיעה‪,‬‬
‫וחיוב זה נלמד מסברא מדין מזיק‪ .‬ואין כוונת הרמב"ם דפושע הוא מזיק ממש אלא‬
‫"כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא"‪ .‬ולענין מה שהקשה‬
‫הראב"ד דא"כ אמאי פטור בפשיעה בבעלים‪ ,‬תירץ הש"ך דבבעליו עימו אין לו דין‬
‫שומר‪ ,‬ע"כ כל חיובי שומר אין בו‪ ,‬בין חיובים דכתיבי בהדיא בקרא‪ ,‬ובין חיובים‬
‫שלומדים מסברא‪ ,‬כמו פשיעה דיליף חיובו מסברא ממזיק‪ .‬והוסיף הטור להוכיח כדעת‬
‫הרמב"ם‪ ,‬ושכן עוד ראשונים ס"ל כרמב"ם‪ ,‬ויש שלהדיא לא כתבו נגד דעתו‪ ,‬וספוקי‬
‫מספקא להו‪ .‬ע"כ כתב דלדעתו דעת הרמב"ם עיקר‪ .‬ועכ"פ לפי סברת הש"ך דין זה‬
‫שפושע כמזיק הוא רק במי שיש עליו שם שומר‪ ,‬וכגון בקרקעות ושטרות שיש עליו‬
‫שם שומר אלא התמעט מחיובי שומר‪.‬‬
‫וכבר כתבתי בבאור דעת הרמב"ם‪ ,‬דלכאורה מי עדיף פושע על מזיק בגרמא שפטור‪.‬‬
‫אלא הפרוש ברמב"ם דפושע אינו מזיק אלא כמזיק‪ ,‬והיינו שמהלכות נזיקין אכן‬
‫אי אפשר לחייבו וכמש"כ הש"ך‪ ,‬אך מהלכות שומרים יש לחייבו‪ ,‬ולא מפני שחייבה‬
‫התורה שומר בפשיעה‪ ,‬אלא עצם התחייבותו לשמור היא התחייבות לשלם על כל‬
‫הענינים שהוא בהם "כמזיק"‪ .‬לא חיוב התורה מחייב אלא עצם השמירה והתחייבות‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקנג‬

‫השומר לשמור היא התחייבות שלא לפשוע כמזיק‪ ,‬ואם יפשע כמזיק מתחייב לשלם‪.‬‬
‫הנפק"מ מהסבר זה ‪ -‬דכדי להפטר מחיוב פשיעה לא סגי במה שלא חייבה אותו‬
‫התורה אלא צריך פטור מפורש של התורה‪ .‬לכן גם שמירת קרקעות לא נכללה בפרשת‬
‫שומרים‪ ,‬היינו שאין בשמירת קרקעות וכו' חיובים של שומר שחייבה התורה‪ ,‬אולם‬
‫חיובים שחייב מכח קבלת השמירה שהיא מעין התחייבות גם ללא חיוב של התורה‪,‬‬
‫בזה לא נפטר אא"כ היתה התורה פוטרת אותו להדיא‪ .‬ע"כ אם אדם שאינו שומר‬
‫פושע ונגרם נזק בדרך של גרמא וכד'‪ ,‬אין לחייבו מדין מזיק‪ ,‬ורק אם קיבל על‬
‫עצמו להיות שומר מכח התחייבותו חייב לשלם אם פשע‪.‬‬
‫וכן יש לבאר את מש"כ המגיד על דברי הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב‪,‬ח דבשאל‬
‫מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכד'‪ ,‬שהסתפקה בגמרא אם הוי כשאלה בבעלים‬
‫והרי זה ספק‪ ,‬לפיכך אם נאנס מיד השואל אין משלם‪ ,‬ואם תפסו הבעלים אין‬
‫מוציאים מידם‪ .‬ומוסיף הרמב"ם; "פשע בה השומר‪ ,‬הרי זה משלם"‪ .‬והקשה הרב‬
‫המגיד דהרי פשיעה בבעלים פטור‪ ,‬וכאן הוי ספק פשיעה בבעלים‪ ,‬ובמה השתנה דינו‬
‫משאר דיני שומרים דאינו משלם ומהני תפיסה של הבעלים‪ .‬ועל כך הסביר המגיד‬
‫דדעת הרמב"ם דפושע דינו כמזיק; "וכיון שהוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו‪,‬‬
‫חייב לשלם"‪ .‬ולכאורה מה הוסיף המגיד דבעינן ראיה לפוטרו‪ ,‬אם פושע דינו כמזיק‪,‬‬
‫הרי שמזיק חייב לשלם ככל מזיק‪ ,‬ומה ענין ראיה לפוטרו לכאן‪ .‬אלא שפושע אינו‬
‫מזיק אלא כמזיק‪ ,‬דמכח שמירתו קיבל על עצמו גם ללא חיובי התורה לשלם אם‬
‫יזיק בפשיעתו‪ ,‬וכאשר התורה פטרה בשמירה בבעלים ופטרה גם בפשיעה‪ ,‬הרי להדיא‬
‫יש ראיה ברורה שאף על חיוב זה שהתחייב מכח שמירתו ולא מכח חיוב התורה‪,‬‬
‫פטור מלשלם‪ .‬אולם כל זה דוקא בדבר ברור שיש בו פטור‪ .‬דבחיובים שחייבה‬
‫התורה ויש ספק אם נגנב או נאבד בשמירה בבעלים‪ ,‬הרי יש כאן ספק בעצם החיוב‬
‫אם יש כאן חיוב של שמירה וחיובים שחייבה התורה כגניבה ואבידה )בשומר שכר(‬
‫ואונסין )בשואל(‪ .‬אבל בפשיעה החיוב לא מכח חיוב התורה אלא מכח שמירתו‬
‫והתחייבותו‪ ,‬וע"כ יש כאן חיוב ודאי‪ ,‬וכדי שיפטר צריך פטור ודאי‪ ,‬וכל עוד אין‬
‫פטור ודאי‪ ,‬החיוב בחזקתו עומד‪ .‬משא"כ בחיובים שחייבה התורה‪ ,‬כל היכא שיש‬
‫ספק בשמירה בבעלים‪ ,‬הוי ספק בחיוב ולא בפטור )ועיין מה שכתבתי בחלק ג‪ ,‬סי'‬
‫ח‪ ,‬ד‪-‬ה‪ ,‬ובחלק ה כז‪,‬ג בדברי שעהמ"ש סו‪,‬לד‪ ,‬עיי"ש(‪.‬‬
‫ומעין סברא זו נמצא בקהילות יעקב ב"מ סי' לד‪ ,‬דסברת הרמב"ם לחייב בפשיעה‬
‫מדין מזיק הוא מדין גרמי‪" :‬דאחרי שקיבל עליו לשמור ורמיא עליה חיוב‬
‫שמירה‪ ,‬א"כ כשאינו שומר אותו הוי כמסלק שמירה ממון חבירו ולא גרע מדינא‬
‫דגרמי עיין מרכבת המשנה כאן‪ .‬ובמשובב נתיבות סי' צה מבאר הרב המגיה ז"ל שם‬
‫דאפילו בלא עשה שום קנין מתחייב אפשיעה‪ ,‬עיי"ש שהביא ראיה לזה‪ .‬ונראה הביאור‬

‫תקנד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לזה‪ ,‬משום דכיון דע"פ הבטחתו של זה השומר סילקו הבעלים שמירתן מדבר זה‪,‬‬
‫וע"י זה נשאר הדבר בלא שמירה ונאבד‪ ,‬הו"ל איהו בגדר גרמי להיזק כהא דמראה‬
‫דינר לשולחני ונמצא רע‪ ,‬דחייב השולחני משום שעל פיו הוציאו הבעלים ממון תמורת‬
‫זה הדינר המזויף"‪ .‬ובהמשך דבריו כתב לישב את קושית התוס' על השיטה המחייבת‬
‫בפשיעה בעבדים וקרקעות וכו' מהתוספתא המובאת בב"מ נח‪,‬א )עיין לעיל(‪ ,‬דבתינוק‬
‫אי אפשר לחייבו מדין מזיק כיון שאינו ממון הקדש‪ .‬ואמנם אפשר לחייבו מדין‬
‫שומר‪ ,‬דהשומר מתחייב באחריות כלפי זה שמסר לו לשמור אפילו אינו ממון שלו‪,‬‬
‫אולם בהני דאיתמעטו מדין חיובי שומר‪ ,‬ממילא פטור אף בפשיעה‪ .‬ומבואר מהקהילות‬
‫יעקב דחיוב פשיעה מדין מזיק הוא חיוב מדינא דגרמי אף אם אינו בתורת שומר‪,‬‬
‫דכיון שקיבל על עצמו לשמור ועל סמך קבלתו והתחייבותו לשמור הסתלקו הבעלים‪,‬‬
‫פשיעתו היא כדין מזיק בגרמי‪ ,‬אף שאין על המתחייב תורת שומר‪.‬‬
‫ועיין עוד במה שכתב הגרא"ו בקובץ שעורים )פסחים אות יז‪ ,‬וע"ע בח"ב סי' כו(‬
‫שהקשה על שיטת הרמב"ם דמה שייך לחייב פשיעה מדין אדם המזיק‪ ,‬הא‬
‫חיוב פשיעה אינה אלא בשומרים‪ ,‬וכיון שקרקעות התמעטו משמירה‪ ,‬אין בהם גם‬
‫חיוב פשיעה‪ ,‬דהא לא הפשיעה היא המחייבת אלא השמירה‪ .‬וכמו דשואל שחייב‬
‫באונסין‪ ,‬לא האונס הוא המחייב דהא אונס רחמנא פטריה‪ ,‬אלא קבלת אחריות השמירה‬
‫היא המחייבת‪ .‬וכתב לישב‪" :‬אמנם בחיוב פשיעה אפשר לומר דהפשיעה בעצמה היא‬
‫המעשה המחייבתו‪ ,‬שהיה חייב לשמור ולא שמר‪ ,‬ובקרקעות אף דנתמעטו מדיני‬
‫שומרין‪ ,‬מ"מ כיון דקיבל עליו לשומרן הוי כמו כל פועל דכל כמה דלא הדר ביה‬
‫צריך לעשות מלאכתו‪ ,‬וזוהי כוונת הרמב"ם שהפושע כמזיק‪ ,‬היינו דכמו דבמזיק מעשה‬
‫ההיזק היא המחייבתו‪ ,‬כן הוא בפשיעה‪ ,‬דאינו מטעם חיוב אחריות על החפץ‪ ,‬ולא‬
‫נתמעטו קרקעות אלא מחיוב אחריות"‪ .‬מבואר א"כ דאף שאין עליו תורת שומר‪ ,‬כיון‬
‫דע"פ הלכות פועלים קיבל על עצמו לעשות פעולה של שמירה‪ ,‬אף שאינו בתורת‬
‫שומר בחיובי התורה‪ ,‬הרי שהפשיעה היא מעשה המחייב כמזיק‪ ,‬שאי ביצוע הפעולה‬
‫שקיבל על עצמו‪ ,‬היא הגורמת והמחייבת בתשלומין כשפשע באותה פעולה‪.‬‬
‫ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל )שכירות ב‪,‬ג ד"ה ונראה דהרמב"ם(‪" :‬דלא צריך‬
‫דין חדש מדיני שומרים שיתחייב במה שקיבל עליו‪ ,‬שנאמר דכיון שנתמעטו‬
‫קרקעות ועבדים ושטרות מדיני שמירה פטור גם בפשיעה‪ ,‬אלא דהוא סברא בלא דינים‬
‫מיוחדים מדיני שומרים‪ ,‬דכיון שהמפקיד סמך עליו וקבל עליו שמירת הפקדון ופשע‬
‫בו‪ ,‬הוי כמזיק וחייב‪ .‬ולכן אף שנתמעטו מדיני שומרים‪ ,‬חייבים על הפשיעה ‪ …‬אלא‬
‫עיקר החיוב הוא שלא קיים התחייבותו ולא שמר כדרך השומרים‪ ,‬דאם לא שמר‬
‫ממילא חייב כיון שהתחייב לשמור"‪ .‬ובהל' שאלה ה‪,‬א )ד"ה איברא( מבואר דדוקא‬
‫במקום שקיבל עליו השמירה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקנה‬

‫וכבר הזכרתי לעיל דעת המחבר בשו"ע חו"מ סו‪,‬מ‪ ,‬שהביא ב הדעות‪ ,‬והרמ"א הכריע‬
‫דלא כרמב"ם וכתב דפטור אף מפשיעה‪ .‬וכן נראה מהכרעת המחבר בשו"ע‬
‫חו"מ צה‪,‬א‪ ,‬שלא הביא שם דעת הרמב"ם אלא פסק סתם דאף שומר שפשע בקרקעות‪,‬‬
‫פטור משבועה ומתשלומין‪ ,‬וז"ל המחבר שם‪" :‬אלו דברים שאין נשבעין עליהם‪ .‬מן‬
‫התורה‪ ,‬קרקעות אפילו של חו"ל‪ ,‬ועבדים‪ ,‬ושטרות‪ ,‬והקדשות‪ ,‬וכן נכסי עובדי כוכבים‬
‫‪ …‬לא שנא שבועת השומרים‪ .‬ואפילו אם פשעו בהם ונאבדו‪ ,‬פטורים מלשלם‪ ,‬לא‬
‫שנא שומר חנם או שומר שכר ושואל"‪ .‬ובש"ך סו‪,‬קכו‪ ,‬האריך להוכיח כדעת הרמב"ם‪,‬‬
‫דחה ראיות הראשונים המשיגים על הרמב"ם‪ ,‬והביא ראיות לדעת הרמב"ם‪ ,‬ושכן דעת‬
‫בעל העיטור כרמב"ם‪ .‬ושער המשפט סו‪,‬לד )בסופו( כתב דאין הכרעת הש"ך מכרעת‬
‫לדחות דברי הראשונים‪ ,‬מ"מ אם תפס מן השומר יכול לומר קים לי כשיטת הרמב"ם‬
‫וסייעתו דמחייבי בפשיעה בשטרות וכל הני שאין בהם דין שומרים‪ .‬וכן פסק הרדב"ז‬
‫בתש' )ח"א סי' תעה(‪" :‬לענין השטרות והקרקעות‪ ,‬מסתברא לי שאם תפס דאין‬
‫מוצאין מידו‪ ,‬שהרי אומר לו תביא ראיה שאין הלכה כדברי המחייבים אותך וטול"‪.‬‬
‫ולאידך גיסא‪ ,‬עיין בפת"ש סו‪,‬כה שהביא מתש' בית שמואל אחרון )סי' ו( שכתב‬
‫דודאי המוחזק יכול לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים דאף בפשיעה פטור‪.‬‬
‫ושכן נראה דעת תשובת שב יעקב )חחו"מ סי' יב(‪ ,‬שהובא בפת"ש חו"מ קעט‪,‬א‪,‬‬
‫ושכן משמע בתשובת פני יהושע )ח"ב סי' קו(‪ .‬וא"כ אין בידינו לחייב את הפושע‪,‬‬
‫אם הדבר דומה לקרקעות‪ .‬אולם כבר כת' לעיל‪ ,‬דלכאורה אין לדמות לאין גופו‬
‫ממון‪ ,‬ואם דומה לקרקעות‪ ,‬נתון במחלוקת האחרונים בדין חובות‪ ,‬וכיון דצ"ע לדינא‪,‬‬
‫ראוי לפשר‪ ,‬כאשר יש צדדים רבים לחייב‪ ,‬אך קשה להוציא מהמוחזק הטוען שדין‬
‫הקבצים כדין הקרקעות‪ ,‬ואין פושע חייב כמזיק‪ .‬וכל זה אם הנזק נעשה בפשיעה‪,‬‬
‫שבפשיעתו נגרם הנזק‪ ,‬אולם אם הנזק נעשה בידיים ולא בפשיעה‪ ,‬חייב בכל ענין‬
‫כדין אדם המזיק‪.‬‬

‫ה‪ .‬תשלום הנזק‬
‫לאחר שהשבתי את האמור לעיל‪ ,‬נשאלתי‪ ,‬אם מדובר על עלות התיקון של הטכנאי‪,‬‬
‫מבואר לעיל שחל על המזיק‪ .‬אולם אם אין אפשרות לתקן‪ ,‬כיצד ישומו את‬
‫הנזק‪ ,‬בפרט בקבצים שכל ערכם הוא לניזק עצמו‪ ,‬כגון אם כתב ספר והקליד הספר‬
‫בעצמו‪ ,‬ואין אפשרות להקליד מחדש‪ .‬ובשלמא אם יכולים להקליד מחדש‪ ,‬התשלום‬
‫יהיה לפי עלות ההקלדה מחדש‪ ,‬אולם באופן שלא ניתן להקליד מחדש‪ ,‬ומדובר על‬
‫שעות רבות של כתיבה וחשיבה‪ ,‬איך יחשבו את הנזק‪ .‬וכן אם יש נאמנות לניזק‬
‫לומר מה היו בקבצים‪ ,‬ואיזה ערך יש לקבצים‪.‬‬

‫תקנו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫עוד נשאלתי‪ ,‬דידוע כיום שכ"א חושש לאיבוד הקבצים ועושה גיבוי אחד לפחות‬
‫לכל הקבצים החשובים‪ ,‬ומדלא עשה כן‪ ,‬הרי יש כאן גם פשיעה של הניזק‪.‬‬
‫ואם מדובר במי שנטל את מחשב חבירו ללא רשות‪ ,‬יכול הניזק לטעון מאי הוה לך‬
‫גבי דאזקתיה )ב"ק סב‪,‬א(‪ .‬אולם לענין שומר‪ ,‬גם אם ניזק בפשיעתו‪ ,‬לכאורה יכול‬
‫לטעון שלא העלה בדעתו לקבל שמירה על מחשב שאין בו קבצים מגובים‪.‬‬
‫ועיין מה שכתבתי בח"ה סי' יז‪ ,‬בהזיק חפץ שיש לו ערך רק לבעלים‪ ,‬שחייב לשלם‬
‫לפי מה ששווה לבעלים‪ ,‬והובאו שם דברי הגרש"ז אויערבך זצ"ל )מנחת שלמה‬
‫תנינא ב‪-‬ג‪ ,‬סי' קלה( שהקשה דאם יקרע אדם גט של חבירו‪ ,‬וכי יפטר מלשלם‪,‬‬
‫דאדרבה‪ ,‬מסתבר שיצטרך לשלם לו גם שכר הסופר‪ .‬וע"כ פירש הגרש"ז‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולכן‬
‫נראה לברר דבדבר שהוא ממש ממון‪ ,‬נראה דצריכים לשלם לו כפי שהוא צריך‬
‫להוציא כדי לקנות חפץ כזה שהפסידוהו‪ ,‬ולא נמדד כלל במה יוכל למכור זה לאחרים‬
‫ולפעמים משלמים לו פחות‪ ,‬דהתורה אמרה מכה נפש בהמה ישלמנה‪ ,‬ולשון ישלמנה‬
‫היינו להשלים שיהיה לו בהמה אחרת‪ ,‬ולא מספיק מה שישלם לו כשיעור שהיה‬
‫מקבל אילו היה מוכר לאחרים"‪ .‬אך כל זה בחפץ ששייך לאמוד כמה שוה לבעלים‪,‬‬
‫ובנדון שם בזוג משקפיים‪ ,‬יכולים לדעת כמה עולה זוג משקפיים כזה‪ ,‬כמה שנים‬
‫השתמש וכו'‪ ,‬אך בקבצים‪ ,‬וכגון השאלה בכותב ספר וניזוק הקובץ מחמת המזיק‪,‬‬
‫אין לדבר שומא ברורה‪) .‬ולענין מזיק חפץ שערכו שוה רק לבעלים‪ ,‬ראיתי לאח"ז‬
‫לגרב"צ אבא שאול זצ"ל‪ ,‬אור לציון חחו"מ סי' ד‪ ,‬שכתב לחייב המזיק‪ ,‬עיי"ש(‪.‬‬
‫ועיי"ש בסוף הסי'‪ ,‬מה שכתבתי בענין מי שהזיק חפץ שהוא בעל ערך סנטמנטאלי‪,‬‬
‫שקיבל בירושה וכד'‪ ,‬שערכו במחיר שוק הוא קטן אבל לבעליו יש לו ערך‬
‫רב והוא שומרו מכל משמר‪ .‬דלכאורה לא מצאנו שהערך נקבע לפי מה ש"לדידי‬
‫שוה לי" אלא לפי השווי האמיתי‪ .‬עיין קצוה"ח סד‪,‬ד ומש"כ בנתיבות סד‪,‬ג דאינו‬
‫יכול לומר לדידי שוה לי אלא בדבר השוה לכל העולם בסך זה ורק לתופס אינו‬
‫שוה כן‪ .‬ורק בעל חוב שרוצים להוציא ממנו קרקע‪ ,‬יכול לטעון לדידי שוה כל חובי‪,‬‬
‫עיין בשו"ע וקצוה"ח קטו‪,‬ו‪ .‬אבל בתשלומי נזק משלם את מה ששוה לכל העולם‬
‫ולא מה ששווה לו‪ .‬ואף למש"כ הגאוני בתראי‪ ,‬הובאו דבריו בקצוה"ח רצא‪,‬ד דאם‬
‫הזיק כלי מכסף והעכו"ם מעלילים ששוה זהב מדינא דגרמי‪ ,‬ועיין פת"ש חו"מ שעח‪,‬ח‬
‫בשם הדגול מרבבה‪ ,‬מ"מ כל זה בעלילת עכו"ם שמעליל‪ ,‬משא"כ בטענת לדידי שוה‬
‫לי‪ ,‬ויש עוד להאריך בזה‪ ,‬ומ"מ נראה דאינו חייב אלא כפי שוויו‪ .‬גם בזה יש את‬
‫ערך השוק הברור‪ ,‬כמה שוה החפץ בשוק‪ ,‬וכמה שוה לבעלים‪ ,‬משא"כ בזה שאין‬
‫לו ערך בשוק הכללי‪ ,‬ורק לבעלים יש לו ערך‪ ,‬וגם קשה להעריך כמה יכול להיות‬
‫שוה בשוק כזה ספר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקנז‬

‫לכן נראה שכמעט בלתי אפשרי לתת שומא לנזק זה‪ ,‬ולכן נראה דהדבר נתון לשיקול‬
‫דעת בי"ד‪ ,‬לחייב את המזיק לפצות את הניזק‪ ,‬עד לגובה הסכום שנראה סביר‬
‫לביה"ד‪ ,‬וכמש"כ הרי"ף ב"ק )ל‪,‬ב מעמוה"ר( לענין קנסות‪" :‬מנהג שתי ישיבות שאע"פ‬
‫שאין גובין קנס בבבל‪ ,‬מנדין אותו עד דמפייס ליה לבעל דיניה‪ ,‬וכד יהיב ליה שיעור‬
‫מאי דחזי למיתב ליה‪ ,‬שרו ליה לאלתר בין איפייס מארי דיניה בין לא איפייס"‪ .‬וכן‬
‫כתב הרא"ש ב"ק ח‪,‬ג לענין קנסות‪ ,‬וז"ל‪" :‬וסמכו חכמים אחרונים וראשי ישיבות‪ ,‬כי‬
‫ראו הפסד גדול משום דאין דנין דיני קנסות‪ ,‬ועשו תקנה לנדות החובל עד שיפייס‬
‫הנחבל בקרוב‪ .‬כי אין דרך לדקדק ולומר לזה כן קצבנו לתת כך וכך‪ ,‬גם לזה קצבנו‬
‫עליך למחול כך וכך‪ ,‬כי זה היה דיני קנסות‪ .‬אלא משערים בלבם שיעור קרוב עד‬
‫כמה מגיע לתת לו‪ ,‬ואין מגלין אותו‪ .‬ומנדין החובל עד שיפייס הנחבל‪ ,‬ורואין כמה‬
‫מגיע לתת לו‪ ,‬אם קרוב לאשר יש בלבם והנחבל אינו רוצה לקבל‪ ,‬אומרים לו אין‬
‫בנו כח לנדותו יותר מכן‪ ,‬ומתירין לו‪ .‬ואם רחוק ממה שבלבם‪ ,‬אין מתירין לו עד‬
‫שיקרב לאותו שיעור"‪ .‬ומקור הדין מדברי רב האי גאון‪ ,‬הביאו השאלתות )עיין רבי‬
‫ברוך הספרדי‪ ,‬ב"ק פד‪,‬א(‪" :‬היכא דפייס חובל לנחבל ולא רצה נחבל‪ ,‬מנדין חובל‬
‫עד שמתפייס נחבל‪ .‬והיכא דפייס ליה חובל לנחבל עד גבול שגבלו חכמים בבושת‬
‫ובנזק ובקנס ולא רצה נחבל‪ ,‬אין מנדין לחובל‪ ,‬דכי תקינו גאונים ליתן חובל לנחבל‪,‬‬
‫עד גבול חכמים‪ ,‬אבל יתר לא"‪ .‬וכן הוא ברשב"א ובמאירי ב"ק פד‪,‬א‪ ,‬בתש' הרא"ש‬
‫קא‪,‬ח‪ ,‬ברשב"א בתש' )ח"א תתקמח(‪ ,‬בתש' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן )סי' רמ(‪,‬‬
‫תשב"ץ )ח"ג רלט(‪ .‬וכן נראה בנדו"ד‪ ,‬שיעריכו בי"ד עד כמה נראה להם הנזק‪ ,‬ויפייס‬
‫מזיק לניזק באופן האמור בגאונים והראשונים‪ ,‬דכן נראה לנהוג בכל דבר שבי"ד אינם‬
‫יכולים לשום בדרך של שומת בקיאין אלא בהערכה שלהם‪.‬‬
‫וכשלא יודע המזיק איזה קבצים היו במחשב‪ ,‬אם יש לתת נאמנות לניזק‪ ,‬לכאורה‬
‫נשבע הניזק ונוטל כתקנת ננגזל‪ ,‬ושלא משביעים‪ ,‬יש לפשר )עיין מה שכתבתי‬
‫בח"ד לב‪/‬ה‪ .‬וכן אם טוען שלא היה לו גיבוי‪ ,‬ואין דרך שלא לגבות‪ ,‬אם נאמן‪.‬‬
‫דאיתא בב"ק סב‪,‬א‪ :‬אמר רבא‪ ,‬הנותן דינר זהב לאשה‪ ,‬ואמר לה הזהרי בו של כסף‬
‫הוא‪ ,‬הזיקתו משלמת דינר זהב‪ ,‬משום דאמר לה מאי הוה ליך גביה דאזקתיה‪ ,‬פשעה‬
‫בו משלמת של כסף‪ ,‬דאמרה ליה נטירותא דכספא קבילי עלי‪ ,‬נטירותא דדהבא לא‬
‫קבילי עלי ‪ …‬לר' יהודה דמחייב על נזקי טמון באש‪ ,‬עשו תקנת נגזל באשו‪ .‬בעי‬
‫אמימר עשו תקנת נגזל במסור או לא‪ .‬אליבא דמ"ד לא דיינינן דינא דגרמי לא תבעי‬
‫לך‪ ,‬דמסירות נמי לא דיינינן‪ ,‬אלא כי תבעי לך אליבא דמ"ד דיינינן דינא דגרמי‪,‬‬
‫עשו תקנת נגזל במסור דמשתבע ושקיל או לא‪ ,‬תיקו‪ .‬ההוא גברא דבטש בכספתא‬
‫דחבריה‪ ,‬שדייה בנהרא‪ ,‬אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגוה‪ ,‬יתיב רב אשי וקא‬
‫מעיין ביה‪ ,‬כי האי גוונא מאי‪ .‬א"ל רבינא לרב אחא בריה דרבא ואמרי לה רב אחא‬

‫תקנח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בריה דרבא לרב אשי‪ ,‬לאו היינו מתניתין דתנן ומודים חכמים לר' יהודה במדליק‬
‫את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו‪ ,‬שכן דרך בני אדם להניח בבתים‪ .‬אמר ליה אי‬
‫דקא טעין זוזי הכא נמי‪ ,‬הכא )במאי עסקינן( דקא טעין מרגניתא‪ ,‬מאי‪ ,‬מי מנחי‬
‫אינשי מרגניתא בכספתא או לא‪ ,‬תיקו‪ .‬ולהלכה נפסק דעשו תקנת נגזל במזיק‪ ,‬שנשבע‬
‫הניזק ונוטל‪ ,‬וכמו שפסק הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ז‪,‬יז‪" :‬כל המזיק ממון חבירו‬
‫ואינו יודע מה הזיק‪ ,‬הרי הניזק נשבע בתקנת חכמים ונוטל כמו הנגזל‪ ,‬והוא שיטעון‬
‫דברים שהוא אמוד בהן‪ ,‬כמו שביארנו בנגזל"‪ .‬וכ"פ בשו"ע חו"מ שפח‪,‬א‪.‬‬

‫ו‪ .‬לא העלה בדעתו שאין גבוי‬
‫וכל זה במזיק בידיים‪ ,‬וכמו מי ששלח וירוס וכד'‪ ,‬או ששיחק בקבצים של חבירו‬
‫ללא רשות‪ .‬אולם בפשיעה שרוצים לחייבו מדין שומר‪ ,‬יש לדון אם דומה להא‬
‫דאיתא בגמ' בנותן דינר ואומר להדיא הזהרי בו‪ ,‬של כסף הוא‪ .‬דמצד אחד אפשר‬
‫שצריך אמירה מפורשת‪ ,‬כיון שנראה של זהב‪ ,‬או שבכל ענין אינו נפטר מפשיעה‬
‫אלא באמירה מפורשת‪ ,‬או שכל דבר שנהוג לעשות גיבוי‪ ,‬ממילא חשיב כלא אמוד‬
‫שיהיה לו מרגליות בשק וכד'‪ ,‬כיון שהרגילות לעשות גיבוי‪ ,‬או גם מצד פשיעת‬
‫הניזק‪ .‬ועיין תוס' שם )ב"ק סב‪,‬א ד"ה מי מנחי( שכתבו‪ ,‬דאפי' יש עדים שהיה בו‬
‫מרגניתא‪ ,‬מבעיא ליה לגמ'‪ ,‬שמא לא היה לו לאסוקי אדעתיה‪ ,‬ולא אמרינן מאי הוה‬
‫ליה גביה דאזקיה‪ ,‬דכיון דלא רגילי אינשי לאנוחי כלל‪ ,‬לא היה לו להעלות בדעתו‪.‬‬
‫ולא דמי לדינר זהב דאבעי לה לאסוקי אדעתא טפי‪ ,‬דפעמים שאומר כן דירא שאם‬
‫היתה יודעת שהוא של זהב לא היתה שומרתו‪ .‬והגאון ר' מאיר שמחה )חדושי הרמ"ש‬
‫ב"ק סא‪,‬ב( הביא את דברי הרמב"ן במלחמות )ב"ק כו‪,‬ב מעמוה"ר(‪ ,‬וכתב דשיטת‬
‫התוס' לפטור מזיק בידיים בכה"ג הוא תמוה‪ .‬וכתב להעמיד דבריהם‪ ,‬דהתוס' מיירי‬
‫בגרמי שאינו מתכוין להזיק‪ ,‬ולכן יש צד לפטרו‪ ,‬כגון בבטש ושדיה לנהרא מים‬
‫צלולים‪ ,‬דא"ל הא מנחא קמך‪ ,‬רק למ"ד דחייב אדינא דגרמי מחוייב לשלם כל‬
‫המעות‪ ,‬וכגון שנעכרו גלי הים‪ ,‬והסיבות קרובות לעכור ממי הנהר או הים עד שלא‬
‫יכירנו‪ ,‬או לא השיג תיכף פועל שירד להציל‪ ,‬ומילי דגרמי באינו מתכוון פטור‪.‬‬
‫והרמב"ן במלחמות במלחמות )ב"ק כו‪,‬ב מעמוה"ר( כתב לחלק בין מזיק לפשיעה‪:‬‬
‫"כד דייקת ומעיינת תמצא טעמא דפטור בפשיעה‪ ,‬משום דמצי אמר נטירותא‬
‫דדהבא לא קבילת עלי ואיני שומר וכו'‪ ,‬וכן במשאיל כיון שרשאי להדליק בתוך שלו‬
‫ואינו חייב אלא מכח שמירה‪ ,‬אבל בממון שהזיק‪ ,‬אע"ג דאינו אלא פשיעה‪ ,‬כיון‬
‫דרחמנא רמיא עליה נטירותא‪ ,‬לא שייך האי טעמא"‪ .‬ובהסבר דברי הרמב"ן‪ ,‬כתב‬
‫קצוה"ח רצא‪,‬ד‪ ,‬דהחילוק בין פשיעה למזיק אינו מחמת חומרת המזיק שחייב יותר‬
‫כיון שהזיק בידים משא"כ פשיעה‪ .‬אלא הטעם דכל השומרין לא נתחייבו בעל כרחם‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקנט‬

‫אלא שהתורה ירדה לסוף דעתן שברצונם מקבלים עליהם‪ ,‬שומר חנם בדין פשיעה‪,‬‬
‫ושומר שכר בגניבה ואבידה‪ ,‬וכן שואל‪ ,‬ולכן כל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה‪,‬‬
‫אינו מתחייב שלא מדעת‪ .‬ובחיפן שעורין או בהזהרי בו של כסף‪ ,‬דלא קיבל עליו‬
‫יותר משמירת כסף או משמירת שעורין‪ ,‬לכן אפי' שואל כה"ג פטור‪ ,‬דכיון דלא קיבל‬
‫עליו שמירה זו הו"ל כאינש דעלמא‪ .‬אולם בארנקי בגדיש‪ ,‬דהתורה חייבתו בעל כרחו‬
‫לשמור אשו שלא יזיק‪ ,‬מחייב ר' יהודה בנזקי טמון באש אפילו בארנקי בגדיש‪ ,‬ולא‬
‫יכול לומר שלא ידע שהיה שם יותר‪ ,‬כיון שאין כאן חיוב מחמת הסכמתו אלא‬
‫שהתורה הטילה עליו את החיוב‪ ,‬משא"כ בשומר כל החיוב הוא מחמת קבלת השמירה‬
‫והסכמת השומר להתחייב‪ ,‬ולכן צריך דעת השומר‪ ,‬ואם אמר הזהרי בשל כסף‪ ,‬פטורה‬
‫מלשלם‪ .‬ולכן הולך אחר שעת קבלת השמירה‪ ,‬ובאומר בשעת קבלת השמירה הזהרי‬
‫של כסף‪ ,‬ואח"כ נודע לשומר שהוא זהב‪ ,‬הרי הוא לגבי זהב כאינש דעלמא ואינו‬
‫שומר כלל בשמירת הזהב‪ ,‬כיון דבשעת קבלת השמירה לא קיבל על עצמו שמירת‬
‫זהב‪ .‬אולם בשואל‪ ,‬ס"ל לקצוה"ח דבכה"ג נראה דחייב‪ ,‬כיון דאפילו נתן לו רשות‬
‫להשתמש בו והוא משתמש בו חייב‪ ,‬א"כ ה"ה בזה נמי כיון שנשתמש בו אחר‬
‫שנתברר לו שהוא זהב‪ ,‬חייב באונסין‪ ,‬דבשואל החיוב הוא לא רק מחמת קבלת‬
‫השמירה אלא גם מחמת השימוש‪.‬‬
‫ובנקודה זו חלק עליו הנתיבות שם )רצא‪,‬י(‪ ,‬וכתב דגם בשואל פטור‪ ,‬דכיון שהמשאיל‬
‫נתן לו רשות להשתמש בו‪ ,‬כיון שלא קיבל על עצמו רק חיוב תשלומין‬
‫של כסף‪ ,‬אינו חייב אלא מה שקיבל על עצמו‪ ,‬ומה שנודע לו אח"כ שהוא של זהב‪,‬‬
‫השתמשות השואל הינה מכח הקבלה הראשונית שקיבל על עצמו‪ ,‬וידיעתו שהמטבע‬
‫של זהב‪ ,‬אינה מוסיפה חיובים‪ ,‬כיון שהשימוש הוא מכח הקבלה שהתחייב בה‪] .‬ובעצם‬
‫סברת קצוה"ח דחיוב שומר הוא מחמת קבלתו‪ ,‬עיין תוס' כתובות )נו‪,‬א‪-‬ב ד"ה הרי(‪:‬‬
‫"א"נ‪ ,‬שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר‪ ,‬ושואל לפי שכל הנאה‬
‫שלו‪ ,‬ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה‪ ,‬הלכך במקום שאין משעבדים עצמם‬
‫פטורים"‪ .‬ולכאורה משמע שהוא חיוב של התורה‪ .‬אך י"ל שכל זה לענין היקף החיוב‬
‫והאחריות‪ ,‬אך זאת אחרי שקיבל על עצמו השומר להתחייב באחריות החפץ לפי מה‬
‫שרואה שווי החפץ‪ ,‬ואחרי שהתחייב באחריות הכללית‪ ,‬הטילה עליו התורה חיוב‪ ,‬כל‬
‫שומר לפי ענינו‪[.‬‬
‫בהגהת מרדכי )ב"ק רז( כתב בענין ראובן ששאל סייף משמעון שהיה לו במשכון‬
‫מעכו"ם‪ ,‬ואבד הסייף‪ ,‬ותובע העכו"ם דמי סייף יקר‪ ,‬והשואל לא ידע שהיה‬
‫סייף יקר‪ ,‬שיכול השואל לומר נטירותא דסייף יקר לא קבלתי עלי‪ ,‬וראיה מנתן דינר‬
‫לאשה ואמר לה הזהרי כשל כסף‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪ .‬וביש"ש ב"ק ו‪,‬לד הקשה על הגמ"ר‪,‬‬
‫דבדינר המפקיד פשע שאמר לה של כסף הוא‪ ,‬אבל אם אמר לה סתם הזהרי בו‪,‬‬

‫תקס‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫פשיטא דחייבת‪ .‬ובש"ך עב‪,‬מ כתב לישב דברי הגמ"ר‪ ,‬שאף אם הפקיד אצלו אבן‬
‫טובה‪ ,‬חייב כל שוויה‪ ,‬דסתם אבן טובה רגילות שהיא יקרה‪ ,‬ולכך קיבל עליו בין‬
‫יקר ובין זול‪ .‬משא"כ סייף דאין רגילות שיהיה יקר‪ ,‬יכול לומר נטירותא דסייף יקר‬
‫לא קבלתי עלי‪ ,‬ומ"מ כיון דהמרדכי גופיה מסיק על זה וצ"ע‪ ,‬ודאי הוי ספיקא‬
‫דדינא‪ .‬ובקצוה"ח רצא‪,‬ד הסיק כדעת הרש"ל‪ ,‬דכל שלא פשע המפקיד‪ ,‬הרי בסתמא‬
‫סבור וקיבל כמה שוה שישלם דמי שויו‪ ,‬ואפילו ביוקרא דשעת הפשיעה‪.‬‬
‫ולפ"ז יצא נפק"מ ממחלוקת היש"ש והש"ך לנדו"ד‪ ,‬דלשיטת היש"ש‪ ,‬כל שלא פשע‬
‫המפקיד בשעת קבלת השמירה‪ ,‬שלא אמר משמעות לקבלת שמירה פחותה‪ ,‬הרי‬
‫חייב בכל הנזק שנעשה‪ ,‬דודאי קיבל על עצמו בין רב ובין מעט‪ .‬ולכן גם בנדו"ד‪,‬‬
‫אף שפשע הניזק במה שלא גיבה את הקבצים‪ ,‬אין זו פשיעה בשעת קבלת השמירה‬
‫שיכול השומר לומר שלא קיבל על עצמו שמירת קבצים אלו )אם שייך בהם שמירה‬
‫וכנ"ל(‪ ,‬דודאי קיבל על עצמו הכל‪ .‬משא"כ לש"ך‪ ,‬כיון שהרגילות לגבות קבצים‪ ,‬לא‬
‫קיבל על עצמו שמירת הקבצים‪ ,‬שאם יארע בהם נזק בפשיעתו‪ ,‬שיהיה חייב לשלם‬
‫כל עלות הקבצים או תיקונם בידי טכנאי מומחה‪.‬‬
‫]וע"ע בקצוה"ח שם שהסתפק‪ ,‬מה יהיה הדין בשומר אבידה‪ ,‬שסבור שהוא כסף‪,‬‬
‫שהיה מחופה כסף ובתוכו זהב‪ ,‬האם כיון דהתורה הטילה עליו את חיוב‬
‫השמירה‪ ,‬חייב בכל ענין‪ ,‬אף שאינו אלא פשיעה ולא מזיק‪ ,‬או כיון שאינו מזיק‬
‫ודינו כשומר‪ ,‬אף שאינו תלוי בקבלתו‪ ,‬בכל אופן פטור‪ .‬ואם נאמר דשומר אבידה‬
‫פטור‪ ,‬מה יהיה הדין בגנב וגזלן‪ ,‬תפוחי זהב במשכיות כסף‪ ,‬ולא ידע שהוא זהב‪,‬‬
‫אם דומה לשומרים ופטורין כה"ג‪ ,‬או לא גרע ממזיק דחייב‪ ,‬משום מאי הו"ל גביה‬
‫דאזקתיה‪ ,‬הכי נמי מאי אית לך גבי דגזלתיה‪ .‬וכתב‪ ,‬דכיון דשומר אבידה לא מתחייב‬
‫אא"כ משך החפץ‪ ,‬דהתורה הטילה עליו ליקח את האבידה לתוך ביתו‪ ,‬אבל כל זמן‬
‫שלא משך‪ ,‬אע"ג דראה אותו‪ ,‬לא נתחייב בשמירה‪ ,‬וכה"ג דלא ידע שהוא של זהב‪,‬‬
‫לא הוי משיכה‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪[.‬‬
‫והשאלה עד כמה דבר שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה‪ ,‬פוטר את המזיק בתשלומין‪ ,‬דלענין‬
‫שומר מבואר בגמ' דפטור‪ ,‬אך לענין מזיק‪ ,‬לאמור לעיל נראה דהוא מחלוקת‬
‫ראשונים )עיין נתיבות רצא‪,‬י(‪ .‬דבמשנה ב"ק סב‪,‬א נחלקו ר"י וחכמים במדליק את‬
‫הגדיש והיו בו כלים ונשרפו‪ ,‬דר"י ס"ל דמשלם מה שבתוכו‪ ,‬וחכ"א דאינו משלם‬
‫אלא גדיש של חטין או של שעורין‪ .‬ובגמ' סב‪,‬א‪ ,‬בעי רב אשי‪ ,‬אם עשו תקנת נגזל‬
‫באש‪ .‬דתוס' )סב‪,‬א ד"ה מי(‪ ,‬לענין הספק בגמ' אם מניחים מרגניתא בכספתא‪ ,‬כתבו‬
‫וז"ל‪" :‬אפי' יש עדים שהיה בו מרגניתא‪ ,‬מבעיא ליה דשמא לא אבעי ליה לאסוקי‬
‫אדעתיה להאי‪ ,‬ולא אמרינן מאי הוה ליה גביה דאזקיה‪ ,‬כיון דלא רגילי אינשי לאנוחי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקסא‬

‫כלל‪ ,‬ולא דמי לדינר זהב דלעיל דאבעי לה לאסוקי אדעתא טפי‪ ,‬דפעמים שאומר כן‬
‫דירא שאם היתה יודעת שהוא של זהב לא היתה שומרתו‪ .‬ולא דמי נמי לארנקי‬
‫בגדיש‪ ,‬דרגילין טפי דמנחי מרגניתא בכספתא"‪ .‬הרי שכל מה שלא העלה בדעתו אף‬
‫מזיק פטור )ומזה הסיק הנתיבות רצא‪,‬י‪ ,‬דאף בשומר אבידה יש לפטור‪ ,‬כל היכא‬
‫דלא אסיק אדעתיה שהוא של זהב(‪.‬‬
‫והרמב"ן במלחמות )ב"ק כו‪,‬א‪-‬ב מעמוה"ר( כתב דרק במזיק בפשיעה יש חילוק אם‬
‫הו"ל לאסוקי אדעתיה או לא‪ ,‬אבל במזיק בידיים‪ ,‬חייב גם על מה שלא‬
‫הו"ל לאסוקי אדעתיה‪ ,‬וז"ל‪" :‬אלא טעמייהו דרבנן‪ ,‬משום דבמדליק בתוך שלו פטר‬
‫רחמנא טמון‪ ,‬דכתיב כי תצא אש מעצמה‪ ,‬ולא פליג בין דברים שדרכן להטמין לשאינן‬
‫דרכן‪ ,‬וגבי מדליק בתוך של חבירו‪ ,‬פטרי דברים שאין דרכן להטמין‪ ,‬ואפי' יש לו‬
‫עדים מסברא דנפשייהו‪ ,‬דכיון דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה פטור‪ ,‬דא"ל אילו הוה‬
‫ידענא הכי הוינא מינטר טפי‪ .‬והאי טעמא ליתא אלא במדליק אש בתוך שדה של‬
‫חבירו ועברה הדליקה והלכה לצד האחר והדליק את הגדיש‪ ,‬דפשיעה בעלמא היא‪,‬‬
‫אבל לא במדליק גדישו של חבירו ממש בידים‪ ,‬ולא בההוא גברא דבטש בכספתא‪,‬‬
‫דאיהו חייב כל דמאי דה"ל גביה דאזקיה"‪ .‬ולפ"ז כל מזיק בידיים‪ ,‬חייב גם בלא‬
‫אסיק אדעתיה שווי החפץ הניזוק‪ ,‬משא"כ בנזק בפשיעה‪ ,‬הן בשומר והן במדליק‬
‫ברשותו במקום אחד ושרף ברשותו גדיש של חבירו שהגדיש ברשות‪ ,‬חייב רק על‬
‫מה דאסיק אדעתיה שווי החפץ‪ .‬ועיין בנתיבות רצא‪,‬י‪ .‬ומ"מ לנדו"ד‪ ,‬אם הזיק בידיים‪,‬‬
‫יהיה נפק"מ אם לא אסיק אדעתיה על שווי הקבצים‪ ,‬כיון שסבר שודאי יש גיבוי‬
‫לכל קובץ‪ ,‬שכמעט אין רגילות שישמור קבצים חשובים על המחשב ללא גיבוי‪,‬‬
‫ולשיטת התוס' יפטר‪ ,‬ולרמב"ן יהיה חייב אם הזיק בידיים‪ ,‬ושומר יהיה פטור בכל‬
‫ענין‪ .‬ועיין לעיל מה שהובאו דברי האור שמח שהקשה בדברי התוס'‪ ,‬ומה שישב‬
‫בדבריהם‪) .‬וכל הדברים אמורים לתשלומי נזק‪ ,‬אבל החיוב לתקן‪ ,‬כבר התבאר לעיל‬
‫דהן שומר והן מזיק יש עליהם חיוב לתקן הניזוק(‪.‬‬
‫]ובבאור דברי הרמב"ן‪ ,‬עיין בחידושי הגר"ש שקאפ )ב"ב א‪,‬ג(‪ ,‬שלא חייבה תורה‬
‫שמירה ותשלומין רק אם המזיק יוצא לרשות שאינו שלו‪ ,‬אולם אם המזיק‬
‫אינו יוצא מרשותו לרשות אחרת‪ ,‬לא חייבה אותו התורה‪ ,‬לא שמירה ולא תשלומין‪.‬‬
‫דברשות המיוחדת למזיק פטור )ב"ק ט‪,‬ב(‪ ,‬דאם רואה אדם שנכנס שור של חבירו‬
‫לרשותו‪ ,‬ואף אם יתברר אח"כ שהשור היה אנוס בכניסתו לרשותו‪ ,‬והזיק את השור‪,‬‬
‫פטור מלשלם‪ ,‬דברשותו לא חייבה תורה‪ ,‬דכיון שהרשות שלו ואין לאחרים קנין‬
‫ברשותו‪ ,‬אין עליו שם מזיק‪ .‬ולכן בנותן רשות להגדיש ברשותו‪ ,‬לא נתן לו רק רשות‬
‫כניסה‪ ,‬אבל לא נתן לו כל זכות בעלות על רשותו‪ ,‬והרשות עדיין של הבעלים‪ ,‬גם‬
‫לדיני נזיקין‪ .‬וכשהאש שורפת את החיטים של חבירו‪ ,‬הדלקת האש היתה ברשות‬

‫תקסב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫המזיק‪ ,‬וכיון שלא יחד לו מקום לומר שהוא מבטל מרשותו במקום ההוא לטובת‬
‫המגדיש‪ ,‬ורק נתן לו רשות להגדיש‪ ,‬כיון שכל מקום שהאש הולכת ודולקת הוא‬
‫קנינו ורשותו של המזיק‪ ,‬לכן פטור אף ששורף חפצים של אחרים‪[.‬‬
‫ומהרי"ק )שורש קנה(‪ ,‬דן בשמעון שקיבל עליו להוליך ספר של ראובן‪ ,‬ואמר לו‬
‫ראובן שאין צורך לפרוע מכס עבור הספר )ראה במהרי"ק אריכות הדו"ד(‪,‬‬
‫שאלמלא שאמר לו ראובן שאין פורעים מכס על הספר‪ ,‬לא היה מטפל בספר להוליכו‬
‫עמו‪ ,‬כיון שסחורה המחוייבת במכס יש בה טורח מרובה וסכנת עלילות‪ ,‬יותר מסחורה‬
‫שאינה מחוייבת מכס‪ .‬וקיבל מהרי"ק טענת שמעון זו‪ ,‬כיון שאם יש חיוב מכס על‬
‫הספר‪ ,‬מוטעה היה שמעון כשקבל עליו שמירת הספר והשתדלותו בו‪ .‬והביא מהרי"ק‬
‫ראיה מב"ק מ‪,‬א; שאלו בחזקת תם ונמצא מועד‪ ,‬בעלים משלמין חצי נזק ושואל‬
‫משלם חצי נזק‪ .‬ושאלה הגמ'; ולימא ליה תורא שאילי‪ ,‬אריא לא שאילי‪ .‬ותי'‪ ,‬שהכיר‬
‫בו שהוא נגחן‪ .‬מבואר שאם לא הכיר בו שהוא נגחן‪ ,‬היה פטור השואל אף מחצי‬
‫נזק‪ ,‬הגם דכל השומרים נכנסו תחת הבעלים להתחייב בנזק השור‪ ,‬מ"מ כיון שלא‬
‫הכיר בו שהוא נגחן‪ ,‬פטור השומר מהטעם דתורא קבילת עלי אריא לא קבילת עלי‪.‬‬
‫ובנדון מהרי"ק שמעון לא הודיע במכס שיש עמו ספרים‪ ,‬והיה חייב להודיע גם על‬
‫דברים הפטורים ממכס‪ ,‬וכשלא הודיע‪ ,‬קונסים אותו המכס‪ ,‬אף שמה שהביא אינו‬
‫חייב במכס‪ .‬אולם על הספר החייב במכס‪ ,‬יש בו חיוב מכס וקנס גבוה יותר‪ ,‬לכן‬
‫פסק מהרי"ק‪ ,‬דההוצאות שהיה לו לשמעון עבור חיוב המכס על הספר‪ ,‬ודאי לא‬
‫חייב בו‪ ,‬כיון שלא קבל על עצמו חיוב למכס על ספר‪ ,‬אולם גם החיוב שנתחייב‬
‫בו מחמת שלא הודיע מהסחורה‪ ,‬גם לא התחייב‪ ,‬דכל קבלת השמירה היתה בטעות‪,‬‬
‫כדין שאלו בחזקת תם ונמצא מועד ולא הכיר בו‪ ,‬דפטור אף מחצי נזק מהטעם‬
‫דאריא לא שאילי‪ .‬ועיין מחנ"א )שומרים יג( מש"כ בדבריו‪.‬‬
‫ובשער המשפט רצא‪,‬א‪ ,‬כתב לחלוק על דברי מהרי"ק‪ ,‬דבשור תם ונמצא מועד‪ ,‬יכול‬
‫לומר אריא לא שאילי‪ ,‬שאם היה תם יתכן ולא היה מזיק כלל‪ ,‬ומחמת שהטעה‬
‫אותי בא ההיזק‪ ,‬ולכן פטור השואל אף מחצי נזק‪ .‬משא"כ בנדון מהרי"ק‪ ,‬דהיזק‬
‫שבא לו שלא מחמת חיוב המכס‪ ,‬כיון שלא הודיע במכס שהוא מוליך ספרים‪ ,‬והנזק‬
‫אינו מחמת הטעיית ראובן אלא פשיעה שלו‪ ,‬רק הנזק הגדול יותר בא מחמת הטעיית‬
‫ראובן‪ ,‬ולכן עכ"פ על הנזק המועט יותר‪ ,‬חייב שמעון לשלם‪ ,‬כיון שנזק זה בא‬
‫מחמת טעותו ולא מחמת הטעייתו‪" :‬ותדע דהא חזינן דבנותן לו דינר זהב ואמר לו‬
‫של כסף‪ ,‬משלם של כסף ולא זהב‪ ,‬משום דיכול לומר נטירותא דדהבא לא קבילת‬
‫עלי‪ ,‬וא"כ נימא כיון דקבלת השמירה היתה בטעות‪ ,‬אף של כסף לא יתחייב‪ ,‬דהא‬
‫משמע דאף דהשומר לא ידע שהוא של זהב‪ ,‬מ"מ חייב בשל כסף‪ ,‬דהא הש"ס בס"פ‬
‫הכונס )שם( מדמי ליה לחיטין וחיפן בשעורין‪ ,‬יע"ש‪ ,‬וכן משמע בתוס' שם )ד"ה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪bl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקסג‬

‫מי מנחי(‪ .‬אלא ודאי כל היכא שאין לתלות שההיזק בא מחמת טעות קבלת השמירה‬
‫עליו‪ ,‬חייב על כל פנים בשמירה שקיבל עליו דהיינו בשל כסף‪ ,‬והכא נמי חייב עכ"פ‬
‫במה שפשע בשמירת חפץ שאין בו חיוב מכס‪ ,‬כיון שאין לתלות שההיזק בא מחמת‬
‫חיוב המכס‪ ,‬וזה נכון‪ .‬ודברי מוהרי"ק צ"ע"‪ .‬ומדברי שער המשפט יש לנו ללמוד‪,‬‬
‫דלפטור לגמרי‪ ,‬יש לפטור דוקא אם הנזק עצמו בא מחמת הטעית המזיק‪ ,‬אבל נזק‬
‫שלא בא מחמת הטעית המזיק‪ ,‬אין כאן קבלת שמירה בטעות‪ ,‬ורק על מה שרוצים‬
‫לחייבו מעבר למה שקיבל‪ ,‬יכול להפטר‪ .‬ומ"מ לענין מה דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה‪,‬‬
‫המבואר בתוס' שם )עיין לעיל(‪ ,‬נראה שגם אם לא בא מחמת הטעיית המזיק‪ ,‬מ"מ‬
‫לא קיבל עליו לשלם‪ .‬ולכן בנדו"ד שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שאין גבוי לקבצים‪,‬‬
‫יכול לפטור מתורת שמירה‪ ,‬אך במזיק בידיים יש לחייב‪ ,‬כיון אין לו טענה שלא‬
‫העליתי בדעתי‪ ,‬דטענה זו יכולה להיות באופן שהנזק בא מחמת ההטעיה‪ ,‬משא"כ‬
‫בזה‪ .‬ובפרט לשיטת הרמב"ן‪ ,‬שאין בזה פטור אלא במזיק בפשיעה‪.‬‬
‫ולפ"ז‪ ,‬לענין חיוב לתקן החפץ‪ ,‬כבר התבאר שיש עליו חיוב לתקן החפץ‪ .‬ולענין‬
‫שומת הנזק‪ ,‬הכל תלוי בהערכה של ביה"ד‪ ,‬ולפי הדרך המבוארת לעיל‪ ,‬דמנדין‬
‫עד דמפייס‪ .‬ולענין הטענה שסברתי שיש לקבצים גיבוי‪ ,‬טענה זו לכאורה הינה רק‬
‫ביחס לשומר‪ ,‬אולם ביחס למזיק‪ ,‬אינו יכול להפטר בטענה זו‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬הזיק קבצים דינו כהיזק ניכר‪ ,‬וכן יש לחייב מדינא דגרמי‬
‫מי ששולח וירוס למחשב חברו באמצעות קובץ‪ ,‬שעם פתיחתו יגרם נזק‬
‫לקבצים‪ .‬משא"כ מי שהעביר בשוגג את הקובץ לאחר‪ ,‬ופתיחת הקובץ גרמה‬
‫לו נזק‪ .‬ואין להוציא משומר שפשע בשמירת מחשב‪ ,‬ומחמת פשיעתו נגרם נזק‬
‫לקבצים‪ .‬אא"כ נעשה הנזק בידיים‪ ,‬דחייב כדין אדם המזיק‪.‬‬

‫תקסד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪ãì ïîéñ‬‬
‫חזקת כהונה‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪î"åú øîåù åðéàùë à"ãç äéùôðà àéåù .à‬‬
‫‪äùåøâá åéðá øåñàì .á‬‬
‫‪ñåçé áúë íäì ïéàù åðéðîæá íéðäë .â‬‬
‫הסבא עלה ארצה ממזרח ארופה אחרי השואה בהיותו ילד קטן‪ ,‬ולא שמר תו"מ‪ ,‬וגם‬
‫משפחתו בפולין לא שמרה תו"מ‪ .‬במהלך השנים שינה את שם משפחתו ל"כהן"‪,‬‬
‫וטען לבנו היחיד שהוא כהן‪ .‬לדברי הבן‪ ,‬ששאל אותו מה המשמעות להיותו כהן‪,‬‬
‫ענה שהכונה ליהודי חשוב‪ .‬מעולם לא עשו ברכת כהנים‪ ,‬גם כשהלכו לביכנ"ס ביום‬
‫כיפור‪ ,‬ולא נמנעו להכנס לבתי קברות‪ .‬הסבא קבור בקיבוץ בו התגוררה המשפחה‪,‬‬
‫ושם אין חלקת כהנים או סימון על היותו כהן‪ ,‬להוציא כיתוב שם משפחתו – כהן‪,‬‬
‫ובסוגריים – שם משפחתו הקודם )קורן(‪.‬‬
‫הבן ניסה להתחקות אחרי שרשי משפחת האב‪ ,‬כולל חיפוש בפנקסי הקהילות בחו"ל‪,‬‬
‫בתי קברות‪ ,‬ברור אצל אנשים מאותה העירה‪ ,‬ולא מצא כל ראיה שהם כהנים‪,‬‬
‫ורק אביו סיפר לו שמקור המשפחה לפני ארבע דורות הוא קאן )ק בחולם(‪ ,‬מלשון‬
‫סוס‪ ,‬והסבא שינה לקורן )הוסיף ר לשם המשפחה(‪ ,‬והבן )סב המבקש( שינה את‬
‫השם לכהן‪ ,‬למרות שאין כל קשר למשפחת כהונה‪ .‬כעת הנכד מבקש לשאת גרושה‪,‬‬
‫וטוען שאינו כהן‪ ,‬וכל ההסתמכות על דברי הסבא שלא היה שומר תו"מ כלל‪ ,‬אין‬
‫בהם ממש‪ ,‬וגם שם משפחתו אינו מעיד כלום‪ ,‬מאחר ויש להם מסמכים ממשרד‬
‫הפנים‪ ,‬שהסבא שינה את שם משפחתו בשנות החמישים‪.‬‬

‫א‪ .‬שויא אנפשיה חד"א כשאינו שומר תו"מ‬
‫לכאורה אין מקום לומר שלמשפחה זו יש חזקת כהונה‪ ,‬כיון שלא התחזק לנו היות‬
‫המשפחה כהנים‪ ,‬ויש לדון בענין זה ‪ ,‬דלכאורה הצד לאסור הוא רק מצד‬
‫אמירת האב‪ ,‬ממה שאמר לבנו שהוא כהן‪ .‬האם כשהסבא טען שהוא כהן‪ ,‬והסבא‬
‫לא היה מקפיד באיסור כהן וגרושה‪ ,‬האם יש בזה דין שויא אנפשיה‪ ,‬וספק אם ידע‬
‫בכלל שכהן אסור בגרושה‪ ,‬ואם ידע‪ ,‬ודאי לא היה נמנע מלשאתה אזרחית ולחיות‬
‫עמה גם ללא חופו"ק‪ ,‬האם בכה"ג שייך לומר שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא‪ ,‬ודינו‬
‫ככהן‪ ,‬עם כל ההשלכות ההלכתיות לו ולזרעו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקסה‬

‫קצוה"ח פ‪,‬ב הביא מתש' שב יעקב )ח"ב אה"ע סי' ג( דאם לא ידע שהדבר אסור‪,‬‬
‫לא משווי אנפשיה חתיכא דאיסורא בדיבורו‪) .‬עיין בשב יעקב ד"ה והנה‬
‫קשה(‪ .‬אולם קצוה"ח כתב‪ ,‬דכיון דבקצוה"ח לד‪,‬ד כתב דשויא אנפשיה הוא מדין‬
‫נאמנות‪ ,‬אין לחלק‪ .‬ולכאורה במחלוקת זו אם שויא אנפשיה הוא מדין נדר או מדין‬
‫נאמנות‪ ,‬י"ל גם לנדו"ד‪ ,‬דאם הוא מדין נדר‪ ,‬כיון שהאומר שהוא כהן לא חש לאיסורי‬
‫כהונה כלל‪ ,‬ואף מחלל שבת בפרהסיא‪ ,‬ומתגורר במקום שבו אין הם מקיימים מצות‪,‬‬
‫לתאבון ולהכעיס‪ ,‬ואין לו כל מניעה אישית להתחתן עם גרושה‪ ,‬ממילא בדבריו לא‬
‫התכוין לאסור על עצמו נשואין עם גרושה‪ .‬משא"כ אם נאמר שזה גדר של נאמנות‪,‬‬
‫מאמינים לו יותר מק' עדים שהוא כהן‪ ,‬על כל ההשלכות האיסוריות שבדבריו‪.‬‬
‫וידועה מחלוקת מהריב"ל וקצוה"ח )לד‪,‬ד( בטעם הודאת בע"ד‪ .‬דמהריב"ל ס"ל דהוא‬
‫מתורת חיוב והתחייבות‪ ,‬דמה שנאמן לחוב על עצמו‪ ,‬אף שאינו בתורת עדות‬
‫על עצמו‪ ,‬דאתינן עלה מתורת חיוב ומתורת מתנה‪ ,‬כיון דיכול אדם לחייב עצמו‬
‫כשאינו חייב‪ ,‬וזה שמודה שחייב הוי כאילו אמר חייב אני לך מנה ויכול לחייב‬
‫עצמו‪ ,‬וכמש"כ בעה"ת )מב‪,‬א‪,‬ט(‪ .‬וקצוה"ח כתב‪ ,‬דנאמנות אדם על עצמו אף שהוא‬
‫קרוב לעצמו‪ ,‬היינו משום גזירת הכתוב שיהא אדם נאמן על עצמו בכל הפסולין שיש‬
‫בו‪ .‬והביא מרש"י קדושין סה‪,‬ב‪ ,‬בענין הודאת בע"ד כמאה עדים‪ ,‬דהוא גזירת הכתוב‪,‬‬
‫ונלמד מדכתיב )שמות כב‪,‬ח(; אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו‪.‬‬
‫וא"כ כמו שהאמינה התורה שני עדים על אחרים‪ ,‬כך האמינה התורה לכל אדם על‬
‫עצמו אע"ג דהוא קרוב לעצמו‪ ,‬דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים אבל על‬
‫עצמו נאמן‪ ,‬משא"כ לזכות לעצמו‪ ,‬דבזה בא להעיד על אחרים‪ ,‬לכן אינו נאמן‪.‬‬
‫והמשיך קצוה"ח לדין שויא אנפשיה‪" :‬ומקצת שכתבו גם בדין שויא אנפשיה חתיכה‬
‫דאיסורא )כתובות כב‪,‬א( הוא ג"כ מתורת נדר‪ .‬אבל ראיתי במוהרי"ט ח"ג סימן א‬
‫)ד"ה ולא תימא( שדחה דבר זה וכתב‪ ,‬דאם היה מתורת נדר הוי מהני ביה שאלה‪,‬‬
‫עיי"ש‪ .‬ולפי דרכינו גם בדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הוא מדין נאמנות‪ ,‬דכיון‬
‫דהאמינה התורה לכל אדם על עצמו‪ ,‬א"כ בין בממון בין באיסור לעולם נאמן על‬
‫עצמו"‪ .‬וחזר הדין בכ"מ בקצוה"ח‪ ,‬עיין קצוה"ח רמא‪,‬א‪ …" :‬אלא עיקר הטעם משום‬
‫דהתורה האמינה לכל אדם על עצמו כמאה עדים על אחרים‪ ,‬והיינו נמי טעמא דאומר‬
‫פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא )כתובות ט‪,‬א(‪,‬‬
‫דאינו משום נדר וכמו שעלה על דעת מוהרי"ט )חלק אה"ע סי' א(‪ ,‬אלא משום‬
‫דהתורה האמינתו לכל אדם על עצמו‪ ,‬ואפילו עבד ושפחה דפסילי לעדות‪ ,‬היינו‬
‫לאחרים‪ ,‬אבל על עצמן התורה האמינה לכל פסולי עדות"‪ .‬ולפ"ז אם מתורת נאמנות‬
‫אתינן עלה‪ ,‬א"כ מה לי אם מקיים תו"מ אם לאו‪ ,‬כיון שנאמן לומר על עצמו שהוא‬
‫כהן ואסור בגרושה‪.‬‬

‫תקסו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכדעת קצוה"ח‪ ,‬מצאנו בנודע ביהודה )תנינא‪ ,‬אהע"ז סי' כג‪ ,‬בסופו(‪ ,‬דהשואל שם‬
‫ר"ל דשויא אנפשיה הוא מטעם נדר‪ ,‬והנו"ב דחה את דבריו‪" :‬הנה במחילה‬
‫מכבודו‪ ,‬ראיתיו מתוך פלפולו שהוא גבר בגוברין בחריפות ובקיאות‪ ,‬גם בשכל צח‬
‫וישר‪ ,‬מה ראה לשטות זה‪ .‬ואם כי ראה הדבר בתשובת מהרי"ט‪ ,‬וכי מהרי"ט אמרו‪,‬‬
‫הלא מביאו רק בלשון ואין לומר ודחאו‪ .‬ובאמת בלי שום דחיה‪ ,‬אין הדבר מתקבל‪,‬‬
‫ואיזה נדר ואיזה לשון שבועה או קונם יש כאן‪ ,‬או במה מתפיס‪ .‬ולדבריו אם יאמר‬
‫אחד ביום שני בשבת שהיום שבת‪ ,‬יהא אסור במלאכה מטעם נדר‪ .‬ואם כדבריו‪ ,‬איך‬
‫אמר ר"ע לר' יהושע שילך אצל ר"ג ביוה"כ שחל להיות בחשבונו‪ ,‬ולמה לא נימא‬
‫דר"י שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא מטעם נדר‪ .‬אלא ודאי כל זה שטות‪ .‬ומה דאמרינן‬
‫שויה אנפשיה חתיכא דאיסורא הוא מטעם דאדם נאמן על עצמו"‪ .‬אמנם מה ששאל‬
‫במי שיאמר היום שבת או יום הכיפורים‪ ,‬וכדתנן בראש השנה בעובדא דרבי יהושע‬
‫ורבנן גמליאל‪ ,‬העיר שם בהגהה בנו"ב‪ ,‬דהתם הוה נדר בטעות‪ ,‬דלא אסיק רבי יהושע‬
‫אדעתיה דרשה דאתם אפילו מוטעין אפילו מזידין‪ .‬ומ"מ לעצם כח הדין מבואר‬
‫מהנו"ב דהוא נאמנות שנאמן אדם על עצמו‪ ,‬ולא מטעם נדר‪ .‬ונפק"מ בזה גם לקולא‪,‬‬
‫במי שאמר בסתר ובצנעא שהוא כהן‪ ,‬והוא עצמו יודע ששקר דיבר‪ ,‬שאינו אסור‬
‫מדין נדר‪ .‬כן כתב בדברי חיים )חאהע"ז ח"א סי' יד(‪ .‬אולם בנדו"ד אין לומר דחשיב‬
‫בצנעא‪ ,‬כיון שגם שינה שם משפחתו‪ ,‬ובזה כבר לא חשיב בצנעא‪ .‬אולם אפשר לומר‪,‬‬
‫דמה שאמר לבנו‪ ,‬שגם הוא אינו שומר תו"מ‪ ,‬חשיב בצנעא‪ ,‬ושינוי שם המשפחה‬
‫אינו כאמירת פרהסיא‪ ,‬כיון שיש רבים ששם משפחתם כהן‪ ,‬ואינם כהנים‪.‬‬
‫ומצאנו למהר"י באסן בתש' )סי' פ בסופו(‪ ,‬שהסתפק אם דין שויא אנפשיה הוא‬
‫מדין נדר או הודאת בע"ד‪" :‬דבכל מקום שאמרו שויא אנפשיה חתיכא‬
‫דאיסורא‪ ,‬אפשר דמדין נדרי איסור נגעו בה‪ ,‬ואע"פ שאינו ממש כנדר‪ ,‬דהא לא מצינו‬
‫בהם התרת חכם‪ ,‬אולי החמירו בענינים אלו כמו בנזירות שמשון‪ ,‬דליתיה בשאלה‪.‬‬
‫ואפשר נמי לומר דאינו אלא מדין הודאת בע"ד דהוי כמאה עדים‪ ,‬ואפי' לענין איסורא‬
‫במה שנוגע לעצמו"‪ .‬וכתב לנדון דידיה בחרש‪ ,‬שאינו בדין נדר ולא בדין הודאה‪.‬‬
‫ועיין בשער המלך )אישות ט‪,‬טו( מה שהביא שם להקשות על הסוברים שהוא מדין‬
‫נדר‪ ,‬מתש' הרשב"א )הביאה הב"י באה"ע סי' מח(‪ ,‬במי שטוען שקידש את האשה‪,‬‬
‫דמבואר דאף כשלא שייך טעמא דנדרי איסור‪ ,‬אפילו הכי אמרינן שויא אנפשיה חד"א‬
‫אפי' כנגד עדים‪.‬‬
‫ובמל"מ )אישות ט‪,‬טו( הסתפק בדין שויא אנפשיה כשיש עדים המכחישים אותו‪ ,‬אם‬
‫נאמנותו היא אפי' נגד עדים וכדין הודאת בע"ד‪ .‬והביא ממהריב"ל )ח"ג סי'‬
‫פה( שהסתפק באשה שאמרה נתקדשתי בפני פלוני ופלוני‪ ,‬ובאו אותם פלוני ופלוני‬
‫ואמרו שלא התקדשה בפניהם‪ ,‬אם שויא אנפשה חתיכא דאיסורא‪ .‬ודחה המל"מ ראיות‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקסז‬

‫מהריב"ל‪ ,‬והביא מתש' הרשב"א )הובאה בטור יור"ד סימן א( בטבח שאמר על בהמה‬
‫אחת שהוא לא שחטה ובאו עדים ואמרו שהוא שחטה‪ ,‬והוא עומד בדיבורו ואומר‬
‫שלא שחטה‪ .‬והשיב הרב דלכ"ע מותרת בהמה זו‪ ,‬דהא איכא עדים דשחטה‪ ,‬אבל‬
‫לדידיה אסורה דהא שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא‪ .‬ומוכח דנאמן על עצמו יותר‬
‫מעדים‪ ,‬ושויא אנפשיה מהני אפי' נגד עדים‪ .‬והמגיה במל"מ הביא מתש' מהרשד"ם‬
‫)חאע"ז סו"ס ט( שלמד מתשובת הרשב"א‪ ,‬דהוא הדין באב שקיבל קידושין בעד בתו‬
‫ואמר שהמקדש היה גדול‪ ,‬דאע"פ שעדים מעידים שהיה קטן צריכה גט‪ ,‬דלדידה‬
‫שויה אנפשה חתיכה דאיסורא‪ .‬והביא שכן מהר"ם די בוטון )בן הלח"מ( בתש' )סי'‬
‫נז( שהביא דברי מהריב"ל‪ ,‬ותמה עליהם איך לא הביא דברי הרשב"א הללו‪ .‬וכן‬
‫הביא מהריא"ז‪ ,‬הובא בש"ג כתובות )י‪,‬א מעמוה"ר אות ג(‪ ,‬שכתב בענין שבויה‬
‫שאומרת שהיא טמאה‪ ,‬דנאמנת לאסור עצמה על בעלה ואין עד אחד נאמן להתירה‬
‫לו‪ .‬ואם היו שני עדים שמעידים עליה שהיא טהורה‪ ,‬לאו כל כמינה לאסור עצמה‬
‫לבעלה כהן‪ ,‬ואם היתה פנויה נאמנת לאסור עצמה לבעלה לכהונה‪ ,‬ואפילו במקום‬
‫שני עדים‪ ,‬שאדם הבא לאסור על עצמו נאמן על עצמו יותר ממאה איש; "הרי לך‬
‫מבואר דסברתו היא כסברת הרשב"א‪ ,‬וכעת לא ראיתי מי שחולק בסברא זו"‪ .‬ועיי"ש‬
‫שהביא מתה"ד סי' רכו‪ ,‬דמשמע מדבריו דכל כנגד עדים לא מהימנא אפילו לשויא‬
‫נפשה חתיכה דאיסורא‪ ,‬ומה שישב במל"מ‪ ,‬ומש"כ המל"מ בהל' יבום וחליצה ג‪,‬יג‪.‬‬
‫אמנם בתוס' ר"י הזקן )קדושין סו‪,‬א( כתב להדיא דלא מהני שויא אנפשיה‪ ,‬כשעדים‬
‫מעידים דלא כדבריו‪" :‬ומסתברא דהא דאמרינן דשויא אנפשיה חתיכא דאיסורא‪,‬‬
‫הני מילי היכא דליכא סהדי‪ ,‬אבל איכא סהדי דליכא איסורא – מותר"‪ .‬מבואר דלא‬
‫שייך בזה נאמנות‪ ,‬דמדין נאמנות היה צריך להיות נאמן גם נגד עדים‪ ,‬ומדלא נאמן‪,‬‬
‫מוכח שאינו מדין נאמנות‪ .‬גם בחת"ס בתש' )חאהע"ז ח"ב סי' קא(‪ ,‬למד מדברי‬
‫הריטב"א )כתובות ט‪,‬א( דלא שויא אנפשה חתיכא דאיסורא נגד עדים‪ ,‬וכתב בסברת‬
‫הריטב"א‪" :‬וצ"ל‪ ,‬כיון דידעינן ע"פ עדים דשקורי משקר‪ ,‬לא שייך בזה קבלה שקיבל‬
‫על עצמו במאסר התורה ושבועת הר סיני‪ ,‬שהרי שקר ענה‪ ,‬וקבלה של תוספות‬
‫ופרישות נמי לא שייך הכא"‪ .‬ומבואר שאינו בדין נאמנות כהודאת בע"ד‪ .‬ועיין בתש'‬
‫חת"ס )חאהע"ז ח"א סי' עח ד"ה ולהבין כוונת‪ ,‬ושם בסי' קנ(‪ ,‬דמבואר דשויא‬
‫אנפשיה מטעם נדר‪ .‬ועיין עוד בפת"ש אהע"ז מח‪,‬ב‪) .‬ויש בענין זה אריכות דברים‬
‫באחרונים‪ ,‬ואכמ"ל(‪.‬‬
‫ומדברי החת"ס הנ"ל מבואר דשויא אנפשיה הוא דין של קבלת איסור‪ ,‬ואינו אלא‬
‫כעין נדר‪ ,‬שמקבל על עצמו איסורי תורה‪ .‬ולכן לא צריך לבטא בשפתים‪,‬‬
‫כיון שהוא דין של קבלת איסור‪ .‬ומדבריו ראיתי בפד"ר )ח"ב עמ' ‪ (142‬שכתבו לבאר‬
‫דברי השב יעקב‪ ,‬שאם לא ידע שהוא איסור לא שייך לומר דשויא אנפשיה חד"א‪,‬‬

‫תקסח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כיון שיסוד הדין של שויא אנפשיה חד"א הוא קבלת איסורי תורה‪ ,‬ואם לא ידע‬
‫שזה אסור הרי אין כאן קבלת איסור‪] .‬ועיי"ש שצרפו דעת השב יעקב שלא לכופו‬
‫לגרש כשאמר שאשתו זינתה‪ ,‬כשלא ידע מהאיסור‪" :‬מכל האמור התבאר שיש יסוד‬
‫ובית אב בהלכה לדברי השב יעקב‪ ,‬שאם לא ידע שהוא אסור‪ ,‬לא שייך לומר דשויא‬
‫אחד"א‪ ,‬א"כ במקרה דנן שהבעל לא ידע שתהא אסורה עליו‪ ,‬יש לצרף דעה זו‪ ,‬ולא‬
‫לכופו לגרש"‪ .‬וע"ע בפד"ר חי"א עמ' ‪ 86‬שהסתמכו על דעת השב יעקב להלכה[‪.‬‬
‫ולפ"ז נלענ"ד דהוא הדין במי שאינו מקפיד באיסורים כלל ואינו שומר תו"מ‪ ,‬לא‬
‫שייך לומר שקיבל על עצמו איסור זה‪ ,‬שהרי אינו משומרי האיסורים וכו'‪.‬‬
‫גם נראה דאם שויא אנפשיה חד"א הוא מדין הודאת בע"ד‪ ,‬וכמש"כ הנו"ב וקצוה"ח‪,‬‬
‫י"ל דדוקא כשאומר כן דרך הודאה‪ ,‬אבל כשנראה שאומר כן ואינו מתכוין לכך‪,‬‬
‫הוי כמשטה ואינו נאסר‪ .‬עיין בתש' דברי חיים )ח"א סי' ט( נשאל במי שהחזיק‬
‫עצמו לכהן באמירתו‪ ,‬כשבשעת רחיצת ידיים לכהנים‪ ,‬כשפנה אליו אחד ואמר לו‬
‫שיטול ידיו‪ ,‬ענה לו שהוא אכן כהן‪ ,‬רק אינו רוצה לשלם דמי נטילת ידיים‪ ,‬וכעת‬
‫רוצה לישא גרושה‪ .‬וכתב הדברי חיים דלא חשיב הודאה לשויא אנפיה חד"א‪" :‬הנה‬
‫באמת לא מקרי הודאת פיו בכל מקום הן בממון והן באיסור רק מה שאמר דרך‬
‫הודאה ולא דרך פטומי מילי‪ ,‬וכן כתב הרמב"ם ז"ל ]בפירוש המשניות סנהדרין כט‪,‬א[‬
‫וזה לשונו‪ :‬עד שיאמר בפנינו הודה שאמר לנו הוו עלי עדים‪ ,‬או אמר לנו דרך‬
‫הודאה ומסירת עדות‪ ,‬אבל אם אמר בפניהם בדרך ספור דברים ]וכו'[‪ ,‬וזהו שאמר‬
‫הוא אמר לי שאני חייב לו שאין זו עדות מועלת‪ ,‬עכ"ד‪ .‬וכן כתב מהרי"ט ז"ל ח"ב‬
‫]חו"מ[ סי' י"ח‪ ,‬וזה לשונו‪ :‬ודרך שיחה היינו שאין עיקר הדברים על עסק ההלואה‬
‫אלא דרך ספור דברים אחרים‪ ,‬אדם עשוי לשוח שיחה בטלה כו' עד והוא מדוקדק‬
‫מלשון המשנה‪ ,‬דהכא נקט לשון אמירה והכא לשון הודאה‪ ,‬אלמא אמירה לא הודאה‬
‫הוא אלא דרך שיחה עכ"ל"‪ .‬וכיון שאמר כן לבנו‪ ,‬ושניהם אינם שומרים תו"מ כלל‪,‬‬
‫וגם הסביר שכהן הוא "יהודי חשוב"‪ ,‬יש מקום לומר דחשיב כדרך שיחה ולא הודאה‪,‬‬
‫ואף שיש לחלק‪ ,‬לענ"ד נראה כנ"ל‪ .‬ומ"מ למש"כ השב יעקב‪ ,‬ופסקו כוותיה‪ ,‬נראה‬
‫שאינו נאסר בגרושה בדבריו‪ ,‬כשודאי אינו מתכוין לאסור על עצמו‪ ,‬הואיל ואינו שומר‬
‫תו"מ‪ .‬כמו כן ספק אם ידע כלל מה המשמעות של כהן‪ ,‬בכך שאמר לבנו שכהן‬
‫זה יהודי חשוב‪ ,‬לכן יש בזה גם ספק אם בכה"ג הוי בכלל שויא אנפשיה חתיכא‬
‫דאיסורא‪ ,‬דכל מה שמצאנו בפוסקים דשויא אנפשיה ככהן‪ ,‬הוא באופן שהחזיק עצמו‬
‫ככהן‪ ,‬בעליה לתורה וכיוצב"ז‪ ,‬אבל בכה"ג נראה דכלל אינו שויא אנפשיה חד"א‪,‬‬
‫ומהטעמים הנ"ל‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקסט‬

‫ב‪ .‬לאסור בניו בגרושה‬
‫הרמב"ם בהל' אסו"ב כ‪,‬יג‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני‪ ,‬אינו נאמן‬
‫ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו‪ .‬ולא יקרא בתורה ראשון ולא ישא‬
‫את כפיו ולא יאכל בקדשי הגבול עד שיהיה לו עד אחד‪ ,‬אבל אוסר עצמו בגרושה‬
‫וזונה וחללה ואינו מטמא למתים‪ ,‬ואם נשא או נטמא לוקה‪ ,‬והנבעלת )לו( ספק‬
‫חללה"‪ .‬והובא להלכה בשו"ע אהע"ז ג‪,‬א )ועיי"ש בגר"א ג‪,‬יא שכתב; "דכל להחמיר‬
‫על עצמו נאמן יותר ממאה עדים"‪ ,‬ומבואר שהוא גדר נאמנות‪ ,‬ועיין עוד בב"ש שם‬
‫ג‪,‬ג(‪ .‬והרב המגיד כתב דבניו ספק חללים ולא ודאי‪ ,‬דשמא ישראל הוא‪ .‬וגם גרושה‬
‫הנבעלת לו אינה לוקה‪.‬‬
‫ובאור שמח שם הקשה‪ ,‬מדוע לא נאמן על בניו לומר שהם חללים‪ ,‬הא קיי"ל כר'‬
‫יהודה )יבמות מז‪,‬א( דנאמן אדם להעיד שבנו זה בן גרושה וחלוצה הוא‪ .‬ואין‬
‫לומר דאינו נאמן רק במעיד על בנו‪ ,‬דלזה הימניה רחמנא‪ ,‬משא"כ כשמעיד על עצמו‪,‬‬
‫שנאמן רק מתורת שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא‪ .‬דבאמירתו שהוא כהן הלא ממילא‬
‫בניו מהפסולה או מהגרושה חללים‪ ,‬וכמו שהוא לוקה כן יהיו בניו ודאי חללים‪.‬‬
‫וכתב האו"ש בטעם הדין; "דהאומר כהן אני אין אנו מאמינין אותו‪ ,‬שמא רוצה‬
‫להחזיק עצמו בשקר שהוא כהן‪ ,‬וכיון שכן הלא אמתלא לפנינו מוכחת שאומר שקר‬
‫להחזיק נפשו בכהני‪ .‬ונגיעתו שמטעם זה אתה חושדו למשקר‪ ,‬ואין אתה מאמינו‪ ,‬אף‬
‫כעד אחד שנאמן להחזיקו לכהונה של חזקה‪ ,‬הלא זה יהיה אמתלא גדולה לפניך‬
‫שיכול בכל זמן לחזור ולומר שקר הייתי אומר‪ .‬והא דלוקה אם נשא גרושה‪ ,‬נראה‬
‫דהוא מטעם כיון שהתיר עצמו למלקות‪ ,‬דגם למלקות בעי שיתיר את עצמו כמפורש‬
‫בסנהדרין )פא‪,‬ב( ‪ …‬אבל בניו לא מצינן לעשותם חללים וודאים על ידו‪ ,‬דאימור‬
‫שקר בפיו ואין בעדותו ממש‪ ,‬דלאחזוקי נפשיה בכהני בעי‪ ,‬וכמו דהיה עובר על‬
‫המכס ואמר עבדי הוא‪ ,‬דמשום זה אין אנו מחזיקין אותו לעבד‪ ,‬דהאמתלא לפנינו"‪.‬‬
‫ומבואר מהאו"ש דעל בניו אין לו נאמנות לומר שהוא כהן‪ ,‬ואם ישא גרושה לעשותם‬
‫חללים‪ ,‬דמעצם אמירת כהן אני‪ ,‬אין לו נאמנות‪ ,‬כיון שמחזיקים אותו כמשקר‪ ,‬ורק‬
‫לעצמו נאמן כמבואר באו"ש‪ ,‬אבל על בניו אינו נאמן‪ .‬ולכאורה צ"ב מדוע נאמן‬
‫לעשותם ספק חללים‪ ,‬אם אינו נאמן כלל‪ .‬וצ"ל דסברת האו"ש דחיישינן שמשקר‬
‫ואמתלא לפנינו היינו להאמינו בתורת ודאי‪ ,‬אבל לעשותו ספק יש לחוש לדבריו‪ ,‬ע"פ‬
‫מש"כ הרא"ש בגיטין ה‪,‬יב‪ ,‬דאינו נאמן לומר כהן אני להאכילו בתרומה; "ואע"ג‬
‫דעביד לאגלויי‪ ,‬והיינו טעמא משום דהוי שבח כהונה וריוח מתנות כהונה לו ולזרעו‬
‫לדורותיו"‪ .‬והיינו שאין זה אלא ספק שמשקר‪ ,‬וע"כ הוי ספק‪.‬‬
‫ובשב שמעתתא ו‪,‬יא הקשה מדוע גרושה הנבעלת למי שהחזיק עצמו כהן ע"פ עצמו‪,‬‬
‫אינה לוקה‪ ,‬דהרמב"ם בהל' איסו"ב א‪,‬כא פסק‪ ,‬באיש ואשה אם הוחזקו שלושים‬

‫תקע‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫יום‪ ,‬הורגין עליה משום אשת איש לאיש השוכב‪ .‬וכתב הש"ש לחלק‪ ,‬דכשאמרו זה‬
‫בעלי וזאת אשתי והוחזקו אצל העולם באיש ואשתו‪ ,‬הרי היא כאשת איש ודאי‪,‬‬
‫וסוקלין והורגין על החזקות‪ ,‬וכבר הוחזקה אצל כל העולם בחזקת אשת איש‪ .‬משא"כ‬
‫כהן המחזיק עצמו בכהונה‪ ,‬כיון שאין מעלין לכהונה על פיו ואין קורא בתורה ראשון‪,‬‬
‫ואינו אוכל בקדשי גבול‪ ,‬ואדרבה אצל העולם הוא בחזקת ישראל והוא מובדל מקהל‬
‫כהונה‪ ,‬אין בו משום חזקה‪ ,‬אלא לגבי נפשיה שויא חתיכה דאיסורא‪ ,‬וכשהחזיק עצמו‬
‫שלושים יום‪ ,‬שכבר אינו בחזרה אפילו ע"י אמתלא‪ ,‬לכן לוקה‪ .‬משא"כ גרושה הנבעלת‬
‫לו‪ ,‬כיון שאין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו לא הוי חזקה‪.‬‬
‫והקשה הש"ש על מה שבנו אינו חלל ודאי‪ ,‬דהא קיי"ל נאמן אדם לומר בני זה בן‬
‫גרושה‪ ,‬וכמו שפסק הרמב"ם בהל' אסו"ב טו‪,‬טז‪ ,‬ובשו"ע אבה"ע ד‪,‬כט‪ ,‬דקיי"ל‬
‫כר' יהודה דביכיר האמינה התורה לאב‪ ,‬וכשאומר על עצמו שהוא כהן ונשא אחת‬
‫מפסולי כהונה‪ ,‬לדבריו זרעו חלל‪ .‬והביא הש"ש ראיה מיבמות מז‪,‬א‪ ,‬שאם לא היה‬
‫נכרי‪ ,‬היה נאמן לפסול בניו‪ ,‬מהא דאמרו שם; לדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי‪,‬‬
‫ומבואר דאי לאו דנכרי הוא‪ ,‬היה נאמן לפסול הבנים מחמת עצמו‪ .‬וכתב הש"ש‬
‫לישב‪ ,‬דאב אינו נאמן אלא לפסול הבנים שנמצאים כעת בעולם ולומר זה בן גרושה‪,‬‬
‫כיון שלומדים מיכיר‪ ,‬והכרה אינה אלא כשבא לעולם בחיי אביו‪ ,‬וכדאיתא בב"ב‬
‫קמב‪,‬ב; בכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פי שנים משום דכתיב יכיר‪ ,‬והוא‬
‫הדין לפסול בניו‪ ,‬אפשר דאינו נאמן אלא כשנולדו בחיי אביו‪ ,‬וזה שהוחזק בכהן‬
‫עפ"י עצמו ואח"כ נשא גרושה והוליד בנים לא נפסלו ע"י מאמרו שאמר על עצמו‬
‫שהוא כהן‪ ,‬קודם שנולדו הבנים‪ .‬והקשה‪ ,‬דבקדושין עח‪,‬ב תנן‪ ,‬ר' יהודה אומר נאמן‬
‫אפילו על עובר שבמעיה‪ ,‬ואף דעובר אינו בתורת הכרה‪ ,‬ונשאר בצ"ע‪ .‬ועיין באמרי‬
‫בינה )עדות סו"ס ג( מש"כ בזה‪ .‬וע"ע בבית אפרים )חאהע"ז סי' קכב ד"ה אבל‬
‫לענ"ד(‪ ,‬דמה שכתבו התוס' יבמות מז‪,‬א )ד"ה נאמן( שאם בא על בת כהן לא פסלה‪,‬‬
‫היינו דוקא באומר על עצמו שהוא נכרי‪ ,‬שהוא מדין שויא אנפשיה‪ ,‬דבשעת דבורו‬
‫לא נקבע איסורו רק לגבי עצמו ולא לגבי האשה‪ ,‬משא"כ בשעה שאמר כהן אני‪,‬‬
‫כבר נקבע שהוא כהן‪ ,‬ואם כן אחר כך כשבא על אשה הוי ספק חללה‪ .‬ולכאורה‬
‫נראה שהבי"א מחלק‪ ,‬דבנתגיירתי ביני לבין עצמי‪ ,‬הוי מדין שויא אנפשיה שאינו‬
‫מדין נאמנות‪ ,‬כדמוכח שם‪ ,‬שאינו נאמן להשים עצמו רשע‪ ,‬משא"כ כהן שאינו פסול‬
‫וכד'‪ ,‬הוי בגדר נאמנות‪ ,‬עיי"ש‪ ,‬ולכן נאמן גם על אחרים‪ .‬ומ"מ מבואר דכל הנידון‬
‫הוא לענין מלקות‪ ,‬אך הבן צריך לחוש עצמו ולא לישא גרושה‪ .‬אולם כשאומר הבן‬
‫שברר בענין ואינו כהן‪ ,‬יכול לומר שקים ליה בנפשו שאינו כהן‪ ,‬במקום שלא היה‬
‫כהן מחמת חזקת כהונה אלא מחמת שויא אנפשיה של אביו‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקעא‬

‫]ובענין נאמנות עד אחד שהוא כהן‪ ,‬שהוא שונה מנאמנות אב וכנ"ל‪ ,‬עיין בתש'‬
‫המבי"ט )ח"א סי' ריט( שנשאל בראובן שנאמר לו שמשפחה אחת שהיה‬
‫שמה כשם משפחתו‪ ,‬הינם כהנים‪ ,‬ובא לפני רב אחד וסיפר לו הדבר‪ ,‬ואמר לו הרב‬
‫שינהג חומרי כהנים‪ ,‬ועל דברי הרב סמך בנו של ראובן‪ ,‬שהיה בעל תורה והיה נוהג‬
‫להפריש עצמו מטומאת מת דרך חומרא‪ ,‬ובנו של ראובן היה מיקל בחומרת אביו‪,‬‬
‫כי לפעמים היה נזהר מטומאת מת ולפעמים לא היה נזהר‪ .‬לימים ארס אשה גרושה‬
‫והתרו בו שלא ישאנה‪ ,‬וקפץ וכנס אותה‪ .‬והשיב המבי"ט‪ ,‬דהא דתנן בפ"ב דכתובות‬
‫דעד אחד נאמן להעלות לכהונה אפי' היו גומלין‪ ,‬היינו כשהוא עצמו אומר שהוא‬
‫כהן‪ ,‬דשווי אנפשיה איסור חומרי כהנים‪ ,‬אולם אם הוא עצמו אינו יודע שהוא כהן‪,‬‬
‫לא יהא חייב לנהוג שום חומרא על פיו‪ ,‬לא מבעיא כשהוא מכחיש‪ ,‬אלא אפילו‬
‫אומר איני יודע‪ .‬דהשתיקה היא כאומר איני יודע אם אני כהן אם לאו‪ .‬ומה שהיה‬
‫נוהג חומרא‪ ,‬אין בזה הודאה אלא חומרא משום ספק בעלמא לא הודאה‪ ,‬דהא‬
‫דאמרינן השתיקה כהודאה‪ .‬ואם כן בן ראובן היה יכול לחזור בו ממה שהיה מחמיר‬
‫על עצמו‪ ,‬אם היה לו אי זה טעם להכחיש למי שאמר לו שהיה אביו ממשפחת‬
‫שכינוי שלהם היה ככינויו והיו כהנים‪ ,‬דחומרא כזו שהוא על ספק בעלמא דהוי‬
‫כדבר שאינו יודע בו שמותר וטועה בו באיסור‪ ,‬דנשאל ומתירין לו‪ .‬ומסיק המבי"ט‪:‬‬
‫"ולכן נראה לי שאין בן האיש הזה חייב לגרש את האשה הגרושה שנשא‪ ,‬ואפילו‬
‫לכתחלה היה יכול לישא אותה אם לא היה לבו נוקפו בשום ספק כהונה"‪ .‬ונראה‬
‫דאף ששונה נאמנות האב מנאמנות עד אחד וכנ"ל‪ .‬ומ"מ מי שהחזיק עצמו מחמת‬
‫אמירת אביו ככהן והחמיר על עצמו‪ ,‬וכעת ברר והתברר שהכל היה בטעות‪ ,‬אם אין‬
‫ליבו נוקפו‪ ,‬יכול להפסיק לנהוג חומרת כהנים‪ ,‬וצ"ע‪[.‬‬
‫ובנדו"ד סברתי להתיר‪ ,‬דהבן הוכיח ששם משפחת אביו היה קודם לכן קורן‪ ,‬ורק‬
‫אח"כ שינה לכהן )וזה הוכח ממסמכי משרד הפנים(‪ ,‬וא"כ אין בשם המשפחה‬
‫עצמה כל ריעותא לומר שהוא כהן‪ ,‬בפרט שלא היה שומר תו"מ‪ .‬ומה שסיפר הבן‬
‫שאביו אמר לו שהוא כהן‪ ,‬ואמר שבדק וחקר ולא מצא‪ ,‬הרי יש לבן נאמנות של‬
‫מיגו דאי בעי שתיק‪ ,‬או יכל לטעון טענה אחרת מדוע שינה את שמו‪ ,‬ולכן נאמן‬
‫במה שטוען אודות מקור שם המשפחה‪ .‬וכיון שלא נשאו כפיים ולא עלה לתורה‬
‫כלל ולא הוחזקו ככהנים‪ ,‬ושם המשפחה עצמו ששונה‪ ,‬בפרט אצל מי שמוצאו ממזרח‬
‫אירופה‪ ,‬אין השם כהן מהוה ראיה או חזקה‪ ,‬וגם שויא אנפשיה לא שייך‪ ,‬וכמש"כ‬
‫לעיל‪ ,‬לכן נראה דאין לאסרו בגרושה‪ .‬דאפי' אם נאמר דשויא אנפשיה הוא מדין‬
‫נאמנות‪ ,‬מ"מ כשאינו יודע מהי כהונה וכל מה שאמר הוא שכהן הוא יהודי חשוב‪,‬‬
‫ומה ששינה שם משפחתו‪ ,‬בכה"ג לא חשיב כהודאה שהוא כהן‪.‬‬

‫תקעב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ג‪ .‬כהנים בזמנינו שאין להם כתב יחוס‬
‫אמנם נראה דאין לצרף מה שדנו הראשונים והאחרונים לענין כהנים בזמן הזה‪ ,‬דהנידון‬
‫בזה הוא רק להתיר באיסור דרבנן‪ ,‬גם כל הנידון הוא במקום שיש חזקה לאדם‬
‫על היותו כהן‪ ,‬אולם כשאין דנים מכח חזקה‪ ,‬וכנדו"ד שאינו אלא מדין שויא אנפשיה‪,‬‬
‫אין צריך לזה‪ ,‬מה עוד כאמור‪ ,‬אין בזה כדי להתיר גרושה לכהן שאינו מיוחס‪.‬‬
‫דאיתא בכתובות כד‪,‬ב – כה‪,‬א‪ :‬א"ל רב נחמן בר יצחק לרבא‪ ,‬מהו להעלות מנשיאות‬
‫כפים ליוחסין‪ .‬א"ל פלוגתא דרב חסדא ורבי אבינא‪ .‬הלכתא מאי‪ ,‬א"ל אנא‬
‫מתניתא ידענא‪ ,‬דתניא ר' יוסי אומר גדולה חזקה )שאין ב"ד יכולין להוציא דבר‬
‫מחזקתו – רש"י(‪ ,‬שנאמר; ומבני הכהנים בני חביה בני הקוץ בני ברזילי אשר לקח‬
‫מבנות ברזילי הגלעדי אשה ויקרא על שמם‪ ,‬אלה בקשו כתבם המתיחשים ולא נמצאו‬
‫ויגאלו מן הכהונה )שיהו כהנים כשרים‪ ,‬לפי שהתחתנו כהנים בגולה בגויי הארץ‬
‫וילדו להם בנים‪ ,‬כדכתיב בספר עזרא‪ ,‬והם חללים‪ ,‬הוצרכו הנולדים בגולה להתייחס‬
‫כשעלו מן הגולה לשרת בבנין שני(‪ ,‬ויאמר התרשתא )הוא נחמיה בן חכליה( להם‪,‬‬
‫אשר לא יאכלו מקדש הקדשים )דוקא מקדשי המקדש פסלינהו‪ ,‬אבל תרומה שהיו‬
‫רגילין בה בגולה לא אסר עלייהו‪ ,‬משום דהוחזקו בה( עד עמוד כהן לאורים ותומים‬
‫)כאדם שאומר לחבירו עד שיבא המשיח‪ ,‬דאורים ותומים לא הוו במקדש שני‪ ,‬שנחסרו‬
‫חמשה דברים(‪ .‬אמר להם הרי אתם בחזקתכם‪ ,‬במה הייתם אוכלים בגולה בקדשי‬
‫הגבול )תרומה שהיא נוהגת בגבולין חוץ למקדש ולירושלים(‪ ,‬אף כאן בקדשי הגבול‬
‫)ומדאמר רבי יוסי גדולה חזקה‪ ,‬ש"מ נשיאות כפים נמי לא אסר עלייהו‪ ,‬שהרי הוחזקו‬
‫בה בגבולין(‪ .‬ואי סלקא דעתך מעלין מנשיאות כפים ליוחסין‪ ,‬הני כיון דפרסי ידייהו‪,‬‬
‫אתי לאסוקינהו )ומה הועילו בתקנתם(‪ .‬שאני הכא דריע חזקייהו )דליכא למיחש‬
‫דליסוקינהו‪ ,‬דהא ריע חזקייהו‪ ,‬שהרי הכל רואין שאר כהנים אוכלין קדשי המקדש‬
‫והם אינן אוכלין‪ ,‬יש כאן היכר גדול שיש בהן צד פסול‪ ,‬אבל שאר בני אדם‪ ,‬כגון‬
‫בזמן הזה‪ ,‬לעולם מעלין מנשיאות כפים ליוחסין(‪ ,‬דאי לא תימא הכי‪ ,‬למאן דאמר‬
‫מעלין מתרומה ליוחסין‪ ,‬כיון דאכלי בתרומה‪ ,‬אתי לאסוקינהו‪ ,‬אלא לאו משום דריע‬
‫חזקייהו‪ .‬ומבואר בגמ' דכהנים שאין להם כתב יחוס‪ ,‬ריע חזקתייהו ולא הוי כהנים‬
‫אלא לענין מה שהוחזקו‪ .‬ועיי"ש בתוס' )ד"ה שאני( מש"כ בזה‪.‬‬
‫והמעין בראשונים בסוגיא‪ ,‬משמע לכאורה שדוקא בבני חביה היה ריעותא במה שלא‬
‫היה להם כתב יחוס‪ ,‬וכמש"כ רש"י‪ ,‬שהתחתנו בגויי הארץ וילדו להם בנים‪,‬‬
‫אבל בלא"ה מהני חזקתם אף ללא כתב יחוס‪ .‬וכן למש"כ התוס' שם )ד"ה שאני(‬
‫שהקשה למ"ד שמעלין מנשיאות כפים ליוחסין‪ ,‬מדוע לא העלום‪ .‬ותירצו‪" :‬ונראה‬
‫לר"ת דריע חזקייהו‪ ,‬היינו שהיו מיחסים אותם אחר בני ברזילי‪ ,‬שהיה ישראל‪ .‬ועוד‪,‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקעג‬

‫שלא מצאו כתבם‪ ,‬והיכא דאיתרע חזקה אין מעלין לכ"ע"‪ .‬מבואר דדוקא בני חביה‬
‫שהיו מיחסים אותם אחרי בני ברזילי‪ .‬וגם שהיה לאחרים כתב יחוסם‪ ,‬והם לא מצאו‬
‫כתב יחוסם‪ ,‬רק בהם אמרינן דריע חזקתייהו‪.‬‬
‫והמאירי )קדושין סט‪,‬ב( כתב לענין כהנים שאין יחוסם ידוע‪ ,‬שבזמן שבית המקדש‬
‫קיים לא היה כהן אוכל בתרומה של תורה ובקדשים‪ ,‬וכל שכן שלא היה‬
‫עובד ומקריב אלא אם כן היה כהן מיוחס ודאי‪ ,‬וכהן מיוחס הוא כהן שהעידו‬
‫עליו שאביו היה עובד במקדש‪ ,‬או אבי אביו עד כמה דורות ששימש על גבי‬
‫המזבח‪ ,‬מחזיקין אותו ככהן מיוחס לאכול קדשים ולעבוד‪ .‬משא"כ כהן שאין לו‬
‫יחוס לכהן שעבד בביהמ"ק רק מכח חזקה נושא כפיו וכו'‪ ,‬אינו אוכל אלא בתרומה‬
‫דרבנן‪ ,‬אבל אינו אוכל תרומה של תורה‪ ,‬וכל שכן קדשים‪ ,‬וכל שכן שאינו עובד‪,‬‬
‫עד שיודע בשלשלת יחוסו אחד שאינו צריך בדיקה אחריו‪ .‬ומי שהעידו עליו עדים‬
‫שאכל תרומה דאורייתא‪ ,‬מעלין ממנה ליוחסין ומחזיקין אותו בכהן מיוחס‪ .‬וגדולי‬
‫המפרשים דעתם נוטה לומר דסגי בחזקת כהונה אף שאין לו יחוס למי שעבד‬
‫בביהמ"ק‪" :‬שכל שהוא בחזקת כהן אין מהרהרין אחריו‪ ,‬ואף על פי שלא נמצא‬
‫כתב יחוסו ושלא נתבררה שלשלתו‪ .‬ולא נאמר באלו אלא שלא יאכלו עד שיתברר‬
‫יחוסם ‪ …‬אינו אלא מפני שיצא עליהם קול בחללות ‪ …‬ואף הענין מוכיח שלזו‬
‫רמז אשר לקח לו מבני ברזלי הגלעדי‪ ,‬וברזלי היה גר וכהן אסור בגיורת עד‬
‫שיתערב בה זרע ישראל ‪ …‬ומכל מקום אף לדבריהם דוקא בגלות בבל שהיה גלות‬
‫מועט ועדין חזקת אבות קיימת‪ ,‬הא לעתיד לבא אין מחזיקין אותם עד שיתברר‬
‫יחוסם על פי נביא"‪ .‬גם מדברי המאירי נראה דלכ"ע לענין מה שהוחזקו לא מורידים‬
‫מחזקתם‪ ,‬והשאלה אם אוכלים בתרומה דאורייתא‪ ,‬דבזה נחלקו‪ .‬ומ"מ ודאי דלכ"ע‬
‫אסור כהן שאינו מיוחס‪ ,‬באיסורי כהונה‪.‬‬
‫דכן מבואר בסוגיא בכתובות שם‪ ,‬דכל הנידון הוא לענין מה שלא הוחזקו‪ ,‬אבל‬
‫לענין מה שהוחזקו‪ ,‬גדולה חזקה‪ ,‬ובודאי לא בא להתיר להם גרושה או להטמא‬
‫למתים‪ ,‬וצריכים כתב יחס רק לענין קדשי מקדש‪ ,‬שלא הוחזקו לאכלם‪ ,‬אבל לכל‬
‫שאר הענינים‪ ,‬הרי הם בחזקתם‪ ,‬ולא עלה על הדעת להתיר להם אסורי כהונה‪.‬‬
‫והריב"ש בתש' )סי' צד( נשאל במי שקלל כהן ואבותיו קללות נמרצות בפני העם‪.‬‬
‫הריב"ש מחלק בין כהן הנוהג בקדושת כהונתו‪ ,‬לבין אם אינו נוהג כשורה‪ ,‬ובסוף‬
‫תשובתו מביא ראיה מהגמ' ביומא עא‪,‬ב שממנה מוכח ששמעיה ואבטליון לא נהגו‬
‫כבוד בכהן גדול ודברו עימו לשון של גנאי‪ :‬תנו רבנן‪ ,‬מעשה בכהן גדול אחד‬
‫שיצא מבית המקדש‪ ,‬והוו אזלי כולי עלמא בתריה‪ .‬כיון דחזיונהו לשמעיה ואבטליון‪,‬‬
‫שבקוהו לדידיה ואזלי בתר שמעיה ואבטליון‪ .‬לסוף אתו שמעיה ואבטליון לאיפטורי‬
‫מיניה דכהן גדול )ליטול רשות ממנו‪ ,‬ולפרוש לצד ביתן – רש"י(‪ .‬אמר להן‪ ,‬ייתון‬

‫תקעד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫בני עממין לשלם )לשון גנאי הוא‪ ,‬לפי שבאו מבני בניו של סנחריב(‪ .‬אמרו ליה‪,‬‬
‫ייתון בני עממין לשלם‪ ,‬דעבדין עובדא דאהרן )רודפי שלום(‪ ,‬ולא ייתי בר אהרן‬
‫לשלם‪ ,‬דלא עביד עובדא דאהרן )שהוניתנו אונאת דברים‪ ,‬ואמר מר )ב"מ נח‪,‬ב( לא‬
‫תונו איש את עמיתו )ויקרא כה(‪ ,‬באונאת דברים הכתוב מדבר‪ ,‬אם היה בן גרים‪,‬‬
‫לא יאמר לו זכור מעשה אבותיך(‪ .‬הרי שלא חשו שמעיה ואבטליון לומר לכהן גדול‬
‫"ולא ייתי בר אהרן לשלום"‪ .‬ומזה מוכיח הריב"ש‪" :‬הנה‪ ,‬שלא היו אלו החכמים‬
‫נזהרין מלקלל הכהנים‪ ,‬אף אם היו נודעים ביחוסם‪ ,‬כל שלא היו נוהגין כשורה‪ ,‬או‬
‫שלא היו בני תורה‪ .‬כל שכן כהנים שבדורנו‪ ,‬שאין להם כתב היחס‪ ,‬אלא מפני‬
‫חזקתן נהגו היום לקרוא ראשון בתורת כהן‪ ,‬ואפי' הוא עם הארץ לפני חכם גדול‬
‫שבישראל‪ .‬כמש"כ זה לר"ם ז"ל )בפי"ב מהל' תפלה(‪ .‬אע"פ שמן הדין היה זה‬
‫אסור‪ ,‬ואותו חכם חייב מיתה‪ ,‬שקורא לפניו אפי' כהן גדול עם הארץ‪ ,‬כמו שכתבתי‬
‫למעלה‪ ,‬אלא שנהגו כן מפני המחלוקת"‪ .‬והנה כל זה לחייב את המבייש את הכהן‪,‬‬
‫שראוי לגעור בנזיפה במחרפו ובמגדפו‪ ,‬כל שהכהן מתנהג בקדושתו של אהרן הכהן‪,‬‬
‫שאינו נושא נשים בעברה‪ ,‬ואינו מטמא למתים‪ .‬ואם אינו מתנהג כשורה‪ ,‬כעובדא‬
‫דשמעיה ואבטליון‪ ,‬שלא נהג כזרעו של אהרן‪ ,‬שאינו רודף שלום‪ ,‬מוכח שהחכמים‬
‫יכלו לגעור בו‪ ,‬ועל זה כתב וכל שכן בכהני זמנינו‪ .‬אך לכאורה אין מזה כל ראיה‬
‫שיכול ליטמא למתים או לשאת פסולי כהונה‪ .‬וכל דברי הריב"ש הם רק לענין לא‬
‫להעניש מי שמבזה כהן בזה"ז‪.‬‬
‫וכן כתב מהרי"ט )ח"א סי' קמט(‪" :‬ואותם זחוחי הלב התוקעים עצמם בדבר הלכה‪,‬‬
‫וינאמו נאם שהכהנים שבזמנינו אין להם חזקה‪ ,‬והביאו ממה שכתב הריב"ש ז"ל‬
‫סימן צד‪ ,‬וחלילה לרב ז"ל שבא להפקיע חזקת כהונתם במה שהחזיקום עד עתה‬
‫בכהנים‪ ,‬דהא אפילו במשפחות שבישראל מהני בהו חזקה‪ ,‬דהא איפסקא הלכתא‬
‫בעשרה יוחסין‪ ,‬דכל המשפחות בחזקת כשרות עומדות‪ ,‬וסתמן כפירושן‪ ,‬וכל שכן‬
‫כהנים שנוהגים מנהג כהונה‪ ,‬דמדמחזקינן להו בסתמן בכהנים"‪ .‬הרי שכל דברי הריב"ש‬
‫הם לענין להעניש מי שמבזה כהן‪ ,‬אולם אין בזה כדי להתיר איסורי כהונה או‬
‫להפקיעו מקדושתו‪ ,‬דנדון מהרי"ט במי שהוחזק ככהן ונשא גרושה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬הרי שלענין‬
‫איסורי כהונה לא מיירי הריב"ש‪.‬‬
‫ומזה יש להבין מש"כ מהרשד"ם בתש' )חאהע"ז סי' רלה(‪ .‬מהרשד"ם דן בשבויה‬
‫קטנה‪ ,‬שאשה מעידה מפי מי שנשבית עמה‪ ,‬שהיא טהורה‪ ,‬אם מותרת להנשא‬
‫לכהן‪ .‬ובתוך דבריו הביא מהרשד"ם את דברי הריב"ש הנ"ל‪ ,‬כסניף להקל‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"אלא שאני אומר שאני סומך בזה על מש"כ הריב"ש בסימן צד ‪ …‬שמעת מינה‬
‫שאינם כהנים ודאי אלא ספק‪ ,‬וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן‬
‫וכמ"ש הרמב"ם‪ ,‬א"כ די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי‪ ,‬אבל בענין ספק כזה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקעה‬

‫ראוי לנו לומר ספק דרבנן לקולא‪ .‬עוד‪ ,‬דהוי ספק ספיקא מתהפך‪ ,‬ספק כהן ספק‬
‫ישראל‪ ,‬ואת"ל כהן‪ ,‬ספק מותר ספק אסור‪ ,‬ויש לנו לומר ג"כ שבויה זו ספק אסורה‬
‫לכהן ספק מותרת לכהן‪ ,‬ואת"ל אסורה לכהן‪ ,‬שמא זה אינו כהן אלא ישראל"‪.‬‬
‫ולכאורה הריב"ש מיירי לענין מי שביזה כהן אם יש לענשו‪ ,‬ולא כתב לצרף כהן‬
‫לא מיוחס לספק אם הוא כהן‪ ,‬לענין איסורי כהונה‪) .‬ומה שהביא מהרשד"ם חיור"ד‬
‫סי' רנה‪ ,‬לענין נידוי כהן‪ ,‬הוא כעין דברי הריב"ש(‪ .‬ועיין בשער המלך אסו"ב יט‪,‬כג‬
‫מה שהקשה על מהרשד"ם‪ ,‬שהרי הו"ל ספק ספיקא בתרי גופים‪ ,‬וכל ס"ס בתרי‬
‫גופים לא אמרינן‪ .‬גם בתש' מהרי"ט הנ"ל‪ ,‬כמבואר לעיל‪ ,‬חולק על מהרשד"ם‪) .‬וע"ע‬
‫במהור"י הלוי קובץ קטן ה‪ ,‬הובאו דברי בשדי חמד כלל כ‪,‬צב ד"ה ומצא שמוהר"י‪,‬‬
‫דהריב"ש מיירי לענין כיבוד יותר מישראל ולא לענין איסורי כהונה‪ ,‬ועיי"ש בשד"ח‬
‫מה שהביא עוד פוסקים שהקשו על מהרשד"ם(‪.‬‬
‫אמנם בתש' שבות יעקב )ח"א סי' צג( כתב להצדיק דברי מהרשד"ם‪ ,‬בנדון דידיה‬
‫באחד שהחזיק עצמו ככהן ונשא חלוצה‪ ,‬דמה שהשיגו מהרי"ט )הנ"ל( והחוות‬
‫יאיר )סי' קסו‪ ,‬ובחוט השני סי' יז( מצד גדולה חזקה‪ ,‬כיון שאין לו כתב יחוס‪ ,‬ריע‬
‫חזקתייהו‪ ,‬כחסרון בבני חביה‪ ,‬עיי"ש באריכות דבריו‪ .‬וגם מה דשויא אנפשיה איסור‬
‫פסולות כהונה‪ ,‬מ"מ בנדון שם נראה ברור דלא משוי נפשיה חתיכה דאסורא; "כיון‬
‫שהוא עצמו לא קים ליה שהיה כהן ע"פ כתב יחוסי‪ ,‬רק מכח חזקתו וחזקת אביו‬
‫הרעוע ג"כ בלי כתב יחוס‪ ,‬רק מספיקא ככהני זמן הזה‪ ,‬על כן לא משוי אנפשיה‬
‫חתיכה דאיסורא במידי דרבנן"‪ .‬ולכן מסיק השבות יעקב דאין לכופו להוציא את‬
‫החלוצה נגד דעת מהרשד"ם‪ ,‬דלענין כפיה בשוטים‪ ,‬אין להוציא נגד דעת מהרשד"ם‪,‬‬
‫דגם מהרי"ט החו"י החמירו דוקא בגרושה דאורייתא‪ ,‬משא"כ בגרושה דרבנן מסתמא‬
‫לא היו עושין מעשה בפשיטות נגד דברי מהרשד"ם וסייעתו‪ .‬ומבואר גם בשבו"י דכל‬
‫היתרו הוא דוקא בחלוצה וכיוצב"ז‪ ,‬אף בשום אופן לא כתב להקל בגרושה דאורייתא‪.‬‬
‫מה דעוד דאף השבו"י סמך על מהרשד"ם רק כשכבר נשא את החלוצה‪ ,‬והשאלה‬
‫אם לכוף לגרשה‪ ,‬אך בשום פנים ואופן לא כתב להתיר לשאת לכתחילה‪ .‬ואף את‬
‫פסקו שלא לכוף לגרש‪ ,‬סייג בסוף דבריו‪" :‬אך כיון הוא מילתא חדתי ומיראי הוראה‬
‫אני‪ ,‬לא אסמוך עלי למעשה עד שיסכימו איזה גדולי חקרי לב"‪ .‬לכן כל מה שראיתי‬
‫שיש סומכים להתיר גרושה שהתגרשה בגט‪ ,‬ורוצים לעשותה ספק אם היתה צריכה‬
‫גט ולהתירה לכתחילה להנשא לכהן‪ ,‬בזה לא מצאנו לפוסקים שהתירו לכתחילה‪.‬‬
‫וכבר הוזכרו לעיל דברי החו"י בתש' )סי' קסו( שתמה על הלומדים בדברי הריב"ש‬
‫דכהנים בזמן הזה דין ספק להם‪ ,‬דהרי אף שאין להם שלשלת יחוס‪ ,‬סוקלין‬
‫ושורפין על החזקות‪ .‬וחזר הדין בתשובותיו חוט השני )סי' יז(‪ ,‬על אודות המעשה‬
‫הנעשה בויניציאה‪ ,‬במי שהיה מוחזק לכהן כחמש עשרה שנים לכל דבר שבקדושה‪,‬‬

‫תקעו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לענין נשיאת כפים ולפתוח ראשון ולקרוא ראשון ולפרוש מטומאת מת וכל עניני‬
‫כהונה‪ ,‬וכעת נשא גרושה‪ ,‬וכבר קדשה אחר ההתראת החכמים‪ ,‬והכחיש את כהונתו‬
‫לומר כי מעולם לא היה כהן‪ ,‬ומה שאמר שהיה כהן לא היה אלא בשביל ליטול‬
‫גדולה לעצמו‪ ,‬לפתוח ראשון ולקרוא ראשון‪ .‬וחכמי ויניציה כתבו שחובה עליו לגרש‪,‬‬
‫וכן הסכים עמהם החו"י‪ ,‬ודחה דברי המשיגים‪ ,‬ובתו"ד כתב בענין חזקת כהונה‪" :‬כיון‬
‫שכל הכהנים הן בכהונתן בזמן הזה מחמת חזקה‪ ,‬א"כ הכהן הזה הוא כמו שאר‬
‫כהנים‪ ,‬מש"כ בדורות הראשונים שכל הכהנים היו מייחסין בכתב יחוס‪ ,‬ואין קדושת‬
‫המוחזק בכהונה בלתי כתב יחוס דומה לו"‪ ,‬וע"כ כתב לכופו לגרש‪ .‬ומבואר דאין‬
‫חילוק בין כהני זמן הזה המוחזקים לכהנים‪ ,‬דלענין איסורי כהונה‪ ,‬אין להתיר אף‬
‫בלא כתב יחוס‪.‬‬
‫גם מהרח"ש בתורת חיים )ח"ג סי' נד( כתב דאף מהרשד"ם לא מיירי אלא בשבויה‬
‫שהיא מדרבנן‪ ,‬וגם שבנדון דידיה העידה אשה מפי שבויה שנשבית עמה שהיא‬
‫טהורה‪ ,‬וספק אם אותה עדות מספקת להתירה‪ ,‬ולכן כתב דכיון דאיסור שבויה דרבנן‪,‬‬
‫ספיקא דרבנן לקולא וגם דהוי ספק ספיקא‪ ,‬אבל באיסור גרושה לכהן דאיסורו מהתורה‪,‬‬
‫אף אם נאמר דהוי ספק כהן‪ ,‬הו"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא וכופין אותו להוציא‪.‬‬
‫וגם הקשה על ראית מהרשד"ם מדברי הריב"ש‪ ,‬דהריב"ש לא כתב אלא לענין להקדים‬
‫כהן עם הארץ בפני חכם גדול שבישראל‪ ,‬משא"כ לענין נשים הפסולות לכהונה אין‬
‫בזה מנהג‪ ,‬ואף בזמן הזה יש לדין התלמוד דכל כהן אסור בגרושה‪ ,‬וראיה מדברי‬
‫הריב"ש )סימן שמח( שכתב שאפילו ריח גט שפוסל בכהונה‪ ,‬שאם נשאה כופין‬
‫להוציא‪ ,‬כדתניא )יבמות פה‪,‬א( דאלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט כופין‬
‫וכו'‪ ,‬שניות מדברי סופרים כופין להוציא‪ ,‬ואין צריך לומר באיסורי כהונה שכופין‬
‫להוציא אפילו לא הוה האיסור אלא מדרבנן‪ ,‬הרי שכתב סתם שכופין אפילו באיסור‬
‫מדבריהם‪ ,‬ואם איתא הו"ל לפרש דבזמן הזה ליתא‪ ,‬כיון דספק כהן הוא וספיקא‬
‫דרבנן לקולא כמו ספק חלוצה‪ .‬הרי שאפי' בספק חלוצה כתב להחמיר‪ ,‬וודאי שאין‬
‫לסמוך ולצרף לסניף להתיר לכתחילה לשאת חלוצה‪ ,‬וודאי לא ספק דאורייתא‪.‬‬
‫גם בתש' כנסת יחזקאל )סי' נו(‪ ,‬דן בענין פנויה שהתעברה והפילה‪ ,‬אם יש לחוש‬
‫לבועל אחר ולפסלה לכהונה‪ ,‬ובסוף דבריו הביא הרוצים לצרף כהני זמן הזה‬
‫כספק‪ ,‬ודחה דבריהם‪ ,‬וז"ל‪" :‬עוד ראיתי בקצת תשובות‪ ,‬וגם אני שמעתי מכמה רבנים‪,‬‬
‫רוצים להקל מחמת כהנים בזה"ז ספק כהונה‪ ,‬וחס לי לומר כן‪ ,‬כי כבר מחו להו‬
‫במאה עוכלי דבי רב גוברין יהודאין לתש' שהזכירו דבר זה‪ ,‬ונשתקע הדבר ולא‬
‫נאמר להוציא לעז על יחוסי כהונה‪ ,‬ושיהיו ח"ו כל בכורי ישראל מבלי פדויים כדין‬
‫תורה‪ ,‬ושאר דברים אל יהיה חלקי עמהם להיות ח"ו אף לסניף לדעתם‪ .‬וגם אחר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקעז‬

‫שבבית שני עזרא בדקם‪ ,‬ובחורבן בית שני לא נתבלבלו המשפחות"‪ .‬הרי שדחה סברא‬
‫זו מכל וכל‪.‬‬
‫וכן מצאנו לגדולי האחרונים שדחו סברא זו‪ .‬הדברי חיים )חאהע"ז ח"א סי' י( נשאל‬
‫בכהן שנשא גרושה‪ ,‬וכעת טוען שאינו כהן‪ ,‬שאמו נתעברה בזנות‪ ,‬ונגבה עדות‬
‫במקום הולדתו‪ ,‬ולא ידעו מי אביו‪ ,‬והכשירוהו לבא בקהל כנראה משום שלא היה‬
‫לו שום חשש ממזר במקום שם‪ ,‬ועכשיו התברר לו שהוא שתוקי ואינו בגדר כהונה‬
‫כלל‪ .‬עוד טען‪ ,‬שתינוקות בבית רבו אמרו לו שהוא כהן‪ ,‬לכן החזיק עצמו ככהן‬
‫בסברו שאביו היה כהן‪ ,‬אולם כעת שהתברר לו שהוא שתוקי‪ ,‬אינו כהן כלל ומותר‬
‫בגרושה‪ .‬וכתב שם הד"ח להחמיר‪ ,‬כיון שמה שידע שהוא כהן הוא מפי אמו‪ ,‬והאריך‬
‫שם לבאר דנאמנת להחמיר עליו ולאסור עליו גרושה‪ ,‬ויש לכופו לגרשה‪ .‬ובסוף דבריו‬
‫כתב דאין לצרף הדעה דכהני זמן הזה הם בבחינת ספק‪ ,‬וז"ל‪" :‬ומטעם דאין כהני‬
‫זמנינו רק מטעם חזקה‪ ,‬אין להרחיב הדיבור‪ ,‬כי ח"ו לומר כן‪ ,‬ומבואר בשו"ע )יור"ד‬
‫שעב‪,‬ג( שחייב להקיץ כהן באהל‪ ,‬אם הוא אהל מן התורה‪ ,‬ואמאי‪ ,‬הא הכהן אינו‬
‫רק חזקה‪ ,‬ובדרבנן אינו חייב להודיעו‪ .‬אלא ודאי דדבר זה ליתא כלל‪ ,‬וכן כמדומה‬
‫לי ששמעתי ממו"ח ז"ל שראוי להזניח טעם זה‪ ,‬ולכן ברור שכופין אותו להוציא"‪.‬‬
‫ומבואר דאף לענין איסורי דרבנן אין לצרף טעם זה‪ ,‬וחייב להחמיר על עצמו‪ ,‬וודאי‬
‫דלכתחילה אין להתיר מטעם זה‪ ,‬וכמש"כ חותנו בעל הברוך טעם‪ ,‬שראוי להזניח‬
‫טעם זה‪.‬‬
‫וכן כתב הגר"מ פיינשטיין זצ"ל )אגרות משה חיור"ד ח"א סי' רל‪ ,‬סוף ענף ג(‪,‬‬
‫דמצד שיטת הריב"ש; "הא בארתי שמצד גדולה חזקה הוא כדין ודאי לטומאה"‪.‬‬
‫וכנ"ל דדעת הריב"ש היא לענין הקדמת ת"ח לכהן‪ .‬ומש"כ הט"ז שכב‪,‬ה‪ ,‬דדעת‬
‫הרש"ל דאין אנו נותנין עכשיו חלה אפי' לכהן קטן וכ"ש לגדול שטבל לקריו‪ ,‬שאין‬
‫לו היחוס ואין אנו יודעין איזה כהן אמיתי‪ ,‬וכמו שכתב מהרי"ו‪ ,‬דאותן האופין בליל‬
‫יו"ט דפסח‪ ,‬שאופין עוגה קטנה וקודם אפייתה אין קוראין לה שם חלה עד שעת‬
‫הפרשתה‪ ,‬ואחר הפרשתה לא יטלטלו אותה כלל אפי' איכא כהן קטן‪ ,‬דאין אנו נוהגין‬
‫לתת חלה לכהן קטן משום דלא מחזקינן בזמן הזה בכהן ודאי‪ .‬וכן כתב בש"ך‬
‫שכב‪,‬ט‪ ,‬היינו לענין לת לו חלה ותרומה וכיוצ"ב‪ ,‬אבל לענין איסורי כהונה ודאי‬
‫אסור גם בזמן הזה‪ ,‬דגדולה חזקה‪ .‬וכן כתב במנחת יצחק )ח"ב סי' נח(‪" :‬אולם‬
‫להלכה המהרי"ט שם‪ ,‬וכן בתש' כנסח יחזקאל )סי' נו(‪ ,‬הביאם הבאה"ט )אבהע"ז‬
‫ו‪,‬ב(‪ ,‬וכן עוד הרבה גדולי הפוסקים )עי' פת"ש שם סק"ג( חולקים על המהרשד"ם‬
‫והשבו"י הנ"ל‪ ,‬וממילא א"א לצרף זאת לספק ספיקא"‪ .‬מבואר שדחה סניף זה מהלכה‪,‬‬
‫וכדברי האחרונים הנ"ל‪) .‬ובענין זה האריך השדי חמד )מערכת כ אות צב(‪ ,‬ואסף‬
‫כעמיר גרנה דעות הפוסקים ונו"נ בדבריהם‪ ,‬עיי"ש(‪.‬‬

‫תקעח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪cl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וכאמור לעיל‪ ,‬אין לצרף סברא זו‪ ,‬ובפרט לא בנדו"ד‪ .‬אולם יש להתיר לכאורה למש"כ‬
‫לעיל‪ ,‬דכל דברי האב היו בפני הבן‪ ,‬ולא חשיב גם כחזקה מה שאמר‪ ,‬כיון‬
‫שלא החזיק עצמו לכהן‪ ,‬ומה ששינה שם משפחתו לכהן‪ ,‬לא נחשב שהחזיק עצמו‬
‫לכהן‪ ,‬כיון שיש מיעוט ששם משפחתם כהן ואינם כהנים‪ ,‬וכמש"כ‪ ,‬וגם לא שמר‬
‫האב תו"מ ולא סבר לאסור נפשו באיסורי כהונה‪ .‬ויש להאמין לבן במה שדרש וחקר‬
‫בענין‪ ,‬וכמש"כ לעיל‪ ,‬דיכל לטעון שאביו אהב את השם ולכן שינה לכהן וכד'‪.‬‬
‫לאור האמור נראה דאין לאסור על המבקש לשאת גרושה‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקעט‬

‫‪äì ïîéñ‬‬
‫בדין קטלנית‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪äìùì øîú øåñéàá .à‬‬
‫‪úàùð íà ãáòéãá .á‬‬
‫‪íøåâ ìæî åà ïéòî .â‬‬
‫‪äùøâì åéðéò ïúð .ã‬‬
‫אשה צעירה שמת בעלה הראשון ממחלה‪ ,‬ואח"כ נישאה לשני‪ ,‬ואחרי כשנה הגישה‬
‫נגדו תביעת גרושין‪ ,‬ובתביעתה טענה כי מדובר באדם עם בעיות נפשיות‬
‫קשות‪ ,‬ובכללם מחשבות אובדניות‪ ,‬ולא ידעה על כך קודם‪ ,‬וטוענת טענת מקח‬
‫טעות‪ .‬לאחר זמן )כשמנה חדשים מאז שנפרדו(‪ ,‬ובטרם התגרשו‪ ,‬נמצא הבעל מת‪,‬‬
‫ולדבריה כנראה שלח יד בנפשו‪ ,‬ושאלתה אם מותר לה להנשא לשלישי‪ ,‬או דינה‬
‫כקטלנית‪ ,‬שלא תנשא‪.‬‬

‫א‪ .‬באיסור תמר לשלה‬
‫תנן במשנה יבמות סד‪,‬א‪ :‬נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה‪ ,‬אינו רשאי‬
‫לבטל‪ .‬גירשה ‪ -‬מותרת לינשא לאחר‪ .‬ובגמ' שם בע"ב דייקו דדוקא לשני יכולה‬
‫להנשא‪ ,‬אבל לשלישי כבר אינה רשאית להנשא‪ .‬כרבי‪ ,‬דתניא‪ ,‬מלה הראשון ומת‪ ,‬שני‬
‫ומת‪ ,‬שלישי לא תמול‪ ,‬דברי רבי‪ .‬רבן שמעון בן גמליאל אומר‪ ,‬שלישי תמול‪ ,‬רביעי‬
‫לא תמול‪ .‬ושם בגמ'‪ ,‬דעובדא הוה קמיה דר' יוחנן בכנישתא דמעון ביוה"כ שחל‬
‫להיות בשבת‪ ,‬ומלה ראשונה ומת‪ ,‬שניה ומת‪ ,‬שלישית באה לפניו‪ .‬אמר לה לכי‬
‫ומולי‪ .‬א"ל אביי חזי דקשרית איסורא וסכנתא‪ ,‬סמך עלה אביי‪ ,‬ואזל נסבה לחומה‬
‫ברתא דאיסי בריה דרב יצחק בריה דרב יהודה‪ ,‬דנסבה רחבא דפומבדיתא ושכיב‪ ,‬רב‬
‫יצחק בריה דרבה בר בר חנה ושכיב‪ ,‬ונסבה הוא ושכיב‪ .‬והובאה שם ברייתא בגמ'‪,‬‬
‫דמחלוקת רבי ורשב"ג היא גם לענין מי שנשאת ומתו בעליה‪ :‬והתניא‪ ,‬ניסת לראשון‬
‫ומת‪ ,‬לשני ומת‪ ,‬לשלישי לא תנשא‪ ,‬דברי רבי‪ .‬רבן שמעון בן גמליאל אומר‪ ,‬לשלישי‬
‫תנשא‪ ,‬לרביעי לא תנשא‪ .‬בשלמא גבי מילה איכא משפחה דרפי דמא‪ ,‬ואיכא משפחה‬
‫דקמיט דמא‪ ,‬אלא נישואין מאי טעמא‪ .‬א"ל רב מרדכי לרב אשי‪ ,‬הכי אמר אבימי‬
‫מהגרוניא משמיה דרב הונא‪ ,‬מעין גורם‪ .‬ורב אשי אמר מזל גורם‪ .‬מאי בינייהו‪ ,‬איכא‬
‫בינייהו דאירסה ומית )השלישי ומת – רש"י(‪ .‬אי נמי‪ ,‬דנפל מדיקלא ומית )דנסבה‬

‫תקפ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וסלק לדיקלא ונפל ומת‪ ,‬למ"ד מעין גורם‪ ,‬לא הוחזקה זו שהרי מעיינה לא גרם לו‬
‫שימות‪ ,‬שהרי לא מת מחולי(‪ .‬א"ל רב יוסף בריה דרבא לרבא‪ ,‬בעי מיניה מרב יוסף‪,‬‬
‫הלכה כרבי‪ ,‬ואמר לי אין הלכה כרבן שמעון בן גמליאל‪ ,‬ואמר לי אין‪ ,‬אחוכי אחיך‬
‫בי )שאלתי מרב יוסף אם הלכה כרבי‪ ,‬ואמר לי הלכה‪ ,‬ופעם אחרת שאלתיו אם‬
‫הלכה כרשב"ג‪ ,‬ואמר לי הלכה‪ ,‬וכמדומה אני ששחק בי(‪ .‬א"ל לא סתמי היא )לא‬
‫שיחק בך‪ ,‬סתומות של משנה הן‪ ,‬יש שסתמה כרבן שמעון בן גמליאל ויש שסתמה‬
‫כרבי‪ ,‬דאיכא מילתא דמחזקינן לה בתרי זימני‪ ,‬ואיכא מילתא דבעינן תלתא זימני‪,‬‬
‫ומשום הכי פשט לך כמר וכמר כסתומים(‪ ,‬ופשיט לך נישואין ומלקיות כרבי‪ ,‬וסתות‬
‫ושור המועד כרבן שמעון בן גמליאל‪ .‬ומבואר בגמ' דלענין נישואין הלכה כרבי‪,‬‬
‫דבתרי זימני הוי חזקה‪ ,‬ולא תנשא לשלישי‪ .‬וכן פסקו הראשונים‪ ,‬הרי"ף )כ‪,‬א מעמוה"ר(‪,‬‬
‫הרמב"ם אסו"ב כא‪,‬לא‪ ,‬רא"ש יבמות ו‪,‬יג‪ ,‬ובשו"ע אבהע"ז ט‪,‬א‪.‬‬
‫ולכאורה יש להביא ראיה דבתרי זמני הוי חזקה‪ ,‬ממה שלא רצה יהודה לתת את‬
‫תמר כלתו לשלה‪ ,‬אחרי שמתו ער ואונן )בראשית לח‪,‬יא(‪ :‬ויאמר יהודה‬
‫לתמר כלתו‪ ,‬שבי אלמנה בית אביך‪ ,‬עד יגדל שלה בני‪ ,‬כי אמר פן ימות גם הוא‬
‫כאחיו‪ .‬ותלך תמר ותשב בית אביה‪ .‬ורש"י שם פירש שמוחזקת היא זו שימותו אנשיה‪.‬‬
‫והרמב"ן שם הקשה‪ ,‬למה הטעה אותה יהודה‪ ,‬הרי אסורה היא להנשא אחרי שמתו‬
‫שני בניה‪ .‬ועיי"ש מה שתירץ‪ .‬גם בחזקוני הקשה ממעשה דתמר‪ ,‬לרשב"ג הסובר‬
‫דאחרי שני בעלים יכולה להנשא‪ .‬ותירץ‪ ,‬דמ"מ ירא היה פן ישחית זרעו כאחיו וימות‪.‬‬
‫והיינו דמעיקר הדין אסורה בשלש בעלים‪ ,‬אך יהודה חשש כבר בשנים‪ .‬ולכאורה גם‬
‫קשה כמו שהקשה הרמב"ן‪ ,‬דלרבי דאסור בשנים‪ ,‬איך דחה אותה עד יגדל שלה‪,‬‬
‫הרי אסור לה להנשא לשלה לשיטת רבי‪ .‬והרא"ש בפירושו על התורה ביאר דברי‬
‫יהודה‪ ,‬דאמר יהודה‪ ,‬עד יגדל שלה וישא אחרת‪ ,‬ויוליד בנים ולא ימות בלא בנים‪,‬‬
‫כי היא קטלנית ומעיינה גרם‪ ,‬ואחרי כן ישאנה‪ .‬ולפ"ז יצא דלרבי יהיה מותר לשאת‬
‫קטלנית אם יש לו בנים‪ .‬ולחד מקמאי‪ ,‬רבי חיים פלתיאל )תלמיד מהר"מ מרוטנבורג(‬
‫שביאר דתמר היתה קטלנית רק לקטנים‪ ,‬ולכן כשיגדל כבר אינו קטן‪ ,‬ואינה מוחזקת‬
‫לקטלנית לגדולים‪ .‬ולפ"ז אם היתה מוחזקת לקטלנית לסוג מסוים‪ ,‬אפשר דאחרים‬
‫השונים יכולים לשאתה‪.‬‬
‫ומה שפירש רש"י על הפס' שם‪ :‬כלומר דוחה היה אותה בקש‪ ,‬שלא היה בדעתו‬
‫להשיאה לו‪ .‬י"ל דס"ל לרש"י דכיון דקיי"ל דבתרי זמני הוי חזקה‪ ,‬לא היה‬
‫בדעתו של יהודה להשיאה לו‪ .‬ולרשב"ג צ"ל‪ ,‬שאכן היה בדעתו להשיאה לו‪ ,‬ולא‬
‫דחאה‪ .‬ובנודע ביהודה )קמא‪ ,‬חאהע"ז סי' י( הקשה על דברי רש"י‪ ,‬וכי פחד יהודה‬
‫להורות שדינה כקטלנית ואסור להשיאה‪ .‬וכתב הנו"ב לישב‪ ,‬דבאיסור אזלינן בתר‬
‫רובא ובסכנה לא אזלינן בתר רובא‪ ,‬וכדאיתא בחולין י‪,‬א‪ ,‬דמצאה כמו שהניחה‪ ,‬לא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקפא‬

‫טומאה איכא ולא איסור‪ ,‬ואילו ספק מים מגולים אסורים‪ ,‬שחמירא סכנתא‪ ,‬ועיין‬
‫רש"י שם‪ ,‬אף דהוו הנחשים מיעוטא‪ .‬ובעובדא דתמר שהיה שלה קטן‪ ,‬הזדמנו‬
‫שניהם‪ ,‬איסור וסכנה‪ ,‬וחדא תליא באידך‪ ,‬אם הוא סריס אין כאן מצות יבום ויש‬
‫כאן איסור אשת אח וגם סכנתא דקטלנית‪ ,‬ואם אינו סריס יש כאן מצות יבום‬
‫וממילא ליכא סכנתא‪ .‬והורה יהודה כהלכה שצריכה להמתין עד יגדל שלה‪ ,‬לדעת‬
‫שאינו סריס‪ ,‬ואף דלענין איסור אזלינן בתר רובא מ"מ פן ימות וכו' ולענין סכנה‬
‫חיישינן למיעוט‪ ,‬ולכן בקטן יש לחוש למיעוט מחמת הסכנה‪ ,‬ושמא אינו מצוה‬
‫שתציל אותו‪ ,‬ואם הוא גדול ואינו סריס דיש מצות יבום ודאי‪ ,‬אין לחוש לסכנתא‪,‬‬
‫דשומר מצוה לא ידע דבר רע‪ .‬וכן בבשמים ראש )סי' רעו( כתב‪ ,‬דכיון דקם תחת‬
‫אחיו‪ ,‬הרי הוא אחד עם אחיו‪ .‬ועיין בשו"מ )קמא‪ ,‬ח"א סי' קצ‪ ,‬ותנינא‪ ,‬ח"א סי'‬
‫יד( מש"כ בזה‪ .‬ועיין עוד בחת"ס )ח"ו ליקוטים סי' ע( שהסביר‪ ,‬דמה שלא גילה‬
‫לתמר‪ ,‬לכן לא ידעה בזה איסור במה שהטעתה אותו‪ ,‬ורק יהודה הקפיד‪ ,‬ולכן אח"כ‬
‫לא יסף עוד לדעתה‪.‬‬
‫והגר"ש קלוגר‪ ,‬בתש' האלף לך שלמה )חאהע"ז סי' מד‪ ,‬ועיי"ש גם בסי' מב(‪ ,‬הביא‬
‫את דברי הנו"ב‪ ,‬וכתב דיש לבאר בפשטות דברי יהודה לתמר‪ ,‬דאף שביבום‬
‫אין לחוש לקטלנית‪ ,‬מ"מ כיון דקטן אינו בר מצוה‪ ,‬ומכל שכן שאינו בר כונה לכוין‬
‫לשם מצוה‪ ,‬לכן אף אם יבום מועיל בקטן‪ ,‬דקיי"ל יבמה יבא עליה מ"מ‪ ,‬ואפי'‬
‫נתכוין לשם זנות‪ ,‬מ"מ מצוה לא הוי רק במתכוין לשם מצוה‪ ,‬ובפרט דקיי"ל כמ"ד‬
‫מצוות צריכות כונה‪ .‬לכן אמר יהודה שבי וכו' עד יגדל שלה בני‪ ,‬שיהיה בר מצוה‬
‫ויתכוין לשם מצוה‪ ,‬וממילא לא תחול עליו הסכנה של קטלנית‪ ,‬משא"כ בהיותו קטן‬
‫שאינו בר מצוה וגם לא בר כונה‪ ,‬לכן אמר פן ימות גם הוא כאחיו‪) .‬ועיין מש"כ‬
‫בזה בשו"מ‪ ,‬קמא‪ ,‬ח"א סי' רנד‪ ,‬ובעונג יו"ט סי' קעט בהערות שם(‪ .‬עוד כתב שם‬
‫לבאר‪ ,‬דמזה י"ל דבמתפרנסת לעצמה‪ ,‬אין חשש קטלנית‪ ,‬ויהודה לא חשש לקטלנית‬
‫כיון שהיה רק ב פעמים‪ ,‬וידע דבעונם מתו ולא מחמתה‪ ,‬ונתן לה עצה לא להנשא‬
‫מיד‪ ,‬שאם תנשא מיד ואולי גם שלה ימות בחטאו‪ ,‬ועלולים להחזיקה כקטלנית ולא‬
‫תוכל להנשא לעולם‪ ,‬ואם תשב בביתו של יהודה‪ ,‬יגיע לה מזונות מהיבם‪ ,‬ולא יהיה‬
‫לה דין של מתפרנסת משל עצמה‪ ,‬לכן נתן לה עצה טובה‪ ,‬שבי אלמנה בית אביך‪,‬‬
‫שלא יגיע לה מזונות מהיבם רק כפי ברכת הבית‪ ,‬ותצטרך להשלים ולפרנס עצמה‪,‬‬
‫ואם יראו שהיא מתפרנסת מעצמה‪ ,‬גם אם ימות אח"כ הבעל השלישי‪ ,‬לא יתנו לה‬
‫דין קטלנית‪ .‬ועכ"פ צריך זמן מסוים לראות שמתפרנסת מעצמה‪ ,‬וקבע לה זמן עד‬
‫יגדל שלה‪.‬‬
‫ולכאורה יש להבין‪ ,‬מדוע לא הביאה הגמ' ראיה ממעשה דיהודה ותמר‪ ,‬לרבי או‬
‫לרשב"ג‪ ,‬ולא נו"נ בראיה משם‪ .‬וצ"ל דס"ל לגמ' דער ואונן אינם ראיה‪,‬‬

‫תקפב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כיון שבחטאם מתו‪ ,‬וכדאיתא ביבמות לד‪,‬ב‪ :‬והא הוו ער ואונן‪ ,‬ער ואונן שמשו שלא‬
‫כדרכן‪ .‬מיתיבי‪ ,‬כל עשרים וארבעה חדש‪ ,‬דש מבפנים וזורה מבחוץ‪ ,‬דברי ר' אליעזר‪.‬‬
‫א"ל‪ ,‬הללו אינו אלא כמעשה ער ואונן‪ ,‬כמעשה ער ואונן ולא כמעשה ער ואונן‪,‬‬
‫כמעשה ער ואונן‪ ,‬דכתיב והיה אם בא אל אשת אחיו ושחת ארצה‪ ,‬ולא כמעשה ער‬
‫ואונן‪ ,‬דאילו התם שלא כדרכה‪ ,‬והכא כדרכה‪ .‬בשלמא אונן‪ ,‬דכתיב ביה ושחת ארצה‪,‬‬
‫אלא ער מנלן‪ .‬אמר רב נחמן בר יצחק‪ ,‬דכתיב וימת גם אותו‪ ,‬אף הוא באותו מיתה‬
‫מת‪ .‬בשלמא אונן משום לא לו יהיה הזרע‪ ,‬אלא ער מ"ט עבד הכי‪ ,‬כדי שלא תתעבר‬
‫ויכחיש יפיה‪ .‬ועיי"ש בתוס' ד"ה ולא‪ .‬וכיון דבחטאם מתו‪ ,‬ס"ל לגמ' דאינה ראיה‬
‫למי שאין ידוע שבחטאו מת‪ .‬ולפ"ז כל היכא דידעינן דמת מחמת עבירה שבידו או‬
‫כל דבר אחר שהיה מחמתו‪ ,‬אין באלמנתו דין קטלנית‪ .‬או י"ל‪ ,‬דהראיה היא ממה‬
‫שהסכים יהודה להמתין עד יגדל שלה‪ ,‬ומשמע שאם יגדל‪ ,‬ישאנה‪ .‬ורשב"ג ס"ל דמכאן‬
‫ראיה‪ ,‬ורבי ס"ל דדחויי קא מדחה לה‪ .‬אבל לפ"ז היה לגמ' לשאת ולתת בראיה זו‪.‬‬
‫וע"כ י"ל דידעינן דמחמת עבירה שבידם מתו‪ ,‬ולכן אינה ראיה‪.‬‬
‫עוד י"ל‪ ,‬דמזה יש להוכיח שאין באיסור קטלנית חשש דאורייתא‪ ,‬ממה שהגמ' לא‬
‫נו"נ ולא הביאה ראיה מתמר‪ ,‬י"ל שיהודה לא חשש לקטלנית אלא דחויי הוא‬
‫דקא מדחה לתמר‪ ,‬שלא רצה שישאנה שלה‪ ,‬אבל לא סבר שיש בזה איסור‪ .‬דלמש"כ‬
‫שאין בזה איסור קטלנית‪ ,‬כיון שבחטאם מתו‪ ,‬מבואר שאם לא היו מתים בחטאם‪,‬‬
‫יש בזה איסור קטלנית ויש בזה איסור דאורייתא‪ ,‬שכבר מבואר בתורה איסור זה‪.‬‬
‫משא"כ אם נאמר דדחויי קא מדחה לה‪ ,‬והראיה דקיי"ל כרבי דבתרי זימני הוי חזקה‪,‬‬
‫ויהודה דחאה לעד יגדל שלה‪ ,‬מוכח דסבר יהודה שאין כאן איסור‪ ,‬שאל"כ לא היה‬
‫דוחה אלא אומר מיד שאסור לשלה להנשא לתמר‪ .‬ומצאתי שנחלקו בזה האחרונים‪.‬‬
‫הבית יצחק )חאעה"ז ח"א מו‪,‬ג( כתב דלמ"ד וסתות לאו דאורייתא‪ ,‬הוא הדין דקטלנית‬
‫לאו דאורייתא‪ ,‬ולכן ס"ל לרמב"ם שאם נשאת לא תצא‪ ,‬ואף לשיטת הרא"ש שאם‬
‫נשאת תצא‪ ,‬אין להביא ראיה מיהודה‪ ,‬לפמש"כ בנו"ב )הנ"ל( דחייש שמא סריס הוא‬
‫ולא הוי שומר מצוה‪ ,‬ולכן מיהודה הוי רק אסמכתא‪ .‬אולם בתש' בית שלמה )חאהע"ז‬
‫סי' יח( כתב‪ ,‬דחשש סכנת קטלנית נאמר בתורה‪ ,‬במעשה דתמר‪ .‬וצ"ל לבית שלמה‪,‬‬
‫דמה שלא הביאה הגמ' ראיה‪ ,‬מפני ששם בחטאם מתו‪ ,‬ולכן אינו ראיה למחלוקת‬
‫רבי ורשב"ג‪ ,‬אבל לענין עצם האיסור‪ ,‬אם לא היו מתים בחטאם‪ ,‬משמע שהיה אסור‬
‫שלה לשאתה‪ .‬עוד י"ל‪ ,‬כמש"כ לעיל מהבשמים ראש‪ ,‬דכיון שיש בתמר מצות יבום‪,‬‬
‫הרי הוא כאחיו‪ ,‬ולא שייך בזה דין קטלנית‪ ,‬ולכן לא הביאו ראיה מתמר‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקפג‬

‫ב‪ .‬בדיעבד אם נשאת‬
‫ונחלקו הראשונים בנשאת לשלישי‪ ,‬אם תצא‪ .‬הרמב"ם בהל' איסורי ביאה כא‪,‬לא‪ ,‬כתב‬
‫וז"ל‪" :‬אשה שנשאת לשני אנשים ומתו‪ ,‬לשלישי לא תנשא‪ ,‬ואם נשאת לא‬
‫תצא‪ ,‬ואפילו נתקדשה יכנוס"‪ .‬וביתר ביאור מצאנו בתש' הרמב"ם )סי' ריח(‪ ,‬שנשאל‬
‫אם גם במקום מצות יבום‪ ,‬לא תתיבם לשלישי‪ ,‬והשיב הרמב"ם‪" :‬תמיהה גדולה על‬
‫תלמידי חכמים יקרים עסוקים בתורה תמיד‪ ,‬שיסתפקו עליהם מדרגות האיסורים עד‬
‫זאת המידה‪ ,‬ולא יבדילו בין האסור מן התורה למה שהוא אסור מדבריהם‪ ,‬ולמה‬
‫שהוא מגונה בלבד ואין איסור בו‪ .‬והיותר תימה בשאלה הוא השוואתכם ספק נפשות‬
‫הבא בידים‪ ,‬שדוחה מילה‪ ,‬לספק נפשות‪ ,‬שחוששים לו על דרך הניחוש והכישוף‬
‫והדמיונות והדימויים‪ ,‬אשר במקצת הזמנים יקבלו פעולתם הגופות חלושי הבנין‪ .‬אך‬
‫לא ביאור אלו העניינים הוא כוונת התשובה‪ ,‬אלא דעתנו‪ ,‬שזאת המוחזקת מגונה‬
‫שתנשא לשאר האנשים‪ ,‬אבל אין איסור בזה כלל‪ ,‬ואין הבדל בין אדם שישא מוחזקת‬
‫או יאכל מכישא דאסר גנאה וכיוצא בזה‪ .‬והלכה למעשה אצלנו בכל ארצות אנדלוס‬
‫תמיד‪ ,‬שאם ימות לאשה בעל אחר בעל‪ ,‬מספר בעלים‪ ,‬היא לא תימנע מלהנשא‪,‬‬
‫ביחוד כשהיא בשנות הבחרות‪ ,‬בגלל ההפסד שיש לחשוש בזה‪ .‬וכבר מצינו‪ ,‬שחכמי‬
‫התלמוד התירו לעבור על אסורי הנאה ושחררו אמתא‪ ,‬עד שלא נשאר מכשול לפריצים‪,‬‬
‫ואיך נסכן אנו בבנות ישראל לצאת לתרבות רעה‪ .‬ותכלית מה שיעשו המהדרים אצלנו‬
‫היא‪ ,‬שלא לקדש מוחזקת‪ ,‬אלא לומר לה בפרוש אם תמצאי מי שיקדש אותך‪ ,‬הרי‬
‫אנו לא נחייבו לגרשך‪ ,‬אלא הדבר תלוי בך‪ ,‬והיו האשה עם חתנה מערימים‪ ,‬שיקדשום‬
‫שניים בעלמא‪ ,‬ואחר כך היא באה לבית דין וכותבין לה כתובה ונכנסת לחופה‬
‫ומברכים אותה בית דין שבע ברכות שלה‪ ,‬הואיל ונתקדשה‪ .‬כך עשה בית דינו של‬
‫רבינו יצחק הרב ז"ל בעל ההלכות‪ ,‬וכך בית דינו של רבינו יוסף הלוי תלמידו ז"ל‪,‬‬
‫וכך עשה כל מי שנמשך אחריהם‪ ,‬וכך הורינו אנחנו ועשינו בארץ מצרים‪ ,‬מאז באנו‬
‫אליה‪ .‬וכל זה שלא במקום מצוה‪ ,‬ר"ל בנשואין בעלמא‪ .‬כל שכן ביבמה‪ ,‬שנפלה‬
‫ליבום‪ ,‬אין טוענין בה זאת הטענה‪ ,‬ולא תידחה מצוה של תורה מפני חששא בעלמא‪.‬‬
‫זה דבר שלא שמענו מעולם כמותו‪ ,‬ולא חשבתי שיעלה כלל על דעת השלם בשכלו‪.‬‬
‫והלכה למעשה‪ ,‬שקדשו אותן לכתחלה ונתיבמו‪ .‬ולא נראה מעולם מי שחשש לזה‪,‬‬
‫וזה דבר שאין ראוי לפקפק בו בשום פנים"‪ .‬ומבואר ברמב"ם שאין בקטלנית משום‬
‫איסור אלא הוא דרך הניחוש וכו'‪ ,‬שחוששים לו‪ ,‬ולכן במקום שיש טעם שלא לחשוש‪,‬‬
‫כגון בחשש שתצא לתרבות רעה וכד'‪ ,‬התירוה להנשא‪ .‬וכדעת הרמב"ם פסק המחבר‬
‫בשו"ע חו"מ ט‪,‬א‪ ,‬והרמ"א לא הגיה עליו‪.‬‬
‫אולם מצאנו דעת הרא"ש )כתובות ד‪,‬ג( דחייב לגרשה‪ .‬דתנן בכתובות מג‪,‬ב‪ :‬המארס‬
‫את בתו וגרשה‪ ,‬אירסה ונתארמלה‪ ,‬כתובתה שלו‪ .‬השיאה וגרשה השיאה‬

‫תקפד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ונתארמלה‪ ,‬כתובתה שלה‪ .‬ובגמ' שם‪ :‬טעמא דהשיאה וגרשה השיאה ונתארמלה‪ ,‬אבל‬
‫נתארמלה תרי זמני תו לא חזיא לאינסובי‪ ,‬ואגב אורחיה קא סתים לן תנא כרבי‪,‬‬
‫דאמר בתרי זמני הויא חזקה‪ .‬והרא"ש שם בה"ג דן בדברי המפרשים הסוברים שאין‬
‫לה כתובה מהשני‪ ,‬דאיגלאי מילתא למפרע דקטלנית היא‪ ,‬דכיון שאסורה להנשא‪ ,‬לא‬
‫קרינא ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי‪ ,‬ולכן אין לה כתובה‪ .‬ודחה‬
‫הרא"ש פירוש זה‪ ,‬דודאי מהשני יש לה כתובה‪ ,‬אף דאיגלאי מילתא למפרע דקטלנית‬
‫היא‪ ,‬ודייק מהגמ' יבמות סה‪,‬א הנ"ל‪ ,‬דמשני יש לה כתובה‪ .‬והוסיף הרא"ש שכופין‬
‫להוציאה‪ ,‬אם נשאת לשלישי‪" :‬ויראה שכופין אותו להוציא‪ ,‬דחמירא סכנתא מאיסורא‪,‬‬
‫וכמו שמחויבין בי"ד להפריש את האדם מן העבירה‪ ,‬כך מחויבין להפרישו שלא‬
‫יפשע בנפשו‪ ,‬וסתם לן תנא כרבי דאמר בתרי זימני הוי חזקה‪ ,‬וכן הלכתא"‪ .‬וכדעת‬
‫הרא"ש נמצא בריטב"א )יבמות סד‪,‬ב(‪" :‬ובנשואין‪ ,‬אע"ג דבעי למינסב איתתא קטלנית‬
‫וליזוק בנפשיה‪ ,‬לא שבקינן ליה‪ ,‬דהא איסור הוא ובכלל שופך דם האדם באדם‪,‬‬
‫ומנדים אותו ב"ד עד שיגרש‪ ,‬וכן ראיתי לרבינו הר"ם ז"ל עושה מעשה"‪ .‬ודבריו‬
‫הביא גם הנימוק"י ביבמות שם )כ‪,‬א מעמוה"ר(‪ .‬הרי שלכתחילה מונעים‪ ,‬ואם נשא‪,‬‬
‫מנדים אותו בי"ד עד שיגרש‪ ,‬שהוא איסור לשאת קטלנית‪ ,‬ובכלל שופך דם האדם‪.‬‬
‫והרשב"א בתש' )ח"ג סי' שסד‪ ,‬הובא גם בכס"מ שם( נשאל למקור דברי הרמב"ם‬
‫הנ"ל‪ ,‬שאם נשאת לא תצא‪ ,‬והשיב‪" :‬חזרתי על כל צדדי‪ ,‬ולא מצאתי‬
‫מקום שיסמך הרב ז"ל בזה‪ ,‬זולתי שאני מדמה אולי סמך על מה ששנו סתם לא‬
‫תנשא‪ ,‬ולא מסיים בה‪ ,‬ואם נשאת תצא"‪ .‬או שסמך הרמב"ם על מעשה דאביי‪ ,‬דאף‬
‫ששמע דרב יוסף רביה וכן רבה רביה‪ ,‬פסקו הלכה כסתמיה בנשואין ומלקות‪ ,‬ואפ"ה‬
‫לא גירש אחר שנשאה‪ .‬והריב"ש בתש' )סי' רמא( כתב שהרשב"א בתש' הסכים לדעת‬
‫הרמב"ם‪ .‬ולכאורה כן משמע להדיא בתש' הרשב"א )ח"ז סי' שיא(‪ ,‬שכתב‪" :‬יש‬
‫מגדולי המורים שאמרו שלא אסרו אלא לכתחילה אבל אם כנס לא יוציא‪ ,‬ואפי' לא‬
‫כנס רק שנתקדשה לא יוציא מפני שאין זה אלא ספק סכנה‪ ,‬ודי לנו לגזור עליו‬
‫לכתחילה"‪ .‬ועיין עוד בתש' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן )סי' קכא(‪ ,‬שהסביר דברי‬
‫הרמב"ם‪ .‬ועיין בברכי יוסף )חאהע"ז ט‪,‬ד( מה שהקשה בזה‪.‬‬
‫ושם בתש' הריב"ש‪ ,‬כתב לחזק דעת הרמב"ם‪ ,‬דכיון שלא נאמר בגמ' רק שלא תנשא‪,‬‬
‫משמע לכתחלה‪ ,‬ואין לנו להוסיף על גזרות של דבריהם‪ ,‬ולא מצינו בשום מקום‬
‫שהזכירו הקטלנית עם אותן שכופין אותן להוציא‪ .‬ואינו דומה למוכה שחין‪ ,‬דאע"ג‬
‫דאמרה דדיירנא בהדיה‪ ,‬לא שבקינן לה‪ ,‬אא"כ אמרה דיירנא בהדיה בסהדי‪ ,‬דמוכה‬
‫שחין כיון שהתשמיש קשה לו וממיקתו‪ ,‬סכנתו ברורה‪ ,‬משא"כ בקטלנית שאין הסכנה‬
‫ברורה רק חוששין לה‪ .‬וכן הוא לשון הכתוב‪ :‬פן ימות גם הוא כאחיו‪ .‬וגם אינו‬
‫דומה למעוברת ומינקת חבירו‪ ,‬דאם נשא יוציא בגט‪ ,‬דחכמים עשו במעוברת ומינקת‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקפה‬

‫חזוק לדבריהם לתקנת הולד‪ ,‬משא"כ בקטלנית‪ ,‬די אם אסרוה עליו וכל אחד יחוש‬
‫לעצמו‪ .‬ובמעוברת ומינקת יש טעם נוסף‪ ,‬דיכול לחזור ולכנוס לכשיגיע זמנו‪ ,‬משא"כ‬
‫בקטלנית שאיסורה שוה בכל‪ ,‬לא החמירו עליה כל כך משום ספק סכנה להוציאה‬
‫אחר שנשאת‪ .‬ועיי"ש מה שהביא ראיה מביבמות כו‪,‬א‪ .‬ובתש' שאח"ז )סי' רמב(‪,‬‬
‫הוסיף הריב"ש‪ ,‬דאף אם התרו בו ב"ד והמרה את פיהם‪ ,‬אין כופין אותו להוציאה‪.‬‬
‫אמנם מסוף דבריו נראה‪ ,‬שאם התרו גם בבעל‪ ,‬יש צד שיכולים לכופו‪.‬‬
‫ובתה"ד )סי' ריא( נתן טעם לדברי המקילים לשאת אשה שמתו שני בעליה‪ ,‬דאף‬
‫שלא עושים כהוגן במה שנושאים קטלנית‪ ,‬והרא"ש כתב דאף כופין להוציא‪,‬‬
‫ואף הרמב"ם פסק לאסור לכתחילה‪ ,‬מ"מ מצאנו תשובת אור זרוע‪ ,‬וז"ל האו"ז‪ ,‬כמובא‬
‫בתה"ד‪" :‬הא דקבעינן הלכתא כרבי לשלישי לא תינשא‪ ,‬לא לאוסרה ולא לודאי‬
‫חששא‪ ,‬אלא לספק חששא"‪ .‬והראיה ממה שאביי עשה מעשה‪ ,‬וסמך ארבי יצחק‬
‫ועבד עובדא בנפשיה‪ .‬ואע"ג דאמר סומקא לאו בר סמכא הוא‪ ,‬ואי הוי איסורא או‬
‫אפילו ודאי חששא לא סמך עליה כלל‪ .‬אלא על כרחך אינו אלא ספק חששא‪ .‬ועוד‪,‬‬
‫הוסיף שם האו"ז בתש'‪" :‬דמעשים בכל יום שאנו רואים שנשאת לשלישי‪ ,‬ומאריכין‬
‫ימים ומולידים בנים ובנות"‪ .‬ולכן י"ל דאותם מקילים סומכים על האו"ז‪ ,‬ואינם‬
‫חוששים לספק סכנה‪ ,‬כמו שאין אנו נזהרין מכמה ענינים שהזהירו חכמים משום‬
‫חשש סכנה‪ ,‬דסומכים על שומר פתאים ה'‪ .‬וגם נראה דמתוך שאנו מתי מעט וצריכין‬
‫לישא‪ ,‬ודשו בה רבים ושומר פתאים ה'‪ .‬וכתב תה"ד‪ ,‬דצ"ע אם שייך שומר פתאים‬
‫לתלמיד חכם שהוא יודע ומכיר ונזכר למופלא בדורו‪ ,‬ואפילו באיניש דעלמא‪ ,‬קשה‬
‫הדבר לצדד כל כך להתיר‪ ,‬הואיל ואיכא חשש סכנה; "אבל נראה דנזקקין אנן לדקדק‬
‫משום עיגונא דנשים ילדות‪ ,‬דאיתרע בהו כי הך מילתא‪ ,‬אם יהיו אסורות להנשא‪,‬‬
‫היה לחוש שמא חס ושלום תצאנה לתרבות רעה"‪ .‬הרי שסמכו על דברי האו"ז שאינו‬
‫אלא חשש‪ ,‬וכן לא רצו להחמיר ולמנוע מקטלנית להנשא‪ ,‬שמא תצא לתרבות רעה‪.‬‬
‫גם בבנימין זאב )סי' מ(‪ ,‬אף שכתב לצדד כדעת הרא"ש והריטב"א‪ ,‬דאף אם נשאת‬
‫כופין להוציא‪ ,‬ואף שהסביר דדעת הרמב"ם‪ ,‬דאפשר דס"ל לרמב"ם דכיון דליכא‬
‫סכנתא ודאי אלא חשש סכנה‪ ,‬די לאוסרה לכתחילה דלא תנשא לג'‪ ,‬אבל אם קדם‬
‫ונשאה או אפילו קידש‪ ,‬אין מחייבין אותו להוציא כיון דאיכא ספק סכנה‪ ,‬מ"מ הסיק‬
‫להלכה כדעת הרא"ש‪ .‬אך כתב דבאשה צעירה יש להקל לה להנשא לשלישי‪ ,‬כדעת‬
‫רשב"ג‪ ,‬דכיון דרשב"ג מתיר להנשא לשלישי‪ ,‬יש לצדד להתיר לנשים ילדות שמתו‬
‫שני בעליהן‪ ,‬להתיר להנשא לשלישי‪ ,‬דמשום עגונא דחשו חז"ל לעגונות‪ ,‬ושמא נמי‬
‫ח"ו תצאנה לתרבות רעה‪ ,‬ומשום חשש סכנה לא נחמיר עליהן‪ ,‬ואנו רואים מעשים‬
‫בכל יום שנישאות לשלישי ומאריכין ימים ומולידין בנים ובנות‪ .‬וסמך דבריו על האו"ז‬
‫בתש' הנ"ל‪.‬‬

‫תקפו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ומהרלב"ח בתש' )סי' לו( כתב דקטלנית אינו איסור אלא ספק סכנה‪ ,‬ונפק"מ דאין‬
‫כופין על החליצה ויכול ליבמה‪ .‬אמנם לא הסכים להקל בענין שאינו יבום‪,‬‬
‫ורוצה לסמוך על שומר פתאים ה'‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולא אקיים דברי בטענה חלושה‪ ,‬עם היות‬
‫שכפי הפרסום והמנהג היה איפשר לסמוך עליה‪ ,‬והיא כי בזמנינו זה אין מי שיחוש‬
‫לאיסור קטלנית‪ ,‬וסמכו על שומר פתאים ה'‪ ,‬כאשר לא חששו על שאר דברים שאסרו‬
‫חז"ל משום חשש סכנה‪ ,‬כמו מים מגולים וכו'‪ .‬ואם שלא במקום מצוה‪ ,‬כמו במקדש‬
‫אשה בעלמא‪ ,‬לא חששו העולם בכך‪ ,‬ובית דין שבדור אינם מוחים בידם‪ ,‬לא קודם‬
‫קידושין ולא אחר קידוש מהטעם הנזכר‪ ,‬כל שכן במקום מצות יבום שאין כופין‬
‫לחלוץ‪ .‬זה היה אפשר לומר‪ ,‬אבל אין רצוני בכך‪ ,‬כדי שלא לחזק את עצמי בדבר‬
‫שעיקרו הוא כנגד ההלכה‪ ,‬עם היות שהוא כפי המנהג‪ ,‬ומנהג שיש לו סמך‪ ,‬גם כדי‬
‫שלא ליתן פתח לבעל הדין לחלוק ולומר‪ ,‬דדוקא כשהאיש רוצה לישא האשה הקטלנית‪,‬‬
‫וגם היא מתרצית להנשא אליו‪ ,‬אז אין בית דין שבדור נזקקין למחות בהם‪ ,‬מהטעם‬
‫שאין בדבר איסור אחר כי אם ספק סכנה‪ .‬וכיון שהבעלים עצמם לא חסו על גופם‪,‬‬
‫דסמכו אשומר פתאים ה'‪ ,‬בית דין נמי לא יזהירום על כך"‪ .‬הרי שלא רצה לסמוך‬
‫על מה שנהגו העולם להקל משום שומר פתאים ה'‪ ,‬כיון שהוא נגד ההלכה‪ ,‬אף‬
‫שהוא מנהג שיש לו סמך‪.‬‬
‫והיש"ש )יבמות ו‪,‬לד(‪ ,‬לאחר שהביא מחלוקת הראשונים אם כופין להוציא‪ ,‬ואת דעת‬
‫המקילין בספק סכנה‪ ,‬כתב להחמיר ולא להקל‪ ,‬אא"כ באופן שמת שלא כדרך‬
‫הטבע‪ ,‬דאפשר שסמכו על דברי רב הונא דאמר מעין גורם‪ ,‬ולכן אם אחד לא מת‬
‫מיתת חולי כדרך העולם‪ ,‬ואפי' שינה קצת ויצא חוץ לגדר הטבע‪ ,‬שלא מת כדרך‬
‫החולים‪ ,‬יש לתלות ולומר שאין המעין גרם‪ .‬ואף לרב אשי סמכו להיתר כשמת בשינוי‬
‫אויר‪ ,‬או אם נהרג ונשרף בגזירה עם הצבור‪ ,‬דכיון שהיה זה מכת מדינה‪ ,‬לא שייך‬
‫לומר מזל גורם‪ .‬ואף באופנים הנ"ל מועיל רק לענין שאין מוחים בידם‪ ,‬אולם אם‬
‫מתו שני אנשים מיתת עצמן‪ ,‬בלא שינוי טבע כלל‪ ,‬מוחין בידו‪ ,‬ואפי' עבר ונשא‪,‬‬
‫כופים אותו להוציא‪ .‬ולכן ס"ל ליש"ש דכופין אותו להוציא משום סכנה אפי' בדיעבד‪,‬‬
‫אלא אפי' לסוברים דאין כופים להוציא בדיעבד‪ ,‬מ"מ היכא שמחו בו הוי כלכתחילה‪,‬‬
‫דכל מי שכנס במזיד אחר התראה מוציאין מידו‪ ,‬דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנותן‪,‬‬
‫כל אחד יעשה ויעמוד באיסורו‪.‬‬
‫וכאמור לעיל‪ ,‬בשו"ע אהע"ז ט‪,‬א‪ ,‬פסק כרמב"ם דאם נשאת לא תצא‪ ,‬והרמ"א לא‬
‫הגיה עליו‪ .‬ובח"מ שם ט‪,‬א הביא דעת הרמב"ם בתש' )כנ"ל(‪ ,‬שלישא קטלנית‬
‫אין בו איסור‪ ,‬אבל הוא על צד הניחוש והפחד והתמהון‪ ,‬שיש ברוב השעות שינזקו‬
‫בהם הגופות החלשים וכו'‪ ,‬ואע"פ שיש חכמים שסוברים שלא תנשא‪ ,‬אומרים לה‬
‫אם תמצאי מי שיקדש אותך‪ ,‬לא נתחייבנו לגרש‪ ,‬והיו מערימין ומקדשין בפני ב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקפז‬

‫עדים וכו'‪ .‬והביא הח"מ דעת הרא"ש דכופין להוציא‪ ,‬ודעת הח"מ דקשה לכופו‬
‫לגרשה בעל כרחה‪ ,‬אפי' בלא הכיר בה‪ ,‬לדידן דקיי"ל דאין יכול לכוף האשה בעל‬
‫כרחה לגרשה מטעם תקנת ר"ג‪ ,‬דלא חשיב מום גמור‪ ,‬לפי מה שפסק ברמ"א אהע"ז‬
‫קיז‪,‬יא‪ ,‬דדוקא בנכפה ובמום גדול כופין אותה‪ ,‬אבל משום שאר מומין אינו יכול‬
‫לגרשה בעל כרחה‪ .‬והב"ש ט‪,‬ב הביא מחלוקת הראשונים‪ ,‬ולא הכריע‪ .‬והח"מ והב"ש‬
‫הקשו על דברי המחבר שכתב דאם לא הכיר בה‪ ,‬אין לה כתובה משלישי‪ ,‬שהרי‬
‫דעת הרמב"ם שבכל ענין יש לה כתובה‪ .‬וכתב הב"ש ט‪,‬ג לבאר בדעת המחבר‪:‬‬
‫"ואפשר דחסר כאן‪ ,‬וצ"ל; וי"א תצא‪ ,‬ואם הכיר בה וכו'‪ .‬ובזה ניחא שלא הביא‬
‫רמ"א רוב דיעות החולקים על הרמב"ם דס"ל תצא‪ ,‬ולפי גירסא שלנו י"ל המחבר‬
‫הכריע כן‪ ,‬לענין כתובה א"י להוציא הכתובה‪ ,‬כי י"ל קים לי כהרא"ש‪ ,‬ולענין כפיה‬
‫על הגט י"ל קים לי כרמב"ם‪ .‬מיהו אם הוא רוצה לגרשה‪ ,‬י"ל דיכול לגרשה בע"כ‪,‬‬
‫ובכה"ג לא תיקן ר"ג במקום ספק סכנות נפשות"‪ .‬והיינו שהכריע המחבר כרמב"ם‬
‫לענין לכופו לגרשה‪ ,‬די"ל קים לי כרמב"ם שלא תצא‪ ,‬ולענין כתובה אין לה כתובה‪,‬‬
‫דיכול הבעל לומר קים לי כרא"ש שאין לה כתובה‪ .‬אך לענין לכוף האשה להתגרש‪,‬‬
‫חולק הב"ש על הח"מ וסובר דבכה"ג אין חרם דר"ג‪ ,‬כיון שהוא סכנה‪ .‬ולכאורה‬
‫מסיפא דברי הב"ש משמע דס"ל כדעת הרא"ש‪ ,‬דאילו לרמב"ם ברור שאינו יכול‬
‫לכופה לגרשה‪ ,‬ורק לדעת הרא"ש י"ל כמש"כ הב"ש דכופין האשה להתגרש‪.‬‬
‫ובעצי ארזים ט‪,‬ג כתב דדעת רוב הפוסקים כדעת הרמב"ם שאם נשאת לא תצא‪,‬‬
‫וכתב דדין זה תלוי במחלוקת אם מעין גורם או מזל גורם‪ ,‬דאם מעין גורם‪,‬‬
‫הרי כל יום שהיא תחתיו‪ ,‬מתוסף סכנתא‪ ,‬ועל כן כופין להוציא‪ ,‬משא"כ למ"ד מזל‬
‫גורם‪ ,‬הרי בעצם הנישואין נוצר המזל שהוא הגורם‪ ,‬ולא מתוסף סכנתא במה שהיא‬
‫תחתיו‪ .‬וכיון דקיי"ל כמ"ד מזל גורם‪ ,‬הרי האיסור הוא בעצם הנישואין ולא במה‬
‫שהיא תחתיו‪ ,‬ולכן ס"ל לפוסקים כדעת הרמב"ם שאין כופין להוציא‪ .‬ועיי"ש שציין‬
‫לדברי הלבוש‪ .‬ולכאורה מש"כ בלבוש ט‪,‬א‪" :‬וטעמא דתלינן מיתתן באשה‪ ,‬משום‬
‫דאמרינן מזל רע שלה גורם שתשב היא עגונה"‪ .‬ולפ"ז אם יוציאה בגט‪ ,‬לא שייך‬
‫טעם זה כולי האי‪ .‬או י"ל‪ ,‬דמה לי יוציאה בגט ומה לי במיתת הבעל‪ ,‬בכל אופן‬
‫תשב עגונה ללא בעל‪ .‬וע"ע בצמח צדק )חאהע"ז סי' כו(‪ ,‬ובתש' חת"ס )חאהע"ז‬
‫ח"א סי' כג( מש"כ בזה‪.‬‬

‫ג‪ .‬מעין או מזל גורם‬
‫ובסוגיא נחלקו אם מעין גורם או מזל גורם‪ .‬והראשונים פסקו כמ"ד מזל גורם‪ .‬כן‬
‫מבואר ברמב"ן בסוגיא )יבמות סד‪,‬ב(‪ ,‬שהקשה מדוע הרמב"ם לא הזכיר‬
‫מחלוקת זו אם מעין גורם או מזל גורם והנפק"מ ביניהם‪" :‬ותמהני שלא כתב רבינו‬

‫תקפח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הגדול ז"ל בהלכות פלוגתא דמעיין גורם ומזל גורם‪ ,‬ומ"מ הלכתא כרב אשי דסוף‬
‫הוראה הוא"‪ .‬הרי שהלכה כרב אשי דמזל גורם‪ .‬וכן כתב הרשב"א שם‪" :‬וקי"ל כרב‬
‫אשי דבתרא הוא‪ ,‬דאמר מזל גורם"‪ .‬וכן הוא בתש' הרשב"א המיוחסות )סי' קכא‪,‬‬
‫הנ"ל( וכן כתב הריטב"א שם בסוגיא‪ ,‬דכן פסקו כל הפוסקים‪ ,‬וכן פסק בנימוק"י‬
‫)יבמות כ‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬וכן פסק הריא"ז בסוגיא ביבמות‪ ,‬דאף בנתאלמנה מן הארוסין‪,‬‬
‫לא תנשא‪ ,‬וכן פסק בפסקי הרי"ד שם‪ ,‬וכן פסק בהגהות מיימוניות אסו"ב כא‪,‬א‪ ,‬וכן‬
‫פסק הרמ"א אהע"ז ט‪,‬א‪ .‬ואף המחבר בשו"ע שלא הזכיר מענין זה‪ ,‬כיון שהביא‬
‫לשון הרמב"ם‪ ,‬מ"מ בב"י כתב להדיא דהלכה כרב אשי דמזל גורם‪.‬‬
‫והסתפקתי למ"ד מעין גורם‪ ,‬אם חיו בפרוד כבנדו"ד‪ ,‬שמנה חדשים לפני מיתתו‪ ,‬אם‬
‫שייך כלל טעם מעין גורם‪ .‬דהרי פשוט שאם היו מתגרשים‪ ,‬לא היתה‬
‫נאסרת כדין קטלנית‪ ,‬ולא היה בזה טעם של מעין גורם‪ ,‬ודוחק לומר דלא נחלקו‬
‫חכמים בתקנתם‪ ,‬וכל היכא שהיא נשואה לו‪ ,‬אף שהם בפירוד זמן רב‪ ,‬שאסורה משום‬
‫קטלנית‪ ,‬דאין לנו אלא מה שאמרו חכמים‪ ,‬ודוקא בימי הבחנה צב' יום‪ ,‬בהדיא לא‬
‫חלקו חכמים בתקנתם‪ ,‬וכמבואר במשנה יבמות מא‪,‬א‪ ,‬ובגמ' שם מב‪,‬ב‪ ,‬ובשו"ע אהע"ז‬
‫יג‪,‬א‪ ,‬אבל בקטלנית לא איתמר דלא פלוג חכמים בתקנתם‪ ,‬ואף היכא דלא שייך מעין‬
‫גורם תהיה אסורה‪.‬‬
‫בפרט דבנדו"ד או שנעשה חולה עוד קודם נישואין )כטענת האשה( או שנעשה חולה‬
‫לאחר הפירוד )שהרי קודם שמת לא נודע כל חולי שבגינו יכל למות‪ ,‬ורק‬
‫לדברי האשה סבל מדכאונות עוד קודם הנישואין‪ ,‬אבל לא ראינו כל חולי שממנו‬
‫יכל למות(‪ ,‬ובזה י"ל דלכ"ע לא שייך מעין גורם‪ .‬וראיתי לדון בשאלה זו הן למ"ד‬
‫מזל גורם והן למ"ד מעין גורם‪ ,‬הואיל ומצאנו באחרונים הסוברים‪ ,‬דאף דקיי"ל כמ"ד‬
‫מזל גורם‪ ,‬היינו להחמיר‪ ,‬דמ"ד מזל גורם בא להוסיף על מ"ד מעין גורם‪ ,‬ויש‬
‫להחמיר כדברי שניהם‪ .‬כן כתב בצמח צדק )חאהע"ז כז‪,‬ג(‪ ,‬דאף שרוב הפוסקים פסקו‬
‫כמ"ד מזל גורם‪ ,‬דרב אשי הוא בתרא‪ ,‬מ"מ מכל הפוסקים משמע דמ"ד מעין גורם‬
‫מיקל טפי‪ ,‬וכן משמעות הגמרא דאמרינן איכא בינייהו כגון שאירסה ומת או נפל‬
‫מדיקלא‪ ,‬ולא מצאו נפק"מ להפך‪ .‬אולם הביא מהנו"ב )מהדור"ק‪ ,‬חאהע"ז סי' ט‪,‬‬
‫מובא גם בפת"ש אהע"ז ט‪,‬ב( שכתב קולא למ"ד מזל גורם‪ ,‬באשת חיל המצלחת‬
‫במו"מ‪ ,‬דאין מזלה בעניות‪ ,‬כיון שמפרנסת עצמה‪ .‬ועיין עוד בדברי חיים )ח"א חאהע"ז‬
‫סי' יג(‪ ,‬ובעמודי אור )סי' פא(‪ ,‬ובתורת חסד )סי' ה(‪ .‬ולכן יש לדון לכאורה לכתחילה‬
‫גם למ"ד מעין גורם‪.‬‬
‫דהנה האחרונים דנו במי שהיה חולה‪ ,‬ובטרם מותו גירשה‪ ,‬אם הוי קטלנית‪ .‬ובתש'‬
‫גליא מסכתא )חאהע"ז סי' יא‪ ,‬ד"ה וראיתי למעכ"ת(‪ ,‬שהשואל הביא ממהר"א‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקפט‬

‫מפאסוויל להקל‪ ,‬כשקיבלה גט מהשני בעת חליו‪ ,‬ומותרת למ"ד מזל גורם ולא למ"ד‬
‫מעין גורם‪ ,‬דלמ"ד מזל גורם כיון שגירשה‪ ,‬היה להפוך מזלו לחיים‪ .‬והגליא מסכתא‬
‫דחה דבריו‪ , ,‬דכיון דכבר נפל למשכב‪ ,‬כבר נגזרה מיתתו‪ ,‬כדאיתא בשבת לב‪,‬א‪:‬‬
‫אמר רבא‪ ,‬נפל תורא חדד לסכינא‪ ,‬ופרש"י שם‪ ,‬דכיון שהוא עומד לשחיטה‪ ,‬הכל‬
‫אומרים חדדו לסכינא עד שלא יקום‪ ,‬ויהא טורח להשליכו‪ ,‬והואיל ואיתרע מזלה‪,‬‬
‫מזומנת פורענותה לבא‪ .‬וכן בגמ' שם‪ :‬אמר רב יצחק בריה דרב יהודה‪ ,‬לעולם יבקש‬
‫אדם רחמים שלא יחלה‪ ,‬שאם יחלה אומרים לו הבא זכות והפטר‪ .‬וכן אם היה בזה‬
‫נפק"מ בין מ"ד מזל גורם למעין גורם‪ ,‬היה לגמ' להביא נפק"מ זו‪ .‬ומזה הוכיח‬
‫שאף למ"ד מזל גורם‪ ,‬לא מהני הגט‪ .‬ונראה דכל זה בנדון שם‪ ,‬שכבר חלה קודם‬
‫הגט‪ ,‬אבל בנדו"ד שלא ראינו כל מחלה קודם מיתתו‪ ,‬הרי שבעצם הפירוד למ"ד‬
‫מעין גורם‪ ,‬כבר לא יכולים לתלות בה‪ ,‬ואין בה דין קטלנית‪ .‬ועיין עוד מה שהתירו‬
‫בנתגרשה אחר שחלה‪ ,‬בתש' עמק שאלה‪) ,‬לגרמ"ד טברסקי‪ ,‬חתן בעל הדברי חיים‪,‬‬
‫חאעה"ז סי' טז(‪ ,‬ובתש' דברי נחמיה )לגר"נ גינזבורג‪ ,‬תלמיד לבעל שו"ע הרב‪ ,‬ח"א‬
‫סי' א(‪.‬‬
‫ובתש' רדב"ז )ח"ב סי' תרסח‪ ,‬הובא גם בפת"ש אהע"ז ט‪,‬ג(‪ ,‬נשאל באשה שמת‬
‫בעלה ראשון ונשאת לאחר‪ ,‬ונתן לה השני גט לזמן‪ ,‬ומת בתוך הזמן‪ ,‬אם‬
‫אשה זו דינה כקטלנית‪ .‬והשיב הרדב"ז‪ ,‬שאם נתן לה גט במעכשיו‪ ,‬כנהוג ברוב‬
‫הגיטין הנמסרים לזמן‪ ,‬כיון שהגיע הזמן ולא בא‪ ,‬הרי היא מגורשת למפרע ואינה‬
‫זקוקה ליבום‪ ,‬ואין דינה כקטלנית‪ ,‬אלא מגורשת ומותרת לינשא לשלישי לכ"ע‪ .‬ואם‬
‫מסר לה הגט ואמר לה הרי זה גטך ולא תתגרשי בו עד זמן פלוני‪ ,‬ומת בתוך הזמן‪,‬‬
‫אינה מגורשת דאין גט לאחר מיתה וזקוקה ליבום‪ ,‬והרי היא כשאר האלמנות‪ ,‬ולא‬
‫תנשא לשלישי‪ .‬ומבואר דככל שהיא מגורשת‪ ,‬אין דינה כקטלנית‪ .‬ועל דברי הרדב"ז‪,‬‬
‫סמך גם השואל ומשיב )תליתאה‪ ,‬ח"א סי' כג(‪ ,‬דאם אחד גרשה ואח"כ מת‪ ,‬דלא‬
‫נקראת קטלנית ועכ"פ למ"ד מזל גורם‪ ,‬ודאי לא שייך בזה דין קטלנית‪ ,‬דכבר נתגרשה‬
‫ממנו‪ .‬ומ"מ מה דמבואר דאם אינה מגורשת דינה כקטלנית‪ ,‬נראה דכל זה למ"ד מזל‬
‫גורם‪ ,‬דאף שנפרדו זמ"ז‪ ,‬דאל"כ היה גט ישן‪ ,‬מ"מ שמא בינתיים פירנסה כדין‬
‫מגורשת ואינה מגורשת‪ ,‬וא"כ מזלה גרם שאין לה מי שיפרנסנה‪ ,‬אולם למ"ד מעין‬
‫גורם‪ ,‬נראה דכל היכא שנפרדו זמ"ז‪ ,‬לא שייך דין מעין גורם‪ ,‬ולמ"ד מעין גורם‪,‬‬
‫מותרת להנשא לשלישי‪.‬‬
‫כ"ז למ"ד מעין גורם‪ ,‬אך גם למ"ד מזל גורם‪ ,‬נראה דבנדו"ד שנפרדו והאשה תבעה‬
‫להתגרש מהבעל‪ ,‬לא שייך דין מזל גורם‪ .‬דטעם מזל גורם מבואר ברא"ש בתש'‬
‫נג‪,‬ח‪ .‬הרא"ש נשאל במי שנשא שתי נשים ומתו שתיהן מן ההריון‪ ,‬אם יש לחוש‬
‫שהוא קטלן‪ ,‬כיון שמתו שתיהן מיתה אחת‪ ,‬ולא ישא עוד אשה‪ ,‬כמו שאמרו באשה‬

‫תקצ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שמתו שני בעלה‪ .‬וביאר הרא"ש דלא שייך בזה מעין גורם‪ ,‬וכן טעם מזל לא שייך‬
‫באיש‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכן נמי לטעם דמזל גרם‪ ,‬נראה לי דהאשה מזלה רע‪ ,‬שאנשיה מתים‪,‬‬
‫ודבר זה תלוי במזל‪ ,‬כי חיי האדם ופרנסתו תלוי במזל‪ ,‬אם נולד בשעה שיש לו‬
‫להיות עשיר או עני‪ ,‬והאשה כלואה בבית‪ ,‬ואינה יכולה להתפרנס ע"י עצמה‪ ,‬אם לא‬
‫שהבעל מפרנסה‪ ,‬ונגזר על אשה זו שימותו בעליה‪ ,‬כדי שתחיה כל ימיה בעוני ואין‬
‫מי שיפרנסנה‪ .‬וטעם זה לא שייך באיש‪ ,‬כי הוא מפרנס את עצמו‪ ,‬ואין פרנסתו ע"י‬
‫אשתו‪ .‬אבל אין לפרש שנולדה האשה באותו מזל שימותו בעליה‪ ,‬וכן האיש שנולד‬
‫באותו מזל שימותו נשיו‪ ,‬דלא מצינו זה בגמרא שיהא תלוי במזל‪ ,‬אלא או עשיר‬
‫או עני או אורך ימים וכיוצא באלו‪ ,‬אבל להמית אחרים אינו תלוי במזל"‪ .‬ודברי‬
‫הרא"ש היוו בסיס לדברי האחרונים להקל באיסור זה‪ ,‬במקום שלא שייך הטעם של‬
‫רע מזלה שאין מי שיפרנסנה‪ ,‬וכמש"כ הנו"ב הנ"ל לענין אשה המצליחה במשא ומתן‪,‬‬
‫ועוד אחרונים שהקלו במקום שלא שייך טעם זה‪.‬‬
‫ולפ"ז בנדו"ד שאין זה מזל רע דידה‪ ,‬שהרי רצתה היא להתגרש ממנו‪ ,‬ובודאי לא‬
‫היה זה מגרע פרנסתה‪ ,‬וכבר בזמן הפירוד פרנסה עצמה‪ ,‬איך נבוא ונאמר‬
‫שמזל רע דידה גרם שימות בעלה זה‪ ,‬שרצתה כל כך להתגרש ממנו ואף תבעה‬
‫גרושין בבי"ד‪ .‬ולכן נראה דהן למ"ד מעין גורם והן למ"ד מזל גורם‪ ,‬לא שייך בכגון‬
‫זה לאסרה להנשא לשלישי‪.‬‬
‫ובנדו"ד אפשר לצרף טענת האשה‪ ,‬שאינה מופקעת‪ ,‬ויש שמועות כאלה‪ ,‬שהבעל שלח‬
‫יד בנפשו‪ ,‬לאחר שסבל מדכאונות קשים‪ ,‬והתברר לה שעוד בטרם נשאו סבל‬
‫מדכאונות וממחשבות אובדניות‪ ,‬ואף גילתה שמזה הטעם התגרש מאשתו הראשונה‪,‬‬
‫וא"כ היה חולה אף בטרם שנשאה לו‪ ,‬ובזה יש להקל שתנשא לשלישי‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הפוסקים‪ ,‬עיין בחת"ס בתש' )חאהע"ז ח"א סי' כד(‪ ,‬בתשובה מאהבה )סי' צב(‪ ,‬בצמח‬
‫צדק )סי' כה וסי' כז(‪ ,‬באמרי יושר )ח"א סי' קצ(‪ ,‬בבית שלמה )חאהע"ז סי' יח(‪,‬‬
‫שכתבו להתיר באם היה חולה קודם שנשאת‪ ,‬דלא שייך בזה מזלה גרם‪.‬‬

‫ד‪ .‬נתן עיניו לגרשה‬
‫עוד נראה לדון אם לצרף בנדו"ד‪ ,‬שהוא דין דרבנן‪ ,‬את דברי הרשב"ם בענין מי‬
‫שנתן עיניו לגרש את אשתו‪ ,‬דס"ל לרשב"ם דאינו יורשה‪ ,‬ויש הסוברים דאף‬
‫דלא קיי"ל כרשב"ם‪ ,‬מ"מ לענין אבילות דרבנן‪ ,‬אין להתאבל עליה‪ .‬דאיתא בב"ב‬
‫קמו‪,‬א‪-‬ב‪ :‬אמר רב יהודה אמר רב‪ ,‬מעשה באדם אחד שאמרו לו אשתו תותרנית היא‬
‫)חולי הוא שאינה יכולה להריח ומום שבסתר הוא‪ ,‬ותנן בהמדיר בכתובות עב‪,‬ב‬
‫המקדש את האשה ע"מ שאין בה מומין ונמצאו עליה מומין אינה מקודשת‪ ,‬כנסה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקצא‬

‫סתם ונמצאו בה מומין תצא שלא בכתובה כו' עד וחכ"א במה דברים אמורים במומין‬
‫שבסתר כו'‪ ,‬וזה האיש לא קבל עליו את המומין‪ ,‬ואם קדשה סתם וכנסה סתם ונמצאו‬
‫בה מומין תצא בלא כתובה‪ .‬ומיהו גט בעיא כדמפרש בגמרא בפרק המדיר ‪ -‬רשב"ם(‪,‬‬
‫ונכנס אחריה לחורבה לבודקה )שם‪ ,‬ונשא עמו בתוך חיקו צנון לנסותה אם תריח‪.‬‬
‫ויש מפרשים כותבת נטל בתוך חיקו ולא צנון וקרוב לגליל היה מעשה(‪ ,‬אמר לה‪,‬‬
‫ריח צנון אני מריח בגליל )לנסותה אם תריח‪ ,‬שמתוך דבריה ניכר אם תריח‪ ,‬ועל‬
‫הצנון שבתוך חיקו אמר‪ .‬וללישנא דמפרש שכותבת היה עמו‪ ,‬לכך אמר לה ריח צנון‪,‬‬
‫לדעת אם תשיבנו דבר לאמר ריח כותבת אני מריחה ולא ריח צנון(‪ .‬אמרה ליה‪ ,‬מן‬
‫יהיב לן מכותבות דיריחו ואכלנא ביה )שהן מתוקים ונאכל עם הצנון שהוא חד‪ ,‬שכן‬
‫היה דרכן לאכול תמרים עם הצנון שזה חד וזה מתוק ומתקן זה את זה‪ ,‬ולפי שהבינה‬
‫שלנסותה נתכוין השיבתו דרך שחוק כך‪ .‬וללישנא דאמרי' שנטל עמו כותבת‪ ,‬אמרה‬
‫כותבות דיריחו אני מריח ולא צנון‪ .‬יריחו נקראת עיר התמרים והיינו כותבות(‪ .‬נפל‬
‫עלה חורבה ומתה‪ .‬אמרו חכמים‪ ,‬הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה‪ ,‬מתה ‪ -‬אינו‬
‫יורשה‪) .‬ובא הבעל לפני ב"ד והיה רוצה לירש את אשתו‪ ,‬ואמרו חכמים הואיל ולא‬
‫נכנס עמה לבא עליה אלא לבודקה ולגרשה ומתה בתוך כך ‪ -‬אינו יורשה‪ .‬אית דגרסי‬
‫הכי ומוקי לה בארוסה‪ .‬ולא נהירא לי‪ ,‬דאפילו בא עליה בימי אירוסין קודם הכנסתה‬
‫לחופה לא ירית לה‪ ,‬כדתני חנן בר אמי אשתו ארוסה לא אונן כו' מתה אינו יורשה‪,‬‬
‫דאין הבעל יורש את אשתו עד שתכנס לחופה‪ ,‬כדנפקא לן בב"ב קט‪,‬ב ירושת הבעל‬
‫משארו הקרוב אליו ממשפחתו וירש אותה‪ ,‬דהיינו לאחר שנכנסה לחופה‪ ,‬הלכך בנשואה‬
‫מוקמינן לה‪ .‬והכי גרסינן‪ ,‬ואמרו חכמים הואיל ונכנס אחריה לבודקה‪ ,‬מתה אינו‬
‫יורשה‪ ,‬דכיון דהיה בדעתו לגרשה אם ימצאנה בעלת מום ובתוך כך מתה קודם‬
‫שנתפייסו‪ ,‬אינו זוכה בירושה‪ .‬ומהכא שמעינן שמי שמתה אשתו מתוך קטטה שיש‬
‫בדעתו לגרשה שוב אינו יורשה‪ ,‬כדאמרינן בגיטין יח‪,‬א משנתן עיניו לגרשה שוב אין‬
‫לבעל פירות(‪ .‬ועיין גם ברבינו גרשם בסוגיא שהביא דעת הרשב"ם )"ואיכא דאמרי"(‪.‬‬
‫מבואר מפירוש הרשב"ם דהנכנס לבודקה מיירי בנשואים זל"ז‪ ,‬ונכנס אחריה לבודקה‬
‫במומין שבסתר לבדוק אם לגרשה‪ ,‬וכיון שנתן עיניו לגרשה‪ ,‬אינו יורשה‪,‬‬
‫וכדפירש רבא טעמא דרבי שמעון דגט שנכתב ביום ונחתם בלילה כשר‪ ,‬דמיד שנתן‬
‫עיניו לגרשה לית ליה פירות‪ .‬וס"ל לרשב"ם דהוא הדין לענין ירושה‪ ,‬וע"כ כיון‬
‫שנכנס לבודקה אם ימצא בה מום‪ ,‬אף שעדיין לא מצא‪ ,‬כיון שדעתו היתה שאם‬
‫ימצא יגרשנה‪ ,‬ומתה קודם שהחליט שלא לגרשה‪ ,‬אינו יורשה‪ .‬דס"ל לרשב"ם דהגמ'‬
‫מיירי בנשואה‪ ,‬דאי בארוסה‪ ,‬ממילא אינו יורשה‪ ,‬דאינו יורשה אלא מנשואין‪.‬‬
‫ויש להבין בדברי הרשב"ם‪ ,‬דהרי סו"ס התברר שאינה בעלת מום‪ ,‬ובודאי לאחר‬
‫שהתברר לו כן אינו חפץ לגרשה‪ ,‬וא"כ מדוע אינו יורשה )ועיין בזה מהרש"א‬

‫תקצב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ב"ב קמו‪,‬ב על תוס' ד"ה נכנס דכתב דלרשב"ם ע"כ דנמצאת תותרנית‪ ,‬עיי"ש(‪ .‬עוד‬
‫יש להבין‪ ,‬דמה ענין פירות לירושה‪ ,‬ובשלמא אי הוי ירושה דרבנן ומתקנת חכמים‪,‬‬
‫י"ל דבכהאי גוונא שנתן עיניו לגרשה לא תיקנו חכמים‪ ,‬אבל אי ירושת הבעל‬
‫מדאורייתא‪ ,‬מה ענין נתן עיניו לגרשה לזכות הירושה‪ ,‬וכי יורש שיש לו קטטה עם‬
‫מורישו לא ירשנו? וקושיא זו הקשה הרא"ש בב"ב פ"ט הט"ז‪ ,‬וז"ל הרא"ש‪" :‬ועוד‬
‫תמיה לי מה ענין אכילת פירות שהוא תקנת חכמים‪ ,‬ואפשר שלא תקנו לו כשנתן‬
‫עיניו לגרשה‪ ,‬אבל ירושה דאורייתא מי הפקיע ירושתו אם הוא שונאה‪ ,‬אטו אב שבנו‬
‫שונאו לא יירשנו‪ .‬ועוד‪ ,‬אי הא עובדא בנשואה איירי‪ ,‬מה הוצרך ליכנס אחריה‬
‫לחורבה כדי לבודקה‪ ,‬למה לא בדקה בתוך ביתו"‪.‬‬
‫הרי שהקשה דאי ירושה דאורייתא‪ ,‬לא שייך להפקיע ירושה בשנאה או בנתן עיניו‬
‫לגרשה‪ .‬ולזה י"ל דהרשב"ם ס"ל כשיטת הרמב"ם דירושת הבעל מדרבנן‪ ,‬וכמש"כ‬
‫הרמב"ם בהל' נחלות א‪,‬ח‪ .‬ומש"כ הרשב"ם בכמה מקומות דירושת הבעל דאורייתא‪,‬‬
‫עיין ב"ב קט‪,‬ב ד"ה הואיל וב"ב קיא‪,‬ב בכמה מקומות שם‪ ,‬היינו דבגמ' ודאי איכא‬
‫מ"ד דדאורייתא כמבואר בב"ב קט‪,‬ב‪ ,‬אולם להלכה אפשר דס"ל דקיי"ל כרב בריש‬
‫האשה שנפלו )כתובות פג‪,‬ב ‪ -‬פד‪,‬א( דירושת הבעל דרבנן‪ ,‬ועיין עוד להלן‪ .‬וראיתי‬
‫לנתיבות משפט )על הרבינו ירוחם למהרי"ח אלגאזי‪ ,‬נתיב כג ח"ח( שכתב לישב ג"כ‬
‫דלרשב"ם י"ל דס"ל דירושת הבעל דרבנן‪ .‬וכתב לבאר בדברי הרא"ש שהקשה על‬
‫הרשב"ם‪ ,‬דאף אי הוי דרבנן‪ ,‬עכ"פ עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה‪ ,‬דירושה שכיחא‬
‫ופירות לא שכיחי‪ ,‬וכמש"כ התוס' גיטין יח‪,‬א‪ .‬והרשב"ם ס"ל דמ"מ כיון דירושת‬
‫הבעל דרבנן‪ ,‬דמי לפירות‪ ,‬וכיון שנתן עיניו לגרשה‪ ,‬לית ליה פירות‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן נמצא‬
‫בתש' מימוניות סוף הל' אישות סי' לה שכתב כדעת הרשב"ם על הדרך שירושת‬
‫הבעל מדרבנן‪ ,‬עיי"ש‪ ,‬ויובא להלן‪.‬‬
‫עוד יש להקשות על ראית הרשב"ם מפירות נכסי מלוג )גיטין יח‪,‬א(‪ ,‬דהא לא קיי"ל‬
‫כרבא בזה‪ ,‬דהא הן לרבי יוחנן והן לר"ל יש לו פירות עד שעת כתיבה או‬
‫נתינה‪ .‬וקושיא זו הקשו התוס' בב"ב קמו‪,‬ב )ד"ה נכנס(‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכן מה שהקשה‬
‫הרא"ש דאי בנשואה‪ ,‬מדוע לא בדקה בביתו‪ .‬עוד הקשו הראשונים )עיין בתוס'‪,‬‬
‫ברמב"ן‪ ,‬ברא"ש ועוד בסוגיא( על לשון הגמ'‪" :‬הואיל ולא נכנס אחריה אלא לבודקה"‪,‬‬
‫דלשיטת הרשב"ם הו"ל לגמ' לגרוס הואיל ונכנס אחריה לבודקה‪ ,‬דהכניסה לבודקה‬
‫היא הנותנת‪ ,‬דגירסה דידן משמע דהואיל ורק נכנס לבודקה ולא לכנסה‪ ,‬ע"כ לא הוי‬
‫נישואין‪ ,‬וזה דלא כרשב"ם‪ .‬ואפשר דהרשב"ם גורס הואיל ונכנס אחריה לבדקה‪ ,‬עיין‬
‫ברא"ש הט"ז‪.‬‬
‫ולענין הקושיא דלכאורה הרי גילה כבר שאינה בעלת מום של תותרנית‪ ,‬וא"כ ודאי‬
‫כבר לא היה דעתו לגרשה‪ ,‬ואמאי אינו יורשה‪ ,‬עיין מהריט"ץ בתש' )סי' רכ(‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקצג‬

‫שהביא את קושית הראשונים‪ ,‬שכתב לישב‪" :‬דכיון שנתן עיניו לגרשה מפני המום‪,‬‬
‫אע"פ ששוב נודע שלא היה בו מום ונתפייס הוא ‪ -‬אינו יורשה‪ ,‬משום דאם הוא‬
‫נתפייס היא לא נתפייסה‪ ,‬כי תתרעם ותאמר וכי היית מביישני במום שאין בי או‬
‫אפי' היה בי לא מפני כך היה לך לגרשני‪ .‬נמצא שהיא היתה בכעס עמו‪ ,‬וכיון‬
‫שמתה קודם שפייסה אינו יורשה"‪ .‬הרי דס"ל דלשיטת הרשב"ם משעה שנתן עיניו‬
‫לגרשה‪ ,‬צריכה גם היא להתפייס‪ ,‬עיי"ש הביא לזה ראיה מפירוש התוס' גיטין יח‪,‬א‬
‫לענין פיוס בגט ישן‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ומ"מ כתב מהריט"ץ דלא קיי"ל להלכה כרשב"ם כיון‬
‫שחלקו עליו כל גדולי המורים‪.‬‬
‫גם בנתיבות משפט )למהרי"ח אלגאזי‪ ,‬על הרבינו ירוחם נתיב כג ח"ח( כתב דלכאורה‬
‫זה תלוי בב' פירושי הרשב"ם‪ ,‬דלפירוש השני ברשב"ם הוא הכניס כותבת ואמר‬
‫לה ריח צנון‪ ,‬והיא ענתה שמריחה כותבת‪ ,‬וא"כ לא נמצאה תותרנית‪ .‬ולפירוש הראשון‬
‫שצנון היה לו בחיקו‪ ,‬והיא השיבה דרך שחוק מאן יהיב לי מכותבת דיריחו שהם‬
‫מתוקים‪ ,‬וא"כ לפירוש זה יכול לומר שעדיין תותרנית היא ולא הבין תשובתה )ומש"כ‬
‫התוס' ב"ב קמו‪,‬ב ד"ה נכנס דלרשב"ם נמצאה תותרנית‪ ,‬היינו לפירוש קמא(‪ .‬ומ"מ‬
‫לפירוש ב לא נמצאה תותרנית‪ ,‬וא"כ מדוע לא ירשנה בעלה‪ .‬ובתחילה כתב דהיינו‬
‫טעמא דרשב"ם דמתה מתוך קטטה אינו יורשה‪ ,‬דכיון דלא נמצאה תותרנית א"כ מדוע‬
‫אינו יורשה‪ ,‬אלא בהכרח מפני שמתה מתוך קטטה ואינו יורשה‪ .‬אלא שהקשה‪ ,‬דהא‬
‫לא היה להם שום קטטה חוץ מענין התותרנית‪ ,‬ואם לא נמצאה תותרנית‪ ,‬הרי התפיס‬
‫ולמה לא ירשנה‪ .‬וכתב לישב בדוחק דמה שאמר הבעל שהיא תותרנית‪ ,‬אמר כן בפני‬
‫עדים‪ ,‬ובפניהם נכנס אחריה לבודקה‪ ,‬ומה שאמרה שמריחה כותבת וממילא אינה‬
‫תותרנית‪ ,‬היה בינו לבינה‪ ,‬וכיון שמתה אינו נאמן ליטול ירושתה ע"פ דבריו‪ ,‬כיון‬
‫שכבר הוחזקה בפני עדים לתותרנית‪ .‬אמנם להלכה כתב מהרי"ח אלגאזי בנתיבות‬
‫משפט דלא כרשב"ם‪.‬‬
‫הסבר נוסף בדברי הרשב"ם נמצא במהרי"ק שורש פא בתוך תשובתו‪ ,‬דממנה עולה‬
‫דלרשב"ם כיון שדעתו היתה לגרשה‪ ,‬מיד הפקיעו חכמים ירושתו‪ .‬וז"ל‪…" :‬‬
‫הרי לך בהדיא שמחמת שראו שכוונתו היתה לגרש אם ימצאנה בעלת מום‪ ,‬הפקיעו‬
‫ממנו ירושתו‪ ,‬ואעפ"י שהיה יכול להשמט ולומר שאפילו היתה בעלת מום שלא היה‬
‫רוצה לגרשה‪ ,‬מ"מ כיון שהיו הדברים מוכיחים שדעתו היה לגרש‪ ,‬עשאוהו כוודאי‬
‫עד שהפקיעו ממנו ירושתה ‪ ." …‬אמנם לא נתבאר בדבריו אם הפקעת חכמים היא‬
‫גם אם ירושת הבעל דאורייתא‪ ,‬ומכח הפקר בית דין הפקר קנסו לבעל‪ .‬ומ"מ למד‬
‫ברשב"ם דעצם הרצון לגרש מהוה סיבה להפקעת חכמים של זכות ירושת הבעל‪.‬‬
‫)אולם להלכה נראה שם דמהרי"ק לא ס"ל כרשב"ם אלא רק לענין אומדן דעת הבעל‬
‫דמעשיו מוכיחים דדעתו לגרשה‪ ,‬דבזה כ"ע מודים דזו המציאות‪ ,‬דרגלים מוכיחות‬

‫תקצד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שדעתו לגרשה‪ ,‬ורק להלכה נחלקו אם במציאות כזו הפסיד הירושה‪ ,‬וע"כ הוכיח‬
‫לנדון דידיה שדעת הבעל לגרשה‪ ,‬עיי"ש‪.(.‬‬
‫אמנם כדברי הרשב"ם נמצא בתש' מהר"מ מרוטנבורג )דפוס פראג סי' תתר ‪ -‬אמנם‬
‫צוין כי תשובה זו לא העתיקה המרדכי‪ ,‬דתשובה זו הביאה המרדכי ב"ק סי'‬
‫קיג‪ ,‬וחלק זה לא הביא(‪ ,‬וז"ל המהר"מ‪" :‬וששאלת אם תמות תוך הזמן קודם שיגרשנה‪,‬‬
‫אם זכה הבעל בערבונות כיון שלא אמרה אלא בלשון ירושה שאם תמות תוך הזמן‬
‫שאביה ירש הב' זקוקי' מכחה )ע"כ הביא המרדכי(‪ .‬נראה שאין הבעל יורשה ואע"פ‬
‫שלא גירשה‪ ,‬כיון שנתן דעתו לגרשה אינו יורשה‪ ,‬כדאמרינן פ' מי שמת קמו‪,‬א ‪…‬‬
‫ופסק רבינו שמואל שמכאן יש ללמוד מי שמתה אשתו בתוך קטטה שבדעתו לגרשה‬
‫שוב אין יורש אותה ‪ …‬ואע"ג דאיכא פלוגתא דרבוותא בהאי אי הלכה כרבי יוחנן‬
‫או כר"ל בהאי מי שנתן עיניו לגרשה אם יש לו פירות או לאו כמ"ש רב אלפס‪,‬‬
‫מ"מ בהאי שוין שאינו יורשה"‪ .‬ומבואר מדברי מהר"מ כדעת הרשב"ם דכיון דנתן‬
‫עיניו לגרשה‪ ,‬אינו יורשה‪ ,‬דאף אם יש לו פירות‪ ,‬אינו יורשה לכ"ע‪ .‬והמרדכי שלא‬
‫העתיק תשובה זו‪ ,‬אפשר דלא שמיעא ליה או דלא סבירא ליה‪ .‬או דבתש' מהר"מ‬
‫שם סי' תריא דפסק להדיא דלא כרשב"ם אלא כשאר הראשונים‪ ,‬דשארו מיקרי כל‬
‫זמן שלא התגרשה‪ ,‬והבעל בירושתו‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכדעת הרשב"ם נמצא גם בתוס' רי"ד‬
‫)ב"ב קמו‪,‬ב אות י(‪ ,‬וז"ל‪" :‬נ"ל דה"ג ונשואה הות‪ ,‬ומפני שנכנס לבודקה והיה רוצה‬
‫לגרשה אמרו חכמים שאינו דין שיירשנו‪ .‬ומכאן מוכיח שהמורד על אשתו וביני ביני‬
‫מתה אשתו אינו יורשה‪ ,‬כיון שאינו נוהג עמה כשורה"‪ .‬ומבואר כשיטת הרשב"ם‬
‫דנשואה היתה‪ ,‬ואם נתן עיניו לגרשה‪ ,‬אינו יורשה‪.‬‬
‫וכן נמצא לבנימין זאב בתש' )סי' תטז( בנידון דידיה שהיה בעלה מצערה‪ ,‬וציותה‬
‫קודם מותה שירשה בעלה )אף שסילק עצמו מנכסיה קודם הנישואין‪ ,‬עיי"ש‬
‫באריכות(‪ ,‬ובתוך דבריו כתב לדמות להא דאם דעתו לגרשה אינו יורשה‪ ,‬דכן הוא‬
‫הדין אם היתה עימו במריבה‪ ,‬ומבואר שם דס"ל כדעת הרשב"ם‪ ,‬וז"ל הבנימין זאב‪:‬‬
‫"דבנשואה מיירי כדפירשב"ם‪ ,‬וכיון דאם היה מוצא בה מום היה בדעתו לגרשה ובעוד‬
‫שלא נתפייסו זה לזה מתה ‪ -‬אינו יורשה‪ ,‬וכתב ספר האגודה בב"ב פרק מי שמת;‬
‫מכאן פוסקין איש ואשה המתקוטטים יחד ומתוך קטטה מתה אינו יורשה‪ .‬אמנם יש‬
‫לבעל דין לחלוק עלי ועל פי' רשב"ם דבנשואה מיירי‪ ,‬אם כן למה לא בדק אותה‬
‫בתוך ביתו אלא הוצרך ליכנס אחריה לחורבה לבודקה‪ .‬וכתב רשב"ם שם ומיהא‬
‫שמעינן מי שמתה אשתו משום קטט אינו יורשה כדמייתי לה נמי ספר האגודה בב"ב‬
‫פרק מי שמת סימן קצו ‪ ."…‬והנראה מדבריו שם דס"ל כדעת הרשב"ם‪ ,‬אף שיש‬
‫לבעל דין מקום לבוא ולהקשות כמש"כ‪ .‬והביא דכן דעת האגודה בב"ב כרשב"ם‪.‬‬
‫]וראיתי בריקאנטי סימן תקיב‪ ,‬שכתב וז"ל‪" :‬האשה שמתה מתוך קטטה שיש לה עם‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקצה‬

‫בעלה שהיה בדעתו לגרשה‪ .‬פסק רשב"א דאין בעלה יורשה‪ .‬אבל ר"ת ור"י פסקו‬
‫דיורשה"‪ .‬ונראה שטעות סופר מה שכתב בדעת הרשב"א‪ ,‬וצ"ל רשב"ם‪ ,‬דהרשב"א‬
‫בב"ב קמו‪,‬ב כתב להדיא דלא כרשב"ם[‪.‬‬
‫וכדברי רשב"ם מצאנו להדיא בתש' מימוניות )סוף הל' אישות סי' לה( שנשאל בבעל‬
‫שנתן עיניו לרחק ולא לקרב ובתוך כך נפטרה האשה‪ ,‬והשיב שטוב אם הבעל‬
‫מיוזמתו יחזיר ליורשי האשה )אחותה( מחצית מהנדוניא‪ ,‬ואם לאו ‪ -‬מגלגלין עליו‬
‫את הכל‪" :‬כי אחרי שנתן עיניו לגרושין והוציא עליה שם של מקח טעות‪ ,‬הרי לענין‬
‫ממון כתובתה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואין לו ליורשה‪ .‬ואפילו לא טען‬
‫טענת מקח טעות כ"א גירשה מביתו‪ ,‬נמאסה עליו ואין לו ליורשה‪ ,‬וכה"ג אמרינן‬
‫גיטין יח‪,‬א כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירות‪ ,‬ובכמה דוכתין מוכח דירושת‬
‫הבעל מדרבנן"‪ .‬מבואר להדיא דס"ל כרשב"ם דאפילו ללא טענת מקח טעות‪ ,‬כיון‬
‫שנתן עיניו לגרשה‪ ,‬אינו יורשה )ועיין בדברי הרמ"א באהע"ז צ‪,‬ה מש"כ בזה(‪ .‬ויש‬
‫עוד להאריך בזה‪ ,‬עיין מה שכתבתי בח"ה סי' לד‪.‬‬
‫ומצאנו באחרונים שכתבו להקל לענין אבילות‪ .‬היש"ש )גיטין ב‪,‬ד( כתב דליתא לדברי‬
‫הרשב"ם‪ ,‬אולם לענין אבילות‪ ,‬כתב להקל שאינה צריכה להתאבל‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"ואף שכתבתי שליתא לדברי רשב"ם‪ ,‬היינו משום דס"ל דהלכה כרבנן‪ ,‬דסברי אליבא‬
‫דר"י שיש לבעל פירות עד שעת נתינה‪ ,‬והיינו טעמא‪ ,‬מאחר שתקנו לו חכמים‬
‫לזכות בפירות לא נפקעת אותו זכות עד שעת גירושין‪ ,‬דמנא לן להפקיע ממונו‬
‫שלא כדין‪ ,‬שיכול לומר כל זמן שלא גירשתי הרי היא אשתי‪ ,‬וכל זכות שיש לי‬
‫בה לא אמחל‪ ,‬בפרט מאחר שירושת הבעל דאורייתא‪ .‬אבל מנין לנו לחייבו באבילות‬
‫דרבנן‪ .‬ועוד‪ ,‬מאחר דלר"ש דסבר כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירות‪ ,‬אם‬
‫כן קל וחומר לענין אבילות‪ ,‬ונהי דחכמים חולקים‪ ,‬והלכה כוותייהו‪ ,‬מכל מקום‬
‫הלכה כמיקל באבל )מו"ק יט‪,‬ב(‪ ,‬אם כך הלכה כר"ש לענין אבילות‪ .‬ועוד‪ ,‬איך‬
‫יעלה על דעת האדם להאבילו מה שאין לבו אבל‪ ,‬ואין יום מר לפניו‪ ,‬ונהי דבאבל‬
‫ממש לא חלקו רבותינו בין אוהב לשונא‪ ,‬הכא יש ויש לחלק‪ .‬ועוד‪ ,‬התם אחר‬
‫דאית ליה קורבא בגביה‪ ,‬אפילו הוא שונאו מכל מקום בשרו הוא ונכמרו רחמיו‪,‬‬
‫ושייך ביה אבילות ומרירות הלב‪ ,‬אבל כהאי גוונא כולי עלמא מודו דחשיב ליה‬
‫בלביה כאלו אזלה מיניה‪ ,‬ואין כאן אבילות ומרירות הלב‪ .‬והנה תמהו העם על‬
‫ככה‪ ,‬ושלחתי דברי לזקני ירושלים‪ ,‬וכתב לי זקן אחד וחכם מופלא‪ ,‬שחכמי ירושלים‬
‫הסכימו לקל וחומר שדנתי מדברי הרשב"ם"‪.‬‬
‫ונראה שכל הטעמים שייכים אף בנדו"ד‪ .‬דלטעם הראשון י"ל‪ ,‬דאף בנדו"ד שהוא‬
‫דרבנן‪ ,‬יש לנו להקל כשיטת הרשב"ם‪ ,‬ובפרט שאינו דעת יחיד‪ ,‬כמו שנתבאר‬

‫תקצו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪dl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לעיל‪ .‬ואף למש"כ דהלכה כדברי המיקל באבל‪ ,‬י"ל דגם בקטלנית מצאנו שהפוסקים‬
‫כתבו להקל במקום שאפשר הדבר‪ ,‬וחפשו צדדים להיתר קטלנית להנשא‪ ,‬וכמש"כ‬
‫לעיל מדברי הרמב"ם ודעימיה‪ ,‬ועיין עוד בשלחן העזר )א‪,‬לא‪,‬כג(‪ ,‬ועיין גם בדברי‬
‫חיים )ח"ב חאהע"ז סי' כו(‪ .‬וגם הטעמים שכתב איך תתאבל על מי שאין לבו אבל‪,‬‬
‫גם בנדו"ד איך שייך מזלה גרם‪ ,‬כשהיא רוצה שיתירנה בגט‪ ,‬אך לא בגט התירה‬
‫אלא במיתתו‪.‬‬
‫ועיין בישועות יעקב )אהע"ז צ‪,‬ח( שכתב להקל כדברי היש"ש‪ ,‬בבעל שקיבל כבר‬
‫היתר ק רבנים וזיכה גט לאשתו‪ ,‬וכתב הישועות יעקב‪ ,‬דבזה כדאי הוא היש"ש‬
‫לסמוך עליו לענין אבילות‪ .‬ועיין בשו"מ )רביעיאה‪ ,‬ח"ג סי' פח( שהקשה על היש"ש‪,‬‬
‫דמה בכך שנתן עיניו לגרשה‪ ,‬הרי מעשים בכל יום שרוצה לגרשה‪ ,‬ואע"פ כן מפשרים‬
‫ביניהם‪ ,‬ועיי"ש מה שרצה לחלק בין אנינות לאבילות‪ .‬ובמחנה חיים )ח"ג חיור"ד סי'‬
‫לט( דן בדברי היש"ש המחלק בין אבילות דאורייתא של יום א‪ ,‬לאבילות שאר הימים‬
‫שהיא דרבנן‪ .‬ובהמשך כתב דכל דברי היש"ש הם לעיקר דיני הגרושין‪ ,‬שיכול הבעל‬
‫לגרשה בעל כרחה‪ ,‬אולם האידנא לאחר חרם דר"ג שאינו יכול לגרשה בעל כרחה‪,‬‬
‫א"כ אינו בידו לגרשה כלל‪ ,‬כל עוד לא גרשה חייב להתאבל‪ ,‬דמה שנתן עיניו לגרשה‬
‫אינו כלום‪ .‬ועיין פת"ש אהע"ז צ‪,‬ח שהביא כן מהכרם שלמה‪ ,‬שראה בגליון כ"י‬
‫מהחת"ס‪ ,‬דאפי' הרשב"ם לא אמר אלא קודם תקנת רגמ"ה‪ ,‬אבל עכשיו שאין בידו‬
‫לגרשה‪ ,‬לא עדיף הוא מאשה שאמרה לבעלה גרשני‪ ,‬דלא מקרי בזה קטטה‪ .‬ומדבריהם‬
‫יצא‪ ,‬דבכל ענין אם יוזמת הגרושין באה מצד האשה ולא מצד הבעל‪ ,‬לא שייך דין‬
‫היש"ש‪ ,‬אף שהסברא איך יתאבל על מי שאין לבו דוה עליו‪ ,‬שייכת אף בכה"ג‪ .‬גם‬
‫בתשורת שי )תנינא‪ ,‬סי' קנח( כתב לחלוק על היש"ש‪ ,‬וכתב דחייב להתאבל עליה‬
‫אף בנתן עיניו לגרשה‪ .‬גם בבית מאיר )אהע"ז צ‪,‬ה( כתב לחלוק על היש"ש‪ ,‬וכתב‬
‫דמה שכתב היש"ש; "וכתב לי זקן אחד וחכם מופלא‪ ,‬שחכמי ירושלים הסכימו לקל‬
‫וחומר שדנתי מדברי הרשב"ם"‪ ,‬היינו שהסכים לק"ו שדן‪ ,‬אך לא הסכים לפסק‪.‬‬
‫ולכאורה עדיין היה מקום לסמוך על דברי היש"ש במילתא דרבנן‪ ,‬אך כיון שרבים‬
‫חלקו‪ ,‬וגם היש"ש לא כתב דבריו אלא בבעל הרוצה לגרש את אשתו ולא‬
‫באשה שתובעת גרושין‪ ,‬אף שסברת היש"ש שייכת אף בזה‪ ,‬מ"מ אין לך בו אלא‬
‫חדושו‪ .‬ובפרט שלאמור לעיל‪ ,‬אין צורך לצרוף דעת היש"ש‪ ,‬ולא כתבתי דבריו אלא‬
‫לדון להגדיל תורה‪ ,‬אבל לדינא אין צריך לזה‪ ,‬כיון דהן לטעם מעין גורם והן למה‬
‫דקיי"ל להלכה דמזל גורם‪ ,‬לא שייך בנדו"ד‪ ,‬וכמש"כ לעיל‪ .‬ולכן אין לאסור לאשה‬
‫דנן להנשא לשלישי אם תרצה‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬אין לאסור לאשה בנדו"ד להנשא לשלישי‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקצז‬

‫‪åì ïîéñ‬‬
‫עד בחופו"ק שטוען שלא ראה נתינת הטבעת‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪äòéãé úåãò .à‬‬
‫‪äðéúðä äàø àìù ãçà ãò .á‬‬
‫‪äúåà íéøéëî ïéà åà úùã÷úîä åàø àìùë .â‬‬
‫יומיים לאחר סדור החופו"ק‪ ,‬טען אחד העדים שבשעה שנתן החתן את הטבעת ליד‬
‫הכלה‪ ,‬הוא נדחף ע"י מי מהנוכחים בחופה‪ ,‬ולכן את המעשה של נתינת הטבעת‬
‫לא ראה כנראה‪ .‬למרות שראה את כל הקדושין‪ ,‬למעט הרגע של נתינת הטבעת‪.‬‬

‫א‪ .‬עדות ידיעה‬
‫הרמ"א בשו"ע אהע"ז מב‪,‬ד‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה‬
‫או לרשותה‪ ,‬אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה‪ ,‬אע"פ ששמעו שאמר‬
‫התקדשי לי בחפץ פלוני‪ ,‬ואחר כך יצא מתחת ידה‪ ,‬אינן קידושין עד שיראו הנתינה‬
‫ממש"‪ .‬ומקורו מדברי הרשב"א בתש' )ח"א סי' תשפ(‪ ,‬וז"ל‪" :‬בשנים שהיו עומדים‬
‫אחרי גדר בית אחד‪ ,‬ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג‪ ,‬אבל לא ראו‬
‫נתינה ממש‪ ,‬ואפילו ראו האתרוג יוצא מתחת ידה‪ ,‬אין כאן חשש של כלום‪ .‬ואפילו‬
‫היא מודה שלקחתו לשם קידושין‪ ,‬דעדות ראיה דידיעה בעיא ממש"‪ .‬ואם מקור דברי‬
‫הרמ"א מתש' הרשב"א‪ ,‬לכאורה יש לומר דוקא בעומדים המקדש והמתקדשת מאחרי‬
‫הגדר‪ ,‬דאין כאן ראיה כלל של מעשה הקדושין‪ ,‬אבל אם עומדים לפני העדים‪ ,‬רק‬
‫לשניה אחת לא ראו מעשה הנתינה‪ ,‬אך כל מה שקדם לפניו וכל מה שאחריו‪ ,‬ראו‬
‫העדים‪ ,‬הוי כראית מעשה הנתינה‪ ,‬ולכן נקט הרשב"א דוקא באופן של עומדים מאחרי‬
‫הגדר‪ ,‬דבזה לא ראו כל חלק ממעשה הנתינה‪ ,‬דמעשה הנתינה מורכב מכך שמחזיק‬
‫המקדש את הטבעת בידו‪ ,‬אומר הרי את מקודשת וכו'‪ ,‬ונותן לידה‪ ,‬וגם אם לא‬
‫הסתכלו ישר על אצבעה בזמן הנתינה‪ ,‬ומיד אח"כ ראו על אצבעה‪ ,‬חשיב כראיה‬
‫ולא כידיעה‪.‬‬
‫וביתר ביאור הובא בתש' הרשב"א )ח"א אלף קצג(‪ ,‬דמיירי שלא הזמין המקדש את‬
‫העדים להיות עדי קדושין; "אלא שראו אותו נכנס לבית שאותה האשה שם‬
‫ואתרוג בידו‪ ,‬ואחורי העדים אל פתח הבית‪ ,‬ושמעו שראובן זה אמר ראי אתרוג זה‬

‫תקצח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אני נותן לך לקדושין‪ .‬ולא ראו שום נתינה בעולם מידו לידה‪ ,‬וכשיצא אותו ראובן‬
‫מהבית ראה אחד מאלו העדים האתרוג ביד נערה אחרת שהיתה אתה בבית‪ ,‬ושמע‬
‫עד זה שאמרה האשה לאחותה בעלת הבית‪ ,‬ראי מה אמר זה"‪ .‬וע"ז השיב הרשב"א‪,‬‬
‫דאפי' שמעו שהוא אמר אתרוג זה אני נותן לך לקידושין והיא שותקת‪ ,‬אין כאן בית‬
‫מיחוש‪ ,‬דאפשר שלא קבלתו‪ .‬ואפילו ראינו האתרוג יוצא עכשיו מתחת ידה והיא‬
‫מודה שקבלתו מידו ולשם קידושין )דלא כנדון השאלה שראו האתרוג ביד נערה‬
‫אחרת(‪ ,‬אין בזה חשש קידושין‪ ,‬שאין כאן ראיה אלא כעין ידיעה; "ולגבי קידושין‬
‫עדות ראיה וידיעה בעינן ‪ …‬ולגבי קידושין עדות ממש בעיא‪ ,‬והודאת שניהם כמי‬
‫שאינה‪ ,‬אם כן לעולם אינה מקודשת אלא במקום שיש עדים גמורים שאינן יכולין‬
‫להכחישן‪ ,‬כל שכן כאן שהיא שותקת"‪ .‬ולכאורה נדון תש' הרשב"א שונה לחלוטין‬
‫מקיצור דברי הרמ"א‪ ,‬דהידיעה עליה מדבר הרשב"א הוא באופן שנכנסו המקדש‬
‫והמתקדשת לבית‪ ,‬ולא ראו דבר‪ ,‬ויתכן שנתן לאשה אחרת שהיתה בבית‪ .‬והערה זו‬
‫העירו האחרונים‪ ,‬עיין להלן‪.‬‬
‫והמרדכי קדושין )סי' תקלא(‪ ,‬כתב וז"ל‪" :‬בספר החכמה בסי' שפד‪ ,‬כתב הרא"ם‬
‫בתשובה‪ ,‬דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת‪ ,‬אין לבטל בכך‬
‫הקדושין‪ ,‬חדא‪ ,‬דחוששין לדברי רב פפא דאמר חוששין לקדושין‪ .‬ואף על גב דבה"ג‬
‫פוסק כמאן דאמר אין חוששין‪ ,‬מ"מ ראיתי מעשה ולא היה כח ביד המתירין להוציאה‬
‫בלא גט‪ .‬ועוד‪ ,‬אם עד רואה דבר מוכיח ונראה‪ ,‬יכול להעיד ונדון כאילו ראה גוף‬
‫המעשה‪ ,‬כדאמרינן בגיטין ובקדושין; וב"ה אומר הן הן עדי יחוד הן הן עידי ביאה‪,‬‬
‫ואמרינן בכ"מ במנאפין‪ ,‬עד שיראה כדרך המנאפין"‪ .‬הרי שידיעה שהיא באופן של‬
‫הן הן עדי יחוד הן עדי ביאה‪ ,‬או כבאופן של כדרך המנאפים‪ ,‬אף שלא ראה הביאה‬
‫ממש‪ ,‬הרי זה עדות ממש ולא רק עדות של ידיעה‪ ,‬דזו הראיה של מעשה הקדושין‪,‬‬
‫שכיון שיש כאן מעשה מוכיח‪ ,‬הרי זו ראיה של מעשה קדושין‪.‬‬
‫וכן נמצא בתשובה מאהבה )ח"א סי' קעא( שכתב בבאור דברי המרדכי‪ ,‬דדוקא בענין‬
‫הזה שראו הטבעת ביד המקדש לקדש אשה פלונית ושמעו לשון של קדושין‪,‬‬
‫וכמעט הרף עין שהעלימו עיניהם רואים הטבעת ביד המתקדשת‪ ,‬הדבר מוכיח על‬
‫המעשה כראו הקדושין ממש‪ ,‬והרי זה דומה לדין של עדי יחוד עדי ביאה‪ ,‬משא"כ‬
‫אם העדים לא ידעו ולא ראו מאומה עד שהפכו את פניהם וראו הטבעת ביד הנערה‪,‬‬
‫בזה לא עלה אפי' על דעת הרא"מ להחמיר‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי התשב"ץ )ח"ג סי' פד(‪ ,‬דאף שעד אחד מודה שלענין קדושין‬
‫נתכנסו‪ ,‬וגם האיש והאשה לזה הזמינום‪ ,‬אלא שהוא לא ראה מסירת הקדושין‬
‫בידה‪ ,‬עדות זו אינה מבטלת הקדושין; "שכיון שנתקדשה באותו מעמד‪ ,‬ואיש ואשתו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תקצט‬

‫מודים בדבר‪ ,‬והעד האחד אומר שראה המסירה‪ ,‬אע"פ שהעד הב' לא ראה המסירה‪,‬‬
‫מקודשת היא‪ ,‬שכיון שאין צריך לומר בקדושין אתם עדי כדאיתא התם בפ' האיש‬
‫מקדש )מג‪,‬א(‪ ,‬כיון שהדבר אמת שקבלה קדושיה באותו מעמד – מקודשת‪ ,‬ואע"פ‬
‫שהרשב"א ז"ל כתב שאם הכמין לה עדים אינה מקודשת‪ ,‬דיכולה לומר אלו ידעתי‬
‫שהכמין לי עדים לא קבלתים‪ .‬דוקא כשהיא אינה יודעת שיש שם עדים בהכמנה‪,‬‬
‫אבל אם יודעת שיש שם עדים בהכמנה‪ ,‬מקודשת היא‪ ,‬כיון שהדברים ברורים שהיא‬
‫קבלה הקדושין אע"פ שלא ראו המסירה‪ ,‬וכל שכן שהא' ראה והב' אפי' לפי דבריו‬
‫מה שלא ראה הוא מפני שלא היו קדושין הגונים בעיניו‪ ,‬ומפני זה לא נתבטלו‬
‫הקדושין"‪ .‬והתשב"ץ מיירי שהיו נוכחים בשעת מעשה הקדושין‪ ,‬אלא שמסיבה מסוימת‬
‫לא ראה הקדושין אחד העדים‪ ,‬ולא ראה הנתינה ממש‪ ,‬וכנדון דידן‪ .‬ולפ"ז בכה"ג‬
‫הוי ידיעה ממש כעדי יחוד‪.‬‬
‫והב"ש מב‪,‬יב הביא מחלוקת ראשונים זו‪ ,‬דדעת הרשב"א דדוקא בביאה אמרינן הן‬
‫עדי יחוד הן עדי ביאה‪ ,‬דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת‪ ,‬וגם י"ל אש‬
‫בנעורת ואינו שרפה‪ ,‬משא"כ בקדושין צריכים לראות המעשה ממש‪ .‬ומדברי הב"ש‬
‫שם מבואר דדעת הרמב"ם והמחבר דסגי בידיעה ואין צריך ראיה ממש‪ .‬והב"ש הביא‬
‫ראיה מדברי הרמב"ם בהל' עדות יז‪,‬א‪ ,‬דעדות ממונות מתקיימת בידיעה בלא ראיה‪,‬‬
‫ממש"כ הרמב"ם‪" :‬מי שהעידו לו אנשים רבים וגדולים בחכמה וביראה שהם אומרים‬
‫שראו פלוני שעבר עבירה פלונית‪ ,‬או שלוה מפלוני‪ ,‬אע"פ שהוא מאמין הדבר בלבו‬
‫כאילו ראהו‪ ,‬לא יעיד עד שיראה הדבר בעיניו או יודה לו הלוה מפיו‪ ,‬ויאמר לו‬
‫היה עלי עד שפלוני הלוה לי מנה‪ ,‬שנאמר והוא עד או ראה או ידע‪ .‬ואין לך עדות‬
‫שמתקיימת בראייה או בידיעה אלא עדות ממון‪ .‬וכל המעיד מפי אחרים הרי זה עד‬
‫שקר ועובר בלא תעשה‪ ,‬שנאמר לא תענה ברעך עד שקר"‪ .‬ואופן הידיעה הוא כמש"כ‬
‫הרמב"ם‪ ,‬שיודה לו הלוה‪ .‬והביא הב"ש דכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ צ‪,‬טז לענין‬
‫נחבל‪ ,‬דאם יש הוכחה שזה חבל בו‪ ,‬כגון שהיתה החבלה במקום שאי אפשר לו‬
‫לחבול בעצמו‪ ,‬כגון שהיתה בין כתיפיו וכיוצא בזה‪ ,‬ולא היה אחר עמהם‪ ,‬הרי זה‬
‫נוטל בלא שבועה‪ .‬ואפילו יש אחר עמהם‪ ,‬אי ברור לעדים שאותו אחר לא חבל בו‪,‬‬
‫כאילו אין עמהם אחר דמי‪ ,‬ונוטלו בלא שבועה‪ .‬ומוכח דמהני עדות ידיעה‪ .‬ולפ"ז‬
‫כתב הב"ש דדעת המחבר והרמב"ם כדעת המרדכי‪ ,‬דדין קדושין דמי לדיני ממונות‪,‬‬
‫וכמו דקיי"ל דעדי קדושין אין צריכים דרישה וחקירה‪ ,‬וא"כ דמי לגמרי לדיני ממונות‪.‬‬
‫ומה שהביא הב"ש ראיה מדברי הרמב"ם בהל' עדות‪ ,‬לכאורה סותרים הדברים לדיוק‬
‫דברי הרמב"ם בהל' גרושין י‪,‬יח‪ .‬הרמב"ם שם כתב‪ ,‬וז"ל‪" :‬נתייחד עמה בפני‬
‫עדים‪ ,‬והוא שיהיו שני העדים כאחד‪ ,‬אם היתה מגורשת מן הנשואין‪ ,‬חוששין לה‬
‫שמא נבעלה‪ ,‬והן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה‪ ,‬שכל המקדש בביאה אינו צריך‬

‫תר‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהן ויבעול כמו שבארנו‪ ,‬לפיכך צריכה גט מספק‬
‫והרי היא ספק מקודשת"‪ .‬ומבואר דדוקא בקדושי ביאה אמרינן כה"ג דהן הן עדי‬
‫יחוד וסגי בהכי‪ ,‬אך לא בקדושי כסף‪ .‬אך הדיוק עצמו אינו מוכרח כ"כ‪ .‬ומ"מ י"ל‪,‬‬
‫דאה"נ‪ ,‬דאם יהיו קדושי כסף באופן של ידיעה ברורה כמו עדי יחוד וכו'‪ ,‬סגי בידיעה‬
‫ואין צריכים לראות הנתינה ממש‪.‬‬
‫ובאבנמ"ל מב‪,‬ח כתב לחלוק על דברי הב"ש‪ ,‬אך מדבריו יש ללמוד מהי ידיעה‬
‫שאפשר להעיד עליה‪ .‬האבנמ"ל כתב דמש"כ הב"ש דמהני ידיעה‪ ,‬אינו‬
‫מוכרח‪ ,‬דאף אם מועילה ידיעה בלא ראיה אף בקידושין‪ ,‬י"ל דכל שלא ראו הנתינה‪,‬‬
‫אין הדבר נחשב ידיעה‪ ,‬דדוקא בביאה מהני ידיעה ע"י עדי יחוד משום דאש בנעורת‪.‬‬
‫ומה שהביא הב"ש ראיה מחו"מ צ‪,‬טז‪ ,‬שם הרי זו ידיעה ממש‪ ,‬כיון שלא היה שם‬
‫אחר‪ .‬וגם לרשב"א מהני ידיעה בלא ראיה‪ ,‬מהא דמהני עדי יחוד‪ ,‬אלא דס"ל דכל‬
‫שלא ראו הנתינה אפילו ידיעה ליכא‪ ,‬דיכול להיות שלא הגיע לידה‪ .‬והנה מה שהביא‬
‫האבנמ"ל דבנחבל חשיב ידיעה‪ ,‬כיון שאין שם אחר‪ ,‬נראה דגם בנדון כנדו"ד‪ ,‬לא‬
‫יכול להיות שבשניה זו קבלה קדושין מאחר‪ ,‬וחשיב כידיעה ממש‪ ,‬ולא דמי לעומדים‬
‫מאחרי הגדר‪.‬‬
‫והוסיף לחלוק על הב"ש גם בספרו קצוה"ח צ‪,‬ז‪ ,‬דכיון דבשעה שמסר לה את הטבעת‬
‫לא ראו המקדש והמתקדשת את העדים‪ ,‬וא"כ הו"ל דין מקדש ועדים אחורי‬
‫הגדר‪ ,‬דאפילו ראו עדים את המעשה‪ ,‬כיון שהמקדש והמתקדשת לא ראו את העדים‪,‬‬
‫לא נתכוונו לקידושין גמורים‪ ,‬וכמבואר בשו"ע אהע"ז מב‪,‬ג‪ .‬והכא נמי אע"ג שראו‬
‫כמעט רגע‪ ,‬כיון שבשעת קידושין לא ידעו המקדש והמתקדשת שידעו עדים מזה‪,‬‬
‫הו"ל מקדש בלי עדים‪ .‬ומה שהביא שם בקצוה"ח מדברי הראב"ד בגיטין לשיטת‬
‫הרי"ף‪ ,‬דלר' אלעזר עדי חתימה נמי כרתי‪ ,‬דמה שמודה ר' אלעזר דגט החתום בעידי‬
‫חתימה כורת‪ ,‬לאו משום דסבירא ליה עידי חתימה כרתי‪ ,‬אלא שהמסירה כורתת כיון‬
‫שיש עדים על עיקר הדבר‪ ,‬דהו"ל עידי חתימה כעידי מסירה‪ ,‬שהרי הגט יוצא מתחת‬
‫ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסרה לה‪ ,‬ונמצא כאילו הן עצמן מעידין על המסירה‪.‬‬
‫ומוכח דמהני ידיעה‪ .‬וע"ז תירץ בקצוה"ח‪ ,‬דבהך דעידי חתימה‪ ,‬כיון שידע הבעל‬
‫שיודע הדבר עפ"י השטר שתחת ידה‪ ,‬הו"ל כמו נתנו לה בפני עדים‪ .‬ומ"מ ממש"כ‬
‫קצוה"ח‪" :‬אע"ג שראו כמעט רגע‪ ,‬כיון שבשעת קידושין לא ידעו המקדש והמתקדשת‬
‫שידעו עדים מזה‪ ,‬הו"ל מקדש בלי עדים"‪ .‬מזה מוכח שאם ראו כמעט רגע‪ ,‬לולי‬
‫החסרון של ידיעת המקדש והמתקדשת מהעדים‪ ,‬היתה האשה מקודשת‪ ,‬כיון שהידיעה‬
‫בראיה של כמעט רגע‪ ,‬הו"ל כידיעה דמהני בקדושין‪ .‬וכן נראה מדברי העצי ארזים‬
‫)מב‪,‬יג(‪ ,‬דהרשב"א מיירי באופן שהאשה ידעה שהעדים אינם רואים את מעשה הקדושין‪,‬‬
‫ולכן י"ל שלא חששה לקבלם בתורת קדושין‪ ,‬לכן אע"ג שראו העדים אח"כ הטבעת‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרא‬

‫בידה וע"י אומדנות והוכחות יודעים שקבלה ממנו‪ ,‬מ"מ כיון שמתחילה לא היו יכולים‬
‫להעיד והיא ידעה על כך‪ ,‬הוי כמכמין לה עדים‪ ,‬ואינה מקודשת‪ .‬אולם כשהיא אינה‬
‫יודעת שהעד לא ראה את הקדושין‪ ,‬ועד אחד ראה הקדושין‪ ,‬א"כ אינה יכולה לטעון‬
‫שלא קבלה לשם קדושין‪.‬‬
‫והתומים צ‪,‬יד כתב לחלוק על הדמיון של הב"ש מממונות לקדושין‪ ,‬דבדיני ממונות‪,‬‬
‫ובכללם דין נחבל‪ ,‬לא איברי סהדי אלא לשקרא‪ ,‬ואם יודה דחבל אין צריך‬
‫לעדים כלל‪ ,‬ולכן סגי בעדות של ידיעה ואנן סהדי דהוא אמת‪ .‬משא"כ בקדושין‬
‫בעינן לעדי חלות הקדושין‪ ,‬דאף אם יודו המקדש והמתקדשת לא מהני‪ ,‬דהמקדש‬
‫בלא עדים גזירת מלך שאין קדושין חלים כלל‪ ,‬שהצריכה התורה שני עדים לחלות‬
‫הקדושין‪ .‬ואם כן מה בכך דהיתה ידיעה‪ ,‬מכל מקום אין כאן עדים והתורה הצריכה‬
‫עדים‪ .‬וקצוה"ח הנ"ל צ‪,‬ז‪ ,‬הקשה על התומים מדברי הראב"ד‪ ,‬לשיטת הרי"ף דמהני‬
‫לר' אלעזר עדי חתימה בגט‪ ,‬ותירץ דבקדושין לא מהני מחמת שלא ראו העדים‪,‬‬
‫משא"כ בעדי חתימה בגט וכנ"ל‪ .‬והרי קצוה"ח לא חולק על הסברא הפשוטה דבעינן‬
‫עדי חלות בקדושין )עיין קצוה"ח רמא‪,‬א(‪ ,‬אלא ס"ל דידיעה של כמעט רגע הוי עדות‬
‫ממש שיכולה להיות עדי חלות‪ ,‬וכמש"כ לעיל‪ ,‬ואפי' אם ראו מאחרי הגדר‪ ,‬שהוא‬
‫יותר זמן מנדו"ד‪ ,‬אם היו רואים המקדש והמתקדשת את העדים‪ ,‬היתה מקודשת‪.‬‬
‫ועיין גם בבית מאיר מב‪,‬ד )לפני ד"ה נאמנת(‪ ,‬דמשמע מדבריו שאם היתה ידיעה‬
‫ברורה דומיא דנחבל‪ ,‬היתה מקודשת‪.‬‬
‫ובמקנה )קו"א מב‪,‬ד( הצדיק מסקנת הב"ש‪ ,‬וכתב דאין מחלוקת בין הרשב"א והמרדכי‪,‬‬
‫דהרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה‪ ,‬אף ששמעו שאמר‬
‫לה שתתקדש לו בזה‪ ,‬אולי חזר בו ונתן במתנה‪ .‬והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח‬
‫טפי‪ ,‬כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת וראו הטבעת בידו ושמעו שאמר הרי את‬
‫מקודשת לי בזה‪ ,‬אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ומיד ראו הטבעת בידה‪ ,‬בענין‬
‫שאי אפשר לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין ונתן לה במתנה‪ ,‬ידיעה כזו‬
‫ודאי מהני‪ .‬ובזה ישב המקנה את דברי הרמ"א שנוהגין לכסות פני הכלה בשעת‬
‫קידושין‪ ,‬שאף שלא רואה מי הכלה‪ ,‬מ"מ הוי ידיעה ברורה‪ .‬וכתב המקנה דסברא זו‬
‫מוכחת מדברי הרשב"א שהביא הרמ"א מב‪,‬ד )בהמשך(‪ ,‬במי שקידש דרך חור וכו'‪,‬‬
‫דדוקא שלא ידעו העדים אם היתה שם אשה אחרת‪ ,‬משא"כ אם היה ידוע לעדים‬
‫שלא היתה בחדר אף אשה אלא היא לבדה‪ ,‬אף שבשעת קידושין לא ראו אותה‪,‬‬
‫מהני ידיעה בלא ראיה‪.‬‬
‫גם בחוות יאיר )סי' יט‪ ,‬הובא גם בפת"ש אהע"ז מב‪,‬יב( כתב בענין תש' הרשב"א‬
‫הנ"ל‪ ,‬דדוקא בנדון הרשב"א ששני עדים היו עומדים אחורי הגדר ושמעו לשון‬

‫תרב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הקדושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה‪ ,‬דאע"פ שאחר כך יוצא האתרוג‬
‫מתחת ידה‪ ,‬אינה מקודשת‪ ,‬שהרי יתכן שלא נתן לה האתרוג מיד אחר האמירה יותר‬
‫מכדי דבור‪ ,‬או לא נתן לה כלל בידה רק הניחו ולקחה‪" :‬משא"כ בחופה הנעשית‬
‫לפני קהל ועדה‪ ,‬נ"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וטבעת קידושין‬
‫בידה‪ .‬ומה גם למנהגינו שתכף אחר הקדושין כל הקהל אומרים לקרובי חתן וכלה‬
‫מזל טוב‪ ,‬דמאי איכא למיחש‪ .‬וזה ברור לע"ד הלכה למעשה להחמיר‪ ,‬ואף אם להקל‬
‫שלא להצריכה קדושין שנית רופף בידך‪ ,‬לסמוך על זה"‪ .‬ונראה דהסברא בזה‪ ,‬דהוי‬
‫ידיעה דומיא דנחבל‪ ,‬שאין אפשרות שיהיה אחרת‪ ,‬ואינה אומדנא בלבד אלא ידיעה‬
‫ממש‪ .‬וכן כתב החת"ס בתש' )חאהע"ז ח"א סי' קא(‪ ,‬דהרשב"א לא חולק על המרדכי‬
‫באופן שלא היו בחדר כי אם המקדש והמתקדשת‪ ,‬ואין שם אדם שיתן לה טבעת‬
‫זו כי אם הוא‪ ,‬ולא היה הפסק ענין בנתיים‪ ,‬דמיד ראו אותו הטבעת שהיתה בידו‪,‬‬
‫שכעת היא בידה‪ ,‬והרי זה דומה לעדי יחוד וביאה‪ .‬ואין לחוש שמא אחר מתן מעות‬
‫היתה האמירה של הרי את מקודשת וכו'‪ ,‬דחזקה כל שנתן לה וגם שמעו האמירה‪,‬‬
‫מסתמא כדין עשו‪ ,‬וכשם שביחוד אמרינן הן הן עדי יחוד משו' אש בנעורת‪ ,‬ולא‬
‫חוששים שמא לא קדשה בביאה‪ .‬ומש"כ בחו"י דכיון דנעשה קבל עם ועדה‪ ,‬סגי‬
‫בעדי ידיעה‪ ,‬עיין מש"כ בחתם סופר )חאהע"ז סי' ק(‪ ,‬דמקודשת ע"י האנן סהדי‬
‫)ועיין מה שכתבתי בח"ח סי' ג(‪ .‬וסברת החו"י בדין חופה הנעשית קבל עם ועדה‪,‬‬
‫הביא הבן איש חי )רב פעלים חאהע"ז סי' יא(‪ ,‬והסכים לדבריו‪.‬‬
‫אולם מדברי הרמ"א בשו"ע אהע"ז מב‪,‬ד הנ"ל‪ ,‬נראה שסובר דהרשב"א והמרדכי‬
‫פליגי‪ ,‬ופסק כדעת הרשב"א‪ .‬וכן מוכח ממש"כ בתש' רמ"א סי' ל‪ .‬הרמ"א‬
‫הביא שם את דברי המרדכי בשם ספר החכמה )הנ"ל(‪ ,‬א"כ י"ל דבנדון הרמ"א שראה‬
‫העד את המקדש שנשא הארבעה זהובים אדומים‪ ,‬אפשר לומר דהוה דבר מוכח וכאילו‬
‫ראה הנתינה‪ .‬וכתב הרמ"א לחלק בין נדון המרדכי לנדון דידיה‪ ,‬דזה לא מיקרי דבר‬
‫מוכיח כלל‪ ,‬דאפשר שנתנם לאיש אחר והוא נתן לכלה‪ ,‬שדרך לפעמים לעשות בכהאי‬
‫גוונא‪ .‬והרי העד טען שהכלה לא רצתה לקבלם עד שהחתן אמר לה שכן הסדר‬
‫שהחתן נותן דורונות‪ .‬א"כ מאחר שלא ראה הנתינה‪ ,‬י"ל שהכלה לא קיבלתן בעצמה‪,‬‬
‫ולכן לא מיקרי דבר מוכיח כלל‪ .‬דהנדון בספר החכמה‪ ,‬שנתרצית האשה לקידושין‬
‫ושניהם לקידושין נתכוונו רק שלא ראה הנתינה‪ .‬ואפשר שבמעשה ההוא שמע גם כן‬
‫העד הלשון שאמר לה בשעת הנתינה‪ ,‬רק שלא ראה העד הנתינה‪ ,‬ודומה הראיה‬
‫שמביא דהן הן עדי יחוד‪" :‬ותו‪ ,‬דהרי הרשב"א ומוהר"ם חולקים עליו וראויים לסמוך‬
‫עליהם‪ ,‬ולכן פשוט שאין בעדותו של הר"ר פנחס כלום‪ ,‬מאחר שלא ראה הנתינה"‪.‬‬
‫ומוכח מזה שסובר דחולקים‪ .‬ואמנם בנדון דידיה הוי הרשב"א לקולא‪ ,‬אולם מדפסק‬
‫בשו"ע אהע"ז מב‪,‬ד ולא הביא אלא דעת הרשב"א‪ ,‬מוכח דס"ל כרשב"א ולא כמרדכי‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרג‬

‫ובתש' הגרע"א )תנינא סי' נה( אף שכתב דהרמ"א הכריע כרשב"א‪ ,‬מ"מ בענין המרדכי‬
‫שמיד ראה הטבעת בידה‪ ,‬בזה לא פליגי‪ ,‬וז"ל‪" :‬וכיון דהרמ"א כתב להכריע‬
‫כהרשב"א ודברי המרדכי סתומים‪ ,‬די"ל דהמרדכי מיירי דראו הטבעת בידו וכמעט‬
‫רגע דהעלימו עין מזה ראו הטבעת ביד האשה‪ ,‬ובענין דאי אפשר לומר דלא רצתה‬
‫בקדושין ונתן לה למתנה‪ ,‬דידיעה כזו מהני‪ ,‬ובנ"ד דלא ראו הטבעת בידה‪ ,‬י"ל דמודה‬
‫המרדכי‪ ,‬דכל ההוכחות לא הויין רק ההכנה למעשה הקדושין‪ ,‬אבל מ"מ דלמא לא‬
‫נגמר הענין‪ ,‬כיון דלא ראו הטבעת בידה אולי רצה ליתן ולא נתן"‪ .‬ומבואר דאף‬
‫שהכריע כרשב"א‪ ,‬מ"מ באופן דרק כמעט רגע העלימו עיניהם‪ ,‬מהני העדות‪ ,‬ובזה‬
‫לא הכריע הרמ"א דלא כמרדכי‪.‬‬
‫גם בתש' עני בן פחמא )לגאון ישראל ניסן קופערשטאק‪ ,‬אב"ד מאקעווא‪ ,‬חאהע"ז‬
‫סי' ד( נו"נ בדברי הרשב"א והמרדכי‪ ,‬ובנידון שם רצה להקל ולהתיר האשה בלא‬
‫גט‪ ,‬כשלא ראו העדים את הנתינה לידה‪ ,‬וכדעת הרשב"א‪ ,‬ובתוך דבריו כתב‪" :‬ואף‬
‫אם נחוש לדעת המרדכי שכתב הב"ש הנ"ל‪ ,‬הוא רק התם שראו העדים אח"כ הטבעת‬
‫יוצא מתחת יד האשה‪ ,‬ומתחילה ראו אותה ביד המקדש ואח"כ ביד האשה‪ ,‬רק בשעת‬
‫הנתינה ממש לא דקדקו לראות ‪ …‬והרי זה כמו חרב בידו והרוג מפרפר‪ ,‬אלא שלא‬
‫ראו העדים ההריגה ממש‪ ,‬שזאת נקרא עדי ידיעה בלא ראיה כמבואר בשבועות לד‪,‬א‪,‬‬
‫אבל בנדו"ד הרי לא אמרו העדים כלל שראו המטבע שנתן לה פערציקער או גולדין‬
‫ביד האשה ‪ ."…‬ומלשונו משמע דאף כשלא ראו הנתינה ממש לא קיי"ל כמרדכי‬
‫אלא שיש לחוש לדבריו‪ .‬אפשר שאין לדייק כן מדבריו‪ ,‬כיון דנדון שם הוא להתיר‬
‫אשה לעלמא בלא גט‪ .‬והגרי"נ שלח תשובתו לבעל החלקת יואב‪ ,‬שלא רצה להתיר‬
‫מכמה טעמים )תשובת החלקת יואב מובאת בתשובה הנ"ל(‪ .‬ובתוך דבריו כתב דדעת‬
‫המרדכי דאף שלא ראו אח"כ הטבעת ביד האשה‪ ,‬רק שראו דבר המוכיח על הנתינה‪,‬‬
‫ס"ל למרדכי דמהני‪ ,‬ולא כדברי האחרונים הנ"ל‪ .‬והביא ראיה מהירושלמי גיטין ז‪,‬ד‪,‬‬
‫דאף בלא שהה כדי ביאה סובר ר"י בר"י דחוששין שמא קדשה בכסף‪ ,‬ות"ק לא‬
‫נחלק אלא על ענין זה דלא חיישינן שמא קדשה בכסף‪ ,‬אבל אם היינו חוששים‬
‫שמא קדשה בכסף‪ ,‬היתה ספק מקודשת אף שלא ראו הנתינה כלל‪ ,‬כל שנולד ספק‬
‫לעדים‪ .‬עוד הביא ראיה מקדושין נא‪,‬ב‪ :‬ת"ש‪ ,‬מי שקידש אחת משתי אחיות ואינו‬
‫יודע איזו קידש‪ ,‬נותן גט לזו וגט לזו‪ .‬והרי יש לעדים ספק איזה מהן קידש‪ ,‬והספק‬
‫הוא על עיקר מעשה הקדושין‪ ,‬ואין בזה חסרון של מקדש ללא עדים )הגם שאפשר‬
‫לכאורה לדחות‪ ,‬די"ל דהעדים יודעים מי קידש‪ ,‬רק אינם כאן‪ ,‬או שאח"כ נולד להם‬
‫ספק מה ראו(‪.‬‬
‫גם הגרי"א )עין יצחק חאהע"ז סי' סב( כתב דאומדנא דמוכח ודאי מהני בקידושין‪,‬‬
‫ולכן באופן שראו עדים החפץ ביד המקדש ומיד אחר הקידושין בשעה מועטת‬

‫תרד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫כמעט רגע‪ ,‬רואין החפץ ביד האשה‪ ,‬ובאופן דמוכח דבעת שקידשה מסר אז החפץ‬
‫לידה‪ ,‬הרי היא מקודשת‪ ,‬אף אם בזמן הקדושין לא ראו מסירת החפץ לידה‪ ,‬דידיעה‬
‫בלא ראיה מהני בקידושין וכדעת הב"ש‪ .‬והביא הגרי"א ראיה מחולין לט‪,‬ב‪ :‬הבריא‬
‫שאמר כתבו גט לאשתי‪ ,‬רצה לשחק בה‪ ,‬ומעשה בבריא שאמר כתבו גט לאשתי‬
‫ועלה לגג ונפל ומת‪ ,‬אמר רשב"ג אם מעצמו נפל ה"ז גט‪ ,‬ואם הרוח דחתו אינו‬
‫גט‪ .‬והקשתה הגמ'‪ ,‬מעשה לסתור‪ .‬ותירצה‪ ,‬חסורי מיחסרא והכי קתני‪ ,‬אם הוכיח סופו‬
‫על תחלתו הרי זה גט‪ .‬ומעשה נמי בבריא שאמר כתבו גט לאשתי ועלה לגג ונפל‬
‫ומת‪ ,‬אמר רשב"ג אם מעצמו נפל ה"ז גט‪ ,‬ואם הרוח דחתו אינו גט‪ .‬ודלמא שאני‬
‫התם דקאמר כתבו‪ .‬וברש"י שם פירש‪ ,‬דקאמר ברישא כתובו ואיכא קצת הוכחה‬
‫בתחילה‪ ,‬ונפילתו גלויי מילתא בעלמא כו'‪ .‬והא התם בעת שכתבו העדים ונתנו לה‬
‫לא היתה כל הוכחה על הגט‪ ,‬דהרי אמרו רצה לשחק בה ואינו גט‪ .‬רק לאחר מכן‬
‫כשנפל מעצמו מוכחת כוונתו למפרע‪ .‬וא"כ בשעה שנתנו לה העדים לא ידעו אם‬
‫רצה לשחק או התכוין לגרשה‪ ,‬מ"מ מהני הוכחתו שנפל מהגג למפרע‪ .‬דאף כשלא‬
‫היתה ראיה בשעת מעשה הגרושין‪ ,‬מהני ההוכחה למפרע‪ ,‬והטעם דגם בערוה דילפינן‬
‫דבר דבר מממון‪ ,‬דינו כמו בממון דמתקיים בידיעה בלא ראיה וכדעת הב"ש‪.‬‬
‫והביא הגרי"א מה שהקשה האבנמ"ל לא‪,‬ד‪ ,‬על שיטת הרשב"א הנ"ל‪ ,‬מגיטין יט‪,‬ב‪,‬‬
‫דמהני קריאת העדים את הגט לאחר הנתינה‪ ,‬ואף דלרמב"ם והרשב"א וסייעתם‪,‬‬
‫אם לא קראוהו כלל הוי רק ספק גט‪ ,‬מהני מה שקראו אחר הנתינה‪ ,‬אף שבשעת‬
‫מעשה נתינת הגט לא ידעו העדים מה כתוב בו‪ ,‬מ"מ מהני במה שידעו אחר הנתינה‪,‬‬
‫והוכיח האבנמ"ל דהוא הדין בקדושין אף כשלא ידעי העדים בעת הקידושין רק נתברר‬
‫זה להם אחר הקידושין‪ ,‬הרי היא מקודשת‪ ,‬ונשאר בצ"ע על הרשב"א‪ .‬וכתב הגרי"א‬
‫דההוכחה מהגמ' חולין הנ"ל מוכחת יותר‪ ,‬דלענין קריאת הגט אם לא קראו הוי ספק‬
‫מגורשת‪ ,‬ולזה מהני הקריאה להתיר הספק‪ ,‬אבל בנידון בעל שציוה‪ ,‬לולי הנפילה‬
‫מהגג אין כאן גט כלל‪ ,‬ובכל אופן מהני הגילוי דעת למפרע לעשותו גט ולעשותה‬
‫מגורשת‪ .‬וכל האמור הוא דוקא באופן שיש לנו הוכחה ברורה מצד ידיעת העדים‪,‬‬
‫אף דבעת הקידושין או נתינת הגט לא נודע או לא ראו‪ ,‬ולאחר מכן יש הוכחה‬
‫שהגיע לידה החפץ בעת הקידושין‪ ,‬דיש לסמוך בזה על הידיעה‪ .‬משא"כ כשאין‬
‫הוכחה ברורה ויש להסתפק דלמא הגיע החפץ לידה מקודם שקידשה או לאחר מכן‪,‬‬
‫בזה מבואר ברשב"א דלא מהני הקידושין‪ ,‬וזו דעת הרמ"א אליבא דכ"ע‪ ,‬וכמש"כ‬
‫המקנה )הנ"ל(‪.‬‬
‫והמהלך הנ"ל המבואר מכל דברי האחרונים‪ ,‬שאם ראו הטבעת ביד המקדש‪ ,‬ותיכף‬
‫אחר אמירתו ראו בידה‪ ,‬רק הנתינה ממש לא ראו‪ ,‬דבכה"ג אליבא דכ"ע‬
‫הרי היא מקודשת‪ ,‬כן מבואר גם בתש' עונג יו"ט )סי' קלח(‪ ,‬דהרשב"א מיירי בידיעה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרה‬

‫בלא ראיה‪ ,‬שאפשר לתלות על צד רחוק שנתן לה מעיקרא בתורת מתנה‪ ,‬רק שאח"כ‬
‫אמר לה התקדשי לי באתרוג‪ ,‬והמרדכי מיירי באופן שאין אפשרות שנתן לה מעיקרא‬
‫בתורת מתנה‪ ,‬כגון דאמרי עדים שקודם ששמעו ממנו לשון הקדושין ראו שלא נתן‬
‫לה הטבעת‪ ,‬רק שהיתה הטבעת בידו‪ ,‬ובשעה שאמר לשון הקדושין לא ראו שום‬
‫נתינה‪ ,‬רק שאח"כ ראו שהטבעת יוצאת מתחת ידה‪ ,‬דזה מוכיח דנתן לה בעת הקדושין‪.‬‬
‫ואף שלא ראו הנתינה ממש בעיניהם‪ ,‬מיקרי ידיעה בלא ראיה‪ ,‬ובידיעה בלא ראיה‬
‫כה"ג מודו רבנן דמהני‪ ,‬דדמי לעלתה נשיכה ע"ג ובין אצילי ידיו‪ ,‬דמודו רבנן דחייב‪,‬‬
‫וכמו שהביא הב"ש ראיה מחו"מ צ‪,‬יז‪.‬‬

‫ב‪ .‬עד אחד שלא ראה הנתינה‬
‫ומדברי האחרונים הנ"ל נראה ברור דבנדון כנדו"ד אין לחוש‪ ,‬והרי האשה מקודשת‪,‬‬
‫והרשב"א לא מיירי באופן שהיו מוזמנים כעדי קדושין‪ ,‬ונעשה קבל עם‪,‬‬
‫וראו הטבעת בידו‪ ,‬ומיד הטבעת בידה‪ ,‬ורק בשניה של הנתינה לא ראו‪ ,‬דבזה לכ"ע‬
‫הרי היא מקודשת‪ .‬ובנדו"ד יש צד נוסף להקל‪ ,‬כיון שרק עד אחד לא ראה הנתינה‪.‬‬
‫כן נמצא באמרי בינה )חאהע"ז סי' כא(‪ ,‬דהמרדכי מיירי שם דאחד ראה הקידושין‬
‫והשני ראה רק דבר המוכיח‪ ,‬וכמו בסוטה דנאמן עד אחד כשיש רגלים לדבר הוי‬
‫אחד כמו שנים‪ ,‬כן בזה הנאמנות של הראשון שראה מהני‪ ,‬בצרוף מה שראה השני‪,‬‬
‫דראית השני לכל הפחות הוי כרגלים לדבר ומסייעת לראשון )ולכאורה צ"ע‪ ,‬דבקדושין‬
‫בעינן לעדי חלות‪ ,‬ואיך מהני עד אחד עם רגלים לדבר(‪ .‬ועוד יש לומר‪ ,‬דכיון דעד‬
‫אחד ראה מעשה המוכיח‪ ,‬איתרע עכ"פ חזקת פנויה של האשה‪ ,‬ושוב נאמן עד אחד‬
‫כיון דלא אתחזיק‪ .‬והביא האמ"ב מהתשב"ץ )ח"ג פד הנ"ל(‪ ,‬דנראה מדבריו ג"כ‬
‫לחוש בקידושין היכא דעד אחד רואה הקידושין ואחד דבר המוכיח‪ .‬והא דהמרדכי‬
‫הביא ראיה מעדי יחוד‪ ,‬כוונתו דאומדנא הוי כבירור‪ ,‬ולכך שוב עד אחד נאמן‪.‬‬
‫וכאמור לסברת האמ"ב לכאורה צ"ב‪ ,‬איך יועיל עד אחד בקדושין‪ ,‬דבשלמא דמהני‬
‫לענין הנאמנות‪ ,‬אך איך מהני לחלות הקדושין‪ .‬ולכאורה היה מקום יותר לסברא‪,‬‬
‫שאם רק עד אחד ראה הנתינה והשני לא ראה‪ ,‬אין מקום לחששות הנ"ל‪ ,‬שמא‬
‫נתן לה למתנה‪ .‬ואולי זה כוונת האמ"ב‪ ,‬דכיון שיש נאמנות לעד שראה שאין כאן‬
‫החששות‪ ,‬שמא נתן לה למתנה וכיוצ"ב‪ ,‬ממילא גם ידיעת העד השני חשיב כראיה‪,‬‬
‫ומהני הקידושין לכ"ע‪.‬‬
‫אמנם סברא זו מופיעה בכמה פוסקים‪ .‬עיין בשואל ומשיב )מהדור"ד ח"ג סי' צז(‬
‫שכתב דאם רק עד אחד לא ראה נתינת הטבעת‪ ,‬מהני האומדנא )ורק בנדון‬
‫השו"מ לא מהני מהטעמים האחרים שכתב שם(‪ .‬וציין השו"מ לתשובה מאהבה )סי'‬
‫קעא הנ"ל(‪ .‬אמנם המעין שם יראה דרק חשש להחמיר‪ ,‬אך לא כתב דבזה מקודשת‬

‫תרו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫)אמנם גם התשובה מאהבה כתב דאם העלימו עין רק רגע‬
‫הרי היא מקודשת‪ ,‬עיין לעיל(‪ .‬וכן הביא בתש' רב פעלים‬
‫אליה מזרחי‪ ,‬לבאר דברי ספר החכמה‪ ,‬דמה שמועיל עדות‬
‫כגון עד אחד שראה הנתינה ממש והשני לא ראה‪ ,‬דבזה‬
‫חשיב דבר המוכיח לגבי עד שלא ראה‪.‬‬

‫‪á÷òéì‬‬
‫אחד‪ ,‬בשעת הנתינה ממש‪,‬‬
‫)ח"ג חאהע"ז סי' ו( מרבי‬
‫ידיעה בדבר המוכיח‪ ,‬היינו‬
‫אמרינן כיון דהאחד ראה‪,‬‬

‫ובהסבר הנ"ל דמהני היכא דרק עד אחד ראה הקדושין והשני עד ידיעה‪ ,‬ובזה לבאר‬
‫דברי האמרי בינה‪ ,‬נמצא לגרח"ע )אחיעזר ח"א סי' כד(‪ .‬דמה שלא מועיל‬
‫בקידושין עדי ידיעה לשיטת הרשב"א‪ ,‬אף דבדיני ממונות מהני עדי ידיעה בלי ראיה‪,‬‬
‫כסברת התומים צ‪,‬יד‪ ,‬דבקדושין צריכים גם עדים לחלות הקדושין‪ ,‬דקיום והויות‬
‫הקדושין אינו בלא עדים‪ ,‬ולכן צריכים ראיה ממש ולא סגי בעדי ידיעה‪ .‬ולפי זה‬
‫לשיטת הריב"א )ב"ב לד‪,‬א ד"ה הוי( דבעד אחד כל זמן שאין הבע"ד מכחישו הרי‬
‫הוא כשנים‪ ,‬ובעד אחד בקדושין ושניהם מודים‪ ,‬דכל זמן שאין הבע"ד מכחישו הרי‬
‫הוא כשנים‪ ,‬ומ"מ לא מקודשת בעד אחד‪ ,‬כיון דבעינן לחלות הקדושין שני עדים‪,‬‬
‫דגזירת הכתוב דלהויות הקדושין בעינן עדים המועילים לחוב לאחריני ושאין הבע"ד‬
‫יכול להכחישם אח"כ‪ .‬ולכן אם יש עדי ידיעה המעידים על אמתות מעשה הקדושין‬
‫ואין ביד הבע"ד להכחישם אח"כ‪ ,‬מהני הקדושין בעד אחד; "דכל זמן שלא הוכחש‬
‫הרי הוא כשנים‪ ,‬והוי כמו שהיו הקידושין לפני ב עדים‪ ,‬אלא דהא לא מהני משום‬
‫דבידם להכחישו אח"כ אמתת המעשה‪ ,‬והכא בלא אמתת הדבר איכא ב עדים ואין‬
‫בידם להכחישו‪ ,‬שוב הדר דינא דבחלות הקידושין יהיה סגי בעד אחד‪ .‬ולפי"ז יש‬
‫מקום בסברא דעד ידיעה ועד ראיה יצטרפו לקדושין‪ ,‬כיון דעל אמתת המעשה מהני‬
‫עדי ידיעה בלא ראיה‪ ,‬ועל חלות הקדושין הא כל זמן שלא הוכחש‪ ,‬הרי הוא כשנים‬
‫ואח"כ יהיה אי אפשר להכחישו‪ ,‬דהא יצטרף עמו העד ידיעה"‪ .‬ובזה רצה האחיעזר‬
‫לבאר דלא יחלקו הרשב"א והמרדכי‪ ,‬דהרשב"א מיירי דשני העדים היו עדי ידיעה‬
‫בלא ראיה‪ ,‬והמרדכי מיירי דאיכא עד אחד שראה ועד אחד בידיעה‪.‬‬
‫ובהמשך דבריו כתב הגרח"ע לחלק בין נכנסו על דעת לקדש לבין כשלא נכנסו ע"ד‬
‫לקדש אלא לשחוק‪ ,‬דאף למרדכי דמהני ידיעה בלא ראיה‪ ,‬דוקא כשהענין‬
‫מוכיח שנכנסו על דעת לקדש קדושין ממש‪ ,‬וע"כ אף שלא ראו גוף הנתינה‪ ,‬מ"מ‬
‫ידיעה הרי היא כראיה‪ ,‬דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ודמי לראיה ממש‪ .‬משא"כ‬
‫כשהמעשה בעצמו היה דרך שחוק‪ ,‬אף שבקדושין משום חומר אשת איש לא אזלינן‬
‫בתר אומדנא לבטל הקדושין‪ ,‬מ"מ גם לא אמרינן לאידך גיסא‪ ,‬לקיים הקדושין מכח‬
‫ידיעה‪ ,‬דהרי ע"פ הידיעה אמרינן שהתכוונו לשחוק‪.‬‬
‫ואף החת"ס בתש' )סי' קא( שכתב דאדרבא‪ ,‬דבעד אחד בידיעה שייך בדדמי‪ ,‬משא"כ‬
‫בשנים‪ ,‬מ"מ ברור דהמרדכי מיירי בעד אחד בידיעה‪ ,‬רק שהחת"ס הקשה עליו‪:‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרז‬

‫"ועוד דברי המרדכי פ"ג דקידושי' הנ"ל צל"ע‪ ,‬דלכאורה נ"ל אפי' דיינינן בקידושין‬
‫בידיעה בלי ראיה‪ ,‬היינו בשני עדים דלא אמרו בדדמי‪ ,‬דדיינינן על הוכחה ואומדנות‬
‫שלהם‪ ,‬אבל בע"א דאומר בדדמי לא"‪ .‬והביא החת"ס ראיה מתוספתא )גיטין ה‪,‬ד(;‬
‫ראוהו שנים שנתיחדה עמו‪ ,‬צריכה גט שני‪ ,‬אחד ‪ -‬אינה צריכה גט‪ .‬א' שחרית ואחד‬
‫בין הערבים‪ ,‬אינה צריכה‪ .‬והקשה החת"ס‪ ,‬מדוע לא נפשט מתוספתא זו דהמקדש‬
‫בעד אחד אין חוששין לקידושין‪ .‬והוכיח מזה‪ ,‬דכיון שלא היו שם אלא עדי יחוד‪,‬‬
‫לא חיישינן לעד אחד‪ ,‬אף שבשני עדים אמרינן הן הן עדי יחוד וכו'‪ ,‬בעד אחד לא‬
‫אמרינן כן‪ ,‬משא"כ בעד אחד המעיד על הנתינה ממש‪ ,‬דבזה יש הסוברים דמקודשת‪.‬‬
‫ומ"מ אף לחת"ס במקרה כנדו"ד מהני הידיעה‪ ,‬וכמש"כ החת"ס‪ ,‬עיין לעיל‪.‬‬
‫ומהדברי חיים )ח"ב חאהע"ז סי' סו( מבואר דאין לחלק בין עד אחד לשנים‪ ,‬וכל‬
‫היכא שאפי' עד אחד לא ראה הנתינה‪ ,‬לא מקודשת‪ ,‬אא"כ יש הוכחה‬
‫לקדושין‪ ,‬והצדיק דברי הב"ש‪" :‬העד אחד שאמר שלא ראה כלל אם נתן דבר להנערה‪,‬‬
‫זה אינו עד קדושין כלל כיון שלא ראה המעשה‪ ,‬ובזה כולי עלמא מודים דאין כאן‬
‫הוכחה כלל שבא לידה‪ ,‬דדלמא נפל על איזה מקום שם ונתגלגל משם‪ ,‬או כדברי‬
‫הנערה שנפל על ידה ומשם ממילא נתגלגל ונפל לארץ‪ ,‬ולא קבלתו כלל לתוך ידה‬
‫כי תיכף נתגלגל לארץ‪ ,‬ולכן לכולי עלמא אין עדותו כלל לקדושין‪ .‬אולם אחרי‬
‫שראיתי שדחיתם דברי הב"ש מב‪,‬יב‪ ,‬משום דברי האחרונים שבטלו דבריו‪ ,‬ראיתי‬
‫להעתיק מתשובה אחת שכתבתי להראות דדברי הב"ש אמתים ‪ …‬ואם כן בנידון דידן‬
‫כולי עלמא מודים דאין עדות‪ ,‬שלא ראה וליכא הוכחה כלל על נתינה לידה‪ ,‬לכולי‬
‫עלמא לא הוי עד כלל‪ ,‬וא"כ לא הוי רק עד אחד ובקדושי עד אחד לרוב הפוסקים‬
‫אין חוששין ‪ ."…‬ומבואר מהדברי חיים דאין חילוק בין עד אחד לשנים‪ ,‬אולם כשיש‬
‫הוכחה שבאו לידה בתורת קדושין‪ ,‬לכ"ע מקודשת וכדעת הב"ש‪ ,‬ואף בשני עדים‪.‬‬
‫וע"ע במהרש"ם ח"ד סי' ד‪ ,‬וע"ע במש"כ הגר"ע יוסף זצ"ל ביביע אומר )ח"ד‬
‫חאהע"ז סי' ה אות ז(‪.‬‬
‫ומ"מ בנדו"ד שהיו הקדושין קבל עם‪ ,‬ורק מעשה הנתינה ממש לא ראה‪ ,‬ורק ראה‬
‫את כל מעשה הקידושין‪ ,‬הוי לדעת הפוסקים הנ"ל הוכחה וידיעה ברורה דסגי‬
‫בהכי‪ ,‬והרי היא מקודשת ללא פקפוק‪ .‬דמדברי האחרונים הנ"ל יש ללמוד דהגדר‬
‫והיסוד בזה‪ ,‬דאם לא ראה העד את הנתינה‪ ,‬וקיים היכי תימצי ואפשרות שהאשה‬
‫לא קבלה את הטבעת לשם קדושין‪ ,‬או בכל אופן שלא התקדשה‪ ,‬הרי שיש לפנינו‬
‫ידיעה שאינה כראיה‪ ,‬ואפי' היכי תמצי רחוקה‪ ,‬אבל סבירה‪ .‬אולם אם אין היכי תימצי‬
‫שהאשה לא קבלה לשם קדושין‪ ,‬וברור לאור כל העובדות והנסיבות שהיה כאן מעשה‬
‫קדושין‪ ,‬ואין היתכנות אחרת‪ ,‬הרי לפנינו ידיעה שהיא כראיה‪ ,‬ואליבא דכ"ע יש כאן‬
‫מעשה קדושין בעדים‪ .‬דידיעה ברורה ללא ספקות‪ ,‬הרי היא כראיה‪.‬‬

‫תרח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ג‪ .‬כשלא ראו המתקדשת או אין מכירים אותה‬
‫ידועים דברי המבי"ט )ח"א סי' רכו‪ ,‬ועיין גם בח"ב סי' קיט(‪ ,‬במי שקידש אשה‬
‫שפניה מכוסות או שאין העדים מכירים מי היא‪ ,‬והלכה ולא הכירוה‪ ,‬שאין‬
‫כאן קידושין כלל‪ ,‬דאפשר שלא היתה אשה‪ ,‬או היתה אשת איש‪ ,‬או אחת מהעריות‬
‫שאין קידושין תופסים בה‪ .‬ואפי' היה ידוע שהיתה ראויה לקידושין‪ ,‬אין יודעים מי‬
‫היא‪ ,‬ולא יאסר על כל הנשים הפנויות בעולם בעבורה‪ .‬ומבואר שם במבי"ט‪ ,‬שאם‬
‫מודה האשה שקבלה קדושין‪ ,‬כיון שהעדים לא הכירו בשעת הקידושין‪ ,‬הרי הוא‬
‫כמקדש בלא עדים‪ .‬ודין מקדש אחת מה' נשים ואינו יודע איזה מהן קדש‪ ,‬י"ל‬
‫שבשעת הקדושין ידעו‪ ,‬ורק אח"כ נשכח הדבר‪ .‬ומהראיות שהביא המבי"ט‪ ,‬הוא מדברי‬
‫הרשב"א בתש' )הנ"ל(‪ ,‬דלא מהני העדות אלא בראית מעשה הקדושין‪.‬‬
‫ומהרי"ט בנו בחידושיו על הרי"ף )קדושין פ"ב ד"ה והא דכתב הרשב"א(‪ ,‬כתב וז"ל‪:‬‬
‫"וזכורני שראיתי בילדותי בתשובות אבא מארי ז"ל‪ ,‬באחד שקידש אשה‬
‫אחת‪ ,‬והיו פניה מכוסות ולא ראו העדים אותה אלא אח"כ כשהלכה לה‪ .‬החזירוה‬
‫ואמרו לה שתגלה פניה כדי שיוכלו להעיד‪ ,‬ואז ראו אותה‪ .‬והאריך לצדד שלא לחוש‬
‫שם לקדושין‪ ,‬הואיל ובאותה שעה שנתקדשה לא ראו אותה‪ ,‬הו"ל מקדש בלא עדים‪,‬‬
‫ואע"פ שרואה לאחר מכן‪ ,‬אין חשש‪ .‬ובתש' הרשב"א סי' תשפ השיב ‪ …‬ומיהו שמא‬
‫יש לחלק בין היכא דמעשה הקדושין לא ידעו העדים‪ ,‬להיכא דידעו‪ ,‬כעובדא דאתרוג‪,‬‬
‫דידעו ממעשה הקדושין אלא שלא הכירו את האשה‪ ,‬דבההיא אמרינן שיהיה אסור‬
‫בכל הנשים‪ ,‬דומיא דמקדש את בתו סתם‪ ,‬דלא מוקי לה בשהכירו‪ ,‬אלא למ"ד קדושין‬
‫שאין מסורין לביאה לא הוו קדושין‪ .‬וגם לא שייך רצתה לשחק בו‪ ,‬שיודעת שיכולים‬
‫להחזיק בה ולראותה‪ ,‬וצ"ע"‪ .‬ומבואר מדברי מהרי"ט שכתב לחלק בין אם לא ראו‬
‫הקדושין‪ ,‬דלא הוו קדושין‪ ,‬וכנדון הרשב"א בתש' )שהביא גם המבי"ט בתש' הנ"ל(‪,‬‬
‫לבין אם לא הכירוה‪ ,‬דכיון שראו מעשה הקדושין ויכולים לדעת אח"כ מי היא‪ ,‬יש‬
‫כאן עדי קדושין‪.‬‬
‫ובטרם אביא דברי האחרונים מה שכתבו והאריכו להצדיק מנהג העולם שמקדשים‬
‫הכלה ופניה מכוסות‪ ,‬אביא מה שעלה בליבי לישב מנהג העולם‪ .‬דלכאורה‬
‫צודקים דברי המבי"ט‪ ,‬דאיך יכולים להיות עדים על מעשה קדושין כשלא מכירים‬
‫את האשה‪ ,‬בין אם פניה מכוסות או מגולות‪ ,‬דהרי כמעט ולא בנמצא במחוזותינו‬
‫שמכירים העדים‪ ,‬שהם ת"ח ויר"ש‪ ,‬את הכלה‪ ,‬ואיך יוכלו לבוא לבי"ד להעיד שפלונית‬
‫התקדשה‪ ,‬וכיון שאינם יכולים להעיד שפלונית התקדשה‪ ,‬איך יהיו עדי חלות על‬
‫מעשה הקדושין‪.‬‬
‫איתא ביבמות לט‪,‬ב‪ :‬מדאתקין רב יהודה בגיטא דחליצה‪ ,‬איך פלונית בת פלוני אקרבת‬
‫ית פלוני יבמה קדמנא לבי דינא‪ ,‬ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא מאבא ניהו ‪…‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרט‬

‫אשתמודעינהו‪ ,‬פליגי בה רב אחא ורבינא‪ ,‬חד אמר בעדים‪ ,‬וחד אמר אפילו קרוב‬
‫אפילו אשה‪ ,‬והלכתא גלויי מילתא בעלמא הוא‪ ,‬ואפילו קרוב ואפילו אשה‪ .‬ולכאורה‬
‫בגמ' נחלקו האם הכרת היבם והיבמה הוא בעדים או אפי' בפסולים‪ ,‬והיה לכאורה‬
‫על הגמ' לכתוב‪ ,‬והלכתא אפי' קרוב ואפי' אשה‪ ,‬ומדוע הוסיפה בטעם שגילוי מילתא‪.‬‬
‫אלא שלא תטעה לומר שהכרה זו בעינן עדות‪ ,‬אלא שהקלו בקרוב ובאשה‪ ,‬וכמו‬
‫שהקלו לומר מת בעלה )ועיין להלן אם בעינן לתורת עדות(‪ ,‬ועל זה באה הגמ' לומר‬
‫שאין כאן תורת עדות כלל אלא גילוי מילתא‪ ,‬ולכן מהני קרוב או אשה‪ ,‬ונפק"מ‬
‫שאם יהיה הגילוי מילתא באופן אחר‪ ,‬גם שפיר דמי‪ ,‬ולא בעינן דוקא לעדות של‬
‫פסול‪ ,‬אלא בכל דרך שמתגלה הדבר‪ ,‬מהני ההכרה‪.‬‬
‫ודבר זה תלוי לכאורה בשני הפירושים שהביא המאירי בסוגיא‪ ,‬פירוש הגאונים ופירוש‬
‫גדולי הדורות‪ .‬וז"ל המאירי‪" :‬ומכל מקום כתבו מקצת גאונים‪ ,‬שאין הענין‬
‫שאם אין הבית דין מכירין שיסמכו לחלוץ על פי עדות הקרוב או האשה המעידים‬
‫שזהו אחיו של מת מצד אביו‪ ,‬שבודאי בזו יש כאן חשד ואין זה גלויי מילתא‬
‫בעלמא‪ ,‬אדרבה‪ ,‬שמא הקרוב או האשה משקרים ויש כאן חשד באיסור ובממון‪.‬‬
‫אלא פירושו על הכרת העדים‪ ,‬שכל ששמעו שנים שלא בשעת מעשה מפי קרוב‬
‫או אשה מסיחין לפי תומם שזהו אחיו של מת מצד האב‪ ,‬יכולין עכשיו להעיד‬
‫בבית דין על פי מה ששמעו מאותו קרוב או מאותה אשה‪ ,‬הואיל ובשעה ששמעו‬
‫לא היה שם דבר שיהא בו חשש שקרות‪ ,‬וכן נראה דעת גדולי הפוסקים‪ ,‬ואף הם‬
‫מביאים עליה ראיה אלא שאינה מכרעת‪ .‬וגדולי הדורות נוטים לומר שאף בשעת‬
‫החליצה נאמנים‪ ,‬ואף הם סבורים ליישב דבריהם של גדולי הפוסקים לדעת זו‪ ,‬ואף‬
‫גדולי המחברים כתבו כן‪ ,‬ומשום דמילתא דעבידא לאיגלויי הוא‪ ,‬אלא שהדברים‬
‫נראין כדעת הגאונים"‪ .‬שני הפירושים במאירי‪ ,‬דעת הגאונים שזה גדר של עדות‪,‬‬
‫אלא עדות שיכול להעיד מפי אשה וקרוב שהסיחו לפי תומם‪ ,‬אבל אין אשה וקרוב‬
‫או פסולים אחרים‪ ,‬יכולים לבוא ולעשות הכרה בבי"ד‪ .‬ודעת גדולי הדורות שאין‬
‫זה גדר עדות‪ ,‬ולכן מהני בכל ענין‪.‬‬
‫ומדברי הרי"ף בסוגיא )יבמות יג‪,‬א מעמוה"ר( מבואר שאין כאן אלא גילוי מילתא‪,‬‬
‫ורק במקום חשד‪ ,‬אין לסמוך עליהם‪ ,‬וז"ל‪" :‬והלכתא גלויי מלתא בעלמא‬
‫הוא ואפילו קרוב ואפילו אשה‪ .‬וכיון דקיימא לן דאישתמודענוהי להדין פלניא גלויי‬
‫מלתא בעלמא הוא‪ ,‬ואפילו קרוב ואפילו אשה מהימנו‪ ,‬דלאו אמילתא דאיסורא קמסהדי‬
‫ולאו אממונא מסהדי‪ ,‬אלא מלתא בעלמא הוא דמגלו דהדין ניהו גברא פלן והא ניהי‬
‫איתתא פלניתא‪ ,‬וכיון דמודעי ליה הכי‪ ,‬הרי איתחזק גביה דההוא סהדא מפומא דהאי‬
‫קרוב או מפומא דהאי איתתא דהאי ניהו פלניא והא ניהי פלניתא‪ .‬הלכך שרי ליה‬
‫לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עלויה דההוא גברא או עילוה דהך איתתא‪ ,‬בין‬

‫תרי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫לענין איסורא בין לענין ממונא‪ .‬ודוקא היכא דליכא חששא דחשדא‪ ,‬אבל היכא דאיכא‬
‫חששא דחשדא‪ ,‬לא מיבעי ליה לסהדא למיסהד בין במילתא דאיסורא בין במילתא‬
‫דממונא‪ ,‬אלא עד דבדיק בהדי אחריני ‪ ."…‬מדברי הרי"ף מבואר להדיא שאין כאן‬
‫תורת עדות‪ ,‬דאינו מעיד לא על הממון ולא על איסור‪ ,‬אלא גילוי מילתא בעלמא‬
‫היוצרת חזקה שזה פלוני וזאת פלונית‪ .‬וכן נראה מדברי הרא"ש יבמות ד‪,‬יז‪ .‬ורק‬
‫במקום שיש חשד‪ ,‬לא מהני‪] .‬ולכן כתב הגרע"א )עיין בחידושים שם ליבמות(‪ ,‬דלא‬
‫מהני בהכרה עד מפי עד‪ ,‬דכל ענין גילוי מילתא הוא דחושש לשקר‪ ,‬אולם באופן‬
‫של עד מפי עד‪ ,‬אינו חושש לשקר‪" :‬דהטעם דמלתא דעבידא לאגלויי לא משקרי‬
‫אנשי דמתירא‪ ,‬דיאחז ויתבדה אם כן יש לומר דבעד מפי עד לא שייך כלל שיהא‬
‫נתפס כשקרן‪ ,‬בפרט כשמעיד מפי עד שכבר מת"‪ .‬אך באופן שאין חשש שמשקר‪,‬‬
‫בזה אין תורת עדות אלא הכרה בעלמא‪ ,‬ומהני אם יעידו בבי"ד או בכל דרך אחרת‪.‬‬
‫דגם עד מפי עד וכד'‪ ,‬בכל אופן שודאי אין חשש משקר ויתירא לשקר‪ ,‬מהני גם‬
‫לגרע"א‪ .‬ונראה דגם מש"כ הב"ש קנז‪,‬ב מהב"ח‪ ,‬דעכו"ם מסל"ת לא נאמן בהכרת‬
‫יבמה‪ ,‬אפשר דהוא ג"כ מחשש שמא יטעוהו‪ ,‬ולכן לא נאמן‪ .‬וכן נראה מש"כ הרמ"א‬
‫בשו"ע אהע"ז קמא‪,‬לו‪ ,‬והם דברי הטור‪ ,‬לענין שליח המביא גט‪ ,‬דבעינן ב עדים‪,‬‬
‫עיי"ש בפת"ש ס"ק לט‪ ,‬מתש' דרכי נעם‪ ,‬דהחשש שמא יטעוהו[‪ ,‬ועיין גם בחתם‬
‫סופר בתש' )ח"ה בהשמטות סי' רג ד"ה ואשית(‪" :‬ומשמע דכל דיני עדות לא בעינן‪,‬‬
‫לא בפני בע"ד‪ ,‬דגילוי מלתא בעלמא"‪ .‬והיינו שאין כאן עדות כלל אלא הכרה‪ ,‬וכל‬
‫אופן שיתחזק אצל הבי"ד או כל אחד אחר‪ ,‬שזה פלוני וזאת פלונית‪ ,‬בהכי סגי‪ ,‬ואין‬
‫צריך לדברים אחרים‪.‬‬
‫אמנם הריב"ש )סי' קפב( למד בדעת הרי"ף באופן שונה‪ ,‬וכמו שלמד המאירי בדעת‬
‫הגאונים‪ ,‬וז"ל הריב"ש‪" :‬ואני אומר‪ ,‬שלפי לשון הריא"ף ז"ל נראה‪ ,‬שאין אשה‬
‫וקרוב נאמנין לומר זה אחיו של פלוני‪ ,‬כשמעידין כן בממון או באיסור בשעת מעשה‪.‬‬
‫ומשנה שלמה שנינו בפ' יש נוחלין )קלד(‪ :‬האומר זה אחי אינו נאמן‪ ,‬ונוטל עמו‬
‫בחלקו‪ ,‬אלא שאם אמרו כן קודם מעשה‪ ,‬שאין מעידין לא על ממון ולא על אסור‪,‬‬
‫הוחזק על פיהם‪ ,‬ויכולין העדים או הדיינין‪ ,‬המעידים על החליצה‪ ,‬לומר בלשונם‬
‫ואשתמודענוהי וכו'‪ ,‬כיון שכבר הוחזק ע"פ אילו קודם מעשה"‪ .‬ומבואר דבשעת מעשה‬
‫אינם נאמנים‪ ,‬וכמש"כ המאירי בדעת הגאונים‪ .‬אלא שלכאורה דברי הריב"ש הנ"ל‪,‬‬
‫סותרים למש"כ הריב"ש בסי' קנה‪ ,‬וכבר העיר בזה האמרי בינה )עדות סי' מט(‪,‬‬
‫דלמש"כ הריב"ש בסי' קנה‪ ,‬בדבר שבידינו לברר מיד‪ ,‬מהני עדות הפסולים מהתורה‪,‬‬
‫ולכן בסימני נערה‪ ,‬נבדקת ע"י נשים‪ ,‬לפי שאפשר לבדוק ע"י נשים אחרות‪ .‬אולם‬
‫בסי' קפב כתב דאם מעידין על שעת איסור‪ ,‬לא מהני רק אם אמרו כן קודם מעשה‪,‬‬
‫שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור שכבר הוחזק על פיהם‪ ,‬ועדות נשים דמהני‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תריא‬

‫על סימנים‪ ,‬אף דהוא בשעת מעשה‪ ,‬דסמכינן אחזקה דרבא‪ ,‬ולפ"ז בלא חזקה דרבא‬
‫לא סמכינן על עדותן בשעת מעשה‪ ,‬אף בדבר העשוי להתגלות ונוכל לגלות מיד‪.‬‬
‫ומ"מ הב"י אה"ע )סי' קנז( כתב דכל הפוסקים חולקים על הריב"ש בזה‪ .‬ועיין מש"כ‬
‫בפת"ש אהע"ז קסט‪,‬יא‪ .‬ומ"מ דעת הפוסקים בזה דלא כריב"ש‪ ,‬וכמש"כ הב"י‪.‬‬
‫וכדעת הרי"ף )לא כריב"ש( נמצאנו למדים גם מדברי הרמב"ם )יבום וחליצה ד‪,‬לא(‪,‬‬
‫וז"ל‪ …" :‬ואפילו אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון‪ ,‬נאמנין לומר זה‬
‫הוא פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו‪ ,‬וחולצין על פיהן‪ ,‬מה שאין כן בשאר עדיות‬
‫של תורה‪ ,‬בין לעדות ממון בין לעדות איסור‪ ,‬שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר‬
‫לידע אמתת הדבר שלא מפיהן‪ ,‬כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין"‪ .‬ובסוף הל'‬
‫גרושין )יג‪,‬כט( כתב הרמב"ם לענין מה שהקלו חכמים בהכרת המת‪ ,‬וז"ל‪" :‬אל יקשה‬
‫בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח‬
‫לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו‪ ,‬שלא הקפידה‬
‫תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד‬
‫על בריו אלא מפי העדים ובעדותן‪ ,‬כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה‪,‬‬
‫אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם‬
‫אין הדבר אמת‪ ,‬כגון זה שהעיד שמת פלוני‪ ,‬לא הקפידה תורה עליו‪ ,‬שדבר רחוק‬
‫הוא שיעיד בו העד בשקר‪ ,‬לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי‬
‫שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה‪ ,‬כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות"‪ .‬ולכאורה‬
‫יש להבין בדברי הרמב"ם בסוף הל' גרושין‪ ,‬דאם הוי הכרת המת רק גילוי מילתא‪,‬‬
‫למה נצרכו לתקנת חכמים שלא ישארו בנות ישראל עגונות )ועיין בראב"ד שם(‪ .‬אלא‬
‫נראה דכדי להתיר אשת איש בעינן לעדות ותורת עדות‪ ,‬אלא שחכמים הקלו כדי‬
‫שלא תשארנה בנות ישראל עגונות‪ ,‬ואסמכוהו על הסברא של הכרת פלוני ופלונית‪,‬‬
‫דשם אכן לא בעינן לעדות כלל‪ ,‬אך כיון דהוי מילתא דעבידא לאגלויי ולא משקרי‪,‬‬
‫אסמכוהו גם לתקנה זו על הסברא של הכרת היבם והיבמה‪.‬‬
‫והגרא"ז )גרושין יג‪,‬כט( כתב בהסבר דברי הרמב"ם‪ ,‬לפי מה שהקשה המרדכי )גיטין‬
‫סי' שכד( אהא דערכאות דמהימנו מטעמא דלא מרעו אנפשייהו ולא משקרי‪,‬‬
‫דהרי משה ואהרן נמי לא משקרי ומ"מ אסורים‪ .‬וכתב הגרא"ז לבאר‪ ,‬דאם נאמין‬
‫למשה ואהרן‪ ,‬היינו שנאמר דהם אנשים נאמנים‪ ,‬ובזה אמרה תורה שלא נאמין לקרובים‬
‫אפי' כמשה ואהרן‪ ,‬אבל מה שאנו מאמינים לערכאות‪ ,‬לא מחמת נאמנותם‪ ,‬אלא‬
‫מחמת החזקה דלא מרעי נפשייהו‪ ,‬דחזקה דלא מרע אומנתו לשקר; "א"כ אין אנו‬
‫סומכין על נאמנותו‪ ,‬אלא על חזקה שלו‪ ,‬וזהו העיקר דדין עדות הוא שאנו אומרים‬
‫שמעיד אמת מצד עצמו שהוא איש אמת‪ ,‬ובזה אסור לן למיסמך על קרובים ועכו"ם‪,‬‬
‫אבל כשסומכין אנחנו לא מצד עצמו‪ ,‬בזה אין סתירה לדיני התורה‪ ,‬וזהו הבנת דברי‬

‫תריב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הרמב"ם דלא נימא דחז"ל הלכו בזה נגד דיני התורה לסמוך על ע"א ושפחה‪ ,‬ולכן‬
‫תי' דאין אנו סומכין בזה על נאמנות העד שהוא איש אמת‪ ,‬אלא על סברא דמילתא‬
‫דעבידי לאיגלויי לא משקרי אינשי‪ ,‬וזהו ראיה שלא בגדר עדות‪ ,‬זהו שאמר לא‬
‫הקפידה תורה‪ ,‬והיינו שאין זה נוגד דיני התורה שלא להאמין עד אחד"‪ .‬והיינו דיש‬
‫ראיות שאינן בגדר עדות אלא בדרך אחרת‪ ,‬שמתאמת אצלינו מחמת דברים אחרים‪,‬‬
‫וככל שהסברא נותנת שכך האמת‪ ,‬מחמת חזקת אומנות או דמילתא דעבידא לאגלויי‪,‬‬
‫מתאמת אצלינו העובדות‪ ,‬ואין זה בגדר ראית עדות‪ ,‬ולכן כל היכא שמתאמת אצלינו‬
‫הדבר‪ ,‬הרי זו ראיה לספק שלפנינו‪.‬‬
‫ולפ"ז היה נראה לישב המנהג שמכסים פני הכלות‪ ,‬ומש"כ לעיל בדברי המבי"ט‪ ,‬דכל‬
‫ענין ההכרה הוא שיתאמת אצלינו שזה המקדש וזו המתקדשת‪ ,‬וכיון שכאן‬
‫נעשה הדבר בפומבי‪ ,‬שמזמינים אורחים ומוזמנים רבים לחתונת פלוני ופלונית‪ ,‬והכל‬
‫נמצאים ומכירים שזה פלוני וזו פלונית‪ ,‬אף שאין אומרים כן בפיהם‪ ,‬הרי מעצם‬
‫התנהגותם והנהגתם עולה החזקה שזו האשה המתקדשת‪ ,‬ואין צריך שיראו ויכירו‪,‬‬
‫דחזקה שכך הוא מחמת התנהגות הרבים הנמצאים במקום המכירים את החתן והכלה‪,‬‬
‫ומכח הנהגתם עולה החזקה בהכרתם‪ .‬והוא ע"פ מש"כ לעיל בבאור דעת הראשונים‬
‫הנ"ל והאחרונים‪ ,‬דכאשר ע"פ המציאות אין היתכנות סבירה שפלונית אינה הכלה‬
‫המתקדשת‪ ,‬הרי זו ידיעה שהיא כראיה‪.‬‬
‫והמחבר בחו"מ מט‪,‬ב‪ ,‬פסק וז"ל‪" :‬צריך שיכירו העדים ששם הלוה פלוני בר פלוני‪.‬‬
‫ובשטר המכר‪ ,‬שם המוכר‪ ,‬ובשובר‪ ,‬שם הלוה והמלוה‪ .‬ואם שטר המלוה‬
‫הוא בלא קנין‪ ,‬צריכין להכיר אף שם המלוה‪ .‬ואם אינם מכירים אותם‪ ,‬אפילו אשה‬
‫או קרוב כשרים לומר שכך הוא שמם"‪ .‬ובקצוה"ח שם ס"ק ב הביא מדברי הטור‪,‬‬
‫דהטעם הוא משום דהוי מלתא דעבידא לגלויי ולא משקרי אינשי‪ .‬וציין לכנה"ג‬
‫)הגה"ט אות ז( בשם בני שמואל‪ ,‬שדקדק מדברי הטור דסבירא ליה דעד אחד נאמן‬
‫במלתא דעבידא לאגלויי אפילו בממון‪ ,‬וכדברי התשב"ץ )ח"א סי' פא ‪ -‬פד(‪ ,‬ולא‬
‫כריב"ש )סי' קנה(‪ ,‬ושכן נראה מהראב"ד )הובא בשטמ"ק ב"ב קסז‪,‬ב ד"ה ההוא‬
‫תברא( והרא"ש )ב"ב י‪,‬יז( והרשב"א )שם ד"ה מיהא( והנימוק"י )ב"ב עז‪,‬ב מעמוה"ר(‪.‬‬
‫והרמ"א חו"מ ל‪,‬יד פסק כריב"ש‪ ,‬דלא מהני בממונות מלתא דעבידא לאגלויי‪ .‬ולפ"ז‬
‫הקשה קצוה"ח‪ ,‬על מה סומכים בזה על הכרת אשה‪ ,‬וז"ל קצוה"ח‪" :‬לכן נראה הא‬
‫דסומכין כאן על מלתא דעבידא לגלויי‪ ,‬דחשש זה דאין כותבין אא"כ מכירין אינו‬
‫חשש אלא מדבריהם‪ ,‬דהא קי"ל גבי גט דבשעת הסכנה כותבין אעפ"י שאין מכירין‬
‫כדאיתא פרק התקבל )גיטין סו‪,‬א(‪ ,‬ואי הוי ספקא דאורייתא‪ ,‬בשעת הסכנה היאך‬
‫עושין נגד חשש תורה‪ ,‬אלא על כרחך אינו אלא מדבריהם‪ ,‬ובשעת הסכנה הקילו‪,‬‬
‫ומשום הכי ראו חז"ל להאמין במלתא דעבידי לגלויי אפילו עד אחד‪ ,‬והוא פשוט"‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תריג‬

‫ומבואר שכל מה שמקילין בהכרה הוא מפני שכל ההכרה הוא מדרבנן‪ ,‬וכל היכא‬
‫דהוי הכרת מדרבנן‪ ,‬הקילו באופן ההכרה שאין צריך לגדרים של עדות וכד'‪ ,‬אלא‬
‫באופן שהתאמת אצלו שזה הלוה וזה המלוה‪ .‬וע"ע בתו"ג קכ‪,‬יב שכתב גם דהכרה‬
‫זו היא מדרבנן‪ ,‬רק כתב דדוקא בבעל המכיר את אשתו‪ ,‬כיון דחזקה אין אדם חוטא‬
‫ולא לו‪ ,‬הוי הכרה מדרבנן‪ ,‬משא"כ בשולח גט‪ ,‬כיון שהבעל לא לפנינו‪ ,‬אין חזקה‬
‫זו‪ ,‬ובעינן להכרה מהתורה )ועיין לעיל מש"כ בזה(‪.‬‬
‫גם י"ל דנדו"ד קל יותר לענין נאמנות בדרך הנ"ל‪ .‬דבתש' )ח"א סי' פג( כתב לחלק‬
‫בין מילתא דעבידא לאגלויי לבין גלוי מילתא‪ .‬והחילוק‪ ,‬דעבידא לאגלויי הוא דבר‬
‫שכעת אין אנו יודעים‪ ,‬ועשוי הדבר להתברר‪ ,‬ולכן חזקה שלא ישקר העד או הקרוב‪.‬‬
‫אולם עדיפא מיניה גילוי מילתא‪ ,‬שהדבר ידוע כבר כעת‪ ,‬רק מכוסה הוא מאיתנו‪,‬‬
‫דגילוי מלתא בעלמא הוא ענין שנגלה לנו גם מקודם‪ ,‬רק שנכסה ונעלם קצת מאתנו‬
‫והם באים לגלותו שיהיה נגלה‪ ,‬דבגילוי מלתא יותר ראוי להאמינו ממלתא דעבידא‬
‫לאגלויי‪ .‬ונדו"ד הוא גילוי מילתא בעלמא‪ ,‬דהרי כל הנוכחים או רובם‪ ,‬יודעים מי‬
‫היא הכלה‪ ,‬ובזה טפי יש להאמין בדרך של ידיעה הנ"ל‪ .‬וכאמור לעיל יש לישב‬
‫מנהג העולם‪ ,‬דבזה סגי בידיעה זו‪ ,‬דאף שאין כאן הגדת עדות של קרוב או פסול‪,‬‬
‫מ"מ מעצם ההנהגה כך נראה‪ ,‬וסגי בידיעה זו שהיא כראיה‪.‬‬
‫ודבר זה למדנו גם ממשנתם של האחרונים‪ .‬המקנה מב‪,‬ד )הובא גם לעיל(‪ ,‬כתב‬
‫בבאור מחלוקת הרשב"א והמרדכי הנ"ל‪ ,‬דהרשב"א מיירי באופן שיש להסתפק‬
‫שנתן לה במתנה‪ ,‬אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה‪ ,‬יתכן וחזר בו ונתן במתנה‪.‬‬
‫והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי‪ ,‬שעמדו אצל המקדש והמתקדשת וראו הטבעת‬
‫בידו‪ ,‬ושמעו שאמר הרי את מקודשת לי בזה‪ ,‬אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ומיד‬
‫ראו הטבעת בידה‪ ,‬בענין שאין לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין ונתן לה במתנה‪.‬‬
‫ידיעה כזו ודאי מהני‪ .‬וממשיך המקנה לענין כיסוי פני הכלות‪" :‬ובזה מיושב מש"כ‬
‫הרמ"א לעיל שנוהגין לכסות פני הכלה בשעת קידושין כמש"כ שם‪ .‬וכן משמע‬
‫מתשובת הרשב"א שהביא הרמ"א במי שקידש דרך חור וכו'‪ ,‬דמשמע דוקא שלא‬
‫ידעו העדים אם היתה שם אשה אחרת אבל אם היה ידוע לעדים שלא היתה בחדר‬
‫שום אשה אלא היא לבדה‪ ,‬אף שבשעת קידושין לא ראו אותה‪ ,‬מהני ידיעה בלא‬
‫ראיה"‪ .‬מבואר במקנה דמה דמהני לקדש כשפני הכלות מכוסות‪ ,‬כיון דהוי ידיעה‬
‫ברורה שהיא כראיה‪ .‬והידיעה היא אף ללא עדות וכיוצב"ז‪ ,‬אלא עצם נסיבות הענין‬
‫יוצרות את הידיעה הברורה שהיא כראיה‪.‬‬
‫ובאבנמ"ל לא‪,‬ד‪ ,‬דן בדברי המבי"ט ומהרי"ט‪ ,‬וכתב שם לחלק‪ ,‬דהא דבעינן עדים על‬
‫גיטין וקידושין אינו אלא בכדי שיתודע לעלמא‪ ,‬ולא יוכל א' מהם להכחיש‪,‬‬

‫תריד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫וע"פ שנים עדים יקום דבר‪ ,‬וכיון דיכולים להחזיק בה ולראותה‪ ,‬הו"ל כמקדש אותה‬
‫בפני עדים‪ .‬ובהמשך דבריו כתב‪ ,‬דמה שנהגו עכשיו לכסות פני הכלות הצנועות‪ ,‬ליכא‬
‫חשש אפילו לדעת המבי"ט‪ ,‬כיון דהוחזקה שהיא המתקדשת וסוקלין על החזקות‪,‬‬
‫וכמו בהוחזקה נדה בשכנותיה‪ ,‬ובנדון המבי"ט שם לא הוחזקה מעולם‪ .‬ולכאורה חזקה‬
‫זו מכח מה שהנוכחים יודעים וניכר במקום החתונה שהיא המתקדשת‪ .‬אלא שהאבנמ"ל‬
‫נשאר בצ"ע‪ ,‬דכל זה הוא לדעת המרדכי ולא לדעת הרשב"א‪ ,‬דלרשב"א צריך דוקא‬
‫ראיה ולא מהני עדות בידיעה‪ ,‬אך כתב דמדברי הרשב"א דס"ל גבי גט דאפילו קראוהו‬
‫אחר הנתינה כשר הגט‪ ,‬משמע דמהני עדות בידיעה בלא ראיה‪ .‬ומ"מ בסברא שכתב‬
‫דהוי כחזקה‪ ,‬מוכח כמש"כ לעיל‪ ,‬דהוי הידיעה כראיה שזו היא המתקדשת‪.‬‬
‫וכן נמצא להדיא בחלקת יואב )חאהע"ז סי' ד(‪ .‬החלקת יואב כתב דכל שיש אומדנא‬
‫דמוכח‪ ,‬מהני בקדושין‪ ,‬ואף דמעדי יחוד אין ראיה‪ ,‬מ"מ יש ראיה מירושלמי‬
‫)הנ"ל( דחוששין ביחוד לקדושי כסף‪ .‬וכן מגיטין סו‪,‬א‪ ,‬מבריא שאמר כתבו גט לאשתי‬
‫ועלה לגג )עיין לעיל(‪ ,‬וכן מה שמועיל קריאת הגט אחרי נתינתו‪ .‬ובהמשך כתב דלא‬
‫כמבי"ט לענין מקדש כשפני הכלה מכוסות‪ ,‬וז"ל‪:‬‬
‫"אבל לפענ"ד י"ל‪ ,‬דלא מיקרי מקדש בלא עדים רק כשצריך עוד כת‪ ,‬היינו‬
‫שני עדים‪ ,‬אז הוי כמו בלא עדים‪ ,‬אבל כל שסגי בעד אחד או ע"פ‬
‫אשה וקרוב‪ ,‬בזה שפיר מקרי מקדש בעדים‪ .‬וכיון דקיי"ל באישתמודעינהו דגלוי‬
‫מילתא בעלמא הוא‪ ,‬ואף אשה וקרוב נאמנים‪ ,‬ואף בשעת מעשה שנפק"מ לענין‬
‫דבר שבערוה‪ ,‬הרי דלא קיי"ל כשיטת הריב"ש‪ ,‬כמו שכתב הב"י אהע"ז סי'‬
‫קנז‪ ,‬וכמו שהאריך בזה בתש' הרי"מ סי' מב‪ ,‬וכיון דאף קרוב נאמן לומר‬
‫שהאשה הזו הוא שקידש‪ ,‬כיון שראו אותה הרבה והרבה אנשים בפרסום‪ ,‬על‬
‫כן לא מיקרי מקדש בלא עדים‪ ,‬כיון שגם קרוב ואשה היו נאמנים בשעת‬
‫מעשה‪ ,‬וגם דהוי מילתא דעבידא לגלויי טובא‪ ,‬דנאמן עד אחד‪ ,‬וע"כ אין שום‬
‫חשש בזה"‪.‬‬
‫מבואר מדברי החלקת‬
‫ובדרך הפרסום‬
‫היא הכלה המתקדשת‪.‬‬
‫המתקדשת‪ ,‬וידיעה כזו‬

‫יואב‪ ,‬דמה שאנשים רבים מכירים את הכלה בשעת החתונה‪,‬‬
‫יודעים הכל מי היא‪ ,‬הרי זה כאשתודענא דמהני לגלות מי‬
‫והטעם כמש"כ לעיל‪ ,‬דבדרך זו יש לעדים ידיעה ברורה מי‬
‫היא כראיה‪ ,‬וכראו העדים שזו המתקדשת‪ ,‬ולכן מהני עדותם‪.‬‬

‫והאחרונים ישבו בדרכים אחרות את מנהג העולם‪ .‬הוזכרו דברי האבנמ"ל לא‪,‬ד‪ ,‬דכיון‬
‫דיכולים להחזיק בה ולראותה הו"ל כמקדש אותה בפני עדים‪ .‬ובדרך זו‬
‫הלך הנתיבות )קהלת יעקב לא‪,‬ב(‪ ,‬דכיון שלא זזה ידם עד שבדקוה וראוה‪ ,‬הרי זה‬
‫כידיעה וראיה‪ ,‬דהא ודאי אם קדש אשה בפני עדים ולא בדקוה מקודם אם היא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪el oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרטו‬

‫גדולה‪ ,‬ואח"כ בדקו בסימנים וראו שהיא גדולה‪ ,‬בודאי מקודשת‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ועיין מה‬
‫שהקשה הגרי"א )עין יצחק חאהע"ז סב‪,‬ה( על דבריהם‪ ,‬דמדברי הרשב"א נראה דלא‬
‫מהני הידיעה של אח"כ‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ובטעם מה שנהגו לכסות פני הכלות‪ ,‬כתב הגרי"א‬
‫שם באות ו )עיין גם בבאר יצחק‪ ,‬חאהע"ז ח‪,‬ב(‪ ,‬דהא דבעינן בשטרות וגיטין שיהיה‬
‫מוכח מתוכו‪ ,‬דאל"כ הוי חצי דבר‪ ,‬היינו דוקא שאם חסרון הידיעה מצריכה עוד כת‬
‫עדים‪ ,‬אולם במקום שמועיל עד אחד‪ ,‬ואף קרוב נאמן‪ ,‬כמו בהכרת שמו וכד'‪ ,‬כיון‬
‫דאינו רק גילוי מילתא בעלמא‪ ,‬הרי זה מוכח מתוכו ולא מקרי חצי דבר‪ .‬ולכן מה‬
‫שצריך שיראו נתינת הקידושין‪ ,‬דאם לא ראו נתינת החפץ לידה רק שמעו אמירתו‬
‫שאמר הרי את מקודשת וכו'‪ ,‬כיון שצריך עוד כת עדים שיעידו על נתינת החפץ‬
‫לידה‪ ,‬הוי חצי דבר‪ ,‬דעד אחד אינו נאמן בזה‪ .‬אולם בכיסוי פני הכלות‪ ,‬כיון שעל‬
‫הכרת האשה אפי' עד אחד נאמן ואפי' קרוב‪ ,‬ממילא אינו חצי דבר כיון שאין צריכים‬
‫לכת עדים נוספת‪ ,‬ולכן הוי נתינה כדת לפני שני עדים‪ ,‬ושפיר נהגו לכסות הכלות‬
‫לפי דהוי קידושין מעליא‪) .‬ולענין המנהג בראית פני הכלה‪ ,‬רבו בזה הדעות‪ ,‬עיין‬
‫באוצר הפוסקים שאסף כעמיר גרנה‪ ,‬ואכמ"ל(‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬אין חשש בדברי העד‪ ,‬והרי האשה מקודשת כדת משה‬
‫וישראל‪.‬‬

‫תרטז‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪æì ïîéñ‬‬
‫כפית תשלום חוב מזונות באמצעות מאסר‪ ,‬ותביעת חוב מפושט‬
‫רגל‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪äùåðë åì äéäú àì ìù øåñéàá .à‬‬
‫‪íéñëð åì ùé íà ÷ôñá .á‬‬
‫‪úåðåæî íìùî åðéàá øñàîá äéôë .â‬‬
‫נשאלתי בענין ראובן‪ ,‬שאינו פורע לבעלי חוב‪ ,‬והכריז על עצמו כפושט רגל‪ ,‬ועיקלו‬
‫לו נכסים וכו'‪ .‬טוען שמעון שראובן עדיין חי מעל לרמת חיים של עני‬
‫ואביון‪ ,‬ובודאי יש לו כסף מוסתר‪ ,‬ואף הגיש נגדו תביעה בבית דין‪ ,‬ושכרו חוקר‬
‫פרטי להוכיח את טענתם‪ ,‬וטען ראובן טענות שונות‪ .‬ושאל שמעון עד כמה מותר לו‬
‫להטריד את ראובן בתביעות ובלחץ שיפרע חובו‪ ,‬מאחר ולו נראה ודאי שיש לו‬
‫ממון‪ ,‬אבל אחרים אומרים לו שאין לו ממון אלא כדי חייו‪ ,‬והבנקים כבר כילו כל‬
‫רכושו הנראה‪ .‬וצוין כי החוב נוצר עקב סחורה שסיפק התובע לראובן‪.‬‬
‫עוד נשאלתי‪ ,‬במי שאינו משלם מזונות ילדים‪ ,‬ולדעת האשה יש לו ומבריח נכסיו‪,‬‬
‫אבל יש הטוענים שאין לו כסף או נכסים‪ ,‬ואכן ניסו באמצעות ההוצל"פ‪ ,‬והדרך‬
‫היחידה היתה ע"י נסיון לכופו במאסר‪ ,‬שאם יעשו כן‪ ,‬אם יש לו‪ ,‬יוציא בודאי את‬
‫כספו מאמתחתו ויפרע מזונות ילדיו‪.‬‬

‫א‪ .‬באיסור של לא תהיה לו כנושה‬
‫איתא בב"מ עה‪,‬ב‪ :‬כי אתא רב דימי אמר‪ ,‬מנין לנושה בחבירו מנה ויודע שאין לו‪,‬‬
‫שאסור לעבור לפניו‪ ,‬תלמוד לומר לא תהיה לו כנשה )לא תראה בעיניו כנושה‬
‫בו‪ ,‬שיראה ויבוש – רש"י(‪ .‬רבי אמי ורבי אסי דאמרי תרוייהו‪ ,‬כאילו דנו בשני דינין‪,‬‬
‫שנאמר )תהילים סו‪,‬יב(; הרכבת אנוש לראשנו באנו באש ובמים‪ .‬והרי"ף )מה‪,‬ב‬
‫מעמוה"ר( הביא דברי רב דימי‪ .‬וכן פסק הרמב"ם )מלוה ולוה א‪,‬ב(‪" :‬כל הנוגש‬
‫העני והוא יודע שאין לו מה יחזיר לו‪ ,‬עובר בלא תעשה שנאמר לא תהיה לו‬
‫כנושה"‪ .‬וציין המגיד לדברי רב דימי הנ"ל‪ .‬ושם בה"ג הוסיף הרמב"ם‪" :‬אסור לאדם‬
‫להראות עצמו לבעל חובו בזמן שיודע שאין לו‪ ,‬אפילו לעבור לפניו שלא יפחידו‬
‫או יכלימו אע"פ שאינו תובעו‪ ,‬ואין צריך לומר אם תבעו"‪ .‬וגם שם ציין המגיד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תריז‬

‫לדברי רב דימי‪ .‬ובלח"מ בה"ב דייק מדברי הרמב"ם‪ ,‬דדוקא בנוגשו יש איסור מהתורה‪,‬‬
‫אבל במראה לו ועובר לפניו‪ ,‬אין בזה איסור תורה‪ ,‬ממה שחילק הרמב"ם דבריו‬
‫בשתי הלכות‪ .‬ובה"ב כתב בדעת הרמב"ם‪ ,‬דמדלא אמרו בגמ' מנין שעובר בל"ת‬
‫כשעובר לפניו אלא שאסור לעבור וכו'‪ ,‬משמע שאין בזה אלא איסור ואין עובר‬
‫בל"ת‪ .‬עוד תירץ‪ ,‬דמשמע לרמב"ם מהמשך הגמ' מדברי ר' אמי ור' אסי דאמרי‬
‫תרוייהו כאלו דנו וכו'‪ ,‬שחולקים על רב דימי וסברי דאינו עובר בלא תעשה‪ ,‬ופסק‬
‫הרמב"ם כוותייהו‪ .‬ובה"ג כתב רק כתרוץ הראשון‪ ,‬דמשמע לרמב"ם שאין בזה לאו‬
‫אלא איסור דרבנן‪ ,‬ואסמכוהו אקרא דלא תהיה לו כנושה‪ ,‬דאין זה נגישה ממש‪.‬‬
‫והגרא"ז )אבן האזל שם( הביא דבגליון הרמב"ם של הגאון ר"ח ברלין זצ"ל העיר‪,‬‬
‫דבספר המצות כתב הרמב"ם דזהו לאו גמור‪ ,‬ומ"מ נראה דדברי הלח"מ‬
‫נכונים‪ ,‬וכאן בהלכותיו חזר בו‪ .‬וכוונת הגר"ח ברלין לענין מה שכתב הרמב"ם בה"ג‪:‬‬
‫ואצ"ל אם תבעו‪ ,‬דתביעה לכאורה היא לאו‪ ,‬ובזה כתב דהרמב"ם חזר בו‪ .‬והגרא"ז‬
‫הקשה על מש"כ הרמב"ם דאצ"ל אם תבעו‪ ,‬דהרי עיקר הלאו הוא בתביעה‪ ,‬ואיך‬
‫אפשר לומר דתביעה הוי רק איסורא‪ .‬ובתחילה רצה לישב דבה"ג הרמב"ם מיירי‬
‫בעשיר ג"כ‪ ,‬ולכן בעשיר הוי רק איסורא‪ ,‬ובעני הוי לאו‪ .‬וכתב דזה אינו‪ ,‬דסו"ס‬
‫הרמב"ם מיירי גם בעני‪ ,‬ובעני הוי לאו‪ .‬וכתב הגרא"ז לישב‪ ,‬דאפשר לומר דהלאו‬
‫הוא דוקא אם תבעו בחזקה ובנגישה‪ ,‬כמו שכתב הרמב"ם‪ :‬כל הנוגש העני‪ .‬אך‬
‫הקשה‪ ,‬דהלאו דלא יגוש הוא בשמיטה‪ ,‬וכאן כתיב לא תהיה לו כנושה‪ ,‬ונושה הוא‬
‫מי שחייבים לו‪ ,‬כדכתיב כל בעל משה ידו‪ ,‬ולא מיירי בחזקה ונגישה‪ .‬וגם דבהל'‬
‫שביעית ד‪,‬א כתב‪ ,‬התובע חוב מחבירו שעברה עליו שביעית‪ ,‬עובר בלא תעשה שנאמר‬
‫לא יגוש‪ .‬ומבואר דגם בלאו דלא יגוש עובר בתביעה לחוד ללא נגישה‪ ,‬וא"כ אין‬
‫לומר דעל לא תהיה לו כנושה‪ ,‬אינו עובר בתביעה לחוד רק בנוגש בחזקה‪ .‬וכתב‬
‫דכונת הרמב"ם במש"כ; ואצ"ל אם תבעו‪ ,‬אינו דאסור לתבעו‪ ,‬דאינו מדוייק הלשון‬
‫אם תבעו‪ ,‬והו"ל לכתוב לתבעו‪ .‬לכן יש לומר דכונתו אם תבעו מקודם‪ ,‬אף שתבעו‬
‫בלא איסור‪ ,‬שלא היה יודע שאין לו ועתה יודע שאין לו‪ ,‬בזה הוא כ"ש מסתם‬
‫להראות לפניו‪ ,‬דבסתם שמראה פניו אינו מוכח דכונתו לתבעו‪ ,‬משא"כ אם תבעו‬
‫כבר‪ ,‬א"כ עתה כשמתראה לו ודאי יחשוב הלוה שהולך לתבעו‪ ,‬ובזה הוא כ"ש‬
‫דאסור‪ .‬ומ"מ מבואר מהגרא"ז דבתביעה לחוד כשיודע שאין לו‪ ,‬יש בזה הלאו של‬
‫לא תהיה לו כנושה‪.‬‬
‫ומדברי הרב המגיד )מלוה ולוה ד‪,‬ב( מבואר דהאיסור הוא רק בעני ולא בעשיר‪:‬‬
‫"ובפ"א כתב רבינו כל הנוגש את העני וכו'‪ ,‬עובר בלא תעשה‪ ,‬שנאמר; לא‬
‫תהיה לו כנושה‪ .‬ונ"ל שלאו זה כולל כל דבר שדרך הנושים לעשות‪ ,‬והוא שאין‬
‫מלוין ממונם בחנם‪ ,‬ולכשמגיע זמן פרעון רוצים מעותיהם ונוגשין בחזקה‪ ,‬ועל שניהם‬

‫תריח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הזהירה תורה‪ .‬ובודאי שלא אסרה הנגישה בלוה עשיר אלא בעני‪ ,‬אבל הריבית נאסר‬
‫בכל"‪ .‬ונראה כוונת דבריו דמיירי בלוה עשיר בשעת הנגישה‪ ,‬משא"כ אם היה עשיר‬
‫בזמן ההלואה וכעת העני‪ ,‬הרי עני לפנינו‪ ,‬ואסור לנגשו‪ ,‬דסברא זו דאסור לנגשו הוא‬
‫רק באין לו‪ ,‬והיינו עני‪ .‬ובספר דובר משרים על הרמב"ם )לרבי רפאל מרדכי יהושע‬
‫שאול‪ ,‬מאיזמיר‪ ,‬מלוה ולוה א‪,‬ב( הביא שאין זה סברא גרידא אלא מכילתא מפורשת‪,‬‬
‫שהביא הילקוט )פרשת משפטים רמז שנ(; לא תהיה לו כנושה‪ ,‬לעני שעמך לא תהיה‬
‫לו כנושה‪ .‬מפורש דלאו דלא תהיה לו כנושה לא נאמר אלא בעני דוקא‪ ,‬אבל לעשיר‬
‫מותר לנגוש‪ .‬וכן פירש הרב מג"א בס' זית רענן על הילקוט‪ .‬ואף שבמכילתא שלפנינו‬
‫ליכא האי דרשא‪ ,‬כבר מצינו כמה וכמה מכילתות שהביאן הילקוט‪ ,‬ואינן במכילתא‬
‫שלפנינו‪ .‬אמנם מצאתי שכן מובא במכילתא דרבי ישמעאל‪) ,‬משפטים‪ ,‬מסכתא דכספא‬
‫פר' יט( שהדברים הובאו שם‪" :‬לא תהיה לו כנושה‪ .‬לעני שעמך לא תהיה לו כנושה‪,‬‬
‫אבל היה לעשיר כנושה"‪.‬‬

‫ב‪ .‬בספק אם יש לו נכסים‬
‫וגדר הלכות בזה‪ ,‬מצאנו בכסף הקדשים צז‪,‬ב‪ ,‬ויש בדבריו הרבה פרטי הלכות ודו"ד‪.‬‬
‫בתחילה כתב‪ ,‬דאף שהוא דררא דאורייתא‪ ,‬מ"מ יש בזה קולא‪ ,‬כי בחינת נושה‬
‫הוא בע"ח דוחק הרבה‪ ,‬והזהירו חז"ל שלא לתבוע כשיודע שאין לו לשלם‪ ,‬אך עצם‬
‫האיסור מהתורה הוא כשדוחקו הרבה‪ ,‬שזה מהות המילה "נושה"‪ .‬שכיון שהשמיענו‬
‫הי"ת שלא להתאכזר על הלוה להכנס לביתו לעבוט עבוטו‪ ,‬נכון לעשות משמרת‬
‫מדרבנן‪ ,‬שלא לתבעו ביותר בזמן שהוא יודע בודאות שאין ללוה לשלם‪ .‬וכאשר הוא‬
‫מסופק אם יש לו‪ ,‬לכאורה נכון לזרז הלוה ולתבעו‪ ,‬לקיים מצות פריעת בע"ח‪ ,‬ואף‬
‫בבי"ד בחזקה‪ ,‬מ"מ אם לפי האומדנא יודע שאין לו‪ ,‬קבעו חז"ל שלא יתבענו‪ ,‬ואמרו‬
‫גם שנכון שלא יתראה לפניו באופן שיצטער‪ ,‬דאם אין לו לשלם‪ ,‬אינו בבחינת לוה‬
‫רשע ולא ישלם‪ ,‬ובודאי ישלם כשיהיה לו‪ ,‬וכשמעכב הפרעון מחמת שאין לו‪ ,‬אינו‬
‫בבחינת רשע‪ .‬וכתב הכסף קדשים דזה ליתא‪ ,‬דאם יודע ע"פ אומדנא שאין ללוה‬
‫לשלם‪ ,‬אסור מהתורה לתבעו‪ ,‬ורק לעבור לפניו הוא איסור דרבנן‪ .‬והאיסור לעבור‬
‫לפניו הוא ביודע ודאי שאין לו‪ .‬אולם מהמשך דבריו נראה שגם לענין תביעה‪ ,‬אין‬
‫איסור אלא ביודע ודאי שאין לו או מוחזק שהוא עני ואין לו‪" :‬ולזה לא שייך בזה‬
‫ספק דאורייתא לחומרא‪ ,‬שיחשוש אולי אין לו‪ ,‬כיון שכתיב בתוה"ק מפורש שכשהוא‬
‫עמך בגדר עני ודאי‪ ,‬אז לבד הוא האיסור ‪ …‬מבואר שלא תחשוש כי אם אחר‬
‫שידוע לך ודאי היותו עני"‪ .‬עוד כתב בכסה"ק‪ ,‬דיש בזה חזקה שיש לו‪ ,‬כיון שאסור‬
‫ללוה לאבד ממון ההלואה‪ ,‬יש להעמיד הלוה בחזקת כשרות שלא איבד הממון‪:‬‬
‫"ואיסור זה לא שייך כי אם כשתובע גם שיודע שאין לו מאומה‪ ,‬לא שום מקרקעי‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תריט‬

‫ולא שום מטלטלין בשום מקום‪ ,‬והיינו כפי ההלכות דסדר בעל חוב‪ ,‬שכל שלפי סדר‬
‫זה אין בידו לפרוע כלל‪ ,‬אז אסור לתבעו‪ ,‬משא"כ לעשות סדר בע"ח‪ ,‬יש לו לתבעו‪.‬‬
‫וכשתובעו והוא נשבע שאין לו‪ ,‬אז מגלגל עליו שבועה אעתיד לשלם כשיהיה לו‪,‬‬
‫ואין זה בכלל נושה‪ ,‬כיון שאינו לוחצו בזמן שאין לו כדי לשלם אז ע"י שעבוד‬
‫עבודה קשה‪ ,‬או כשהתביעה היא רק קנטור בעלמא‪ ,‬משא"כ בזה שתובעו שכשיהיה‬
‫לו ישלם לו‪ ,‬שאין זה גדר נושה כלל‪ .‬וכן בחובות שאינם ע"י מלוה רק ע"י שכירות‬
‫וכד'‪ ,‬לא שייך איסור זה‪ ,‬ואולי מכל מקום נכון להזהר"‪.‬‬
‫וכן יש לדייק מדברי הרמב"ם‪ ,‬ממש"כ הרמב"ם במלוה ולוה א‪,‬ב הנ"ל‪" :‬כל הנוגש‬
‫העני והוא יודע שאין לו מה יחזיר לו"‪ ,‬הרי דוקא ביודע שאין לו‪ .‬ועיין שו"ע‬
‫הרב )הלואה סע' ב(‪ ,‬שהוסיף על דברי הרמב"ם וכתב‪" :‬והוא יודע שאין לו מה‬
‫יחזיר לו‪ ,‬לא מעות ולא מטלטלין"‪ .‬ומ"מ מבואר דרק אם יודע בודאות‪ ,‬ואפשר גם‬
‫בדרך אומדנא‪ ,‬שאין ללוה‪ ,‬עובר בלא תהיה לו כנושה‪ ,‬כשתובעו לשלם‪ .‬אולם תביעה‬
‫שישלם כדרך שמסדרין לבע"ח‪ ,‬כיון שאינו תובעו לשלם בדרך שעבוד ואכזריות‪ ,‬אין‬
‫בזה איסור‪ .‬ומש"כ בכסף הקדשים לחלק בין הלואה לשאר חובות‪ ,‬נראה שלמד כן‬
‫מדיני שמיטת כספים‪ ,‬אך נראה שאין לדמות מילתא למילתא‪ ,‬ואף כסה"ק לא ס"ל‬
‫כן להלכה‪ ,‬וכתב דנכון להזהר‪.‬‬
‫ובמנחת חינוך )מצוה סז( כתב בתחילה שאף אם הוא מסופק אם יש לו‪ ,‬יש להחמיר‬
‫ככל ספק איסור דאורייתא‪ ,‬ולא לתבעו‪ .‬אולם בהמשך דבריו כתב שיש להקל‬
‫בזה‪ ,‬דאפשר דהתורה לא אסרה כלל באינו יודע‪ ,‬כי אין אדם יודע מטמונותיו של‬
‫חבירו‪ ,‬וא"כ ברוב לא יתבענו‪ ,‬ע"כ אין איסור כלל רק ביודע שאין לו‪ .‬ודייק כן‬
‫מדברי השו"ע צז‪,‬ד‪ ,‬שהם דברי הרמב"ם‪ ,‬דדוקא ביודע שאין לו ותובעו‪ ,‬עובר בלאו‪.‬‬
‫ומשמע דבאינו יודע‪ ,‬אינו עובר בלאו‪ .‬ונראה דאם כך היא האומדנא של המלוה‬
‫שאין ללוה‪ ,‬אסור לו לתבעו‪ ,‬וה' יראה ללבב‪.‬‬
‫ולכאורה יש להביא ראיה מדברי הרמב"ם הל' מלוה ולוה ב‪,‬א שיכול לתבוע חובו‪,‬‬
‫בספק אם יש ללוה לשלם‪ ,‬וז"ל הרמב"ם‪" :‬דין תורה שבזמן שיתבע המלוה‬
‫את חובו‪ ,‬אם נמצאו ללוה נכסים‪ ,‬מסדרין לו ונותנין לבעל חובו את השאר כמו‬
‫שביארנו‪ ,‬ואם לא נמצא ללוה כלום או נמצאו לו דברים שמסדרין לו בלבד‪ ,‬ילך‬
‫הלוה לדרכו ‪ ."…‬מבואר מדברי הרמב"ם שאם לא נמצא ללוה כלום‪ ,‬ילך הלוה‬
‫לדרכו‪ ,‬הרי שאין איסור בעצם התביעה גם בספק אם יש לו‪ ,‬דבזה יש להעמיד דברי‬
‫הרמב"ם‪ .‬וכן נמצא בפסד"ר )כרך י עמ' ‪ ,164‬מהגרש"ב ורנר‪ ,‬הגר"ש טנא‪ ,‬הגר"י‬
‫אפשטין(‪ ,‬שזכותו של המלוה לתבוע מהלוה את חובו גם אם לא יודע בודאות שהלוה‬
‫יש לו ממה לשלם‪ ,‬כי התורה לא שללה מהמלוה את הזכות לתבוע חובו‪ ,‬אמנם אם‬

‫תרכ‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫הלוה טוען שאין לו‪ ,‬אין מחייבין אותו להביא ראיה על כך הואיל ונאמר לא תהיה‬
‫לו כנושה‪ .‬דדוקא אם יודע שאין לו אסור לתבוע‪ ,‬אבל כל עוד שאינו יודע את‬
‫מצבו של הלוה‪ ,‬מותר למלוה לתבוע את חובו‪.‬‬
‫ויש לדון אם איסור זה שייך בזמה"ז‪ ,‬כאשר אין כמעט מציאות של לוה שאין לו‬
‫מטלטלין או מקרקעין‪ ,‬ובדר"כ יודעים להעלים ולהראות כביכול אין לו דבר‪.‬‬
‫וראיתי לגר"ש וואזנר זצ"ל )שבט הלוי ח"י רסז( שדן בשאלה זו‪ ,‬והביא שם את‬
‫המנ"ח וכסף הקדשים שבספק יכול לתבעו‪ ,‬ועצם הלשון של החינוך )מצוה סז(‪ ,‬דרק‬
‫בתבעו כדי לצערו אסור מהתורה; "משמע דבספק מותר‪ ,‬דכדי לצערו כפשוטו לא‬
‫משכחת לה רק בודאי אין לו‪ ,‬א"כ לאיזה תועלת תבעו כי אם לצערו‪ ,‬אבל אם‬
‫תבעו בספק דילמא יש לו כדי להחזיר כספו‪ ,‬אין זה בדרך כלל בכוונת לצערו‪ ,‬וא"כ‬
‫נפשטו ספיקותיו‪ ,‬דע"ד הרוב בזה"ז כמעט כולם רק ספיקות"‪ .‬ולפ"ז האידנא שכולם‬
‫ספיקות‪ ,‬יכול לתבעו‪ .‬אמנם נראה שאם אומדן דעת המלוה שאין ללוה‪ ,‬אסור לתבעו‪,‬‬
‫וכמו שנתבאר לעיל‪.‬‬
‫והגר"מ שטרנבוך שליט"א )תשובות והנהגות ח"ב סי' תרצה( כתב ששמע מגדול אחד‬
‫זצ"ל חידוש גדול‪ ,‬דכל התובע חוב‪ ,‬אין לו לחשוש שמא ללווה אין כסף‬
‫ויעבור על לאו דלא תהיה לו כנושה‪ ,‬דכיון שיש לו דירה ששווה כסף‪ ,‬ומעיקר הדין‬
‫היה עליו למכור דירה כזו כדי לשלם את חובו‪ ,‬יכול לתובעו‪ .‬ולכאורה מה ששמע‬
‫מגדול אחד‪ ,‬הם הם הדברים הנ"ל‪ ,‬דאם יש לו מקרקעין‪ ,‬יכול לתובעו ואינו עובר‬
‫על לא תהיה לו כנושה‪ .‬אמנם הגר"מ שטרנבוך כתב שהוא מסופק מאוד בדין זה‪,‬‬
‫דמי שאין לו כסף וצריך‪ ,‬אינו חייב למכור ביתו‪ ,‬וכמבואר במשנה סוף פאה‪ ,‬ויכול‬
‫לקבל צדקה )עיין ש"ע יור"ד סי' רנג(‪ ,‬וכן לענין האיסור לתבוע כשאין לו‪ ,‬אם תובע‬
‫הבית יש להתיר‪ ,‬דבע"ח חמיר מעני ומחייבין אותו למכור ביתו‪ ,‬אבל כשתובע עכשיו‬
‫כסף‪ ,‬ודוחק לשלם לו הכסף אף שאין לו‪ ,‬ראוי לחשוש שעובר על לאו כשאין ללוה‬
‫כסף‪ .‬ולכאורה כאמור‪ ,‬כל היכא שיש ללוה מעות או מטלטלין או קרקע‪ ,‬ודאי אין‬
‫בזה איסור של לא תהיה לו כנושה‪ ,‬כנ"ל‪ .‬ומה שהסתפק בתש' והנהגות‪ ,‬דאם יש‬
‫לו מעות או קרקע שצריך כדי חייו‪ ,‬אינו בכלל יש לו‪ ,‬ואסור לנגשו‪ .‬אמנם כבר‬
‫כתב בכסף הקדשים‪ ,‬שאם תובע המלוה שיסדרו ללוה כדין מסדרין לבע"ח‪ ,‬אין בזה‬
‫איסור של לא תהיה לו כנושא‪.‬‬
‫וע"ע בתש' והנהגות )ח"ה סי' שסח( שהקשה על נוהג העולם שמקילין בזה היום‬
‫ולא חוששין ללאו דאורייתא של לא תהיה לו כנושה‪ .‬וכתב לישב‪ ,‬דכיון‬
‫שמסדרין ללוה ונותנים לבעל חוב את השאר‪ ,‬ובדרך כלל תמיד נשאר ללוה לשלם‬
‫מלבד הסידור‪ ,‬ואם יש לו דירה בבעלותו או בדמי מפתח חייב למוכרה‪ ,‬לכן אינו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרכא‬

‫בבחינת אין לו‪ .‬עוד כתב להקל‪ ,‬ומצאנו סברא זו גם בכסף הקדשים כנ"ל‪ ,‬שכל‬
‫האיסור לתבוע כשאין לו הוא דוקא בהלוואה‪ ,‬אבל בפרעון עבור סחורה שקנה‪ ,‬לרוב‬
‫הפוסקים מותר לדוחקו אף שאין לו‪ ,‬שלדבריהם הלאו ד"לא תהיה לו כנושה" מיירי‬
‫רק בהלוואה‪ .‬ולכאורה צ"ב‪ ,‬היכן נמצא לרוב הפוסקים שפסקו להקל בשכירות ובהקפת‬
‫החנות‪ ,‬ואף שלענין שמיטה יש חילוק בין הלואה להקפת החנות‪ ,‬אינו דומה דין‬
‫השמטת שביעית לאיסור דלא תהיה לו כנושה‪ .‬ואף שהנתיבות צז‪,‬א כתב ללמוד דין‬
‫איסור מישכון מדין שביעית‪ ,‬דבהקפת החנות ובכל דבר המבואר בסי' סז לענין שמיטה‬
‫דלא נקרא הלואה ואינו משמט‪ ,‬הכי נמי אינו בכלל האיסור דלא תבוא אל ביתו‪.‬‬
‫ואף דשם כתב הסמ"ע סז‪,‬כו טעם אחר בהקפת חנות‪ ,‬דלא שייך טעם זה באיסור‬
‫מישכון‪ ,‬מ"מ התומים סז‪,‬טו כתב דעיקר הטעם כמו שכתבו רוב הראשונים דאינה‬
‫משמטת אלא הלואת מעות‪ ,‬וטעם זה שייך גם באיסור מישכון‪ .‬מ"מ גם הנתיבות‬
‫כתב דמשום חומר האיסור אינו כותב זה למעשה‪ .‬גם נראה דשאני איסור משכון‪,‬‬
‫שהתמעטו להדיא ענינים נוספים‪ ,‬כדאיתא בב"מ קטו‪,‬א‪ :‬לביתו אי אתה נכנס‪ ,‬אבל‬
‫אתה נכנס לביתו של ערב‪ ,‬לביתו אי אתה נכנס‪ ,‬אבל אתה נכנס לשכר כתף לשכר‬
‫חמר לשכר פונדק לשכר דיוקנאות‪ .‬ודברים אלה לא התמעטו בענין האיסור של לא‬
‫תהיה לו כנושה‪ ,‬ולכן חלוק איסור זה מאיסור מישכון‪ ,‬ובודאי מהשמטת שביעית‪.‬‬
‫חידוש נוסף מצאתי בתש' והנהגות הנ"ל‪ ,‬לענין לתבוע פירעון של שיק שהחייב אינו‬
‫מכבדו בטענה שאין לו‪ .‬והביא דעת האגר"מ ששיק כגבוי ממש‪ ,‬שהרי משתמש‬
‫בו מיד ומעבירו‪ ,‬ומדינא דמלכותא אי אפשר לבטלו‪ ,‬והוה כשטר ממרנ"י שלדעת‬
‫הרבה מהפוסקים דינו כגבוי‪ ,‬וכשגובה המלוה‪ ,‬זוכה במה שהיה שלו עוד קודם הגביה‪.‬‬
‫ולפ"ז אין איסור לתבוע את החייב‪ ,‬שאינו תובע פרעון הלואה‪ ,‬רק הוי כעין מכר‪,‬‬
‫שגובה מה שכבר מן הדין נחשב כשלו על ידי השיק שזכה בו‪ .‬וגם לדעת הפוסקים‬
‫ששיק הינו הוראה לבנק‪ ,‬יש בחתימתו על השיק גם משום התחייבות אישית חדשה‬
‫לשלם‪ ,‬מלבד החוב גופא‪ ,‬והתחייבות אינה כמלוה‪ .‬ויסוד דבריו מתיחס למש"כ לעיל‪,‬‬
‫דדוקא בהלואה שייך האיסור של לא תהיה לו כנושה‪ ,‬אמנם למש"כ לעיל‪ ,‬וכן נראה‬
‫מדברי הכסף קדשים‪ ,‬ואף הנתיבות לענין מישכון‪ ,‬יש להחמיר בזה אף בשיק‪.‬‬

‫ג‪ .‬כפיה במאסר באינו משלם מזונות‬
‫חיוב מזונות שסודר במסגרת הסכם גרושין‪ ,‬דינו כהתחייבות‪ ,‬ולפ"ז לדעת הגר"מ‬
‫שטרנבוך שליט"א כנ"ל‪ ,‬יש להקל בלא תהיה לו כנושה‪ ,‬שחל רק על הלואות‪.‬‬
‫והבאתי לעיל שהאחרונים‪ ,‬כסף הקדשים והנתיבות‪ ,‬הסתפקו בזה‪ ,‬וגם נראה שיש‬
‫לחלק בין שמיטת כספים ואיסור מישכון לבין האיסור של לא תהיה לו כנושה‪,‬‬
‫וכמש"כ לעיל‪ .‬ולכן נראה דמצד זה אין להקל‪ .‬כמו כן אם המזונות נקבעו בפסק‬

‫תרכב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫דין‪ ,‬לכאורה בזה לדעת הגר"מ שטרנבוך הנ"ל בענין שיקים‪ ,‬כיון שדינו כגבוי לענין‬
‫שמיטת כספים‪ ,‬הוא הדין לענין איסור זה‪ ,‬דלענין שמיטת כספים נפסק בשו"ע חו"מ‬
‫סז‪,‬ח‪" :‬תבעו ממון וכפר‪ ,‬והביא עדים וחייבוהו בית דין וכתבו לו פסק דין‪ ,‬הוי‬
‫כגבוי ואינו משמט"‪ .‬ולכאורה אינו ענין לאיסור לא תהיה לו כנושה‪ ,‬וכמש"כ לעיל‪.‬‬
‫אולם אם מסופקים אם יש לו ממון או לא‪ ,‬דעת הפוסקים להקל‪ ,‬ואם אכן אומדן‬
‫דעתה שיש לו ממון ומסתיר הממון‪ ,‬יכולה לנגשו‪.‬‬
‫ולענין מאסר חייב‪ ,‬ענין זה של מאסר גופו נדון בראשונים בהתיחסות למאסר מי‬
‫שחייב ממון ואין לו לשלם‪ .‬הרא"ש בתש' סח‪,‬י דן בספקם של חכמי ברגש;‬
‫"אם יהיה רשאי שום יהודי מוציא שט"ח על יהודי אחר לתפוס גופו בכח אותו‬
‫שט"ח"‪ .‬ודעת הרא"ש שאין המלוה רשאי לתפוס גופו של הלוה ולהשתעבד בו או‬
‫למכרנו בעבור חובו‪ ,‬דדוקא לענין גניבה התירה התורה מכירתו; "וא"כ למה יתפסוהו‪,‬‬
‫להשתעבד בו אינו רשאי‪ ,‬ליסרו אינו רשאי"‪ .‬וכך פסק המחבר בשו"ע חו"מ צז‪,‬טו‪.‬‬
‫אמנם הריב"ש בתש' )סי' תפד( התיר לאוסרו‪ ,‬וז"ל‪" :‬ובאמת כי בעירנו זאת נוהגין‬
‫הדיינין לתפוש הלוה בגופו כשנתחייב כן )כשהתחייב לשלם בתפיסת הגוף(‪,‬‬
‫והוא מצד תקנת הקהל‪ .‬ועוד תקנו הקהל‪ ,‬שאף בלא חיוב יתפש כל אדם על כל‬
‫תביעה שיתבעוהו‪ ,‬או יתן ערבים על התביעה הנקרא קיום ב"ד‪ .‬ואני רציתי למחות‬
‫בידם על התקנה ההיא‪ ,‬באשר היא שלא כדין תורתינו‪ ,‬ואמרו לי כי זו תקנת‬
‫השוק מפני הרמאין ושלא לנעול דלת בפני לווין‪ ,‬והנחתים על מנהגם‪ .‬ומכל מקום‬
‫אפשר לומר שאם הלוה מוחזק שיש לו מטלטלין ומבריחן‪ ,‬אפשר לב"ד לכופו‬
‫ולאוסרו וגם להכותו בגופו ‪ ."…‬מבואר דבזמן הריב"ש היתה תקנת הקהל לאסור‬
‫חייבים‪ ,‬ורצה הריב"ש למחות בתקנה זו‪ ,‬אך הואיל והתקנה היתה מפני הרמאים‪,‬‬
‫הניח אותם הריב"ש על מנהגם‪ .‬ואפשר דהריב"ש לא השלים לגמרי עם התקנה ולא‬
‫עם הפסיקה‪ ,‬דהיינו שלדיינים מותר לאסור אך לתקנה עצמה התנגד‪ .‬או דס"ל דעונש‬
‫מאסר אין דינו כמלקות‪ ,‬ושרי אפילו בתקנה שאינה הוראת שעה‪ ,‬אלא דס"ל דעדיין‬
‫עונש זה חמור באופן יחסי למעשה של אי פרעון חוב‪ .‬ומהמשך דבריו שכתב דכאשר‬
‫מבריח נכסיו "אפשר לבית דין לכופו ולאוסרו וגם להכותו בגופו"‪ ,‬נראה שדימה‬
‫את עונש המאסר למלקות )כן נראה בפשטות‪ ,‬אף שאפשר להסביר גם לאידך גיסא‬
‫ דלא זו אף זו‪ ,‬מ"מ טפי נראה שדימה העונשים להדדי(‪ ,‬וא"כ צ"ל דלא ניחא‬‫ליה לריב"ש לא במה שענשו לצורך שעה אלא בתקנה שעשו‪ .‬וממשיך הריב"ש‬
‫בתשובתו‪" :‬אבל לכ"ע בפריעת בע"ח מצוה איכא‪ ,‬ואי אמר לא בעינא למיעבד מצוה‬
‫וא"א לב"ד לירד לנכסיו‪ ,‬בודאי מכין אותו עד שתצא נפשו"‪ .‬דכאשר הלוה אינו‬
‫רוצה לפרוע‪ ,‬מלקין אותו מדין כופין על המצוות‪ ,‬והיינו מעיקר הדין ולא מן התקנה‪,‬‬
‫משא"כ באין לו לשלם‪ ,‬שאין בזה דין של כופין על המצוות‪ ,‬נראה דלא רק מדינא‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרכג‬

‫אי אפשר לכופו אלא אף מן התקנה‪ .‬ואין לומר דכל דברי הריב"ש לעיל מינה איירי‬
‫באופן שהלוה לא רוצה לשלם אף שיש בידו‪ ,‬דא"כ מדוע רצה למחות בידם‪ .‬אלא‬
‫נראה דהתקנה היתה באופן שלא ידוע היה אם יש בידו לפרוע אם לאו‪ ,‬וע"כ אין‬
‫כאן עיקר דין כפיה‪.‬‬
‫אולם אם ידוע ודאי שאין לו לשלם‪ ,‬אסור לאוסרו‪ ,‬כן כתב הריב"ש בהמשך התש'‬
‫הנ"ל‪" :‬אבל אם הלוה עני ואין לו מה לשלם‪ ,‬הדבר ברור שאסור לתפשו‬
‫בגופו ולענות נפשו‪ ,‬ואף אם נתחייב בזה בשטר‪ ,‬והיה התנאי מועיל מן הדין‪ ,‬שהרי‬
‫אפילו לעבור לפניו כדי לביישו אסור‪ ,‬כדאמרינן בפרק איזהו נשך )עה‪,‬ב(‪ :‬מנין לנושה‬
‫בחברו מנה ויודע בו שאין לו‪ ,‬שאסור לעבור לפניו‪ ,‬ת"ל‪ :‬לא תהיה לו כנושה‪ .‬ואיך‬
‫יהיו ב"ד נזקקין לסייעו בדבר האסור‪ .‬וכ"ש שאין התנאי מועיל בכיוצא בזה כמו‬
‫שכתבתי למעלה‪ .‬ואיני רואה שום צד אחר שיהיה מן הדין לתפסו בגופו‪ ,‬כיון שאין‬
‫לו מה לשלם‪ ,‬אלא אם כן נשבע לשים עצמו בבית הסהר ושלא לצאת משם עד‬
‫יפרע חובו"‪ .‬ולפ"ז יצא דכל זה בידוע שהוא עני ואין לו לשלם‪ ,‬אולם כשמסופקים‬
‫אם יש לו לשלם‪ ,‬יכולים לכופו אף בדרך מאסר‪.‬‬
‫ומדברי רש"י )פסחים צא‪,‬א ד"ה בית האסורין( מוכח שבזמן שבית המקדש היה קיים‪,‬‬
‫היו אוסרים על אי תשלום חוב‪ ,‬וז"ל‪" :‬כגון לכופו להוציא אשה פסולה או‬
‫לשלם ממון"‪ .‬משמע שהמאסר היה מדין כופין על המצוות‪ .‬ומהרב המגיד )מלוה‬
‫ולוה ב‪,‬א( ס"ל דאין לאסור מי שאין לו לפרוע חוב‪ ,‬וז"ל‪" :‬זה פשוט שלא מצינו‬
‫בשום מקום חיוב גוף מחמת ממון ולא שבועה שאין לו"‪ .‬ודברי הרב המגיד‬
‫מתיחסים למש"כ הרמב"ם שם דאין אוסרים את הלוה אם לא נמצא לו לשלם‪ .‬ומבואר‬
‫דס"ל לרב המגיד דעונש מאסר הוא עונש גוף‪ ,‬וע"כ אין נותנים על הלוה עונש גוף‬
‫בעבור ממון‪ ,‬ולפ"ז לכאורה אין לתקן תקנה לדורות בעונש מאסר‪ .‬אמנם בפלפולא‬
‫חריפתא פ"ה דב"מ )על הרא"ש הל' לח אות ב( הביא דראוי לתקן תקנות לפריעת‬
‫בע"ח אפי' שלא מן הדין‪ ,‬וכגון לתפוס גופו במאסר‪ ,‬ואף בחוב עיסקא שיש למלוה‬
‫רוח שייך הטעם שלא תנעול דלת בפני לווין‪ .‬הרי דשרי לתקן תקנות של מאסר‪.‬‬
‫וע"ע בחקקי לב חחו"מ סי' ה דיש לשים מסרב בבית האסורים‪ ,‬דעדיפא ממכין אותו‬
‫עד שיאמר רוצה אני‪ ,‬ועיי"ש באיזה בית סוהר יש לאסרו‪ ,‬צר או מרווח‪ .‬ומ"מ משמע‬
‫דעדיפא ממלקות‪.‬‬
‫]ומצאנו בראשונים שהענישו בעונש מאסר‪ ,‬אך בנידון שם היה המאסר לצורך שעה‪.‬‬
‫כך מוצאים אנו בתש' הריטב"א סי' קנט‪ ,‬וז"ל‪" :‬הסכימו הקהל יצ"ו והתקינו‬
‫תקנה על יצחק ב"ר אברהם מדרו ועל אברהם בן יוסף בן פלאס‪ ,‬שנמצאו בבית‬
‫הכנסת הנה בדרוקה בלילה בעוד שישנים הקהל על מיטותיהם‪ ,‬והתחילו לשבר דלתות‬

‫תרכד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ההיכל אשר בתוכו ס"ת כדי לגנוב הכסף שעליהן‪ ,‬ושמו אותם במשמר וברחו שניהם‬
‫מן המשמר"‪ .‬ומבואר שם בריטב"א שעשו הקהל תקנה שלא ידורו הגנבים חמש‬
‫שנים בדרוקה‪ ,‬עיי"ש‪ .‬וכך כתב הריטב"א בסי' קעט בענין אחד שרוצה לשאת אשה‬
‫האסורה לו מדברי סופרים‪ ,‬ומאים שאם לא יתירו לו הקהל לשאתה‪ ,‬ישתמדו הוא‬
‫והיא‪ .‬והשיב הריטב"א לא להתיר להם להנשא‪ .‬ומה שמאים שישתמדו‪ ,‬כותב הריטב"א‪:‬‬
‫"ואף על הדיבור הרע שמוציא מפיו‪ ,‬ראוי ליסרו ולתתו בבית האסורים או בשאר‬
‫מיני יסורין לפי ראות בית‪-‬דין"‪ .‬וע"ע בריב"ש סי' רנא מש"כ בענין עונש מאסר‬
‫ועונשי גוף אחרים‪[.‬‬
‫והתומים צז‪,‬יג‪ ,‬הביא דברי הראשונים הנ"ל לענין כפיה בתשלום חוב במאסר‪ ,‬וכתב‪:‬‬
‫"ובזמננו פשוט המנהג שחובשין ללוה כשאין לו לשלם ואין מוחה‪ ,‬ואולי‬
‫הכל בחזקת שמבריחים נכסים‪ ,‬וצ"ע כי אין להם על מי שיסמכו"‪ .‬ולכאורה התומים‬
‫מיירי בידוע שאין לו‪ ,‬ורק מחמת החזקה שכולם מבריחים נכסיהם‪ ,‬רוצים לאסרו‪,‬‬
‫ועל זה כתב התומים שאין להם על מה שיסמוכו‪ ,‬אבל במקום שיש ספק אם יש‬
‫לו או אין לו‪ ,‬והספק הוא אמיתי ונכון‪ ,‬מחמת התנהגותו וכד'‪ ,‬לכאורה כמו שאינו‬
‫עובר על לא תהיה לו כנושה‪ ,‬יהיה מותר לאסרו‪.‬‬
‫ובפר"ד )כרך י עמ' ‪ 164‬ולהלן‪ ,‬הנ"ל(‪ ,‬אף שהביא דבספק אם יש לחייב נכסים‬
‫יכול לתובעו‪ ,‬מ"מ לענין מאסר כתבו דאין להקל אא"כ ידוע שאין לו‪ ,‬דרק‬
‫אם הוחזק רמאי ודרכיו מקולקלין והרי הוא אמיד שיש לו ממון וטוען שאין לו‬
‫כלום‪ ,‬יש לכופו באמצעי כפיה‪ ,‬אך במקום שיש ספק אם יש לו‪ ,‬אין לכופו באמצעי‬
‫מאסר וכדומה‪ ,‬ועל זה נאמר לא תהיה לו כנושה‪ .‬ואף שהלאו לא תהיה לו כנושה‬
‫מוסב בין על תביעת החוב כשאין ללוה לשלם ובין על צורת הכפיה לשלם החוב‪,‬‬
‫קיימים הבדלים ביניהם‪ ,‬ולא הרי תביעת חוב ללא אמצעי כפיה‪ ,‬כהרי תביעה בנקיטת‬
‫אמצעי כפיה‪ ,‬הגם שלא שללה התורה זכות מהמלוה לתבוע את החוב מהלוה‪ ,‬באשר‬
‫זאת היא הדרך הרגילה והצורה המקובלת‪ ,‬ועל מנת כן ניתנה ההלואה שהמלוה יתבע‬
‫את כספו‪ ,‬ועל הלוה להענות בתשובה משכנעת אם יש לו לשלם או אין לו‪ .‬ואם‬
‫המלוה יודע שאין ללוה לשלם‪ ,‬אם תובעו הרי הוא מתכוון להציקו‪ ,‬על זה נאמר‬
‫לא תהיה לו כנושה‪ .‬אך בנוגע לנקיטת אמצעי כפיה‪ ,‬מאחר שהלוה טוען שאין לו‬
‫ממה לשלם ואנו רוצים לכופו על ידי מאסר או בדבר הדומה לכך‪ ,‬עלינו לברר‬
‫מראש אם אמנם יש לו לשלם והוא משתמט‪ ,‬כי אין להטיל עונש על גופו כל עוד‬
‫שאנו מסופקים שמא הנכון כדבריו שאין לו ממה לשלם‪ .‬וזו היא כוונתו של התומים‬
‫)צז‪,‬יג הנ"ל( שסיים את דבריו‪ ,‬ואולי הכל בחזקת מבריחין נכסים ואין להם על מה‬
‫שיסמוכו‪ ,‬שאין להטיל עונש ולעבור על לא תהיה לו כנושה‪ ,‬אם לא ברור הדבר‬
‫שהבריח הלוה את הנכסים‪ .‬והביאו שם מדברי הטור חו"מ סי' צט‪ ,‬דאם נסתפקו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪fl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרכה‬

‫בי"ד בענין הלוה ועסקיו‪ ,‬יש להם לדרוש אם רמאי הוא‪ .‬דיש לדרוש ולחקור היטב‬
‫אם מתכוון הלוה להשתמט בהברחת הנכסים‪ ,‬ואם יבורר שיש לו‪ ,‬מותר להשתמש‬
‫באמצעי כפיה של מאסר‪.‬‬
‫ובהמשך הדברים התיחסו לענין כפיה במאסר של החייב במזונות‪" :‬הנוהג המקובל‬
‫בבתי הדין לפסוק מזונות לאשה ומזונות לילדים‪ ,‬ועם מתן פסק דין על ידי‬
‫בית הדין הוא עובר לביצוע על ידי הוצאה לפועל‪ ,‬וזו האחרונה משתמשת באמצעי‬
‫כפיה על ידי מאסר ופסק הדין‪ .‬ביה"ד יודע מראש שפסק דינו עלול להיות גורם‬
‫למאסרו של הנתבע‪ ,‬ואינו נרתע במתן פסק דין‪ ,‬למרות שלא חקר על יכלתו של‬
‫הנתבע לעמוד בחיובו‪ ,‬וכמו שהעיר התומים‪ ,‬שאין לנו אסמכתא בהלכה להושיב‬
‫במאסר על אי קיום פסק דין‪ ,‬כל עוד שלא הובררה אפשרותו של הנתבע לשלם את‬
‫החוב‪ .‬אמנם יש להצדיק נוהג זה שאינו סוטה מהלכה כלל וכלל‪ ,‬ובמיוחד כשהענין‬
‫נוגע למזונות אשה והילדים‪ ,‬שבדרך כלל ביה"ד חוקר על מקום עבודתו והתעסקותו‬
‫של הבעל‪ ,‬שזה משמש כקנה מידה לחייב את הבעל במזונות בני ביתו‪ ,‬וברוב מקרים‬
‫ראש המשפחה מועסק בעבודה המאפשרת לו לפרנס את התלויים בו‪ ,‬ועל כן כשאינו‬
‫משלם יש לראותו כמשתמט מתשלום החוב שעליו‪ .‬ואמנם אין ביה"ד מתעלם ממקרים‬
‫שהבעל סובל ממחלה או מחוסר עבודה שאין לו אפשרות למלא את חובותיו כלל‬
‫וכלל‪ ,‬אבל כאמור עומד ראש המשפחה בתור שכזה שיכול לפרנס‪ ,‬ונטל ההוכחה‬
‫מוטל עליו שהנו מחוסר אמצעים למלא את חובותיו כלפי בני ביתו‪) .‬וראה בהתורה‬
‫והמדינה כרך ז' א' עמוד קל"ב שמובא בשם נתיבות המשפט‪ ,‬כל שאינו עני מקרי‬
‫אמיד לגבי מזונות בניו("‪ .‬ולפ"ז כל עוד לא הוכיח שאינו יכול לפרנס ואין לו לפרנס‬
‫משפחתו‪ ,‬ניתן לכופו במאסר לשלם חיובו‪ .‬ובפרט בנדו"ד שהאשה טוענת שיש לו‬
‫לשלם‪ ,‬חזקה כיום שיש לכל החייבים לשלם‪ ,‬ורק מנסים להתחמק מתשלום מזונות‬
‫שחויבו בהם‪ .‬גם כל חיוב מזונות שהתחייב‪ ,‬מקבל בביה"ד תוקף של פסק דין‪ ,‬וע"כ‬
‫יש עליו חיוב לשלם לא רק מכח התחייבותו אלא לקיים פסק דין שפסקו את חיוב‬
‫המזונות שהתחייב וכנ"ל‪ ,‬לכן נראה שאין מניעה לכופו במאסר‪ ,‬אם אכן נראה שזה‬
‫נועד כדי לגרום לו לשלם חובו‪ ,‬ולא כמטרה בפני עצמה להקניטו ולהטרידו באמצעים‬
‫של כח‪.‬‬
‫לאור האמור לעיל‪ ,‬כל עוד מסתפק המלוה‪ ,‬ובודאי אם סובר שיש לו‪ ,‬אין‬
‫מניעה לתובעו‪ .‬ויש צד להקל כשחוב זה אינו מחמת הלואה‪ ,‬הגם שנראה‬
‫שאינו טעם נכון בפני עצמו‪ .‬כמו כן יכול לכופו במאסר על תשלום חוב‬
‫מזונות‪ ,‬אם נראה שיש לו לשלם‪ ,‬דחזקה שיש לו לשלם חוב המזונות‪ ,‬אא"כ‬
‫נראה לביה"ד שאין לו לשלם‪.‬‬

‫תרכו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫‪çì ïîéñ‬‬
‫חיוב בעל בקבורת אשתו‬
‫‪íé÷øô éùàø‬‬
‫‪íéñëð äì ïéàùë ,äúùåøé úçú äúøåá÷ .à‬‬
‫‪äùåøéäî ÷ìúñîùë .á‬‬
‫‪äãåáëå äãåáë éôì äøåá÷ áåéç .â‬‬
‫זוג שנישא בזיווג שני בגיל מבוגר‪ ,‬ועובר לנישואין עשו הסכם ממון‪ ,‬ובו כל אחד‬
‫נשאר בזכויות והרכוש שהביא מלפני הנישואין‪ ,‬וכן כ"א ויתר על זכות ירושת‬
‫השני שיפטר מהעולם לפניו‪ .‬בני הזוג נישאו והתגוררו בארה"ב‪ .‬האשה נפטרה‪ ,‬וילדיה‬
‫הביאוה לקבורה בארץ ישראל‪ .‬עליות הטיסה‪ ,‬ומקום הקבורה‪ ,‬וליווי קרובים‪ ,‬שהייה‬
‫במלון וכו'‪ ,‬היו גבוהות ביותר‪ .‬נשאלתי‪ ,‬האם יש לחייב את הבעל בהוצאות הנ"ל‪.‬‬
‫לדברי ילדי האשה‪ ,‬הם פנו לילדי הבעל‪ ,‬שטענו הואיל והוא הסתלק מעזבונה‪ ,‬אין‬
‫הוא חייב בהוצאות הנ"ל‪ ,‬מה עוד שאינו חייב בהוצאה לקבורה באר"י‪ ,‬בודאי לא‬
‫בחלקה יקרה‪ ,‬וכן בהוצאות נלוות של שהייה במלון וכו'‪ .‬מנגד טוענים ילדי האשה‪,‬‬
‫כי מאחר ולבעל יש יכולת כלכלית‪ ,‬וגם האשה בני משפחתה נקברו באותה חלקה‬
‫באר"י‪ ,‬וכך נהגו אלה שהיו בחו"ל להביאם לאר"י‪ ,‬ואף הבעל רכש חלקה באר"י‬
‫בחלקת שומרי תו"מ‪ ,‬הרי שחייב לשלם את הוצאות הקבורה‪.‬‬

‫א‪ .‬קבורתה תחת ירושתה‪ ,‬כשאין לה נכסים‬
‫איתא בכתובות מז‪,‬ב‪ :‬תנו רבנן‪ ,‬תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה וקבורתה תחת‬
‫כתובתה‪ ,‬לפיכך בעל אוכל פירות‪ .‬פירות מאן דכר שמייהו‪ .‬חסורי מחסרא והכי‬
‫קתני‪ ,‬תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה‪ ,‬ופירקונה תחת פירות‪ ,‬וקבורתה תחת כתובתה‪,‬‬
‫לפיכך בעל אוכל פירות‪ .‬ובבאור כתובה שתחתיה תיקנו קבורתה‪ ,‬פירש רש"י וז"ל‪:‬‬
‫"תחת הנדוניא שהכניסה לו‪ ,‬והיא כתובה בשטר הכתובה‪ ,‬והוא יורש"‪ .‬הרי שמיירי‬
‫לענין ירושת הנדוניא ולא למנה מאתיים‪ ,‬עיקר הכתובה‪ ,‬שנפטר מתשלום במיתתה‪.‬‬
‫וכן פירשו התוס' שם )ד"ה וקבורתה(‪ ,‬דהכונה לנדוניא‪ ,‬ואין לפרש תחת מנה ומאתים‪,‬‬
‫והוכיחו מדין ארוסה‪ ,‬דארוסה אין לה קבורה )כתובות נג‪,‬א(‪ ,‬אף שמנה מאתיים יש‬
‫לה )עיין גם ברא"ש כתובות ד‪,‬ד(‪ ,‬כיון שאין לה נדוניא‪ ,‬אינו חייב בקבורתה‪ .‬ומוכח‬
‫שדין כתובה שתיקנו הוא קבורה תחת כתובה‪ ,‬הוא תחת נדוניתא‪ .‬וכן כתב הרשב"א‬
‫שם בסוגיא‪ ,‬והביא ראיה מארוסה‪ .‬וכן מבואר בתוס' ב"ב מט‪,‬ב ד"ה ה"ג‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרכז‬

‫וכן מבואר בשטמ"ק בסוגיא מתלמידי רבינו יונה‪ ,‬דקבורתה תחת כתובתה היינו‬
‫נדונייתה‪ ,‬שהיתה הנדוניא ראויה להיות ליורשיה והוא זוכה בהם מיד כשמתה‪,‬‬
‫ולכן תקנו שיהיה חייב בקבורתה במקומם‪ .‬ואין לפרש תחת עיקר כתובתה‪ ,‬דכיון‬
‫דעיקר כתובתה אינו ראוי להיות לקרוביה‪ ,‬שהרי בכתובה היה כתוב לכשתנשאי לאחר‬
‫תטלי כתובתך‪ ,‬וזו כיון שמתה לא קרינן בה לכשתנשאי לאחר‪ .‬וכוונת תלמידי רבינו‬
‫יונה‪ ,‬דלא שייך שיתקנו תחת מנה מאתיים‪ ,‬דכיון שעיקר כתובה ותוספת לא תיקנו‪.‬‬
‫ומש"כ בשטמ"ק שם בשם הר"ר יונתן הכהן‪" :‬וקבורתה תחת כתובתה‪ ,‬שמסתלק החוב‬
‫מעליו"‪ ,‬הכונה לחוב הנדוניא‪] .‬ומזה תימא על מש"כ הרדב"ז בת' ח"ד סי' רסה‪,‬‬
‫וז"ל‪" :‬וא"ת‪ ,‬כיון שתקנו קבורתה תחת כתובתה והבעל יורש לבדו כתובתה‪ ,‬דהיינו‬
‫עיקר ותוספת‪ ,‬עליו לקוברה‪ ,‬שמצינו ביבמה שמתה‪ ,‬יורשיה מאביה יורשין בנכסי מלוג‬
‫שלה וחצי נכסי צאן ברזל‪ ,‬ויורשי הבעל יורשין כתובתה וחצי נכסי צאן ברזל‪ ,‬ויורשי‬
‫הבעל חייבים בקבורתה‪ ,‬והיינו טעמא משום דיורשין כתובתה‪ ,‬והכא נמי לא שנא"‪.‬‬
‫וכן בח"ג סי' תרלג‪ ,‬דלדעת הרמב"ם ומקצת מפרשים‪ ,‬אין בכלל כתובה אלא מנה‬
‫מאתים ותוספות לבד‪ ,‬אבל נדוניא אינה בכלל כתובה כלל‪ ,‬וא"כ מה שתקנו קבורתה‬
‫תחת כתובתה הכוונה למנה מאתים‪ .‬ודברי הרדב"ז הם נגד הראשונים הנ"ל‪[.‬‬
‫ועיין בב"ש פט‪,‬א שפסק כדעת התוס'‪ ,‬דקבורה תקנו חז"ל תחת נדוניא ולא תחת‬
‫הכתובה‪ ,‬דהא ארוסה לית לה קבורה‪ .‬ועיין בישועות יעקב פט‪,‬א שהקשה‪,‬‬
‫דאפשר דהתוס' לשיטתם דארוסה יש לה כתובה‪ ,‬משא"כ לשיטת הרמב"ם )אישות‬
‫י‪,‬יא(‪ ,‬שלא תיקנו לה עיקר כתובה עד שתנשא או עד שיכתוב‪ ,‬כיון שמעיקר הדין‬
‫אינו חייב בכתובתה אא"כ יכתוב‪ ,‬לא תיקנו לה קבורה תחת הכתובה של מנה מאתיים‪.‬‬
‫ובשטמ"ק שם בסוגיא‪ ,‬כתבו נפק"מ בין שיטת רש"י‪ ,‬שכתב תחת נדוניא שהכניסה‬
‫לו‪ ,‬לתוס' שהביאו ראיה מארוסה‪ ,‬באופן שלא הכניסה לו נדוניא‪ ,‬דלרש"י‬
‫כיון דכבר תיקנו תחת נדוניא‪ ,‬ממילא גם בלא הכניסה לו דינה כן‪ ,‬משא"כ לתוס'‪,‬‬
‫אם לא הכניסה לו נדוניא‪ ,‬דינה כארוסה‪ .‬עוד פירש‪ ,‬דההסבר ברש"י דוקא תחת‬
‫נדוניא‪ ,‬דאי תחת מנה מאתיים‪ ,‬לא נהנה מכלום‪ ,‬כיון שלא קיבל כעת דבר ורק לא‬
‫החסיר מעצמו ממון‪ ,‬ולא הוי תקנה של זה תחת זה‪ ,‬ולכן דוקא נדוניא שמקבל כעת‬
‫הנאה חדשה‪ ,‬בזה תיקנו תחת קבורתה‪ .‬משא"כ לתוס' הוי בלא טעמא‪ ,‬אלא ראיה‬
‫מארוסה‪ .‬וז"ל השטמ"ק‪" :‬ולהכי לא מצינן לפרושי דהיינו כתובתה ממש מנה מאתים‪,‬‬
‫דמשמע בעי להוציא עליה צרכי קבורתה תחת מה שהכניסה לו‪ ,‬ואי מנה מאתים‬
‫מדידיה יהיב לה‪ ,‬ומה הנאה הגיע לו ממנה ומה ירש ממנה עד שנאמר קבורתה תחת‬
‫כתובתה‪ .‬אבל התוספות ז"ל פירשו‪ ,‬דלהכי לא מצינן לפרושי תחת מנה מאתים‪ ,‬דהא‬
‫אמרינן לקמן דארוסה אין לה קבורה‪ ,‬ע"כ‪ .‬ואילו הוה אמרינן תחת מנה מאתים‪ ,‬הוה‬
‫לן למימר דארוסה נמי יש לה קבורה‪ ,‬דהא ארוסה יש לה כתובה‪ ,‬ומדאמרינן דארוסה‬

‫תרכח‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫אין לה קבורה‪ ,‬ש"מ דאינו אלא תחת הנדוניא‪ .‬ואילו לא הכניסה לו נדוניא‪ ,‬אפשר‬
‫דאינו חייב בקבורתה דומיא דארוסה‪ .‬ולפרש"י ז"ל‪ ,‬כיון שכבר תקנו זה תחת זה‪,‬‬
‫אפילו לא הכניסה נמי הדין כך"‪ .‬ולכאורה היה נראה לומר‪ ,‬דאף שהתוס' הביאו‬
‫ראיה מארוסה‪ ,‬אין זה הטעם אלא הראיה‪ ,‬ובטעמא לא פליגי על רש"י‪ ,‬וממילא כיון‬
‫דכבר תיקנו‪ ,‬אף בלא הביאה עמה נדוניא‪ ,‬חייב בקבורתה‪ ,‬ודומיא דמעשי ידיה תחת‬
‫מזונות‪ ,‬דאף באינה עושה מחמת אונס וכד'‪ ,‬חייב במזונותיה‪.‬‬
‫וכן נראה להוכיח מהא דחייב בפדיונה אף באשה שלא הכניסה לו נכסי מלוג‪ ,‬או‬
‫נכסי מלוג שאינם עושים פירות‪ ,‬ממש"כ הר"ן )כתובות יז‪,‬א מעמוה"ר(‪ ,‬לענין‬
‫שאין האשה יכולה לומר איני נותנת פירות ואיני נפדית‪" :‬ועוד‪ ,‬שאם אתה אומר‬
‫שומעין לה‪ ,‬מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו לו פירות שכל הנשים כשיהא להם‬
‫פירות יהו אומרות כן‪ ,‬וכשלא יהא להם פירות נחייב את הבעל לפדותן‪ ,‬ולקתה מדת‬
‫הדין בכך"‪ .‬ומבואר דכשלא יהיה להם פירות‪ ,‬חייב בפדיונה‪ ,‬ולכן לקתה מידת הדין‪,‬‬
‫שאם אינו חייב בפדיונה‪ ,‬לא לקתה מידת הדין‪ ,‬ויכולה לומר כן לטעם זה‪ .‬וכן מבואר‬
‫בדברי הריטב"א ביבמות לח‪,‬ב‪" :‬ונראה דאע"ג דתקנו פירות תחת פירקונה‪ ,‬ואין היבם‬
‫חייב לפדותה‪ ,‬מ"מ כיון שזכה הבעל בנכסים לגופא ולפירי מחיים‪ ,‬והיבם הזה מכחו‬
‫הוא זוכה בהם‪ ,‬הרי דינו בהם כמו שזוכה בהם מכחו‪ ,‬כי תקנה תקנו חכמים‪ ,‬וכשם‬
‫שהוא חייב לפדותה אע"פ שאין לה נכסים‪ ,‬כך אע"פ שכשמת נפטר מפרקונה‪ ,‬לא‬
‫נפקע זכותו אפילו בפירות מנכסים להעמידו בחזקת יבם‪ ,‬כמה שמעמידו לענין גופא"‪.‬‬
‫ומבואר דעיקר התקנה אף בלא הכניסה האשה נכסים לבעל‪.‬‬
‫וכן מבואר בדברי הב"ח )אהע"ז סי' עח( לענין פירות נכסי מלוג‪ .‬הב"ח הביא דברי‬
‫הרא"ש כתובות ד‪,‬כב‪ ,‬דכבר נתחייב בפרקונה בשביל פירות שאכל עד היום הזה‪,‬‬
‫ופירש הב"ח דדבר ההווה תפס בלשונו ושרגילות הוא שאכל פירות משעת נישואין‪,‬‬
‫אבל ודאי הוא הדין אפילו לא אכל כלל‪ ,‬כיון שהיה אוכל אם היה שם פירות‪ ,‬כבר‬
‫נתחייב בפדיונה משנשבית מתנאי ב"ד‪ .‬ועיין גם בלבוש אהע"ז סט‪,‬ה‪.‬‬
‫וכן נמצא במאירי בסוגיא‪ ,‬דאף אם לא הכניסה לו דבר ואין לה כתובה‪ ,‬מ"מ חייב‬
‫בקבורתה‪ ,‬וכן הדין בפירות נכסי מלוג‪ ,‬שאף אם אין לה פירות נכסי מלוג‪ ,‬חייב‬
‫בפדיונה‪ ,‬וז"ל‪" :‬וזהו שאמרו תקנו מצוי למצוי‪ ,‬ר"ל מעשי ידיה תחת מזונות‪ ,‬וכן‬
‫שאינו מצוי לשאינו מצוי‪ ,‬ר"ל פירקונה תחת פירות‪ ,‬כלומר שאינם מצויין ושאיפשר‬
‫שאינם לעולם‪ ,‬וכתובתה תחת קבורה שאינן מצויות אלא שעל כל פנים עתידים לבא‪,‬‬
‫ומאחר ששתי התקנות שוות הם זוכין זה בזה אף במקום שאין האחרת מצויה‪ ,‬כגון‬
‫שאע"פ שאין לה כתובה חייב בקבורתה‪ ,‬וכן אע"פ שאין לה נכסי מלוג שיהא הוא‬
‫אוכל פירות‪ ,‬חייב בפירקונה‪ ,‬ואע"פ שאומרת איני רוצה בפדיונך‪ ,‬לעולם הוא זוכה‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרכט‬

‫בפירות‪ ,‬וכן כל כיוצא בזה"‪ .‬ומבואר שאפי' לא הכניסה לו נכסי מלוג ואינו יורשה‪,‬‬
‫מ"מ חייב בפדיונה ובקבורתה‪ ,‬שכך היתה תקנת חכמים‪.‬‬
‫וכן הביא בתשב"ץ )ח"ב סי' קיא( מהירושלמי‪ ,‬שהאשה שאין לה כתובה‪ ,‬הבעל חייב‬
‫בקבורתה )עיין בירושלמי יבמות ד‪,‬ג(‪ .‬וכן כתב להדיא הרדב"ז )ח"ג סי' תרלג(‬
‫לענין אשה שמתה ולא השאירה נכסי מלוג או צאן ברזל‪ ,‬אם הבעל חייב בקבורתה‪.‬‬
‫והשיב הרדב"ז דכופין את הבעל לקבור אותה‪ ,‬לא מפני הירושה אלא מפני התקנה‪:‬‬
‫"ומה שאומרים תקנו קבורתה תחת כתובתה‪ ,‬הוא הטעם לתקנה‪ ,‬אבל תקנה כללית‬
‫היתה לכל הנשים שהוא ראוי לירש אותה אם היו לה נכסים‪ ,‬ולא תלו התקנה בירושה‬
‫אלא טעם נתנו לעיקר התקנה‪ ,‬וכן הם כל תקנת חכמינו ז"ל‪ ,‬אע"ג דנסתלק הטעם‬
‫שבשבילו תקנו‪ ,‬לא נעקרה התקנה‪ ,‬וזה ברור מאוד"‪ .‬הרי דחייב בקבורתה אפי' לא‬
‫הכניסה לו דבר ואין לו מה לירש אותה‪.‬‬
‫ומינה נלמד דאף אם לא הכניסה לו נדוניא‪ ,‬שחייב בקבורתה‪ ,‬שזו היתה התקנה‪,‬‬
‫דכיון שאילו הכניסה לו נדוניא היה זוכה בנדוניא וחייבוהו בקבורתה‪ ,‬תיקנו‬
‫חיוב קבורה בכל ענין‪ .‬וכן כתב להדיא מהרי"ל בתש' )סי' סא( לשיטת התוס'‪ ,‬דאפי'‬
‫לא היו לאשה נכסי מלוג‪ ,‬לא נפקעה תקנת קבורתה; "דאם כן מי שפסק להכניסה‬
‫ערומה‪ ,‬מי לא חייב בקבורתה‪ .‬אלא לא פלוג רבנן בתקנתא‪ ,‬אע"ג דעיקר תקנתם‬
‫משום נדוניא וכתובה‪ ,‬כדמוכח בתוס' פרק נערה ‪ ,"…‬ומבואר שאף לתוס' חייב‬
‫בקבורתה אפי' לא הכניסה נכסים שאוכל מהם פירות‪ .‬ודברי מהרי"ל הביאם הב"ש‬
‫פט‪,‬א‪ ,‬עיי"ש‪ .‬ובח"מ שם פט‪,‬ד‪ ,‬דייק ממש"כ המחבר בשו"ע‪" :‬אלמנה‪ ,‬אינה נקברת‬
‫מנכסי בעלה‪ ,‬אלא יורשי כתובתה חייבין בקבורתה"‪ ,‬דמלשון זה משמע שאם היא‬
‫ענייה ואין לה כלום להוריש‪ ,‬אין חייבים בקבורתה רק נקברת מן הצדקה‪ .‬אך כל‬
‫זה לכאורה לענין אלמנה ולא לענין בעל‪ ,‬דבסע' א בשו"ע לא נקט כלשון זו‪ .‬ובסוף‬
‫דבריו הביא הח"מ את דברי מהרי"ל‪ ,‬דמי שפסק להכניסה ערומה‪ ,‬מי לא חייב‬
‫בקבורתה‪ ,‬אלא לא פלוג רבנן בתקנתם‪ .‬ומשמע דאף לענין יורשיה הדין כן‪.‬‬
‫ומצאנו לענין אחר‪ ,‬כשהבעל אינו יורש את אשתו‪ ,‬כשנפטרה שנה אחר הנישואין‪,‬‬
‫דמתקנת שו"ם אינו יורש את נדונית אשתו‪ ,‬עיין תוס' כתובות מז‪,‬א‪-‬ב )ד"ה‬
‫כתב(‪ ,‬תרומת הדשן )סי' שכא(‪ ,‬וברמ"א אהע"ז נג‪,‬ג‪ .‬וברמ"א אהע"ז נה‪,‬ה‪ ,‬על דברי‬
‫המחבר דארוסה שמתה‪ ,‬אינו יורשה‪ ,‬ואינו חייב בקבורתה‪ ,‬אלא אביה יורשה ואביה‬
‫קוברה‪ ,‬כתב הרמ"א מסברת עצמו‪" :‬והוא הדין אם נשאה במקום שלא זכה בנדוניא"‪.‬‬
‫ובח"מ שם ס"ק יז כתב‪ ,‬דמיירי באופן שהנדן בבית אביה לדעת ר"ת‪ ,‬או כשצריך‬
‫להחזיר הנדן תוך שנה ראשונה מצד תקנת שו"ם‪ .‬ובשנה שניה נראה דהקבורה מוטלת‬
‫על שניהם‪ ,‬מאחר שאביה ובעלה חולקין הנדן‪ .‬ועיי"ש בב"ש ס"ק יא ובפת"ש ס"ק‬

‫תרל‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫ה שחלקו על הח"מ לענין שנה שניה שיורש מחצית‪ ,‬דאם הבעל יורש קצת‪ ,‬חייב‬
‫בקבורתה‪ .‬ומ"מ מבואר דכשאינו יורש כלום‪ ,‬אינו חייב בקבורתה‪.‬‬
‫ולכאורה יש לעיין‪ ,‬מדוע כשלא הכניסה לו כלל נדוניא‪ ,‬חייב בקבורתה‪ ,‬וכשחוזרת‬
‫הנדוניא לאב‪ ,‬פטור מקבורתה‪ ,‬דהרי הטעם שחייב בקבורתה כשאין לה‬
‫נדוניא‪ ,‬כמש"כ הרדב"ז‪ ,‬וכן מוכח בראשונים ובפוסקים לעיל‪ ,‬דלא תלו התקנה של‬
‫קבורתה בירושה אלא נתנו טעם לעיקר התקנה‪ ,‬ואף כשאינו יורשה הדין כן‪ .‬ובזה‬
‫י"ל‪ ,‬דודאי כשיש ירושה ואינו זוכה‪ ,‬לא תיקנו חכמים‪ .‬או י"ל‪ ,‬שכך היתה תקנת‬
‫שו"ם‪ ,‬שלא ירש את אשתו בשנה הראשונה ולא יקבור אלא היורש‪ .‬ועיין חזו"א‬
‫אהע"ז סג‪,‬ג מש"כ דכנגד שעור הקבורה‪ ,‬אין אומדנא שהאב לא נתן על דעת שתמות‬
‫בשנה הראשונה‪ ,‬וכיון שאין נותנים לבעל חלק זה נגד קבורתה‪ ,‬אף שחלק זה שכנגד‬
‫קבורתה היה צריך לירש‪ ,‬לכן אינו קוברה‪ ,‬אלא אביה היורש חייב לקברה‪ ,‬לפי כבודה‬
‫וכבוד בעלה‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬

‫ב‪ .‬כשמסתלק מהירושה‬
‫בדין סילוק הבעל מירושת אשתו‪ ,‬בכתובות ר"פ הכותב )פג‪,‬א( נחלקו ת"ק ורשב"ג‬
‫במי שמסתלק מנכסי אשתו "בחייך ובמותך"‪ ,‬דלת"ק אם מתה אינו יורשה‪,‬‬
‫ולרשב"ג יורשה‪ ,‬מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה‪ .‬ובגמ' שם העמידו את המשנה‬
‫בכותב לה ועודה ארוסה‪ ,‬כדרב כהנא‪ ,‬דאמר רב כהנא‪ ,‬נחלה הבאה לאדם ממקום‬
‫אחר‪ ,‬אדם מתנה עליה שלא ירשנה‪ .‬ושם בע"ב‪ ,‬אמר רב‪ ,‬הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה‬
‫וכו'‪ .‬לכאורה אם קיי"ל כרשב"ג לא מהני כלל סילוק בירושה‪ ,‬אף אם הסתלק בעודה‬
‫ארוסה‪ .‬אמנם הרי"ף )מב‪,‬א בעמוה"ר( פסק‪" :‬אמר רב הלכה כרשב"ג‪ ,‬ולית הלכתא‬
‫כוותיה‪ ,‬דקיי"ל דבר שבממון תנאו קיים"‪ .‬הרי דס"ל לרי"ף דכיון שטעמו של רב‬
‫בגמ' שירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה‪ ,‬לא קיי"ל‬
‫כוותיה‪ .‬וק"ו למה דס"ל בטעמו של רשב"ג דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל‪,‬‬
‫לא קיי"ל כוותיה‪ ,‬דבממון תנאו קיים‪.‬‬
‫וכן היא דעת הרא"ש שם )בסוף ה"א(‪" :‬ובירושלמי מוקי רב למתני' בכותב לה‬
‫משנשאת ופליג אגמ' דידן‪ .‬ועוד‪ ,‬מילתא דרב כהנא אזלא כת"ק אדם מתנה עליה‬
‫שלא ירשנה‪ ,‬וכיון דליכא ראיה ברורה‪ ,‬אית לן למימר כל תנאי שבממון קיים"‪ .‬משתי‬
‫סיבות סובר הרא"ש שיכול אדם להסתלק מירושת אשתו בעודה ארוסה‪ ,‬אף שבגמ'‬
‫דידן קיי"ל כרשב"ג‪ .‬דרב עצמו ס"ל בירושלמי דכולה מתני' מיירי משנשאת‪ ,‬ורק‬
‫משנשאת קיי"ל כרשב"ג‪ .‬וכן מילתא דרב כהנא בריש פירקין אזלא כת"ק ולא כרשב"ג‪.‬‬
‫וכ"פ הרמב"ם )אישות כג‪,‬ה(‪ ,‬וכן היא הכרעת הרמב"ן והרשב"א בסוגיין )עיין ברב‬
‫המגיד שם(‪.‬‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרלא‬

‫אלא שבעל המאור )מב‪,‬א בעמוה"ר( חלק על דברי הרי"ף‪ ,‬וז"ל‪" :‬ולא כך נראה‬
‫לנו‪ ,‬שאין לעקור תלמוד ערוך שבידינו מפני הירושלמי‪ ,‬ואע"ג דקיי"ל בעלמא‬
‫תנאי ממון קיים‪ ,‬שאני הכא דירושה ממילא קא הויא ולאו כל כמיניה דעקר לה‪.‬‬
‫ור"ח כתב בפירושו והאריך בזה ויש לנו סיוע בדבריו"‪ .‬הרי שדעת בעל המאור‬
‫דממון הבא לו ממילא‪ ,‬אין הוא יכול להתנות עליו‪ ,‬וס"ל דכן הוא דעת ר"ח‪.‬‬
‫וכדבריהם הביא הטור )אהע"ז סי' צג( בשם ר"י‪ .‬ודעת הב"ש )סי' צב סוס"ק יז(‬
‫דיכול לומר קים לי כותייהו‪ .‬לפ"ז אף אם יתנה בין ארוסין לנישואין לא יועיל‬
‫להסתלק מירושת אשתו‪ .‬אמנם אם עשו הסכם ממון התקף ע"פ ההלכה‪ ,‬דהיינו דרך‬
‫של הודאת חוב‪ /‬התחייבות‪ ,‬יהיה תוקף לסילוקו מהירושה בכ"ע‪ .‬והוא הדין אחר‬
‫הנישואין לא מהני סילוק‪ ,‬וכמש"פ הרמב"ם בפכ"ג מאישות ה"ז והמחבר בשו"ע‬
‫אהע"ז צב‪,‬ח‪ .‬ועיין בר"ן ר"פ הכותב שכתב בטעם אי יכולת הסילוק אחר נישואין‪,‬‬
‫דכיון שראוי ליורשה בכל שעה‪ ,‬הרי זה כאילו כבר זכה בה‪ ,‬וע"כ אין מועיל סילוק‬
‫אלא או מכר או מתנה‪ .‬והראב"ד בהשגות )אישות‪ ,‬כג‪,‬ז( כתב דלא מהני סילוק מפני‬
‫שהוא כקנין דברים‪ ,‬עיי"ש‪.‬‬
‫ובשו"ע אהע"ז סט‪,‬ו‪-‬ז‪ ,‬פסק‪ ,‬וז"ל‪" :‬התנה הבעל שלא יתחייב באחד מהדברים שהוא‬
‫חייב בהם‪ ,‬או שהתנית האשה שלא יזכה הבעל באחד מהדברים שהוא זוכה‬
‫בהם‪ ,‬התנאי קיים‪ ,‬חוץ מג' דברים שאין התנאי מועיל בהם‪ ,‬ואלו הם‪ ,‬עונתה‪ ,‬ועיקר‬
‫כתובתה‪ ,‬וירושתה‪ .‬זה שאמרנו שאין תנאי מועיל להסתלק מירושתה‪ ,‬היינו במתנה‬
‫עמה אחר שנשאה או קודם שאירסה‪ ,‬אבל במתנה עמה בעודה ארוסה‪ ,‬מהני"‪ .‬כל‬
‫זה לענין הסילוק עצמו של הבעל‪ ,‬אך מבואר שם בשו"ע וברמ"א סט‪,‬ה‪ ,‬שכמו שאינו‬
‫יכול לומר איני אוכל פירות ואיני פודיך‪ ,‬כך אינו יכול לומר שאינו נוטל ירושתה‬
‫ואינו קוברה‪ .‬ולפ"ז מה שיכול להסתלק מהירושה באופן המועיל‪ ,‬הוא רק באופן‬
‫שנשאר עליו חיוב קבורה‪.‬‬
‫ומקור הדין והטעם שאינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת פירות‪ ,‬מבואר בתוס'‬
‫כתובות מז‪,‬ב )ד"ה זימנין‪ ,‬וכן הוא ברא"ש כתובות ד‪,‬י( בחילוק בין מה שיכולה‬
‫לומר איני ניזונת ואיני עושה‪ ,‬למה שאינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת פירות‪,‬‬
‫דבמזונות אינה מפקעת לגמרי את התקנה‪ ,‬שאם אמרה היום איני ניזונת ואיני עושה‪,‬‬
‫למחר תעשה ותהא ניזונית‪ ,‬משא"כ אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות‪ ,‬מפקעת‬
‫לגמרי תקנת פירות‪ ,‬דפירות של כל ימיה הם תחת פרקונה‪ .‬עוד טעם כתבו‪ ,‬דאינה‬
‫יכולה לומר איני נפדית‪ ,‬שלא תטמע בין העובדי כוכבים‪ .‬טעם נוסף כתבו התוס'‬
‫שאני פירות דידו כידה וזוכה בגוף הקרקע ואינה יכולה לסלקו ממה שכבר זכה‪,‬‬
‫משא"כ מעשה ידיה אינם בעין‪ ,‬דלא שייך למימר שיזכה בגוף הידים‪ ,‬ולכן יכולה‬
‫לסלקו ממה שאינו בעין ולא זכה בו‪ .‬ועיי"ש ברשב"א )הובא לעיל(‪ ,‬דמה הועילו‬

‫תרלב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫חכמים בתקנתם‪ ,‬שאם יש לה פירות‪ ,‬תאמר כן‪ ,‬ורק כשלא יהיה לה פירות‪ ,‬יהיה‬
‫הבעל חייב בפורקנה‪ .‬ועיי"ש במאירי בסוגיא בטעם הדין‪" :‬שבמזונות כל שאומרת‬
‫כן‪ ,‬יודעת היא בעצמה שמספיקין לה‪ ,‬וזו היא תקנתה‪ ,‬אבל פדיון אין דעתה גומרת‬
‫בכך אלא סבורה היא שלא תבא לידי כך‪ ,‬וכשתבא לידי כך תתחרט ואין זו תקנתה"‪.‬‬
‫ומש"כ הרמ"א סט‪,‬ה‪" :‬וכן בירושה וקבורה‪ ,‬אין אחד מהם יכול לומר איני קובר‬
‫ואיני יורש‪ ,‬אלא קובר ויורש"‪ .‬מקור הדין מדברי הראשונים בסוגיא כתובות‬
‫מז‪,‬ב‪ .‬כן כתב הרמב"ן שם‪" :‬וכן בקבורתה שתחת כתובתה‪ ,‬אין אחד מהם יכול לומר‬
‫איני רוצה בתקנת חכמים כגון זו שהירושה עיקר ואינו יכול לבטל כדאיתא לקמן‬
‫בהכותב‪ ,‬וכל שכן היא‪ ,‬אלא על כרחו קובר ויורש"‪ .‬ומה שהביא ראיה מריש פרק‬
‫הכותב‪ ,‬אין לפרש דאם מסתלק מהירושה‪ ,‬מסתלק גם מהקבורה‪ ,‬דקודם נישואין אחר‬
‫אירוסין יכול להסתלק‪ ,‬אלא ר"ל דשם בסוגיא מוכח שאינו יכול לומר אי אפשי‬
‫בתקנת חכמים כגון זו‪ ,‬והוא הדין וכל שכן בתקנה זו שנועדה לתת מענה לקבורת‬
‫האשה‪ .‬וכן מוכח מהרא"ה בסוגיא‪" :‬דומיא דקבורתה תחת כתובתה‪ ,‬דודאי מסתברא‬
‫דלא תליא מילתא בחד מינייהו לא ברשותיה ולא ברשותה שהוא אינו יכול לומר‬
‫איני יורש ואיני קובר‪ ,‬כדמוכח לקמן שאינו יכול להפקיע ירושתו שהוא יורשה אחר‬
‫שנשאת אלא בעודה ארוסה‪ .‬וכן היו נראין הדברים שאינה יכולה לומר שלא יירשנה‪,‬‬
‫ולא אמרו אלא במזונות"‪ .‬וכן מבואר בדברי הר"ן בסוגיא )כתובות יז‪,‬א מעמוה"ר(‬
‫שאינה יכולה לומר איני נותנת נדוניה ואיני נקברת‪ ,‬וכן הבעל אינו יכול לומר איני‬
‫יורש ואיני קובר‪" :‬ובקבורה שתחת כתובתה‪ ,‬נמי אין אחד מהם יכול לומר איני רוצה‬
‫בתקנת חכמים אלא קובר ויורש"‪ .‬וע"ע בח"מ סט‪,‬ט דלטובת שניהם נתקנה‪ ,‬ואין אחד‬
‫יכול למנוע טובת השני‪.‬‬
‫ולפ"ז בסילוק הבעל מהירושה‪ ,‬אינו יכול לסלק עצמו מחיוב הקבורה‪ ,‬אלא רק להסתלק‬
‫מהזכות המגיעה לו‪ ,‬משא"כ מחיוב הקבורה‪ .‬ובפרט בנדו"ד שסילוקו מהירושה‬
‫לא נעשה במתנת חינם אלא בתמורה‪ ,‬שגם היא מסתלקת מזכויות המגיעות לה מנכסיו‪,‬‬
‫הן מכח ההלכה והן מכח החוק‪.‬‬
‫והגרא"ו )קובץ שעורים כתובות רחצ – ש( כתב לחקור בדין סילוק בעל מירושת‬
‫אשתו‪ ,‬אם הפרוש שהסילוק מסלק עצמו מדין בעל‪ ,‬וממילא אינו יורש‪ ,‬או‬
‫שמסלק עצמו מהנכסים‪ .‬וכתב נפק"מ‪ ,‬אם יכול לסלק עצמו ממקצת נכסים‪ ,‬דאם‬
‫מסלק עצמו מדין בעל‪ ,‬לא יכול לסלק אלא מכל הירושה‪ ,‬משא"כ אם מסלק עצמו‬
‫מנכסים‪ ,‬יכול לסלק עצמו גם ממקצת הנכסים‪ .‬וכן נפק"מ‪ ,‬דבנשואה לא יכול להסתלק‬
‫מדין בעל‪ ,‬משא"כ להסתלק מדין נכסים‪ .‬והוכיח דדעת הרמב"ם דהסילק הוא מהנכסים‪,‬‬
‫דיכול להסתלק גם ממקצת הנכסים‪ ,‬דז"ל הרמב"ם בהל' אישות כג‪,‬ה‪" :‬התנה עמה‬
‫שלא יירשנה‪ ,‬הרי זה לא יירשנה אבל אוכל פירות בחייה‪ .‬וכן אם התנה עמה שיירש‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרלג‬

‫מקצת נכסיה‪ ,‬וכן אם התנה עמה שאם מתה בלא בנים יחזרו נכסין לבית אביה‪ ,‬הכל‬
‫קיים"‪ .‬ובשו"ע אבהע"ז‪ ,‬הן בסי' סט והן בסי' צב‪ ,‬לא הזכיר דין מקצת נכסים‪,‬‬
‫ואפשר שחולק על הרמב"ם וס"ל דהסילוק הוא מדין בעל‪.‬‬
‫ואף שמעיקרא היה מקום לומר דנדו"ד תלוי בחקירה הנ"ל‪ ,‬דאם נאמר שסילק עצמו‬
‫מדין בעל‪ ,‬אינו חייב בקבורתה‪ ,‬משא"כ אם סילק עצמו מהנכסים‪ ,‬עדיין חיובו‬
‫קיים מדין בעל‪ .‬די"ל‪ ,‬דאף אם מסלק עצמו מדין בעל‪ ,‬מ"מ אין לו את הכח להפקיע‬
‫לאשה את זכויותיה‪ ,‬וכיון שתקנו לה חכמים קבורה )או שהוא מדאורייתא‪ ,‬לשיטת‬
‫ההפלאה בקו"א פט‪,‬א‪ ,‬ורק תקנו שיהיה לפי כבודו וכבודה(‪ ,‬אינו יכול להפקיע זכותה‪,‬‬
‫ורק יכול להסתלק מזכותו‪ .‬ואף שהאשה יתכן ויכולה להסתלק מזכות זו‪ ,‬מ"מ לא‬
‫הסתלקה מזכות זו‪ ,‬והדבר לא נאמר בהסכם הממון שעשו לפני הנישואין‪ .‬ולאור‬
‫האמור יש לחייב את הבעל בנדו"ד בקבורתה‪ ,‬דאף שיורשיה יורשים עזבונה‪ ,‬הדבר‬
‫נובע מסילוק הבעל‪ ,‬ואינו דומה לתקנת שום ומתה האשה בשנה הראשונה‪ ,‬דבזה י"ל‬
‫שכך היתה התקנה‪ ,‬ומכח תקנת חכמים אינו יורש ואינו קובר‪ ,‬שאל"כ לקתה התקנה‪,‬‬
‫משא"כ כאשר הוא עצמו הסתלק מהירושה‪ ,‬ולא הזכיר בהסכם שהחיובים שיחולו‬
‫עליו מכח הירושה בטלים‪ ,‬הרי הסתלק מהירושה או מהנכסים‪ ,‬והחיוב נשאר עליו‬
‫לקבור את אשתו‪ .‬ולכן בנדו"ד חייב בקבורת אשתו‪.‬‬

‫ג‪ .‬חיוב קבורה לפי כבודה וכבודה‬
‫תנן בכתובות מו‪,‬ב‪ :‬נשאת‪ ,‬יתר עליו הבעל שאוכל פירות בחייה‪ ,‬וחייב במזונותיה‬
‫ובפרקונה וקבורתה‪ .‬רבי יהודה אומר‪ ,‬אפי' עני שבישראל לא יפחות משני חלילין‬
‫ומקוננת‪ .‬ובגמ' שם מח‪,‬א‪ :‬רבי יהודה אומר‪ ,‬אפילו עני שבישראל וכו'‪ ,‬מכלל דת"ק‬
‫סבר הני לא‪ .‬היכי דמי‪ ,‬אי דאורחה מ"ט דת"ק דאמר לא‪ ,‬ואי דלאו אורחה‪ ,‬מ"ט‬
‫דר"י‪ .‬לא צריכא‪ ,‬כגון דאורחיה דידיה ולאו אורחה דידה‪ ,‬ת"ק סבר כי אמרינן עולה‬
‫עמו ואינה יורדת עמו )מבעולת בעל נפקא לן‪ ,‬בעלייתו של בעל ולא בירידתו של‬
‫בעל – רש"י( הני מילי מחיים )כגון הוא אומר להניק את בנה והיא אומרת שלא‬
‫להניק‪ ,‬ודרך בנות משפחתה להניק בניהם ולא דרך משפחתו(‪ ,‬אבל לאחר מיתה לא‪,‬‬
‫ורבי יהודה סבר אפילו לאחר מיתה‪ .‬אמר רב חסדא אמר מר עוקבא‪ ,‬הלכה כרבי‬
‫יהודה ‪ …‬אמר רב חייא בר אבין אמר רב הונא‪ ,‬מי שהלך למדינת הים ומתה אשתו‪,‬‬
‫בי"ד יורדין לנכסיו וקוברין אותה לפי כבודו‪ .‬לפי כבודו ולא לפי כבודה‪ .‬אימא אף‬
‫לפי כבודו‪ ,‬הא קמ"ל עולה עמו ואינה יורדת עמו ואפילו לאחר מיתה‪ .‬ובתוס' הקשו‬
‫על הסד"א‪ ,‬מדוע היתה הו"א דלפי כבודו ולא לפי כבודה‪ .‬ונפסקה הלכה כרבי יהודה‪,‬‬
‫וקוברים אותה לפי כבודו וכבודה‪ ,‬וכך פסק הרי"ף בכתובות שם )יז‪,‬א מעמוה"ר(‪,‬‬
‫וכ"פ הרא"ש בכתבות ד‪,‬יב‪ ,‬דעולה עמו ואינה יורדת עמו אף לאחר מיתה‪ .‬ועיי"ש‬

‫תרלד‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫במאירי בסוגיא )כתובות מח‪,‬א(‪ ,‬דמאחר שהבעל חייב בקבורת אשתו‪ ,‬אם הלך למדינת‬
‫הים ומתה אשתו בית דין יורדין לנכסיו וקוברין את אשתו לפי כבודו ולפי כבודה‪,‬‬
‫ר"ל על הצד החשוב שבשניהם‪ ,‬שהרי אמרו עולה עמו ואינה יורדת עמו אף לאחר‬
‫מיתה‪ .‬ובשטמ"ק כתב בבאור הסוגיא‪" :‬ואע"ג דאיהי נמי חשיבא וכבודה עמה‪ ,‬והוה‬
‫לן למימר כיון דסוף סוף הרי יש לה כבוד תסגי לה בהכי‪ ,‬ולמה לן לעלוייה כולי‬
‫האי‪ ,‬מ"מ נעלה אותה נמי במעלתו וכבודו כיון דמעלי טפי‪ ,‬ואין צריך לומר אי‬
‫איהי גריעא טובא ואיהו חשוב טובא‪ ,‬דבתר דידיה אזלינן"‪ .‬עוד פירש שם‪ ,‬דאם יש‬
‫דברים בקבורה שמעלתו גדולה‪ ,‬ויש דברים שמעלתה גדולה‪ ,‬היא זכאית לכל דבר‬
‫לפי המעלה הגבוהה‪.‬‬
‫וכן פסק הרמב"ם )אישות יד‪,‬כג(‪" :‬מתה אשתו חייב בקבורתה ולעשות לה הספד‬
‫וקינים כדרך כל המדינה‪ ,‬ואפילו עני שבישראל לא יפחתו לו משני חלילין‬
‫ומקוננת‪ .‬ואם היה עשיר הכל לפי כבודו‪ ,‬ואם היה כבודה יתר מכבודו‪ ,‬קוברין אותה‬
‫לפי כבודה‪ ,‬שהאשה עולה עם בעלה ואינה יורדת אפילו לאחר מותה"‪ .‬וכן פסק‬
‫בשו"ע אהע"ז פט‪,‬א‪" :‬מתה האשה בחיי הבעל‪ ,‬חייב לקוברה וליטפל בכל צרכי‬
‫קבורתה‪ ,‬ובכלל זה האבן שנותנים על הקבר‪ .‬וכן חייב לעשות לה מספד וקינים‪,‬‬
‫כדרך כל המדינה‪ .‬ואם דרכם להספיד בחלילין‪ ,‬לא יפחות משני חלילין ומקוננות‪,‬‬
‫אפילו עני שבישראל‪ .‬ואם היה עשיר‪ ,‬הכל לפי כבודו‪ .‬ואם היה כבודה יותר מכבודו‪,‬‬
‫קוברים אותה לפי כבודה‪ ,‬שעולה עמו ואינה יורדת"‪ .‬הרי שהוסיף המחבר בשו"ע‬
‫ביאור‪ ,‬דהרמב"ם כתב; "חייב בקבורתה" באופן כללי‪ ,‬ובשו"ע הרחיב לבאר שחייב‬
‫לטפל בכל צרכי קבורתה‪ ,‬וזה מתבאר גם בכוונת הרמב"ם‪ ,‬אלא שהמחבר בשו"ע‬
‫ביאר‪ ,‬דחייב בכל צרכי קבורתה‪ ,‬והזכיר גם את האבן ששמים על הקבר )המצבה‬
‫של ימינו(‪.‬‬
‫וההפלאה בסוגיא ובקו"א פט‪,‬א כתב לחדש‪ ,‬דעיקר קבורה הוא מן התורה‪ ,‬דכתיב‬
‫לה יטמא‪ ,‬וכדמצינו גבי אברהם דכתיב ואקברה מתי מלפני‪ ,‬ובברכות יח‪,‬א‬
‫אהאי קרא כל זמן שמתו מוטל עליו לקברו‪ ,‬כלפניו דמי‪ .‬ומה שתיקנו חז"ל‪ ,‬היינו‬
‫צרכי קבורה כפי כבודו וכבודה‪ .‬ונראה דכוונת ההפלאה‪ ,‬דכמו שחייבה התורה בעל‬
‫בשארה כסותה ועונתה‪ ,‬כך חייבוהו בקבורתה‪ .‬ודין עולה עמיו ולפי כבודו‪ ,‬נראה‬
‫שהוא מחיובי האישות שחידש ר' יהודה‪ ,‬שאף שחיוב של בעל לנהוג כבוד באשתו‬
‫הוא לכאורה רק מחיים‪ ,‬באו חכמים וקבעו כי גם לאחר מיתה חל חיוב אישות זה‬
‫של בעל לנהוג כבוד באשה‪ ,‬וגם קבעו כי אין זה כבוד גרידא אלא גם חיוב ממון‪,‬‬
‫ויורדים לנכסיו‪ .‬ונראה דזה גם חידוש הגמ' במה שהחלה בחיוב הבעל לפי כבודו‬
‫וכבודה לאחר מיתה‪ ,‬ואח"כ הביאו הדין של מי שהלך למדינת הים‪ ,‬ללמדנו שאין‬
‫בזה רק חיוב אישות‪ ,‬שהרי הבעל לא כאן ואיך אפשר לחייבו לכבדה‪ ,‬אלא אף חיוב‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫תרלה‬

‫ממוני יש כאן‪ ,‬שחייב הבעל לכבדה לפי כבודו וכבודו‪ ,‬וכל ממון שיש בכלל‪ ,‬יכולים‬
‫לגבות ממנו‪.‬‬
‫ובענין לפי כבודה ולפי עשרו‪ ,‬ראה מה שכתבתי בח"א סי' כט‪ .‬וראיתי להביא כאן‬
‫מש"כ בעל הכנסת הגדולה‪ ,‬בספרו דינא דחיי )על הסמ"ג‪ ,‬לאוין פא‪ ,‬עד טור‬
‫א(‪ ,‬על דברי הטור אהע"ז סי' ע‪ ,‬דבעשירים הכל לפי כבודם‪ ,‬דהטור בא לפרש‬
‫שאין הכונה בלפי כבודו וכבודה‪ ,‬לכבוד גרידא‪ ,‬שיש אנשים מכובדים ביותר ועניים‬
‫ביותר‪ ,‬ואין להם אלא קב חרובים‪ ,‬לכן פירש הטור שהכל תלוי בעשירות‪ ,‬וכן פסק‬
‫הרמב"ם בהל' אישות יב‪,‬יא‪" :‬במה דברים אמורים בעני שבישראל‪ ,‬אבל אם היה‬
‫עשיר הכל לפי עשרו‪ ,‬אפילו היה ממונו ראוי לעשות לה כמה תבשילי בשר בכל‬
‫יום‪ ,‬כופין אותו ופוסקין לה מזונות כפי ממונו"‪ .‬הרי שהכל תלוי בעשירות ולא‬
‫בכבוד‪ .‬ונראה דהוא הפירוש בכל דבר וענין‪ ,‬וכן יש לפרש בקבורה‪ ,‬שהכל תלוי‬
‫בעשירות ולא בכבוד‪.‬‬
‫וכבר הוזכר לעיל מש"כ המחבר בדבר החיוב להקמת אבן על הקבר‪ ,‬והיא מצבה‬
‫של ימינו‪ ,‬והדברים מבוארים גם בתש' הרא"ש יג‪,‬יט‪" :‬האבן מצרכי הקבורה‬
‫היא‪ ,‬וכל מה שנוהגים בו בני משפחתו הוא צורך הקבורה"‪ .‬וכן הוא בתש' הרשב"א‬
‫)ח"ז סי' נז(‪" :‬דהבעל חייב לעשות מצבה לקבר אשתו‪ ,‬דקיימא לן עולה ואינה יורדת‬
‫לאחר מיתה"‪ .‬ומה שלא הזכירו בגמ' או בראשונים אחרים‪ ,‬נראה דלא היה נהוג‬
‫בימיהם או במקומם לעשות מצבה על הקבר‪ .‬וכוונת דבריהם שהוא המינימום‪ ,‬וכמו‬
‫שעני בישראל לא יפחות משני חלילין ומקוננת‪ ,‬כך הדין לענין מצבה‪ ,‬שהוא חיוב‬
‫לכל אדם‪ ,‬ואפי' עני שבישראל‪ ,‬שהוא המינימום הנהוג בימינו‪.‬‬
‫ובתש' רמ"ע מפאנו )סו"ס פט‪ ,‬הובא גם בפת"ש אהע"ז פט‪,‬ב(‪ ,‬באב שמתה בתו‪,‬‬
‫ותבע את בעלה שיתן נר תמיד בבית כנסת‪ ,‬וכן ישכור מי שיאמר קדיש‬
‫אחריה‪ ,‬שנפטרה בלי להשאיר זרע של קיימא‪ ,‬והשיב הרמ"ע שאין הבעל חייב בזה‪,‬‬
‫שהדלקת הנר אפי' בן לאביו אינו אלא מנהג בעלמא‪ ,‬והרבה הם שאינם מדליקין‬
‫אלא מעט בשעת התפלה‪ .‬ומש"כ הרשב"א דחייב לעשות מצבה‪ ,‬אף שגם המצבה‬
‫אינה אלא מנהג‪ ,‬לא קאמר התם אלא כגון דמנהג משפחתו לעשות ולא מנהג משפחתה‪,‬‬
‫ומשום עולה עמו חייב‪ ,‬אבל כל שלא נהגו כן לא בני משפחתו ולא בני משפחתה‪,‬‬
‫אינו חייב בזה‪ ,‬וכל המשנה עליו ראיה ללמד‪ .‬ובענין הקדיש‪ ,‬לא הוטל חיוב זה‬
‫אלא לבן על אביו ועל אמו‪ ,‬מאותו מעשה דר"ע שהזכירו במדרש‪ ,‬אבל בעל על‬
‫אשתו אין לו חיוב על זה‪.‬‬
‫וכל זה הוא באופן שלא נהגו‪ ,‬אבל בזה"ז נהגו בני חו"ל‪ ,‬ורבים מהם‪ ,‬להעלותם‬
‫לאחר פטירתם להקבר בארץ ישראל‪ ,‬בפרט שחזינן שכן דרך משפחתו ומשפחתה‪,‬‬
‫ואף הוא רכש לעצמו חלקה במקום מכובד‪ .‬ואף לענין החלקה במקום מכובד‪ ,‬כיון‬

‫תרלו‬

‫‪êéèôùî‬‬

‫‪gl oniq‬‬

‫‪á÷òéì‬‬

‫שרואים שגם הוא רכש לעצמו כן‪ ,‬יש לחייבו לקברה במקום ובחלקה של שומרי‬
‫תורה ומצוות‪ ,‬כפי שדרך משפחתו ומשפחתה‪ .‬וכן י"ל לענין סדורי הלויה והמצבה‪,‬‬
‫כל דבר לפי מנהגו‪ .‬אך לענין ישיבת השבעה‪ ,‬שהוא חיוב על כל אבל ואבל‪ ,‬פשוט‬
‫שאין לחייבו‪ .‬וכן לענין המלוים‪ ,‬כל אחד צריך לשלם לעצמו‪ ,‬ולא מצאנו שיתחייב‬
‫להביא עם רב או משפחה ללויה‪ ,‬בפרט מחו"ל‪ ,‬אא"כ מדובר בהסעה רגילה ומקובלת‪,‬‬
‫שהיא חלק מהוצאות הלויה הנהוגות כיום‪ ,‬אך ודאי שאין לחייבו בטיסה למלוים‪,‬‬
‫בפרט שבארץ יש לאשתו ילדים וצאצאים שיכלו להשתתף בלויה‪.‬‬
‫ודין קבורה בארץ ישראל‪ ,‬ראה מש"כ רבינו ירוחם )נתיב כט‪,‬א‪ ,‬הובא בטור יור"ד‬
‫שסג(‪ ,‬דמפנים מת מקברו‪ ,‬כדי לקברו בארץ ישראל‪ ,‬וכן פסק בשו"ע יור"ד‬
‫שסג‪,‬א‪ .‬וראיה לדבר מהא דאיתא בכתובות קיא‪,‬א‪ :‬אמר רב ענן‪ ,‬כל הקבור בארץ‬
‫ישראל כאילו קבור תחת המזבח‪ ,‬כתיב הכא מזבח אדמה תעשה לי‪ ,‬וכתיב התם וכפר‬
‫אדמתו עמו‪ .‬עולא הוה רגיל דהוה סליק לארץ ישראל‪ ,‬נח נפשיה בחוץ לארץ‪ ,‬אתו‬
‫אמרו ליה לרבי אלעזר‪ ,‬אמר אנת עולא על אדמה טמאה תמות‪ .‬אמרו לו ארונו בא‪.‬‬
‫אמר להם אינו דומה קולטתו מחיים לקולטתו לאחר מיתה‪ .‬וכן הביא הש"ך יור"ד‬
‫שסג‪,‬ג‪ ,‬דמטעם זה‪ ,‬שאדמת ארץ ישראל מכפרת‪ ,‬יכולים לפנותו מקברו להעלותו לארץ‬
‫ישראל‪ .‬ועיי"ש עוד בפת"ש ס"ק ב‪ .‬וכיון שיש מעלה גדולה בקבורה בארץ ישראל‪,‬‬
‫וכך נהגו בני משפחתו ומשפחתה‪ ,‬חייב הבעל לפי עשרו לנהוג כן אף בקבורת אשתו‪.‬‬
‫וכן הדין לענין קבורה בחלקה של שומרי שבת ושומרי תו"מ‪ ,‬דתנן בסנהדרין מו‪,‬א‪,‬‬
‫דהרוגי בי"ד‪ ,‬לא היו קוברין אותו בקברות אבותיו‪ .‬ושם בגמ' מז‪,‬א‪ :‬לא היו‬
‫קוברין כו'‪ ,‬וכל כך למה לפי שאין קוברין רשע אצל צדיק‪ ,‬דאמר רבי אחא בר‬
‫חנינא‪ ,‬מנין שאין קוברין רשע אצל צדיק שנאמר‪ ,‬ויהי הם קברים איש‪ ,‬והנה ראו‬
‫את הגדוד‪ ,‬וישליכו את האיש בקבר אלישע‪ ,‬ויגע האיש בעצמות אלישע ויחי ויקם‬
‫על רגליו )אותו הנקבר נביא השקר היה‪ ,‬הוא הנביא אשר השיב את עידו לאכול‬
‫ולשתות בבית אל‪ ,‬ונענש עידו על ידו והמיתו הארי‪ ,‬וכשמת לאחר ימים קברוהו אצל‬
‫אלישע‪ ,‬ולא הוכשר אצל המקום שיקבר אצלו‪ ,‬והחייהו – רש"י( ‪ …‬וכשם שאין‬
‫קוברין רשע אצל צדיק‪ ,‬כך אין קוברין רשע חמור אצל רשע קל )דלפיכך נתקנו שתי‬
‫קברות‪ ,‬שאין קוברין נסקלין ונשרפין שהן רשעים חמורים‪ ,‬אצל נהרגין ונחנקין‪ ,‬שהן‬
‫רשעים קלים(‪ .‬וכן פסק בשו"ע יור"ד שסב‪,‬ה‪ .‬ומזה ברורה מעלת קבורת המת בבית‬
‫החיים או בחלקה של שומרי תו"מ‪.‬‬
‫לאור האמור‪ ,‬על אף הסכם הממון בו הסתלק הבעל מירושת אשתו‪ ,‬חייב‬
‫בקבורת אשתו‪ .‬ומדין לפי כבודו וכבודה‪ ,‬חייב בקבורתה בארץ ישראל‬
‫בחלקת שומרי תו"מ‪ ,‬וכל הוצאות הלויה‪ ,‬וכן המצבה‪ ,‬אך פטור מהוצאות‬
‫השבעה של ישיבת הילדים באר"י‪ ,‬והוצאות הטיסה של המלוים‪.‬‬