על יהדות ,ריבונות וזכויות אדם
מסת״ב978-965-519-179-0 :
גיליון | 1דצמבר • 2015טבת תשע"ו
מחיר מומלץ 64 :ש״ח
דצמבר 2015
גיליון | 1דצמבר 2015
•
טבת תשע"ו
עורכים
חנוך דגן | שחר ליפשיץ | ידידיה צ' שטרן
www.idi.org.il
Photo: Hemo Kerem
איילת הופמן ליבזון • עדיאל זימרן • גתית לוי פז • תומר שדמי
שי שטרן • יוסף שרעבי
Judaism, Sovereignty and Human Rights, Vol. 1
Edited by Hanoch Dagan, Shahar Lifshitz, and Yedidia Z. Stern
עריכת הטקסט :יהושע גרינברג
עיצוב הסדרה והעטיפה :סטודיו דוב אברמסון
סדר :בנצי בינדר
הדפסה :דפוס איילון
התצלום על העטיפהHemo Kerem, Flickr.com :
מסת"ב ISBN 978-965-519-179-0
אין לשכפל ,להעתיק ,לצלם ,להקליט ,לתרגם ,לאחסן במאגר ידע ,לשדר או לקלוט בכל דרך או
אמצעי אלקטרוני ,אופטי או מכני או אחר — כל חלק שהוא מהחומר בספר זה .שימוש מסחרי
מכל סוג שהוא בחומר הכלול בספר זה אסור בהחלט אלא ברשות מפורשת בכתב מהמו"ל.
© כל הזכויות שמורות למכון הישראלי לדמוקרטיה (ע״ר) ,תשע"ו
נדפס בישראל2015 ,
המכון הישראלי לדמוקרטיה
רח' פינסקר ,4ת"ד ,4702ירושלים 9104602
טל'5300888–02 :
אתר האינטרנטwww.idi.org.il :
להזמנת ספרים:
החנות המקוונתhttp://tinyurl.com/idi-store :
דוא"לorders@idi.org.il :
טל' ; 5300800–02 :פקס5300867–02 :
כל פרסומי המכון ניתנים להורדה חינם ,במלואם או בחלקם ,מאתר האינטרנט.
המאמר מתפרסם ברשותו של ד"ר יוסף שרעבי
ְ ּבצִ לּו של בג"ץ
זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
יוסף שרעבי
מבוא
לבתי הדין הרבניים נתונה סמכות ייחודית בענייני הנישואין והגירושין של היהודים בישראל.
הדין שלפיו דנים בתי הדין הרבניים בעניינים אלה הוא דין תורה 2כהגדרתו בקרב הציבור
שומר ההלכה 3.היזקקותו המחויבת על פי דין של כלל הציבור היהודי בישראל לסמכותם
של בתי הדין היא מצע למחלוקת מתמשכת בין שתי תפיסות עולם ,קוטביות לפעמים .מן
הצד האחד תפיסה חילונית ליברלית שבית המשפט האזרחי הוא אחד מדובריה ,ומן הצד
האחר תפיסה דתית ,שמרנית ביסודה ,שלפיה בתי הדין רואים עצמם שומרי הסף של ערכי
1
1
2
3
סעיף 1בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) ,תשי"ג ,1953-ס"ח .134
שם ,סעיף .2
לא נקטתי את הביטוי "ציבור דתי" משום שזו הגדרה סוציולוגית הנתונה לפירושים שונים .גם מסורתיים,
שאינם מחויבים להלכה באותו אופן ,עשויים לקבל הגדרה זו מבחינה עקרונית .ראו לדוגמה מאיר בוזגלו
"המסורתי החדש וההלכה — פנומנולוגיה" התחדשות ומסורת :יצירה ,הנהגה ותהליכי תרבות ביהדות צפון־
אפריקה ( 187משה אורפלי ואפרים חזן עורכים ,תשס"ה) .ההגדרה "ציבור שומר הלכה" מדויקת יותר
בהקשר זה.
[ ] 211
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
המשפחה בישראל ,באמצעות ההלכה .מכיוון שבית המשפט העליון רואה עצמו כמגן על
זכויות האדם ומכיוון שהמעשה השיפוטי בכלל ,ובדיני משפחה בפרט ,נוגע כמעט תמיד
בזכויות אדם ,מחלוקת זו הופכת תדירה ומתמשכת.
במאמר זה אתאר ואנתח את התמודדות בתי הדין הרבניים בפסיקתם עם הקטבים
הללו כיצד רואים הם את המחלוקת הנזכרת ובעקבות כך את אפשרות שימור ערכי
המשפחה היהודיים בתוך מציאות חברתית ומשפטית שהערכים המובילים בה הם
חילוניים וליברליים.
אציג שלוש גישות 4שונות של התמודדות בסוגיה זו באמצעות ניתוח פסקי דין של
בתי הדין הרבניים ,הדנים באופן ישיר ועקיף במעמדן של זכויות אדם שונות .זכויות
אלו הן בין היתר הזכות לשוויון ,הזכות להתגרש ,הזכות לפרטיות ,זכות הקניין והזכות
לחופש התנועה .הן נדונות אל מול ערכי המשפחה 5כפי שהם באים לידי ביטוי בהלכה,
לפי פרשנותם של בתי הדין הרבניים.
הגישה הראשונה אשר בה אדון היא גישה של עימות .גישה זו מעמידה במוצהר
תפיסת עולם החולקת על תפיסת העולם הליברלית ועל שיח הזכויות ומתחרה בהם,
4
5
אפשר שההבחנה המוצעת בין שלוש גישות שונות (עימות ,הכלה והפרדה) בניואנסים שונים עשויה
להיות אב טיפוס של דרכי התמודדות במפגשי עימות בין מסורות משפטיות חולקות או בין תמורות
תרבויות ומדעיות .כך לדוגמה מתאר אלימלך וסטרייך ("רפואה ומדעי־הטבע בפסיקת בתי הדין
הרבניים" משפטים כו [ 425תשנ"ו]) שלוש גישות שונות בקרב הדיינים באשר לשימוש באמצעים
גנטיים לקביעת אבהות ,שהושפעו לטענתו מגישתם למדע המודרני :גישה מקבלת ,גישה מתנכרת
וגישה פרגמטית .אלא שבשונה מסוגיות אחרות ,שבהן הדבר נתון יותר לבחירה וקשור למסגרת
שיקולים הלכתית פנימית ,נושא זכויות האדם מחייב את בתי הדין לנקוט עמדה ערכית והלכתית אל
מול מערכת משפטית חיצונית הנכונה להתערב בכל עת ואף לכפות את תפיסתה .לעורכי הדין ולבעלי
הדין העושים שימוש בשיח הזכויות יש ודאי חלק בכך ,מתוך שאיפה טבעית למיצוי זכויותיהם ואולי
אף מתוך רצון לאלץ את בית הדין להתמודד עם טענות של הפרת זכויות אדם כהכנה לתקיפת פסיקתם
בבג"ץ.
הדיון במאמר זה מתמקד בערכי המשפחה ,שבהם עיקר פסיקתם של בתי הדין הרבניים .עם זאת,
בבתי הדין נדונו גם מקרים של התנגשות בין זכויות יסוד לערכים אחרים .ראו לדוגמה ערעור (גדול)
,)4.4.2005( 1-13-002793529אשר בו נדונה בהרחבה נוסחת האיזון בין פגיעה בחופש העיסוק של
עורך דין וחופש התקשרותו של הפרט עם עורך דין לבין ערך שמירת אמון הציבור במערכת המשפטית
וערך עליונות השפיטה ,המגולמים בסעיף 19א(ו) בחוק הדיינים ,תשט"ו ,1955-ובסעיף 53ב לחוק
לשכת עורכי הדין ,תשכ"א .1961-בנושא אחר ,בתיק (אזורי נתניה) ,)30.3.2008( 8896-42-2הורה
בית הדין הרבני לא לערוך בדיקה העלולה לפגוע בכבוד הנבדק ,תוך הסתייעות בחוק יסוד :כבוד האדם
וחירותו (בפסק הדין נדונה בדיקה פסיכיאטרית לבדיקת כשירותו של יורש לנהל את ענייניו לפי בקשת
בא כוח האפוטרופוס הכללי לשם שחרור האפוטרופוס המטפל בעיזבון המוריש) .השוו גם המובא
להלן בה"ש .165
[ ] 212
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
ושואפת להשליטה בחברה הישראלית; הגישה השנייה היא גישה של הכלה והשתתפות.
גישה זו רואה את עצמה בת שיח של המשפט הכללי .היא נכונה אף לקלוט אל תוכה
באמצעות מנגנונים פנימיים עקרונות מן המשפט הכללי המבטאים לדידה מענה ראוי
למציאות המודרנית .כך למשל בנוגע לערך השוויון בין נשים לגברים או בנוגע לצמצום
ההגבלות על החופש להתגרש; הגישה השלישית היא גישה של השלמה והפרדה .גישה זו
משלימה באופן עקרוני עם תחום תחולה צר יחסית של ההלכה בענייני נישואין וגירושין
ונמנעת במודע מהרחבת הסמכות השיפוטית למצב של פגיעה עמוקה מדי בזכויות אדם
ככל שהדבר אינו הכרחי לקיום הגרעין הבסיסי של דיני הגירושין והנישואין.
שתי הגישות הראשונות מושפעות ומובלות בידי שני דיינים שהיו עד לפרישתם
לאחרונה מוותיקי הדיינים :הרבנים אברהם שרמן ושלמה דיכובסקי ,שהיו בני פלוגתא
במשך עשרות שנים בנושאי יסוד רבים הנמצאים בסמכות השיפוט של בתי הדין
הרבניים .אף שבדוגמאות שאנתח יוזכרו שמותיהם של רבים אחרים ,מטבע הדברים,
שני הדיינים הנזכרים יבלטו ויאוזכרו יותר מאחרים .תופעה זו ,של שופטים מתווי דרך
שיפוטית המחלחלת לכלל המערכת ,אינה זרה למערכות משפט אחרות ועל כן אין
להמעיט ממשקל גישותיהם של הרבנים שרמן ודיכובסקי בקרב דייני בתי הדין.
במאמרי אדון בשלוש הגישות הנזכרות בשני מישורים .הראשון והמרכזי הוא המישור
הפנים־הלכתי .אתמקד בו בבירור מקורותיה של כל גישה ,הניעותיה ותכליותיה; השני,
מישור כללי יותר ,חוץ־הלכתי ,אשר בו אבחן את היחס לפסיקת בתי הדין הרבניים,
בעיקר מנקודות מבטן של מערכת המשפט האזרחית ושל החברה הישראלית.
הדיון במאמר זה עשוי להיות חלק מבחינה נורמטיבית של השאלה איזו מבין
שלוש הגישות מבטאת את האיזון הראוי ביותר בין ערכיה היסודיים של מדינת ישראל
(התשובה המידית ,המתבקשת לכאורה ,שזו הגישה השנייה ,אינה פשוטה כלל ועיקר.
אין זה ברור אם יש תשובה אחת נכונה) והאם יש צורך או האם אפשר לגבש גישה אחרת
שתבטא טוב יותר ערכים אלו.
מובלעת דתית בשיטת משפט חילונית ומודרנית
ולתפקודם של בתי הדין הרבניים במדינת ישראל מאפיינים מיוחדים ,שכן
למעמדם ִ
בתי הדין פוסקים "הלכה דתית" לבעלי דין שרובם חילונים ושקרוב לוודאי רובם לא היו
מקבלים על עצמם את הסמכות ההלכתית אלמלא היה החוק הישראלי מחייבם לעשות
כן .שונה הדבר מפסיקה הלכתית בקהילה דתית אשר בה הפונה אל הרב או אל הדיין
מקבל ברצון ומראש את סמכותו.
הפסיקה הדתית אינה מעוררת כל קושי בחייו הפרטיים של האזרח החילוני ,שכן
בתחום הפרטי מי שאינו מעוניין לנהל את אורח חייו לפי ההלכה אינו נזקק לסמכות
[ ] 213
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
ההלכתית וממילא אין לה כל השפעה עליו .גם בתחום הציבורי הפסיקה הרבנית המועטה
אינה מפריעה כמעט ליחיד בחייו הפרטיים .התחום היחיד אשר בו הפסיקה מתערבת
באופן כופה בחיי היחיד הוא תחום הנישואין והגירושין.
אך אין מדובר רק בשאלה של קבלת הסמכות מצד בעלי הדין אלא גם בהתלבטות
לא פשוטה מצד הדיינים ,הנדרשים להורות לאדם לנהוג בניגוד לאמונתו ולהשקפת
עולמו .לא זו בלבד אלא שבתי הדין פועלים בזיקה לחוק החילוני ולבתי המשפט ולא
רק כלפי המתדיינים .בספר החוקים הישראלי ישנן הוראות חוק המחייבות את בתי הדין
ואף כאלה המכוּונות לבתי הדין ישירות ,כנזכר להלן ,ולמעשה ,פסיקתם נמצאת במתח
מתמיד מול פסיקת בית המשפט העליון וערכיו ,שלאורך השנים צמצם וקיצץ בסמכויות
בית הדין הרבני 6בשל הפערים הגדולים בתפיסות העולם ובנקודות המוצא השונות של
שתי הערכאות.
המציאות היא אפוא שבתי הדין פועלים בסביבה לעומתית הן מבחינה משפטית הן
7
מבחינה חברתית ותרבותית.
פסיקה הלכתית במציאות מודרנית
רוב הדיינים מודעים במידה זו או אחרת לסביבה החברתית אשר בה הם פועלים 8:מדינה
יהודית חילונית וליברלית 9,ומכירים במגבלות יכולתם להתערב באופן ממשי בחירויות
הפרט ,ובמיוחד בחופש מדת ,על אף רצונם להגשים את ערכי המשפחה היהודיים
ולשמור על מוסד הנישואין מפני שחיקה והתפוררות.
6
7
8
9
ראו אריאל רוזן צבי דיני המשפחה בישראל :בין קודש לחול ( 99-93תש"ן); פנחס שיפמן "בתי הדין
הרבניים – לאן?" משפט וממשל ב ( 523תשנ"ה); הרב שלמה דיכובסקי "בתי הדין ובתי המשפט –
תחומי חיכוך" תחומין כד ( 51תשס"ד); הנ"ל" ,בתי הדין הרבניים ובתי המשפט האזרחיים :הרהורים
על תחומי החיכוך שביניהם בענייני משפחה" מאזני משפט ( 271-270 ,261 4תשס"ה).
ראו אריאל רוזן צבי "בתי הדין הרבניים ,ההלכה והציבור :גשר צר מאד" דת ,ליברליזם ,משפחה וחברה:
אסופת מאמרים ( 149-147 ,143אריאל פורת עורך ,תשס"א) [מופיע גם אצל אריאל רוזן צבי "בתי
הדין הרבניים ,ההלכה והציבור :גשר צר מאד" משפט וממשל ג ( 173תשנ"ה)]; הנ"ל ,לעיל ה"ש ,6
בעמ' .292-282
אפשר למצוא ביטוי למודעות זו גם בפסקי הדין .ראו לדוגמה תיק (אזורי רחובות) 4177-52-2
(" :)20.4.2009אמנם אנו חיים בתקופה שחלק גדול לא שולט ביצרו והולך אחר מראות עיניו ובוגד
באשתו תוך תקופת הנשואים" ,בניגוד להשקפת בית הדין עצמו בנוגע לנישואין" :בני זוג הנישאים זה
לזה ,בעת הנישואים הם כורתים ברית ביניהם שיחיו זה עם זה בשלום בשלוה ובאחוה כל ימי חייהם,
וזו דרך החיים שהנחילה היהדות לבניה בכל הדורות .ועל כך חונכו אבותינו ואנו" .דוגמה נוספת נמצאת
בדברי הרב הלוי ,בתיק (אזורי ת"א) ,11.6.2006( 1-21-037549946 ,לא פורסם)" :ובית הדין אף הוא
בתוך עמו הוא יושב ,ויודע ומכיר מצב הדור וחולשותיו".
פרופ' אריאל רוזן צבי המנוח עסק רבות בסוגיות אלו .ראו בעיקר אריאל רוזן צבי "ההלכה והמציאות
החילונית" אסופת מאמרים ,לעיל ה"ש ,7בעמ' ;142-89הנ"ל" ,גשר צר" ,לעיל ה"ש .7בסעיף זה
אבקש להתייחס לנקודות ולדוגמאות נוספות ולהציע כיווני מחשבה שונים.
[ ] 214
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
הפערים בין התפיסה ההלכתית המקובלת לבין התפיסות הדומיננטיות בחברה
הישראלית מעלים שאלות יסודיות ורחבות שעסקו בהן בעבר .אינני מתכוון לעסוק
בכולן במסגרת מאמר זה אף שהן קשורות קשר בל יינתק לנושא .כך למשל בהתמודדות
הפסיקה ההלכתית עם שאלות מודרניות הקשורות ביחס בין דת למדינה או בשאלת
הכפייה הדתית ,וכן בתחום המשפט :שאלת היחס בין משפט לערכים ותפיסות עולם,
שאלת מאבק הסמכויות או שאלת אמון הציבור במערכת השפיטה של בתי הדין
הרבניים .גם שאלות פנים־הלכתיות כמו כישורי הדיין וחובתו להיות מעורב עם הבריות
קשורות בסוגיה זו .כוונתי היא להתמקד בנקודת המבט של בתי הדין ובפתרונות שננקטו
כדי להתמודד עם המציאות הלעומתית המיוחדת העולה מן המפגש בין דיני הנישואין
והגירושין לבין זכויות האדם ,וכן ביחסו של בית המשפט העליון לפתרונות אלו.
ערכי המשפחה
ראשיתה של המציאות אשר בה בתי הדין פועלים בסביבה לעומתית ,כנזכר לעיל ,נעוצה
בתפיסת המשפחה וערכיה לפי ההלכה ,השונה לגמרי מהתפיסה החילונית הליברלית.
ערכיה של האחרונה מבוססים על האוטונומיה של הפרט .היחיד נמצא במרכז ההוויה,
ואין לפגוע בחירותו לבחור לחיות את חייו בכל דרך שיחפוץ אם אין לפגיעה הזאת
הצדקה כבדת משקל .התוצאה של תפיסה זו בדיני הנישואין והגירושין היא שהחל בשנות
השבעים של המאה הקודמת התחוללה רפורמה משפטית בתחום זה כמעט בכל מדינות
המערב ,שנטשו את משטר הגירושין מבוסס האשם ועברו למשטר גירושין ללא אשם,
וחלקן אף למשטר גירושין לפי דרישה 10.כל בן זוג יכול לבחור לפרק את קשר הנישואין
ללא כל סיבה מיוחדת מלבד רצונו לסיים את הקשר .התא המשפחתי אינו מקודש עוד,
ואין כמעט כל הצדקה להטיל הגבלות משפטיות כדי לשמרו.
ההלכה כפי שהתעצבה לאורך השנים אינה מאפשרת גירושין חד־צדדיים ללא עילה
מוצדקת .רצונו של היחיד לסיים את קשר הנישואין אינו יכול לעמוד בפני עצמו ,וההלכה
דורשת ממנו להתאמץ לשמר את קשר הנישואין ומגבילה את חופש הגירושין שלו ,שכן
יש לנישואין ולמשפחה תכלית וייעוד בקיום העולם .שלמות המשפחה וחשיבות קשר
הנישואין הן ערכים שחז"ל וחכמי ההלכה לא נלאו מלהאדירם ולהציגם כחלק מהערכים
החשובים ביותר בעיניהם.
10לסקירה מקיפה של תהליכים אלה ולדיון בהם ראו שחר ליפשיץ "ברצוני להתגרש ומייד :על ההסדרה
האזרחית של הגירושים" עיוני משפט כח ( 700-678 ,671תשס"ה); Mary Ann Glendon, The
Transformation of Family Law: State, Law and Family in the United
)Stated and Western Europe 148–196 (1989
[ ] 215
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
חקיקה מבוססת זכויות אדם המכוונת לבתי הדין הרבניים
על אף האמור לעיל באשר לדין התורה שלפיו דנים בתי הדין הרבניים בענייני נישואין
וגירושין ,בספר החוקים הישראלי 11ישנם חוקים המופנים לבתי הדין 12.חלקם ,מעצם
הגדרת בתי הדין כערכאה שיפוטית ,וחלקם בשל עיסוקם בנושאים הנמצאים בסמכות
ייחודית של בתי הדין הרבניים .בין חוקים אלה ישנם כאלה המבטאים באופן מפורש
ערכים ליברליים כגון שוויון ,כבוד וחירות ,וכולם צריכים להתפרש ברוח חוקי וערכי
היסוד של השיטה המשפטית הישראלית.
החוק הוותיק ביותר בהקשר זה הוא חוק שיווי זכויות האישה 13,המכוון גם לבתי הדין
הדתיים 14,ואשר הביא לתחילתו של תהליך שתכליתו השוואת זכויותיה הרכושיות של
האישה הנשואה לאלה של הבעל אף בבית הדין הרבני ,בשונה מן הדין הדתי ,בעיקר בכל
15
הנוגע לשליטה בנכסי האישה קודם הנישואין.
עם השנים הופנו לבית הדין הרבני דברי חקיקה נוספים והוראות מחייבות של בית
המשפט העליון שעניינם שוויון וזכויות אדם נוספות שבית הדין חייב להתחשב בהם
במסגרת שיקוליו כך בנוגע לחזקת השיתוף ,לחוק יחסי ממון ולתחולת חוקי היסוד בבתי
16
הדין הרבניים.
בסוגיה עקרונית זו חלוקות שתי מערכות השיפוט .מנקודת מבטו של בית המשפט
העליון ,מקור סמכותם של בתי הדין הרבניים הוא החוק הישראלי ,ועל כן עמדתו היא
17
שחוקי היסוד אף הם מחייבים את בתי הדין.
11
12
13
14
15
16
17
על מחויבותו הכללית של בית הדין לעקרונות היסוד של השיטה המשפטית בישראל ראו פנחס שיפמן
דיני משפחה בישראל כרך א ( 43-42 ,32-30מהדורה שנייה ,תשנ"ה); רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,6בעמ'
.312-300 ,92-84
ראו מנחם אלון המשפט העברי :תולדותיו ,מקורותיו ,עקרונותיו כרך ג ( 1484-1479מהדורה שלישית,
מורחבת ומתוקנת ,תשמ"ח) ;,רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,6בעמ' .92-84
חוק שיווי זכויות האישה ,תשי"א ,1951-ס"ח .82על חיקוקו של חוק זה ,על השינויים בו ועל קליטתו
בבתי הדין הרבניים ראו אלון ,לעיל ה"ש ,12בעמ' ;1519-1515 ,1481-1480 ,1392-1389בן ציון
שרשבסקי דיני משפחה ( 231-222מהדורה רביעית מורחבת ,תשנ"ג).
ראו סעיף (7ב) לחוק ,לעיל ה"ש .1
ראו אריאל רוזן צבי יחסי ממון בין בני זוג ( 148-134תשמ"ב); הנ"ל ,לעיל ה"ש ,6בעמ' .145-144
השוו שרשבסקי ,לעיל ה"ש ,13בעמ' .231-222ראו עוד להלן ,ליד ה"ש .81
ראו הדיון להלן בעניין תחולת חוקי היסוד בדיני הגירושין.
ראו הדיון להלן בעניין תחולת חוקי היסוד בדיני הגירושין וכן הדיון להלן" ,בין בית המשפט העליון
לבתי הדין הרבניים :מבט חוץ".
[ ] 216
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
ההתמודדות ההלכתית עם הקונפליקט המובנה בשיטה
המשפטית
רוב הדיינים ,המודעים לפערי התפיסות בין ההלכה לערכים הליברליים החילוניים במידה
כזאת או אחרת ,פיתחו בפסיקותיהם דרכים שונות להתמודד עם פערים אלו.
אריאל רוזן צבי 18תיאר במחקריו שני אבות טיפוס בגישות בתי הדין הרבניים :גישה
ייחודית או מסתגרת מול גישה כלל ישראלית .חלוקה זו מזכירה את ההבחנה הגסה בין
התפיסה החרדית המחמירה והמסתגרת לבין תפיסתה של הציונות הדתית בנוגע לסוגיות
חברתיות ולסוגיות של יחסי דת ומדינה .פנחס שיפמן 19עסק אף הוא בסוגיה זו ,ואף הוא
כרוזן צבי הציג עמדה ביקורתית בדרך כלל ,התומכת בגישה המאמצת באופן מרבי את
החוק הישראלי ואת ערכי החברה החילונית המודרנית.
אני סבור שהגם ששמרנות ויראת הוראה מאפיינות במידה רבה את פסיקתם של
דיינים רבים ,הגישה הייחודית או המסתגרת שהגדיר רוזן צבי וביקר באופן חריף ,כמעט
אינה קיימת עוד ,בוודאי לא גישה הגורסת ש"אין אנו אחראין עליהם" 20כפי שתיאר רוזן
צבי 21על פי ניסוחו של הרב משה פיינשטיין.
יחיאל קפלן 22עסק בכמה מאמרים במעמדם של חוקי היסוד בבתי הדין הרבניים .הוא
התמקד בניתוח שתי דוגמאות :אכיפת פסקי דין של גירושין והיחס לזכות לפרטיות.
טענתו העיקרית בנוגע לנושא הראשון היא שבית הדין יכול וצריך לאזן בין הדרישות
ההלכתיות לבין חוק היסוד :כבוד אדם וחירותו ,שכן הדבר תואם את עמדת ההלכה.
בנושא הפרטיות הוא מבקר את בתי הדין על כך שזכות זו אינה מקבלת את היחס הראוי
18
19
20
21
22
רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,6בעמ' ;290-283הנ"ל" ,גשר צר" לעיל ה"ש ;7הנ"ל" ,המציאות החילונית",
לעיל ה"ש .9
ראו פנחס שיפמן שפה אחת ודברים אחדים :עיונים במשפט ,הלכה וחברה ( 142-115תשע"ב) .כן ראו
הנ"ל ,לעיל ה"ש ,11כרך א ,בעמ' ,439-421בעניין המדיניות הרצויה בקביעת הזכות לגירושין .וכן
ראו דברי הנ"ל ,שפה אחת (לעיל) ,בעמ' ,235-207בנוגע לתמיכה במיסוד הנישואין האזרחיים בחוק
הישראלי.
הרב משה פיינשטיין שו"ת אגרות משה ,יורה דעה ,חלק שני ,סימן מה.
רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,9בעמ' .116
יחיאל קפלן "חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו בבית הדין הרבני :איזון בין ערכים יהודיים מתנגשים
וזכויות אדם מתנגשות" קרית המשפט ח ( 145תשס''ט) .ראו גם במאמר מוקדם יותר שלו ,שבו הוא
דן רק בנושא של אכיפת פסקי דין לגירושין ,הנ"ל "מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי־דין של גירושין:
שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד" מחקרי משפט כא ( 609תשס''ה) .ראו גם
הנ"ל "דיני המשפחה בעידן של מדיניות חדשה מחקיקה שיפוטית לחקיקה שהיא מלאכת מחשבת" דין
ודברים ( 259 6תשע"א).
[ ] 217
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
לה לפי ההלכה בפסקי הדין .בשני הנושאים מגמתו היא ביסוס והוכחה של הטיעון
שההלכה יכולה וצריכה להגן על הזכויות ולכן על בית הדין לאמצן .אין הוא עורך הבחנה
בין הגישות השונות בפסיקת בתי הדין ,הוא ממעט לעסוק בנקודת המבט הפנימית של
בתי הדין אף על פי שהוא דן במקורות הלכתיים קלסיים ,ואין הוא עוסק בזכויות אדם
נוספות הנדונות בבתי הדין הרבניים.
מטרתי במאמר זה היא לנתח את הגישות העקרוניות השונות הקיימות כיום – בעיקר
בשני העשורים האחרונים 23,בקרב דייני בתי הדין הרבניים – כפי שהן באות לידי ביטוי
בפסקי הדין הרבניים ,במיוחד אלה שנכתבו בידי דיינים המזוהים עם החברה החרדית.
אבקש להגדירן ,לנתח את מאפייניהן השונים ,להציג את ההבדלים ביניהן ולהצביע על
יתרונותיה וחסרונותיה של כל גישה.
הגישה הראשונה :עימות
הגישה הראשונה היא גישת העימות 24.גישה זו חדה וברורה לכאורה .היא מעמידה שתי
תפיסות עולם סדורות זו מול זו תוך הגדרה מוקצנת שלהן .לפי גישה זו ,שתי התפיסות
הערכיות אינן יכולות לדור בכפיפה אחת .האוחזים בגישה זו מדגישים בגלוי ובמפורש
את כל הפערים וההבדלים בין שיטות המשפט השונות ,מקור הסמכות השונה ומערכת
הערכים השונה ,שמהם נגזרות התפיסות המשפטיות השונות .היחס לזכויות אדם
בתחומי השיפוט שבסמכות בתי הדין הרבניים נקבע לפי גישה זו אך ורק על פי השיטה
המשפטית המחייבת את בתי הדין ,קרי ,ההלכה ,ואין כל מקום לחדירת מושגים אחרים
וערכים אחרים.
חירות הפרט ושלמות המשפחה
את פסק הדין אשר בו אדון כאן אציג ביתר הרחבה ,שכן דומה שהוא מייצג היטב את
בעלי גישת העימות באופן מפורש ,סדור ולעתים אף מקורי.
פסק הדין ניתן בידי בית הדין הגדול בערעור 25על פסק הדין של בית הדין האזורי בתל
23רוזן צבי התייחס לפסיקה שהצטברה עד זמנו ,לפני כעשרים שנה ,קודם הקמת בתי המשפט לענייני
משפחה וקודם החדירה הנרחבת של השיח החוקתי לפסיקת בתי המשפט.
24השוו רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,9בעמ' ,120-113המגדיר עמדה כגון זו כעמדה "ייחודית" או "מסתגרת",
כנזכר לעיל.
25ערעור (גדול) תיק ( 5007-64-1פורסם באתר בתי הדין הרבניים.)19.7.1999 ,
[ ] 218
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
אביב ,שבו נדונה תביעה לשלום בית שהגישה אישה נגד בעלה לאחר ששניהם חיו בנפרד
והבעל כבר היה קשור במערכת יחסים זוגית עם אישה אחרת .בית הדין האזורי פסק:
א .על הבעל לחזור לשוב ולגור עם אשתו בשלום בית כמנהג המשפחות הכשרות
בישראל .ב .ללא כל ספק עצם מגוריו ויחסיו עם אלמונית מהוים את הגורם
ההרסני ביותר לחיי המשפחה של בני הזוג ,ועליו להתנתק מגב' אלמונית מיידית,
ונאסר עליו לגור בדירתה של הגב' אלמונית בתוקף צו ביה"ד [בית הדין] ,ועליו
26
לחזור [ ]…לגור בדירת מגורי בני הזוג.
אקדים כמה מילים על תביעות שלום בית בבתי הדין הרבניים ,שכן הן משמשות מקרה
מבחן מובהק אשר בו באות לידי עימות שתי תפיסות עולם שונות ואף מנוגדות בערכי
היסוד שלהן 27,ופסק דין זה מוכיח היטב את הדבר .שלום הבית מבטא גישה ערכית
מובהקת של העדפת שלמות המשפחה על פני חירות היחיד לפרק את קשר הנישואין,
ועל כן הוא מקרה מבחן מתאים לדיון בשאלה כיצד ההלכה עשויה להתמודד עם
האתגרים – החברתיים בעיקר – של תפיסת העולם המודרנית את ערכי המשפחה.
כמובן ,אין זה מקרה המבחן היחיד ,שכן טיעון זה נכון בנוגע לנושאים נוספים בדיני
המשפחה ,המשקפים תפיסה ערכית בנוגע למוסד הנישואין ,לגידול ילדים ועוד ,שאת
חלקם אציג בהמשך.
בבתי הדין הרבניים בישראל התעצב שלום הבית בהדרגה במשך כשבעים שנה לכדי
עילה משפטית לכל דבר ועניין ,שאפשר להגיש בגינה תביעה ולבקש סעדים שונים
הקשורים בה .התביעה לשלום בית הפכה אמצעי טקטי ומניפולטיבי במאבק המשפטי
בין בני זוג בהליך הגירושין ,בדרך כלל בשל אינטרסים רכושיים אבל גם בשל גורמים
אחרים כמו משמורת ילדים או רגשות נקם וכדומה .הנתונים הסטטיסטיים מלמדים
28
שמתוך כאלף תביעות שלום בית בשנה מתקבלות בסך הכול פחות מחמישה אחוזים,
26ציטוט מפסק הדין של בית הדין האזורי שהובא בפסק הדין של הערעור ,לעיל בהערה הקודמת.
27תחומים משפטיים אחרים בדיני המשפחה מלבד דיני הנישואין והגירושין אינם נמצאים בסמכותם
הייחודית של בתי הדין הרבניים ,כנזכר ,אך נראה שגם אם הם היו נתונים לסמכות בתי הדין ,בסוגיות
משפטיות "רגילות" היה קל יותר להסיט את הוויכוח ולצמצמו למישור משפטי כמעט פורמליסטי
ללא צורך לעמת את התפיסות העומדות בבסיס העמדות המשפטיות .כך לדוגמה ,אם הייתה לבית
הדין סמכות בדיני נזיקין ,נראה שבדרך כלל לא היה צורך לדון בעמדות ערכיות העלולות להימצא
בקונפליקט בין הדיינים למתדיינים והן לא היו ניכרות או בולטות בפסיקה.
28שיעור זה אף הולך ופוחת בשנים האחרונות .ראו לדוגמה "הנהלת בתי הדין הרבניים :סיכום שנת "2014
(אתר הנהלת בתי הדין הרבניים ,מדור פרסומים ,סטטיסטיקות) .בשנה זו הוגשו 969תיקים לשלום
[ ] 219
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
שיעור המוכיח שבתי הדין אינם הולכים שולל אחר התכסיסים המשפטיים שנוקטים
29
הצדדים.
במקרה הנזכר ,הבעל הגיש ערעור על פסק הדין .אחת הטענות שהוא העלה בערעור
היא שפסק הדין נוגד את חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו 30,שכן הדבר נוגד את "חירותו
לנוע בחופש"" ,וכן שפוגע בחירותו של אדם לדור היכן שליבו חפץ וכן פוגע בחירותו
שלא להיות עם אשתו וילדיו" .לדבריו ,חיובו לחזור לגור עם אשתו וילדיו "הוא דבר
31
שהדעת אינה סובלת והדבר דומה למתן צו מעצר בית".
לצורך העניין נניח שבית הדין סבר שיש סיכוי לשלום בית בעקבות הצהרתו של
32
הבעל שהוא מוכן לשוב הביתה בכפוף למילוי תביעותיו הרכושיות.
בית הדין נדרש אפוא להתמודד עם טענותיו של הבעל .הרב אברהם שרמן 33,שכתב
את פסק הדין ,התמקד בטענת הבעל בדבר פגיעה בחירותו .ראשית ,הוא דחה טענה
זו והבהיר כבר בתחילת פסק הדין את העובדה שהתפיסה שעליה התבסס ערעורו של
הבעל שונה לחלוטין מהתפיסה ההלכתית:
29
30
31
32
33
בית ,שמהם התקבלו 25תביעות בלבד – שיעור של .2.6%בשנת 2013הוגשו 929תיקים לשלום
בית ,שמהם התקבלו 21תביעות בלבד – שיעור של ( 2.25%סיכום שנת ,2013שם) – ובדומה לכך,
בשנת ( 2012סיכום שנת ,2012שם) .מגמה זו מצביעה על ירידה חדה מהממוצע של כ־ 5%בשנים
( 2009‑2005מתוך כאלף תביעות בשנה).
במאמר זה אני מתמקד בבחינת היחס המהותי לשלום בית ולא בניתוח הדרכים שפיתח בית הדין כדי
להתמודד עם השימוש הלא ראוי בתביעות שלום הבית ,שיש בהן פחות כדי ללמד על התפיסה הערכית
של שלום בית .בעניין זה ראו יוסף שרעבי " 'מלחמה ושלום' :תביעות שלום הבית בבתי הדין הרבניים
וכישלונן ביישוב משברי נישואין" [בהכנה].
חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,ס"ח התשנ"ב .1391
ציטוט טענות אלו הוא מתוך פסק הדין בערעור ,לעיל ה"ש .25
אף שהיה מקום לשער שדחיית הערעור נבעה מרצונו של בית הדין להימנע מלסייע לתביעת הגירושין
של הבעל ,שנחשב עובר עברה ,שיקול הקיים בפסקי דין במקרים של בגידה בבן הזוג .ראו לדוגמה
תיק (אזורי טבריה) ;)24.11.2004( 3599-22-1ערעור (גדול) ,8.8.2007( 323397786-21-1הדין
והדיין ;)5 ,18ערעור (גדול) ,15.5.2012( 854780/1הדין והדיין .)8 ,33נראה שבמקרה זה ,הנימוקים
העקרוניים בפסק הדין מבוססים ועומדים בפני עצמם.
לתפיסתו העקרונית בנוגע לזכויות אדם המוגנות בחוקי היסוד ראו הרב אברהם שרמן "עקרונות חוק
זכויות היסוד של האדם לאור עקרונות תורת ישראל ומשפטיה" זכויות האדם ביהדות ( 285תשנ"ב).
תפיסה זו באה לידי ביטוי בכל פסקי הדין שלו באופן עקיב ושיטתי.
[ ] 220
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
תמוהה ביותר טענת ב"כ [בא כוח] הבעל שפסק דין זה סותר לחוק יסוד כבוד
האדם וחירותו ,בהעלאת טענה זו יש חוסר הבנה יסודית ביסודות הנשואין
והמשפחה ע"פ השקפת תורת ישראל והיהדות וע"פ ההשקפה המקובלת בחברה
34
יהודית נאורה.
הרב שרמן מציב מול חוק היסוד ערך הגובר עליו ,ומשכך ,נעלמת לדעתו הסתירה
הנטענת .כדי להעצים את משקלו של ערך זה בהתנגשות עם חוק היסוד הוא כורך את
35
התורה ,את היהדות ואת החברה היהודית כשוות ביחסן לערכי הנישואין והמשפחה.
לאחר מכן הוא מסביר את תפיסת שלום הבית והנישואין לפי הבנתו:
מושג שלום בית בין בני זוג ומשפחה אינו רק ביטוי למצב אישי ריגשי שקיים בין
בני זוג וילדיהם .הנשואין בין בני הזוג לא נועדו ליתן רק זכויות לכל אחד מבני
הזוג .מצב הנשואין יוצר מציאות משפטית שמטילה חובות על כל אחד מבני הזוג
כלפי זולתו וכאשר נולדים ילדים עצם לידתם יוצרים מצב של חובות של ההורים
כלפיהם .וחובות ומחויבויות אלו הופכות לזכויות של הצד שכל אחד מחויב כלפיו,
ובודאי שחובות ההורים כלפי ילדיהם הופכות לזכויותיהן של הילדים אצל הוריהם.
ההדגשה היא על הנישואין כמוסד משפטי שנקודת המוצא בו היא החובות שהוא יוצר
בין בני הזוג ובינם לבין ילדיהם .לפי תפיסה זו ,הזכויות נגזרות מהחובות ולא להפך.
לאור עקרונות אלו ,ממשיך וטוען הרב שרמן ,אי־אפשר לממש את הזכות לחירות לאור
חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,כשהיא עומדת בסתירה לזכויות האישה והילדים ובניגוד
לחובתו של הבעל:
כאשר צד אחד מבני הזוג ,במקרה שלנו הבעל ,מחליט לממש את זכותו לחירות
הוא יוכל לעשות זאת רק במקום שממוש זכות זו לא פוגעת [כך במקור] בחובותיו
שהם זכיותיהם של אחרים .חלק מזכויות בני זוג וילדיהם היא הימצאותם של בן
הזוג האחר או ההורים תחת קורת גג אחת תוך חיים משותפים .על כן כאשר בן
זוג עוזב את החיים המשותפים עם בן זוגו וילדיו ,מתוך מחשבה שהוא מממש
בזה את חירותו לחיות ולגור שלא במשותף עם ילדיו יש בזה פגיעה קשה בחובות
המוטלות עליו וממילא בזכויות בין הזוג והילדים שנוצרו מחובות אלו.
טיעון זה ,לכאורה אינו מבטל לחלוטין את הזכות לחירות אלא מציב נוסחה שלפיה
החובות קודמות ,והן אלה היוצרות זכויות נגדיות הגוברות על הזכות לחירות .כעת
34ערעור ,5007-64-1לעיל ה"ש .25גם שלושת הציטוטים הבאים הם מערעור זה.
35על מטרת השימוש במונח "נאורה" ראו להלן בניתוח דברי הרב שרמן ובביקורת עליהם.
[ ] 221
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
מסביר הרב שרמן את ההצדקות לפסיקת בית הדין האזורי ,שלדעתו ערך איזון ראוי בין
הערכים ,החובות ,הזכויות והאינטרסים של כלל בני המשפחה:
אלו היו שקולי ביה"ד שצווה על הבעל לחזור לחיי שלום בית ולחיות במשותף
עם אשתו וילדיו ,כפי שנוהגות המשפחות הכשרות שבישראל .ובודאי שפסק דין
זה ניתן לאחר שנשקלו כל השקולים הראויים ונערך איזון ראוי בין כל הערכים
שגלומים בשלמות יחסי בני הזוג וחובותם כלפי ילדיהם וכן האינטרסים של בני
הזוג ובודאי של הילדים ,שאינטרס עליון שרוצה בטובתם ושלמות התפתחותם
שיגדלו ויקבלו כל שמצווים הוריהם ליתן להם ,וכן [ 36]…העקרונית שבונים את
שלמות התא המשפחתי שמהוה יסוד של כל חברה אנושית בכלל ושל עם ישראל
בפרט .ההשקפה והרוח שנושבת בפרשנות שניתנה ע"י ב"כ [בא כוח] המערער
לחוקי יסוד כבוד האדם וחירותו ועל פיהם מכוחם זכאי ,רשאי ובן חורין בעל ואב
(או אשה ואם) לנטוש את בן זוגו וילדיו על כל ההשלכות ההרסניות שיש להם
על התא הבסיסי שבונה את חברת בני האדם והחברה היהודית בפרט ,היא מרשם
בדוק לנזקים של התפוררות חברתית ופגיעה אישית במיוחד בילדים שהזוגיות
והמשפחה מהוים בסיס טבעי לכל גורל התפתחותם השלמה והטובה.
ההנחה היא שבבית הדין האזורי נערך איזון ראוי בין ערכי המשפחה לבין האינטרסים
השונים של בני המשפחה ואף נעשה ניסיון בפסק הדין בערעור לשחזר את נימוקי האיזון
תוך הדגשה של עקרון טובת הילד .תיאור עוצמת הפגיעה במונחים קשים (נטישה,
הרסנות) ,והיקפה ,בכמה מעגלים :האישי ,המשפחתי ,החברה היהודית וכלל האנושות,
וכן תיאור ערך שלמות המשפחה כיסודי ובסיסי נועדו כפי הנראה להצדיק את הפגיעה
בחירות הבעל ולדחות את פרשנותו לחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,שלפיה זכותו גוברת
37
על הפגיעה במשפחה.
מקרה זה ,אשר בו אושר בערעור הצו שעליו הורה בית הדין האזורי ,האוסר על הבעל
להמשיך את קשריו עם המאהבת ואת המגורים בדירתה ,אינו היחיד .בעבר הייתה אף
ידו של בית הדין הרבני קלה יותר במתן צווים נגד בני זוג ,האוסרים עליהם להיפגש עם
מאהב או עם מאהבת או להכניסם לביתם 38,אלא שבית המשפט העליון צמצם מאוד את
36חסר במקור .אולי צריך להיות "ע"פ התפיסה" או בדומה לכך.
37התיאור הא־מגדרי של הפגיעה בערכי המשפחה ודרך האיזון בין החובות והזכויות נועדו אף הם
להערכתי להציג נוסחת איזון יציבה וניטרלית שאינה תלויה בנסיבות המסוימות של המקרה .מכאן גם
תמיכה להנחתי לעיל בהערה 32שפסק הדין לא בא בהכרח חשבון עם הבעל על בגידתו ,אף שהרוצה
יוכל לטעון שזוהי הסתרה מתוחכמת של שיקוליו האמיתיים של הדיין.
38ראו הרב שלמה דיכובסקי "בתי דין רבניים־ממלכתיים :בעיותיהם והישגיהם" דיני ישראל יג-יד
( 7תשמ"ח) ,בעמ' טו ,בהערה ,28המציין שלושה תיקים כאלה .מקרה נוסף מובא אצל רוזן צבי,
[ ] 222
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
סמכותו של בית הדין להורות על צווים מגבילים בנסיבות כאלו 39,ויש להניח שלולא
התערבות זו היינו עדים לפסקי דין דומים של דיינים נוספים הנוקטים את גישת העימות.
החופש להתגרש וחוסר סיכוי לשלום בית
משטר הגירושין בהלכה מבוסס על אשמה ,לפחות בחלק מעילות הגירושין ,אך לא אחת
נדונה השאלה אם חוסר סיכוי לשלום בית או פירוד ממושך מצדיקים כשלעצמם את
היעתרות בית הדין לתביעת הגירושין .רוב הדיינים אינם מקבלים עילה זו כעילה לחיוב
בגירושין ,שכן ביסוסה ההלכתי אינו ברור ,ובכמה פסקי דין אף הובעה עמדה עקרונית
נגד חיוב גירושין בעילת חוסר סיכוי לשלום בית .הבסיס לטענה זו הוא שההלכה אינה
מכירה ברצון להתגרש כעילה לחיוב בגירושין ,ועל כן ,גם במקרה של בעל שהגיש תביעת
גירושין ארבע פעמים ,היה בפירוד של שמונה שנים מאשתו וחי עם אישה אחרת ,דחה
בית הדין את תביעתו בשל היעדר עילה ,ועוד הוסיף וכתב:
הגישה של "מות הנישואין" אין מקורה בדיני תורה ולא חז"ל אלא בחוקי העמים
ביחס לנישואין אזרחיים .שם אין צורך בעילת גירושין אלא די בחוסר סיכוי לש"ב
40
[לשלום בית] ו"במות הנישואין".
גישה זו מוצאת את ביטויה בפסקי דין נוספים ,שלתפיסת כותביהם מבטאים עמידה על
משמר ההלכה מחדירה של ערכי משפחה שמקורם בעולם המערבי ,ועל כן דוחים הצעות
41
פרשניות של מקורות הלכתיים העשויות לאפשר הכרה בעילה של מות הנישואין.
זכות הקניין ושלום בית
אחת העתירות השכיחות בבית הדין הרבני בהליכי גירושין היא בקשה ל"מדור ספציפי"
לעיל ה"ש ,15בעמ' 50הערה ;158מקרה אחר מצוטט בע"א 185/66כברה נ' כברה ,פ"ד כ (864 )4
(.)29.12.1966
39ראו בג"ץ 428/81גולן נ' בית הדין הרבני בתל אביב (לא פורסם; מוזכר אצל רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,6בעמ'
.)114 ,110-109
40ערעור (גדול) ,25.12.2007( 059133397-21-1הדין והדיין ,)12 ,18דעת הרבנים אברהם שרמן וחגי
איזירר.
41ראו דברי הרב אריאל ינאי בתיק (אזורי נתניה) " :)21.11.2010( 290506/1בודאי שלא עלתה על דעתו
של הגר"ח פלאג'י להמציא עילת גירושין חדשה בדמות 'מות הנישואין' בשל היעדר הסיכוי לשלום
בית – דבר המנוגד להלכה .כידוע ,המינוח הזה לקוח מחוקות הגויים ,והמשפט העברי כלל אינו מכיר
בו כעילת גירושין!" (ההדגשה במקור) .ראו בעניין זה גם Avishalom Westreich, The Right to
Divorce in Jewish Law: Between Politics and Ideology, 1 International Journal
)of the Jurisprudence of the Family 177 (2010
[ ] 223
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
(זכות לדירת מגורים ולקורת גג) או בקשה לצו עיקול דירת המגורים של בני הזוג ,לא
אחת כאשר כבר מתנהלת במקביל תביעה לפירוק השיתוף בנכסי בני הזוג בבית המשפט
לענייני משפחה .במקרה שנדון בבית הדין האזורי בירושלים 42הגיש הבעל תביעה לשלום
בית ולמדור ספציפי .השוני בתביעה כזאת מרוב התביעות למדור ספציפי הוא בכך
שהעילה היחידה העומדת לזכות הבעל היא הדרישה למניעת פירוק הנישואין ,בניגוד
לתביעות כאלה מצד נשים ,המבססות את העילה על הזכות למדור כחלק מחובת המזונות
של הבעל וכחלק מחובתו לא לפגוע ברמת החיים של האישה ,חובות שאינן קיימות מצד
האישה כלפי הבעל .לפיכך ,אחד הטיעונים המרכזיים 43של האישה שעמו התמודד בית
הדין הוא הפגיעה בזכות הקניין 44שלה ,בניגוד לאמור בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו.
בית הדין דחה טענה זו ללא כל נימוק מקורי משלו מלבד ציטוט מפסק הדין של בית
המשפט העליון בפרשת יאיר 45.מעיון בפסק הדין ,הרושם העולה הוא ששאלת ההצדקה
לפגיעה בזכות הקניין אינה בעלת משקל משמעותי בהחלטה ,והציטוט מפרשת יאיר נועד
בעיקר לדחות את הטענה באותו מטבע .השיקולים המהותיים של בית הדין במקרה זה
הם שלמות המשפחה כערך המצדיק זכות נפרדת ועצמאית לתביעה למדור ספציפי ,וכן
הגדרת מעמד הנישואין כשותפות שקביעת מועד פירוקה נתונה לסמכות בית הדין בלבד.
מפסק הדין עולה ששיקולים אלה נובעים מעמדה הלכתית פנימית ,ערכית ועצמאית
שמקורה באבן העזר ובחושן משפט ,ואין היא מתחשבת כלל בשיקולים שמחוץ להלכה.
46
לפיכך אין זה מפתיע ששיקולים אלה יובאו לפסק הדין ממאמר של הרב שרמן.
שוויון וחלוקת רכוש לעת גירושין
פסיקת בתי הדין הרבניים על פי עקרונות חזקת השיתוף כפי שנתפרשו בידי בית
42
43
44
45
46
תיק (אזורי ירושלים) .)20.12.2009( 5639-64-1פסק הדין נכתב בידי הרב אברהם שיינפלד.
גם בשאלת הסמכות להורות על צווים כאלה ציטט בית הדין פסקי דין אחרים של בית המשפט העליון
ושל בית המשפט המחוזי ,במקרה זה ,לדעתי ,כהכנה להתמודדות עם עתירה אפשרית בנושא הסמכות,
הנמצא תחת סיכון גדול יותר של תקיפה בבג"ץ.
שאלה אחרת של פגיעה בזכות הקניין עולה במקרה של התנגשות זכות זו עם זכות האישה למנוע את
כניסתם של קרובי הבעל לדירה שבבעלותו או עם זכותו של הבעל למנוע את כניסת קרובי האישה
לאותה דירה .ראו משנה תורה ,אישות ,פרק יג ,הלכה יד ,ובמגיד משנה ,שם .ליישום פסיקה זו בבתי
הדין ראו לדוגמה הרב מנחם חשאי "מניעת כניסת קרובים של אחד הצדדים לדירה" שורת הדין ט 120
(תשס"ה); הרב ישראל שחור "מניעת כניסת קרובים לבית" שורת הדין יב ( 231תשס"ז) .אף שבסוגיה
זו נדונה נוסחת האיזון הראויה בין הזכויות ,בתי הדין לא נדרשו כלל לשיח הזכויות הכללי.
בג"ץ 304/04עוזי יאיר נ' בית הדין הרבני האזורי ,פ"ד ס( .)6.7.2005( 99 )2ראו גם הדיון להלן,
"מידתיות תלוית ערכים".
הרב אברהם שרמן "פירוק שיתוף בדירת בני זוג וזכות מדור" שורת הדין ה ( 169תשנ"ט).
[ ] 224
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
המשפט העליון 47ועל פי עקרונות איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון 48,המחייבים את
בתי הדין מכוח הוראת המחוקק ,נדונה דייה בעבר 49.כאן רק אזכיר בקצרה את גישתם
של חלק מהדיינים ,שאף ביניהם הרב שרמן הוא מייצג בולט ,המתנגדים באופן עקרוני
לקליטת חזקת השיתוף אל תוך ההלכה 50.בדבריו הוא דוחה הן את האפשרות לפרש
מקורות הלכתיים אחדים העשויים לבטא את העיקרון של חזקת השיתוף הן את קליטתו
באמצעות חוק המדינה כדינא דמלכותא הן את האפשרות להחלת עקרונות חוזיים על פי
51
כוונת הצדדים הן את הטענה שלפיה יש באימוץ חזקת השיתוף משום תקנת הציבור.
לדבריו" ,הלכת השיתוף אינה מעוגנת במנהגי ישראל" חד וחלק .יתר על כן ,הרב שרמן
עומד במפורש על מניעי הפסיקה:
הלכת השיתוף נקבעה מתוך רצון להעדיף את זכויותיה של האשה או להביא לידי
שוויון בין המינים בתחום החומרי .אין היא רואה לנגד עיניה את שמירת שלימותם
של חיי בני הזוג והמשפחה ואת טובת המשפחה כתא הבסיסי של הציבור והחברה
52
בעם ישראל.
אף כאן מוצבות זו מול זו מערכות ערכים קוטביות .לדברי הרב שרמן ,חזקת השיתוף
וחוק יחסי ממון "הורתם ולידתם מכח השקפת עולמם של הגוף המחוקק (הכנסת) וחבר
השופטים .אלה ראו לנגד עיניהם אידיאולוגיה הדוגלת בשויון בין המינים ,ומבקשים
לאכוף את הציבור הנתון לשלטונם לחיות בהתאם לאידיאולוגיה זו" 53.ערך השוויון
בין האיש לאישה בתחום החומרי סותר לדעתו את ערך שלמות המשפחה ,ויש בחזקת
47
48
49
50
51
52
53
בג"ץ 1000/92חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול ,פ"ד מח(.)7.2.1994( 221 )2
חוק יחסי ממון ,תשל"ג ,1973-ס"ח .712
ראו שיפמן ,לעיל ה"ש ;6ברכיהו ליפשיץ "תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים (בעקבות בג"צ
1000/92בבלי נ' בית־הדין הרבני הגדול ואח')" המשפט ג ( 239תשנ"ו); רות הלפרין קדרי "פלורליזם
משפטי בישראל :בג"צ ובתי־הדין הרבניים בעקבות בבלי ולב" עיוני משפט כ ( 683תשנ"ז); מנחם אלון
"'אלה הן אמרות אגב …בטעות יסודן ,ומן הראוי לסטות מהן :ערעורים והרהורים בעקבות פרשיות
בבלי ולב" רב־תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית :ספר הזיכרון לאריאל רוזן־צבי ז"ל ( 361מנחם
מאוטנר ,אבי שגיא ורות שמיר עורכים ,תשנ"ח).
הרב אברהם שרמן "'הלכת השיתוף' לאור משפטי התורה" תחומין יח ( 32תשנ"ח); הנ"ל' " ,הלכת
השיתוף' אינה מעוגנת בדיני ישראל" תחומין יט ( 205תשנ"ט).
עקרונות אלה העלה הרב דיכובסקי במאמריו התומכים באימוץ חזקת השיתוף .ראו להלן בה"ש .87
מאמרו של הרב שרמן בהערה הקודמת הוא תגובה להם תוך דחייה שיטתית שלהם.
שרמן" ,הלכת השיתוף אינה" ,לעיל ה"ש ,50בעמ' .216
שם ,בעמ' .214
[ ] 225
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
השיתוף כדי לפגוע במרקם המשפחתי והחברתי .מסקנתו היא ש"חל איסור על בית הדין
54
לדון בכפיפות לחוקים אלה ,גם אם בני זוג נתנו הסכמתם לכך".
אף שדומה כי עמדה זו נשחקה ברבות השנים ,שכן בית הדין חויב שוב ושוב לפסוק
לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג ,תשל"ג 551973-מלבד הפתרון של הסכמה המלווה בקניין,
שדיינים המתנגדים לתחולת החוק דורשים מן הצדדים – 56עדיין אפשר למצוא את
עקבותיה גם בפסקי דין מאוחרים .אחד הביטויים לכך הוא פרשנות בית הדין לסעיף 8
בחוק יחסי ממון ,תשל"ג ,1973-המעניק לערכאת השיפוט שיקול דעת רחב .כך לדוגמה
במקרים של גירושין עקב בגידה של אחד מבני הזוג .במקרה כגון זה צפים ועולים שוב
הפערים בין ערכי המשפחה הדתיים ומשטר הגירושין ההלכתי ,שחלק מעילותיו מבוסס
אשמה ,לבין ערכים חילוניים ליברליים בנוגע לערכי המשפחה ולמשטר הגירושין הראוי.
באחד המקרים נדרש בית הדין הרבני הגדול 57לפרשנות הסעיף הנזכר לשם הכרעה
בחלוקת הרכוש בין בני זוג בהליך גירושין עקב בגידת האישה .דעת הרוב 58קיבלה את
הערעור וסטתה כליל מהחלטה על איזון משאבים שוויוני בין הצדדים ,וקבעה שלכל צד
תישארנה הזכויות שצבר במקום עבודתו .בית הדין קבע כי:
לא מדובר כאן בחוק דתי וענישה דתית .גם לא משום האשמה של פירוק נישואין
גרידא .אלא משום התוצאות הכלכליות הנרחבות של פירוק נישואין ע"י בגידה,
כלומר הצד הנבגד יאלץ כתוצאה מההתנהגות החד צדדית הבוגדנית והמפתיעה
לבנות לו בית אחר :להנשא מחדש וגם לקנות בית אחר כפשוטו .מה שאין כן
בנישואין שלא צלחו ששם שני הצדדים יש להם חלק בפירוק הנישואין ובאחריות
להכרח של בנית בית חדש .האחריות הכלכלית שהוטלה על הצד הנבגד ב"מכה
54
55
56
57
58
שם ,בעמ' .216
יש שערכו הבחנה בין קליטת חזקת השיתוף על פי ההלכה לבין קליטת חוק יחסי ממון בין בני זוג ,ראו
פסק דינו המקיף של הרב אריאל ינאי בתיק (אזורי נתניה) .)3.10.2010( 764411/1
ראו לדוגמה תיק (אזורי חיפה) .)11.6.2012( 830099/5 ,כך נעשה גם בבית הדין האזורי שעל פסיקתו
הוגש הערעור שלהלן בהערה ( 57ההסכמה הוזכרה בתחילת פסק הדין) ,וכך נראה שהנוהג רווח בבתי
דין רבים ,כפי שכותב הרב ישראל שחור בתיק (אזורי חיפה) " :)17.3.2011( 582635/2הדעה הרווחת
בבתי הדין שמן הראוי לעשות קנין עם הצדדים ולא להסתפק בהסכמות" .ראו גם דברי הרב מיכאל
עמוס בתיק (אזורי נתניה) " :)27.6.2012( 824780/2המציאות להיום שרובם ככולם של בתי הדין
מחלקים את הנכסים שנצברו בחלקים שווים וזאת ע"פ הסכמת הצדדים ,וקבלת קנין" .בערעור (גדול)
)7.11.2012( 873705/1פסק בית הדין (הרב ציון אלגרבלי) שהסכמה בבית הדין מועילה אף בלא קניין.
ועדיין ישנם דיינים המתנגדים לכך אף בהסכמה בקניין .ראו הרב אליהו רוזנטל "בית הדין וחוק יחסי
ממון" כנס הדיינים – התשס"ח ( 42תשס"ט).
ערעור (גדול) .)29.9.2006( 1-21-1219
דעת הרב אברהם שרמן והרב חגי איזירר ,בניגוד לדעת הרב שלמה דיכובסקי.
[ ] 226
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
אחת" מזכה אותו להקלות באיזון המשאבים לטובתו בין אם הן מזכויות שנצברו
לפני הבגידה או אחריה.
אף שההנמקה היא לכאורה כלכלית 59,דומה שעומדת מאחוריה אותה גישה של ניסיון
לצמצם ככל האפשר את תחולת איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון 60ולהתאימו לדין
הדתי.
סוגיה מרכזית אחרת ביחסים הרכושיים בין בני זוג לעת גירושין היא נושא פיצויי
הגירושין ,שבאמצעותם יכול בית הדין הרבני לצמצם את הפערים הרכושיים העלולים
61
להיווצר בין בני הזוג לאחר פירוק הנישואין .גם בסוגיה זו מתווה הדרך לסיעה של דיינים
הוא הרב שרמן ,המבחין בין שלושה סוגים של פיצויי גירושין :פיצויים שתכליתם זירוז
62
הגירושין ,פיצויים לשם איזון המשאבים ופיצויים בגין ירידת הערך הכספי של הכתובה.
הסוג הראשון אפשרי לדעתו במקרים שבהם הבעל תובע גירושין ללא עילה הלכתית
מוכחת לחיוב האישה בגירושין או במקרים שבהם אין סיכוי לשלום בית ,וכל תכליתם
של הפיצויים היא תמריץ לאישה להסכים להתגרש .גם הסוג השלישי של פיצויים,
"שמטרתם להביא את האשה להסכים להתגרש יש מקום לנהוג לחייב הבעל ליתן לאשה
בנוסף לכתובתה תוספת כפיצויים" 63,שכן הוא "מתבסס על חובת הבעל לפייס האשה
ולהבטיח קיומה בעתיד ,וכן לחזק את העקרון שמונח ביסוד הכתובה שלא תהיה קלה
59
60
61
62
63
על צידוקן של הנמקות דומות המביאות בחשבון את מרכיב האשמה בבגידה והשלכותיה הכלכליות
ראו יצחק כהן ואמאל ג'בארין "יחסים מחוץ לנישואין כשיקול בחלוקת הרכוש המשפחתי :עיון מחדש
במשפט הישראלי" משפט ועסקים טז ( 465תשע''ד).
ודאי כשיש הצדקה הלכתית לכך ,כמו אשמה של בגידה .ראיה לכך היא פסק דינו של הרב איזירר
בערעור (גדול) ,3.6.2009( 057913980-64-1לא פורסם).
ראו למשל דעתו של הרב איזירר בערעור (גדול) .)9.5.2010( 8860-21-1נראה שזו גם דעתו של הרכב
בית הדין בתיק (אזורי חיפה) 575469/1פלונית נ' פלוני ,21.8.2011 ,בהרכב הדיינים :הרב מיכאל
בלייכר – אב"ד ,הרב יצחק אושינסקי והרב ישראל דוב רוזנטל .דיינים אחרים ,הסוברים כרב דיכובסקי
בחיוב בפיצויי גירושין שמטרתם איזון משאבים ,מצטטים אף הם את דעת הרב שרמן במקרים של
פיצויי גירושין שתכליתם זירוז הגירושין .ראו לדוגמה דברי אב בית הדין הרב מיכאל עמוס בתיק (אזורי
נתניה) )19.12.2012( 823575/7וכן דברי הרב שטסמן בתיק (אזורי תל אביב) .)2.8.2012( 899991/1
יש להניח שהדבר נובע מהסתמכותו של הרב שרמן בנסיבות כגון אלו על הוראתו של הרב יוסף שלום
אלישיב.
ראו הרב אברהם שרמן "היסודות בהלכה לפיצויי גירושין לאשה" שורת הדין י קכד (תשס"ו) .כן ראו
דבריו בערעור (גדול) ;)7.9.2004( 1-22-1510ובערעור (גדול) .)27.12.2004( 2337-22-2ראו גם זרח
ורהפטיג "הנוהג של פצויי גירושין" סיני צח נז (תשמ"ו).
שרמן ,ערעור ,1-22-1510שם.
[ ] 227
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
בעיניו לגרשה" 64.לעומת זאת הוא מתנגד לחיוב הבעל בפיצויי גירושין שתכליתם
איזון משאבים .מניתוח פסקי דין מוקדמים יותר של בתי הדין הרבניים מבין הרב שרמן
שהרציונל של פיצויי גירושין בפסקי דין אלה דומה מאד לרציונל של חזקת השיתוף:
ביסוד תביעת האשה לפיצוים ומנהג בתי הדין לחייב הבעל בפיצוים ,מונחת
הקביעה שחייה המשותפים של האשה עם בעלה ,תרמו לנכסים ,לרכוש וליכולת
הכלכלית של הבעל .ביה"ד [בתי הדין] אלו נהגו לקבל את הבסיס לתביעה ממונית
זו של האשה לא מכח תביעה של בעלות קנינית דוגמת נכסי מילוג או נכסים
וזכויות ממוניות שנמצאות אצל הבעל והם בבעלותה של האשה ,אלא מכח הטענה
המוסרית שלא ניתן להוציא את האשה בלא קבלת זכויות ממוניות שנמצאת אצל
65
הבעל כתוצאה מחייהם המשותפים ותרומתה לקיומם שמירתם ושגשוגם.
לכן ,הנימוק הענייני היחיד שהוא מציין לדחיית מנגנון הפיצוי כמנגנון לאיזון משאבים
הוא ערעור יסודותיו המחייבים כמנהג:
מתוך עיון בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים מתברר שמנהג פיצוי גרושין ,מסיבה
ממונית ,לא נתקבל על רבים מבתי הדין ובפועל כאשר הועלתה שאלת פיצויי
גרושין לא פעלו על פי מנהג זה ואף נמנעו מלדון בו [ .]…כך שניתן לומר שמנהג
זו אינו פשוט בין כל הדיינים ,אדרבא רובם של הדיינים לא מתנהגים ליתן פיצויים
לאשה בעת גרושיה ,שתובעת אותם על יסוד טענות לזכויות ממוניות על כן אין
במנהג זה כח ליצור חיוב על בעל ליתן פיצויים וצריך לדון בתביעת פיצויים אלו
66
על פי הדין.
הנה כי כן ,גם ערך השוויון הגלום באיזון המשאבים ,שאפשר היה לקולטו דרך מנגנון
פיצויי הגירושין ,נדחה בתוקף מפני הדין הדתי ,המצדד בחלוקת רכוש לא שוויונית לעת
גירושין.
הגנת הפרטיות וחיוב גירושין
תחולתה של ההגנה על הפרטיות בבתי הדין הרבניים נדונה אף היא בהרחבה בכמה
מחקרים 67,ועל כן אציג כאן את הגישה העולה מפסקי הדין ללא דיון בגדריה ובהיקפה
של ההגנה.
64
65
66
67
שם.
שם.
שם.
ראו קפלן" ,כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' ;248-229הנ"ל" ,מגמה חדשה" ,לעיל ה"ש ,22בעמ'
.326-322
[ ] 228
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
גם בסוגיה זו 68מציג הרב שרמן עמדה חד־משמעית:
קביעת החוק האזרחי שראיות שנתקבלו ע"י פגיעה בצנעת הפרט אינם קבילות
בבית משפט ,אינה מחייבת את בית הדין מכח ההלכה דינא דמלכותא דינא []…
ובודאי חוק שמבקש לכבול ידי בית הדין מלמלא את חובתו לדון דין אמת ולשלול
מבית הדין את שקול דעתו מתי להשתמש בראיה שנתקבלה בדרך של עבירה,
אינו תואם לדעת התורה וסותר דין התורה .על כן אין לו תוקף של דינא דמלכותא.
חוקי המדינה אינם יכולים להיות מעל לחוקי ומשפטי התורה שבית הדין פועל
מכוחם ומופקד ליישומם .ואין לו לבית הדין אלא לפעול מכח ההלכה והדין שהוא
69
מצוה בה.
כלומר ,הזכות לפרטיות ,גם אם היא מעוגנת בחקיקה אזרחית ,נדחית על נקלה בעומדה
מול הצורך לברר את האמת על פי ראיות הקבילות בהלכה.
ניתוח וביקורת
אפשר להצביע על כמה מאפיינים ייחודיים של גישה זו כפי שהדבר עולה מפסקי הדין
הנזכרים ואחרים:
)א(תפיסת הזכויות והחובות – בבסיס הגישה עומדת תפיסה של זכויות הפרט ההפוכה
לגמרי מזו של המשפט ושל החברה החילוניים .החובות הנוצרות בקשר הנישואין הן
המקור שממנו נגזרות זכויות בני המשפחה ,במעגל הזוגי ובמעגל המשפחתי הרחב
יותר .אין מקום להכיר בזכות לא מוגבלת להשתחרר מחובות אלו ,ומשום כך יש
להגביל את חירותו של בן/בת זוג הנוטש/ת את בן/בת זוגו ואת משפחתו/ה ולשלול
גירושין בעילת התמוטטות בלתי הפיכה של הנישואין .גם הזכויות הרכושיות של בני
הזוג נגזרות ממערכת של חובות ביחידה המשפחתית ,ואין לראותן כזכויות ראשוניות
בעלות חשיבות עצמאית ותחולה רחבה.
68קפלן ("כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' )233-231סבור שזוהי עמדה מוקדמת ,שהשתנתה לאחר
חקיקת חוקי היסוד ,אולם נוכח עמדותיו של הרב שרמן וכן של דיינים אחרים הנוקטים את גישתו אף
בשנים האחרונות ,כפי שהן עולות בהקשרים אחרים ,אין זה מסתבר שדעתו בסוגיה זו השתנתה לאחר
חקיקת חוקי היסוד .עמדת בית הדין הגדול המתוארת בשלב השני נוסחה בידי הרב דיכובסקי ,הנוקט
את גישת ההכלה ,וכפי שאראה בסוגיית ההגנה על הפרטיות ,זוהי הכלה מסויגת .עם זאת ,נכונה
העובדה שישנם התפתחות ושינויים בעקבות הוראות בית המשפט העליון בנושא זה כמו בנושאים
אחרים ,ראו דיון להלן" ,בין בית המשפט העליון לבתי הדין הרבניים :מבט חוץ" ,וכן דיון להלן בסוגיית
הפרטיות לפי גישת ההכלה" ,הגנת הפרטיות וחיוב גירושין".
69תיק (אזורי ת"א) /2408ש"נ ,פד"ר יד ( 289י"ב בחשוון תשנ"א) ,בעמ' .299והשוו תיק (אזורי נתניה)
/1880מ"ז ,300פד"ר יד ( 300ל' בתשרי תשמ"ט).
[ ] 229
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
)ב(הצגת עמדה אידאולוגית שונה בשאלת תפיסת הנישואין – היחיד אינו עומד במרכז,
כי אם הזוגיות והמשפחה .הכניסה ליחסי נישואין מטשטשת את מעמדו של היחיד
ומגדירה אותו כמרכיב ביחידה המשפחתית .לפיכך ,זכויותיו ,כבודו וחירותו נדחים
מפני רצונו של בן הזוג שאינו מוכן לפרק את היחידה הזוגית או המשפחתית .ובכיוון
ההפוך ,כאשר ליחידה המשפחתית אין זכות קיום ,לפי ההלכה כמובן ,עקב פגיעה
במרכיב יסודי בה כמו בגידה ,הפורמת את חיבור היחידים ליחידה ,גם זכויות יסוד
של היחיד לא יעמדו כנגד החובה לפרקה .באשר לתפיסה הרכושית הלא שוויונית,
לפי גישה זו היא נובעת מראייה שונה של תכליותיה של המשפחה ושל תפקידיהם
השונים של היחידים המרכיבים אותה.
)ג(תפיסת תפקידו החברתי של בית הדין – על בית הדין מוטלת אחריות לחוסנה של
החברה באמצעות שליטה ועיצוב של המרכיב הבסיסי שלה ,התא המשפחתי .לשם
עמידה במשימה זו ,תפקידו של בית הדין למנוע התפוררות חברתית כתוצאה
מהיחלשות מעמדו של מוסד הנישואין והמשפחה .על בית הדין למנוע עד כמה
שאפשר את פירוקן של משפחות ולהעלות את המודעות לחובות ,לערכים ולהרמוניה
שצריכים להתקיים ביחידה המשפחתית.
)ד(דרכי ההנמקה – אף שמדובר בהצגת עמדה אידאולוגית דתית ,אין מדובר בהתעלמות
מהשיח הכללי אלא בהכרה בו ובהעמדת עמדה מתחרה כנגדו .הנימוקים וההצדקות
לעמדה זו מוסברים באמצעות :מושגים משפטיים מקבילים כגון נאורות יהודית כנגד
נאורות כללית או שיח חובות כנגד שיח זכויות; שימוש במנגנונים משפטיים מוכרים
באופן שונה ,כמו נוסחאות איזון ראוי בין ערכים; יציקת תוכן מהותי ,לעתים שונה,
לעקרונות משפטיים כמו עקרון טובת הילד.
מה הם מניעיה של גישה זו ומה הן בעיותיה העיקריות?
אפשר לתארה כנובעת מיראת הוראה 70ומן הרצון להימנע מהכרעה בשאלת החיוב
להתגרש ,וכעמדה מחמירה ושמרנית הנוקטת פרשנות דווקנית ומצמצמת .גישה
70על בעיית יראת ההוראה ראו למשל הרב שלמה דיכובסקי "דרך השיפוט הראויה בבתי הדין הרבניים"
תחומין כח ( 21-20 ,19תשס"ח); רוזן צבי" ,גשר צר" ,לעיל ה"ש ,7בעמ' .156בעיה זו גרמה
להתפתחותה של מדיניות הססנית במתן מענה חד־משמעי ומהיר בפסיקות גירושין שלפעמים יש בהן
כדי לגרום תוצאות קשות ,במיוחד במקרי אלימות מצד בעלים ,שבהם זכות האישה לחיים ולשלמות
הגוף נפגעת .על התופעה ועל מדיניות בתי הדין במקרי אלימות ראו מרדכי פרישטיק אלימות
במשפחה בפרספקטיבה יהודית ( 181-168תשע"ב) .כן ראו ביקורת על פסיקת בתי הדין במאמרו של
יקיר אנגלנדר "הנחות ערכיות ומהותניות בבית הדין הרבני :אלימות כעילה לטענת מאיסות" ההלכה:
הקשרים רעיוניים ואידאולוגיים גלויים וסמויים ( 60אבינועם רוזנק עורך ,תשע"ב).
[ ] 230
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
המעדיפה הסתמכות על פוסקים שמרנים מחוץ למערכת בתי הדין הרבניים ,כפי שהדבר
עולה בכמה סוגיות .לדוגמה ,צמצום השימוש בפיצויי גירושין (רק כאמצעי לקידום
גירושין) ושלילת אימוצה של חזקת השיתוף .מגמה זו באה לידי ביטוי גם בנושאים
71
אחרים .למשל ,בסוגיית השפעתו של מרכיב קבלת המצוות על תוקף הגיור.
לפי תיאור זה ,ההצגה של תפיסה אידאולוגית מתחרה אינה יותר ממסווה למניעי
הפסיקה האמיתיים .אולם אני סבור שזוהי גישה מורכבת שמניעים שונים משמשים בה
יחדיו .אכן ישנם בה מרכיבים של שמרנות ושל נטייה להחמרה בפסיקה ,אבל ישנה בצדם
גם תחושה חזקה של אחריות ושאיפה אמיתית להשפיע על עיצוב ערכי המשפחה בחברה
היהודית בישראל .סיוע להערכה זו אפשר למצוא במקרים אחרים .למשל ,בהתמודדות
עם השאלה אם על בית הדין לחתור לשלום בית בין בני זוג שאינם שומרים על דיני נידה.
הרב שרמן ,שעסק בהרחבה בנושא 72,העלה את הטענה שאם בית הדין יתנער מהשכנת
שלום בית במקרה של בני זוג חילונים בגלל אי־שמירת טהרת המשפחה ,הדבר יגרום נזק
גדול לתדמית בית הדין בעיני בעלי הדין ,העלולים לחשוב שבית הדין הרבני אינו מחשיב
באמת את ערך שלמות המשפחה ,יגרום בריחה מבית הדין לכיוון בית המשפט ,יערער
את משפטי התורה "ולא יהיה להם חלק בעיצוב דמות חיי הנישואין והמשפחה בישראל".
בהמשך" :והשאלה הקשה שניצבת איזה מערכת חוקים תעצב את חיי הנישואין
73
והמשפחה בישראל ,האם תורת ישראל וחוקיה או שמא החוק הכללי החילוני".
גם השאיפה לשמר את הסמכות הרבנית ולהרחיבה ,וכן הרצון שתדמית בית הדין
תהיה ידידותית ומושכת ,אינם נובעים משאיפה אימפריאליסטית אלא מדאגה עמוקה
לזהות היהודית ולמקומה בדיני המשפחה ,ואגב כך בצביונה של כלל החברה בישראל.
71ראו ערעור (גדול) ,)10.2.2008( 5489-64-1בהסכמת כל חברי ההרכב ,הדיינים :הרב אברהם שרמן –
יו"ר ,הרב חגי איזירר והרב אברהם שיינפלד .ראו דעה מחמירה אף יותר של הרב גדליהו אקסלרוד,
אב"ד בחיפה ,בספרו שו"ת מגדל צופים ,חלק ג ,סימן לט (תשס"ד); וכן הנ"ל "קיום מצוות תנאי
בגרות" שורת הדין ג ( 175תשנ"ה) .ראו גם חוות דעתו של הרב שמעון יעקובי ,היועץ לשיפוט רבני
של בתי הדין הרבניים" ,ביטול גיור עקב חוסר כנות בקבלת המצוות" (הנהלת בתי הדין הרבניים)2009 ,
(ראו תגובתו של ח"כ הרב חיים אמסלם לחוות דעת זו" :ביטול גיור עקב טענת חוסר כנות בזמן קבלת
המצוות :הערות [ ]…לחוות דעתו של עו"ד הרב שמעון יעקובי" ,תש''ע [מקוון]) .עניין זה נדון בבג"ץ
5079/08פלונית נ' הדיין הרב אברהם שרמן ואח' ( )25.4.2012ואף זכה לדיון נרחב בקרב מלומדים .ראו
לדוגמה הרב יהודה ברנדס "פולמוס הגיור המתחדש" אקדמות כא ( 83תשס"ח); אריה אדרעי " 'ואין
אחריותם עלינו?' :עוד לפולמוס הגיור" אקדמות כד ( 178תש"ע).
72הרב אברהם שרמן "השכנת שלום בית בין בני זוג שאינם שומרים טהרת המשפחה" תורה שבעל פה מ
פט ,צו-צז (תשנ"ט).
73שרמן ,שם ,בעמ' קה.
[ ] 231
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
ההנחה היא שככל שסמכות בית הדין תהיה רחבה יותר הוא יוכל במסגרת הכלים והדיון
הפנים־הלכתיים להקל ,להתגמש ולהתחשב במציאות החברתית החילונית .נראה אפוא,
באופן די משכנע ,שאין מדובר בגישה הנוקטת ש"אין אנו אחראין עליהם".
על אף האמור עולה השאלה אם גישה זו אינה לוקה בתמימות יתר ,או חמור מכך,
בניתוק תודעתי מהמציאות החברתית .האם אין הנוקטים אותה מבינים שעיצוב ערכי
היסוד של החברה והשפעה עליהם באמצעים משפטיים הכופים הסדרים המנוגדים
לתפיסות העולם הרווחות אינם אלא בגדר תקווה חלולה שסיכויי מימושה נמוכים?
יתר על כן ,האם בית הדין סבור שהניסיון להשתמש במונחים מקבילים דומים,
מודרניים בניסוחם ,כגון "חברה יהודית נאורה"" ,איזון ראוי בין ערכים" וכדומה אכן
משכנע? הרי ברור לכל המעיין בפסקי הדין שאין מדובר בהפנמה מהותית של הרעיונות
שמושגים אלו מבטאים אלא בשימוש רטורי בלבד ,שלפעמים אף עלול להיראות מגוחך.
לבסוף ,באשר להעמדת החלופה לשיח הזכויות בדמות שיח של חובות ,אין מענה
סדוּר לסדרי העדיפויות השונים ולנוסחאות האיזון .כלומר ,הצבת נוסחה שלפיה החובות
יוצרות זכויות הגוברות על זכות נגדית אינה מספקת כל הסבר מדוע הזכויות הנובעות
מן החובות גוברות על הזכות לחירות ,למשל .אין זה ברור אם התפיסה העקרונית היא
שזכות הנובעת מחובה של אחר תמיד חזקה יותר מזכות אחרת של החייב או משום
שהזכות לחירות חלשה יותר שכן מטבעה היא מוגבלת כל זמן שאפשר לקיימה ללא
פגיעה באחר.
הגישה השנייה :הכלה והשתתפות
הגישה השנייה מתאפיינת בשאיפה להשתתף בשיח המשפטי הכללי ולהכיל ולהטמיע
בשיפוט הרבני הסדרים מרכזיים המקובלים במשפט הכללי תוך פרשנות של מקורות
הלכתיים ,לפעמים אף פרשנות יצירתית ,עד כמה שאפשר במסגרת גבולות ההלכה
וכלליה 74.גישה זו מבוססת על הפנמת העובדה שבתי הדין הרבניים פועלים במסגרת
משפטית ובמציאות חברתית המושתתות על ערכים חילוניים ליברליים ,השונים לחלוטין
מהדרך ההלכתית .היא מבוססת גם על ההכרה בחובה להשתלב במערכת המשפט
באמצעות איתור האפשרויות להכיל הסדרים המקובלים בחוק ובחברה בספרות ההלכה
תוך שימוש ענייני בשיח המשפטי המודרני והידברות עמו .יש להבהיר שגישה זו,
74ראו שיפמן ,שפה אחת ,לעיל ה"ש ,19בעמ' .288-285
[ ] 232
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
המודעת היטב להנחות המוצא השונות של שתי מערכות המשפט ,אינה מציבה עצמה
בעמדה כנועה המקבלת ללא סייג את פסיקת בית המשפט העליון ופרשנותו בכל עניין
אלא אדרבה ,רואה עצמה בת שיח שוות ערך למערכת המשפט הכללית ומוכנה להתמודד
עמה בשפתה ובמערכת המושגים שלה בפרשנות ובעיצוב הסדרים משפטיים בתחום
דיני המשפחה .דיינים האוחזים בגישה זו ,שכנראה אינם רבים ,מבקרים לא אחת את
התערבות בית המשפט העליון ואף נוקטים מהלכים שיפוטיים שונים לסיכול ולצמצום
הפגיעה בסמכות בתי הדין הרבניים.
תחולת חוקי היסוד בדיני הגירושין
בערעור 75שעסק בשאלת סמכותו של בית הדין הרבני לפי סעיף 1בחוק שיפוט בתי דין
רבניים במקרה של תביעת גירושין של אישה ,אזרחית ישראל ,נגד בעלה שהיה בעל זיקה
לישראל אך לא היה אזרח ישראל או תושב בה ,התייחס הרב שלמה דיכובסקי – שהוא
מהמובילים הראשיים של גישה זו – 76לתחולתם של חוקי היסוד בבתי הדין הרבניים:
חקיקת חוקי היסוד ,ובפרט חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ,הביאו למהפכה
משפטית .המהפכה מתבטאת לא רק בעצם החוק ,אלא בהשפעתו על חוקים
אחרים .סעיף 11בחוק הנ"ל אומר" :כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד
את הזכויות שלפי חוק יסוד זה"" .רשויות השלטון" משמעותן כל הרשויות:
המחוקקת ,המבצעת ואף השופטת.
[]…
בהעדר סמכות רבנית ברת תוקף [ליתן סעד לאישה נגד הבעל מכוח חוק שיפוט
בתי דין רבניים ,שכן אין הוא אזרח או תושב כנדרש בחוק זה] ,מדובר ב"עגינות"
ממש ,כאשר האשה היא הסובלת מכך .לבעל ,כידוע ,יש דרכים אלטרנטיביות.
כתוצאה מכך ,תפגע האשה פגיעה אנושה בכבודה ובחירותה .מדובר בעצם
ב"מאסר עולם" הנגזר עליה ,ללא משפט ודין ,וזאת גם אם תזכה בתביעת
הגירושין האזרחית .האם היא אינה זכאית להגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו?
הרב דיכובסקי מתייחס להשלכותיו של חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,כמהפכה
משפטית הנוגעת ישירות גם לבתי הדין הרבניים וטוען להגנה על כבודה ועל חירותה
של מסורבת גירושין לאור עקרונות החוק .אכן ,יש שביקרו 77את פסק הדין הזה בטענה
75ערעור (גדול) ( 8621530-64-1לא פורסם ,)4.3.1998 ,בהרכב הדיינים :הרב מרדכי אליהו ,הרב שלמה
דיכובסקי והרב יוסף נדב.
76לתפיסתו העקרונית בנוגע לכללי השיפוט הרבני ראו דיכובסקי ,לעיל ה"ש .70
77ראו רות הלפרין קדרי "דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל :לקראת השלמה" מחקרי משפט יז ,105
( 135-133תשס"ב).
[ ] 233
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
שקליטת חוקי היסוד בבתי הדין סלקטיבית ונעשה שימוש בהם רק כאשר הדבר משרת
את הרחבת סמכותו של בית הדין ,ויש שראו בו מגמה של שינוי במדיניות הקליטה של
חוקי היסוד במהלך העשור שלאחר חקיקתם 78.אך דומה שבשנים האחרונות ,בין היתר
בגין ריבוי השימוש בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,בטיעוני בעלי הדין 79,יותר ויותר
בתי דין מקבלים את עקרונות החוק או לפחות מביאים אותו בחשבון במסגרת שיקולי
80
הפסיקה ,שאינם מוגבלים בהכרח רק לשאלת רכישת הסמכות.
שוויון וחלוקת רכוש בגירושין
אחת הסוגיות שבהן באה גישה זו לידי ביטוי מעשי משמעותי היא סוגיית השוויון בין
בעלים לנשים בנושא הרכושי ,באימוץ וקליטה של חוק שיווי זכויות האישה 81,של חזקת
השיתוף ושל איזון המשאבים שבחוק יחסי ממון.
הרב יוסף קאפח ,ביושבו בהרכב של בית דין מיוחד בעניין נגר 82,התייחס לחוק שיווי
זכויות האישה והסביר שאפשר להבינו בדרך שאינה סותרת את דיני התורה:
פשט הדברים ,כי רק בענייני ממון קבע המחוקק הוראה מחייבת ,מקום שלדעתו
הדין מפלה לרעה את האישה (ראה שרשבסקי ,בספרו הנ"ל ,בעמ' .)215-214
הנחיית המחוקק נעשתה ,כנראה ,מתוך הנחה ,שבענייני ממון אין פגיעה בדין
הדתי ,משום שהנחיָ תו כ"תנאי שבממון" ,שאין בו משום מתנה על מה שכתוב
בתורה .ואם כך ,יש להניח ,שכל שאינו תנאי שבממון לא עלה על דעת המחוקק
83
לפגוע בו .זו דוגמה ,ואפשר בדרך זו להבין כמה וכמה חוקים שלא הובנו כך.
78ראו קפלן" ,כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' 160ליד הערה ,56ובעמ' .165-164ראו גם Karin
Carmit Yefet, Unchaining the Agunot: Enlisting the Israeli Constitution in the
Service of Women’s Marital Freedom, 20 Yale Journal of Law & Feminism 441
)n. 207 (2009
79
80
81
82
83
ראו לדוגמה תיק (אזורי תל אביב) .)3.12.2006( 2-64-6137
ראו לדוגמה תיק ,8455-6-1להלן בה"ש .114אכן ,היו מקרים נוספים שבהם בית הדין – מנימוקים
הקשורים בנחיצות השמירה על סמכותו – עשה שימוש בנימוקים של כבוד האדם וחירות האדם ביודעו
שנימוקים כאלה ייפלו על אוזניים קשובות .ראו לדוגמה ערעור 1-53-1239וערעור ,1-21-1625להלן
בה"ש .110אולם יש לזכור שביסודו של דבר נימוקים אלו נועדו לשחרר איש או אישה הסובלים
מעיגון ,ראו דיון להלן" ,חירות הפרט וסרבנות גירושין".
ראו לעיל ה"ש .13
בד"מ 1/81יחיאל נגר נ' אורה נגר ,פ"ד לח(.)20.2.1984( 365 )1
שם ,בעמ' .413
[ ] 234
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
מנחם אלון 84סבר שמדברי הרב קאפח אפשר להבין שהפרשנות שהוא מציע לדברי
המחוקק ,שבענייני ממון כוונת המחוקק הייתה ליצור הסדר שגם ההלכה תוכל לקבל,
אכן מקובלת גם עליו ,לאור העובדה שההסדרים הממוניים בהלכה הם דיספוזיטיביים
(ניתנים להתניה) ועל כן אין הוא רואה מניעה הלכתית לקבל הסדרים אלו .אולם לדעתי
אפשר שכוונת הרב קפאח הייתה רק לשלול פרשנות שלפיה כוונת המחוקק הייתה
לפגוע גם בעניינים שאינם של ממון ,כגון חינוך ילדים ,שנדון באותו פסק דין ,אבל לא
התכוון כלל שזו גם תהפוך עמדת בררת המחדל של ההלכה בענייני ממון כפי שהוא מבין
85
אותה ,השונה מעמדת המחוקק.
פורש בידי בעלי גישה זו ,בעיקר בידי הרב דיכובסקי,
נושא חזקת השיתוף אף הוא ַ
שבעקבותיו צעדו דיינים נוספים 86,כעולה בקנה אחד עם עקרונות שאפשר למצוא להם
בסיס במקורות ההלכה 87.בין עקרונות אלה מונה הרב דיכובסקי עקרונות שוויוניים
מהותיים כגון האמור בשטר התנאים ,ועקרונות כלליים המאפשרים קליטת הסדרים
משפטיים חיצוניים להלכה כגון דינא דמלכותא ,מנהג והסכמה מכללא 88.אבל נראה שלא
פחות חשובה ממנגנוני האימוץ היא הראייה המפוכחת של המציאות המודרנית:
למעשה ,הנוהג הוא ,גם במשפחות חרדיות – כולל משפחותיהם של גדולי
תורה – לראות את האשה כשווה לבעל ברכוש המשפחה .הדבר מתבטא ברישום
משותף של דירת המגורים ,בקניה ובמכירה של רכוש בהסכמה הדדית ,ובהורשת
הרכוש המשותף לאשה לאחר אריכות ימיו של הבעל.
[]…
אני סבור שענין השיתוף מקובל גם אצל שלומי אמוני ישראל ,כולל בבתיהם של
דיינים מורי הוראה .כל אחד מאתנו – ואני אומר זאת מתוך ידיעה ברורה – רואה
84
85
86
87
88
אלון ,לעיל ה"ש ,12כרך ג ,בעמ' ;1481-1480הנ"ל ,מעמד האישה ( 114תשס"ה).
אם אכן כך הדבר ,ייתכן שעמדתו קרובה יותר לגישת ההשלמה ,שתידון בהמשך.
ראו דיכובסקי" ,תחומי חיכוך" ,לעיל ה"ש ,6בעמ' ,59שכתב בעניין זה" :השקפתי בנדון מחלחלת יותר
ויותר בין הדיינים; אולם אודה ,שעדיין רוב הדיינים אינם סבורים כך".
ראו הרב שלמה דיכובסקי "דינא דמלכותא ודין תורה ('הלכת השיתוף' בראי ההלכה)" תורה שבעל פה
לט נ (תשנ"ח); הנ"ל' " ,הלכת השיתוף' :האם דינא דמלכותא?" תחומין יח ( 18תשנ"ח); הנ"ל ,בתגובה
בסוף מאמרו של הרב שרמן" ,הלכת השיתוף" ,לעיל ה"ש ,50בעמ' ;222-216הנ"ל" ,תקנות ורפורמה"
שנתון המרכז הקהילתי איחוד שיבת ציון חוג הנוער הדתי (תשנ"ט) .וכן הלכה למעשה .ראו לדוגמה
ערעור (גדול) ,31.3.1997( 349233-21-1לא פורסם); ערעור (גדול) .)12.10.1999( 56006448-22-1
ראו גם אלון ,לעיל ה"ש ,49בעמ' ;373-369שיפמן ,שפה אחת ,לעיל ה"ש ,19בעמ' .159-153
ראו דיכובסקי" ,הלכת השיתוף" ,לעיל ה"ש ,87בעמ' ;29-25הנ"ל" ,תגובה" ,לעיל ה"ש ,87בעמ'
.219-216
[ ] 235
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
את אשתו כשותפה מליאה לרכושו ,ולא יעלה על דעת לומר לה" :שלי שלי ,ושלך
שלי" .הדברים אמורים ביתר שאת וביתר עוז בחוגים חרדיים שבהם האשה עובדת
לפרנסת המשפחה ,והבעל יושב ולומד .דווקא שם ראוי שיאמר הבעל לאשתו:
"שלי ושלכם – שלך הוא" ,ובודאי שלא יעלה על דעתו לראות את רכוש המשפחה
כשייך לו בלבד .בתי המשפט לא חידשו את "הילכת השיתוף" מתוך אידיאולוגיה
המנוגדת לדין תורה ,אלא שיקפו את המציאות הקיימת בחיי המשפחה ,כולל
במשפחות החרדיות ,לפיה האשה היא "אשת חיל" – פשוטו כמשמעו .בכל
89
המשפחות הללו ,כל פריט שנרכש מיועד מראש לבעלותם של בני הזוג גם יחד.
נקודה חשובה נוספת בדבריו היא הטיעון הנורמטיבי ,המדגיש את הצורך בהתאמת
ההלכה למציאות החברתית" :ראוי לראות את 'הילכת השתוף' כתקנה לטובת הציבור,
90
שגם אילו לא היו מתקנים אותה בתי המשפט ,היה ראוי שתותקן ע"י חכמי ישראל".
כלומר ,המציאות השוויונית (הנשאפת גם אם עדיין לא מושלמת) בין גברים לנשים
בחברה כיום צריכה לבוא לידי ביטוי בהסדרים ההלכתיים של יחסי הממון בין בני הזוג.
באשר לקליטת חוק יחסי ממון והסדר איזון המשאבים לפיו ,נראה שהיא רחבה
מקליטת חזקת השיתוף 91.מסתבר שהסיבה העיקרית לכך היא מצוותו הבלתי מתפשרת
של המחוקק 92,כשלרוב ,העיקרון ההלכתי בפסיקת בתי הדין בכל הנוגע לאימוץ החוק
הוא השתרשותו כמנהג 93או מכוח הסכמה מפורשת 94.עם זאת ,אפשר לראות בכמה
פסקי דין הטמעה של עקרונות החוק ,לא אחת בדיון בחריגה מחלוקה שוויונית של
הנכסים לפי סעיף 8לחוק ,שיש בו כדי לשקף את עומק הקליטה של ערך השוויון
שבחוק .כך לדוגמה פסק בית הדין בחיפה כי "בהתאם לחוק ,לא בכל מקרה משתמשים
89
90
91
92
93
94
דיכובסקי" ,תגובה" ,לעיל ה"ש ,87בעמ' .217
שם ,בעמ' .218
ראו נימוקיו של הרב אריאל ינאי בתיק ,764411/1לעיל ה"ש .55כן ראו הבחנתו של דיכובסקי,
"הלכת השיתוף" ,לעיל ה"ש ,87בעמ' " :30-29על חוקי הכנסת יש מקום יותר להחיל את הכלל 'דינא
דמלכותא' ,מאחר שבני זוג יודעים שחוק זה מחייב את בתי הדין ,על דעת כך נצברו הנכסים בנישואין,
והדבר נחשב כאומדנא לגבי רוב הזוגות".
הדבר הגיע לידי כך שבית הדין בחיפה קיבל ללא סייג את החוק ואת בג"ץ כפרשן המוסמך ,ראו תיק
(אזורי חיפה) )4.11.2013( 585140/2וציטוט ממנו בעניין זה להלן ,ליד ה"ש .177
ראו דברי הרב ישראל שחור (אב"ד חיפה) בתיק ,582635/2לעיל ה"ש :56
אין בדעתי להכנס לשאלה המורכבת ,האם יש לראות בכך מנהג שהתפשט והתקבל וכידוע יש
לפסוק על פי מנהג המדינה .הרבה נכתב בנידון ,ואין בדעתי כאן להכריע בשאלה זו .ולא אכחד
לומר שאינני מן השוללים זאת .וככל שעוברות השנים והמנהג מתקבל על רובא דרובא ,יותר
ויותר יש לראות בו מנהג המחייב על פי דין ולא מתוקף דינא דמלכותא.
ראו ההפניות לעיל ה"ש .56
[ ] 236
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
בסעיף )2(8כדי לפסוק חלוקת זכויות בלתי שוויונית ,אלא רק במקרים נדירים" 95,תוך
הסתמכות בכלל זה הן על פסק דין של בית הדין הרבני בתל אביב הן על פסקי דין של
בית המשפט המחוזי בירושלים ובית המשפט לענייני משפחה בחיפה .בהרכב אחר של
בית הדין האזורי בחיפה 96,בפסק דין שניתן לאחרונה ,בית הדין אף ציטט בהסכמה מדברי
השופט דרורי 97,שבמהלך הסברו מדוע יש לעשות שימוש נדיר בחריג שבסעיף 8ציין
שאחד הנימוקים הוא כי —
יש בו גם משום פגיעה בזכות הקניין של בן הזוג שמחצית הרכוש הינה שלו (זכות,
שכיום היא חוקתית ,מכוח סעיף 3לחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,הקובע כי 'אין
פוגעים בקניינו של אדם') ,ובית המשפט מכוח סעיף )2(8הנ"ל ,רוצה לקחת חלק
מרכוש זה ולהעבירו לבן הזוג האחר [ההדגשה במקור].
אינני בטוח שבית הדין היה כותב מיוזמתו הנמקה זו ,אולם ציטוטה המלא תוך הסכמה
והתייחסות עניינית אליה בהכרעת הדין מוכיחים היטב את קליטת עקרונות השוויון
וזכות הקניין שעל פי חוק יחסי ממון אל תוך מערכת השיקולים ההלכתית.
נושא אחר המגשים באופן מפורש את ערך השוויון הוא נושא פיצויי הגירושין ,שנדון
לעיל בדיון בגישת העימות .גם במקרה זה מציג הרב דיכובסקי ,כבר פלוגתא כמעט קבוע
של הרב שרמן ,עמדה מכילה .לדעתו ,מנהג בתי הדין לפסוק פיצויי גירושין כחלק מאיזון
הזכויות הרכושיות בין בני הזוג מעוגן היטב בפסיקה ויש לאמצו:
פיצויים מדין חלוקה מאוזנת של רכוש המשפחה .כאן קיימת הנקודה הבסיסית
של שיתוף נכסים .ביה"ד הגדול רמז שיש אמנם צורך בתקנה מיוחדת של הרבנות
הראשית – ומן הדברים נראה שאכן רצוי לתקן תקנה כזו ,אבל גם ללא התקנה
מותר להשתמש במנגנון הפיצויים בכדי שהאשה תיהנה מרכוש המשפחה ,גם אם
ההלכה אינה מחייבת זאת .חידוש מיוחד יש בהחלטה שגם "נכסים רוחניים" –
95תיק (אזורי חיפה) ,)6.4.2011( 578735/3מפי הרב יצחק אושינסקי .ובכל זאת ,בפסק דין זה חרג
בית הדין מחלוקה שוויונית בזכויותיה של האישה ,לטובתה ,בשל חיובו הנגדי של הבעל בכתובה .גם
בתיק ,585140/2לעיל בהערה ,92ציטט בית הדין בהחלטתו את פסק הדין של בית הדין בתל אביב,
בהרכב הדיינים :הרב חיים שלמה שאנן – אב"ד ,הרב מרדכי מזרחי בר אור והרב שלמה שטסמן ,אשר
בו נקבע כי "השימוש בסעיף 8לחוק יחסי ממון נעשה במידה ובמשורה – ובמקרים נדירים בלבד
וכו' .נסיבות המקרה אשר לפנינו אינן מצדיקות שימוש בסמכותו המיוחדת של ביה"ד לחרוג מאיזון
משאבים שוויוני".
96תיק (אזורי חיפה)562636/8 ( ,)12.1.2014בהרכב הדיינים :הרב דניאל אדרי – אב"ד ,הרב אייל יוסף,
הרב דוד בר שלטון.
97ע"מ (י־ם) 638/04ח .ר .נ' ר .ר ,)23.1.2005( .בסעיף 37בפסק הדין.
[ ] 237
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
השכלתו וקשריו של הבעל – ניתנים לחלוקה ,וזכאית האשה לקבל חלק בהם,
עקב הסיוע שלה לכך .כפי שצויין שם ,זהו מנהג כל בתי הדין של כנסת ישראל
בארץ .כאן לא יוכל עמיתי לטעון שרוח רעה של שויון זכויות האשה הביאה את
כל בתי הדין של כנסת ישראל להשקפה זו .והרי כך העידו הרבנים הראשיים זצ"ל
ביחס למנהג בכל בתי הדין .מדובר בהרגשה עמוקה של דייני ישראל לדורותיהם
לראות את האשה כשותפה לרכוש נצבר.
אין לי ספק ,שכל אשה ,בין אם היא עובדת במשק ביתה בלבד או גם בעבודות
חוץ ,מסייעת לבעלה בעבודתה בכדי שיוכל לצבור רכוש ולעשות הון רב או מעט.
תקנת הפיצויים נועדה לגשר בין המגיע לה על פי דין ,לבין הראוי לה על פי יושר.
אין לי ספק שמנהג ישראל נקבע על פי דבריהם של חכמי ישראל לדורותיהם,
98
ונאמנים עלי הדיינים גדולי התורה בדורות עברו ביחס למנהג.
ההצדקה לשוויון הזכויות הרכושיות במקרה זה היא תפוצתו הרחבה של המנהג בקרב
בתי הדין הרבניים קודם קום המדינה ,שבהם אין לחשוד במניעים לא כשרים ,ועל כן יש
לראות בפיצויים אלה מנגנון חלופי אשר בו יוכלו להשתמש החולקים עליו באימוצה של
חזקת השיתוף כדי להגיע לתוצאה חלוקתית צודקת .כדי לעגן עמדה זו בפסיקת בתי
הדין הוא אף פונה לנשיא בית הדין הגדול לחוקק תקנה מפורשת בעניין.
הרב שלמה שפירא ,בפסק דין של בית הדין האזורי בנתניה 99,טוען "שמנהג בתי
דין לא בטל גם כיום ,אלא שלאור המציאות המשפטית השוררת כיום במדינת ישראל,
שבדרך כלל הנשים מקבלות מחצית הרכוש ,לא נצרכת פסיקה נוספת של ביה"ד לגבי
פיצויים" .לפיכך ,במקרה שבו אין לאישה נכסים מכוח החוק ,כגון מקרה שבו לא נצברו
נכסים במהלך הנישואין וכדומה ,יש לעשות שימוש לדעתו במנהג פיצויי הגירושין.
אמנם גם בקרב דיינים המאמצים את מנגנון פיצויי הגירושין יש שאינם מדגישים בהכרח
את ערך השוויון אלא את ההגנה על האינטרסים הכלכליים של האישה ,הנפגעת בדרך
כלל מבחינה כלכלית מהגירושין יותר מאשר הבעל .הרב אברהם מייזלס מעיר "כי כיום
נושא פסיקת פיצויים לאישה בבתי הדין הרבניים ,הינו נושא המקבל תאוצה גדולה .יושם
לב :כי פסיקת פיצויים לאישה ,הינם בנוסף לפסיקת הכתובה .כך שאישה יכולה לזכות
בכתובתה ובפיצויים" 100.הוא מסביר את הרציונל של תקנה זו בכך "שראו בנישואים
התחייבות הצדדים לכל החיים ,ובתביעה חד־צדדית להתרת הנישואין (כמובן מצידו
98ערעור ,1-22-1510לעיל ה"ש .62
99תיק (אזורי נתניה) .)25.4.2006( 3615-24-1ראו גם דברי הרב מיכאל עמוס בתיק ,824780/2לעיל
ה"ש .56
100הרב אברהם מייזלס "פיצויי גירושין לאישה" משפחוק ( 283 ,283 3תשע"א).
[ ] 238
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
של הבעל) יש בה הפרה המחייבת פיצוי" 101.דברים אלה ,שכנראה קרובים יותר למושג
הפיצויים במשמעותו הרגילה ,אולי מתעלמים ממגמת השוויון שבמנגנון זה ,אבל בוודאי
מקדמים ערך אחר ,צודק לא פחות :הגנה על האינטרסים הכלכליים של האישה בהיותה
102
הצד החלש במערכת הזוגית.
בסוגיה אחרת ,של איזון רכושי בנכסי קריירה ,קבע בית הדין הרבני בחיפה 103שאין
להביא בחשבון נכסים אלו ,דווקא משום הפגיעה שיש בכך בזכויותיו של בעל הנכסים:
פירוש מעשי של פסיקה בהתחשב ב"נכסי קריירה" הוא ,יצירת תלות לאורך שנים
במעשה ידיו העתידיים של בן־זוג גם לאחר הגירושין [ ]…כך שעל פי דין תורה
יש לראות בכך פגיעה בזכויות היסוד הבסיסיות של האדם ,המתבטאת בשלילת
חרותו .זאת בניגוד להלכה פסוקה בשולחן ערוך ,חושן משפט ,סי' של"ג.
אחד החידושים ,להבנתי ,בפסק הדין ,הוא בהעמדת הערך של חירות היחיד מול ערך
השוויון ועריכת איזון שונה מהאיזון המקובל במשפט האזרחי תוך התבססות על הרציונל
מתקף את
של פגיעה בחירות היחיד בהקשר זה בחוק האמריקאי .כלומר ,בית הדין
ֵ
ההנמקה ההלכתית בהצגת חלופה לנוסחת האיזון בין הזכויות המתנגשות ,המקובלת
בבתי המשפט האזרחיים ,הנמקה שבאופן עקרוני הייתה יכולה להיתמך גם בתפיסה
אזרחית של חלוקת רכוש.
חיובם של בתי הדין לפסוק לפי חוק יחסי ממון ומחויבותם לדין הדתי במקביל
עלולים ליצור עיוותים בחלוקת הרכוש ולערער את האיזונים הקיימים בדין הדתי בסוגיה
זו ,גם בקרב דיינים שאינם מתנגדים לקליטת העקרונות של החוק .אחד המקרים הוא
פרשנות סעיף 17בחוק יחסי ממון ,הקובע שאין בחוק כדי לגרוע "מזכויות האשה לפי
כתובתה" .הרב דוב דומב 104מציג את השאלה כך:
השאלה היא ,איך סעיף 17לחוק עומד עם עקרון שוויון הזכויות .כי באם תינתן
לאשה תוספת באיזון המשאבים ,יוצא ,שהאשה תקבל בפקיעת הנישואין יותר
מהבעל ,ואין בזה שוויון זכויות.
101מייזלס ,שם ,בעמ' .293
102על המצב ,הרחוק משוויון ראוEnore J. Weitzman, The Divorce Revolution: :
The Unexpected Social and Economic Consequences for Women and
)Children In America (1987
103תיק (אזורי חיפה) ,)11.6.2012( 830099/5בפסק דינו של הרב יצחק רפפורט.
104הרב דוב דומב "תשלום כתובה ואיזון משאבים" שורת הדין י קיט (תשס"ו).
[ ] 239
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
בהמשך הוא מתאר שלוש נוסחאות שהוצעו בעניין זה ומנמק את הנוסחה הראויה לדעתו
ממסת הנכסים של הבעל ורק
מבין שלושתן ,שלפיה יש להפחית את תשלום הכתובה ַ
אז לערוך איזון משאבים .לדעתו ,נוסחה זו מגשימה הן את עקרון השוויון שבאיזון
המשאבים לפי חוק יחסי ממון הן את הרעיון המרכזי של הכתובה ,האמורה להיגבות
105
מנכסי הבעל.
חירות הפרט וסרבנות גירושין
המקרים של סרבנות גירושין הם דוגמה למצב של התנגשות בין זכויות אדם בסיסיות של
האישה לאלה של הבעל .במקרים אלה בתי הדין אינם נאלצים להידחק ביישום ההלכה
עקב מוראו של החוק אלא אולי ההפך ,ובכל זאת ,השימוש בשיח הזכויות וההכרעה
באיזונים הנדרשים מלמדים על קליטה והטמעה של שיח זה במקרים של סרבנות
גירושין ,שיח המשרת את העמדה ההלכתית.
המקרה הנזכר לעיל 106,בהקשר של תחולת חוקי היסוד בבתי הדין הרבניים ,היה של
מסורבת גט בחו"ל שלא זכתה למענה יעיל בשום ערכאה אחרת בארץ ובחו"ל ורק בית
הדין הרבני בישראל מוכן היה לשחררה ממצוקתה תוך פגיעה בחופש התנועה של הבעל.
אני סבור ,בניגוד לביקורת שנמתחה על פסק דין זה 107,שאין זה חלק ממאבקי הסמכות
או חתירה להרחבת הסמכות כשלעצמה אלא שאיפה אמיתית לסייע לצד הסובל עקב
108
סרבנות גט .עדותו המאוחרת של הרב דיכובסקי על מניעי בית הדין בפרשה דומה
נחשפה במקום אחר ,שם כתב במפורש כי "המטרה האמיתית שלנו הייתה לשחרר את
האישה מעגינותה" 109.מאוחר יותר ,בפרשת סבג 110,אשר בה נדונה שוב סמכות בית הדין
105
106
107
108
109
110
השוו דעתו החולקת של הרב אליהו היישריק בתיק (אזורי תל אביב) ,)24.1.2013( 838835/8הדן
בלשון החוק וברציונל שלו ומגיע למסקנה שהאישה זכאית גם לכתובה נוסף על זכויותיה בנכסי
הנישואין.
ערעור ,8621530-64-1לעיל ה"ש .75
ראו הלפרין קדרי ,לעיל ה"ש .77
פרשת כובאני ,ערעור (גדול) /4485ס''ג ( .)2.3.2003גם בפרשה זו עשה בית הדין שימוש בחוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו ,כדי לשכנע את בית המשפט העליון לתמוך בעמדתו:
נראה לנו ,שבית המשפט העליון של מדינת ישראל ,בעידן חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו,
ובעידן "הכפר הגלובלי" ,לא יאטום אזניו מפני מצוקתה של אשה עלובה וגלמודה ,אשר אינה
יכולה למצוא מזור משפטי לסכסוך הגירושין שלה בארץ מגורי בעלה ,דבר אשר הופך אותה
לעגונה ,הלכה למעשה.
הרב דיכובסקי" ,הרהורים" ,לעיל ה"ש ,6בעמ' .293
ערעור (גדול) .)30.6.2004( 1-53-1239גם בעניין זה הוביל את הקריאה הרב דיכובסקי .הרב שרמן
[ ] 240
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
לדון בחיובו בגירושין של בעל שאינו תושב או אזרח ישראל ,המסרב לתת גט ,עלתה
קריאה של בית הדין למחוקק לתקן את החוק כדי לאפשר לבית הדין לתת מענה במקרים
כאלו:
אנו חוזרים וקוראים לכנסת ,לא לעמוד מנגד ,בעת שזעקותיהן של עגונות ישראל
מכל רחבי העולם היהודי עולות השמימה.
[]…
חירותן של נשים אלו עשויה לבוא על פי דין שייפסק על ידי בית דין רבני בישראל.
כל מי שכבוד האדם וחירותו לנגד עיניו – גם אם אינו שומר תורה ומצוות – חייב
להיחלץ חושים לעזרה .אסור לה לכנסת ישראל ,לאטום אוזניה ולעצום עיניה
מפני צרותיהן של אלו.
החוק אכן תוקן 111כשנה לאחר קריאתו של בית הדין ולאחר שבית המשפט העליון ביטל
את החלטת בית הדין מחוסר סמכות 112,והורחבו בו הקריטריונים של הזיקה לישראל .לפי
הקריטריונים החדשים מוקנית לבית הדין סמכות שיפוט גם במקרים של סרבנות גירושין
מצד יהודים תושבי חו"ל.
אף שאפשר לטעון ,ובמידה רבה של צדק ,שהשימוש בעקרונות חוק היסוד :כבוד
האדם וחירותו ,במקרים הנזכרים נועד יותר לשכנע את בית המשפט העליון ואת
המחוקק בנחיצות מציאת פתרון למסורבות גט בנסיבות המסוימות הללו ופחות להפנים
את עקרונות החוק עצמם ,אין ספק בעיניי שבית הדין הוּנע במקרה זה מתפיסת עולם
עמוקה שלפיה עליו ,ורק עליו ,מוטלת האחריות למנוע את הסבל הרב בעקבות סרבנות
הגירושין .מכל מקום ,התוצאה הבלתי נמנעת היא שבנימוקיו מקרב בית הדין הרבני את
עמדתו לזו של שיח הזכויות במשפט ,והתקרבות זו אינה מרתיעה אותו כלל.
התנגשות אחרת בין פתרון מצבן של מסורבות גירושין לבין זכויות אדם קיימת
במקרים של הפעלת סנקציות נגד הבעל הסרבן 113,כשבמקרים קיצוניים זוהי אף פגיעה
חמורה ,עד כדי שלילת זכויות ֵמ ָאסיר .מקרים אלו דורשים מבית הדין לערוך איזון בין
זכות הצד המסורב להשתחרר מכבלי עגינותו לבין חירותו וזכויותיו של הסרבן .באחד
המקרים הקשים של סרבנות גירושין הגיש הבעל ,שהיה כלוא כבר שבע שנים עקב
והרב איזירר ,שהיו בהרכב ,לא העירו דבר אף שיש להניח שהיו מנסחים את הקריאה לכנסת באופן
אחר .תזכורת לקריאה זו נעשתה גם בערעור (גדול) .)29.8.2004( 1-21-1625
111חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג – 1953-תיקון מס' ,3ס"ח .10.8.2005 ,2025על
תחולתו של תיקון החוק למפרע ראו ערעור (גדול) .)12.2.2006( 1-21-7938
112ראו להלן בה"ש .190
113ראו מאמריו של קפלן ,לעיל ה"ש .22
[ ] 241
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
סרבנותו ,ערעור 114על פסק דינו של בית הדין האזורי בירושלים ,שדחה את בקשתו לספק
לו מזון בכשרות מהודרת ,בטענה שיש בכך פגיעה בדתו ובאמונתו של הבעל ,בניגוד
לחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו .בית הדין הגדול דחה את ערעורו .בנימוקים לפסק הדין
שכתבו הרב שלמה דיכובסקי והרב ציון בוארון צוין בנוגע לסנקציות המוטלות על פי חוק
בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) 115כי -
סנקציות אלו פוגעות בזכויות יסוד בסיסיות של סרבן הגט ,לרבות בזכויותיו
לכבוד ,לחיהניתן לומר כי בעת חקיקת חוק קיום פסקי דין ,הגיע המחוקק
הישראלי למסקנה כי ניתן "לסמוך" על בתי הדין הרבניים שיפעילו את ההגבלות
על זכויות היסוד באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.
בית הדין סבר שרשימת ההגבלות בחוק אינה רשימה סגורה 116ופסק שיש להחמיר את
תנאי הבידוד של המערער ,המליץ "לשקול שלילת הזכות מסרבן גט הנמצא בבידוד
לישון על גבי מזרן" ואף קרא לבטל את המגבלה בחוק ,הקובעת מאסר של עד עשר שנים
בלבד .פגיעות חמורות אלו מוצדקות בעיני בית הדין כאשר הן עומדות נוכח סבלה של
האישה:
האשה נמקה בכלאה האישי שמפתחותיו מסורות בידי בעלה בלבד ]…[ .האשה
אינה רואה כל נקודת אור לקראת חירותה .הבעל ,לעומת זאת ,קרוב הרבה יותר
ליום שחרורו מן הכלא מאשר ליום מאסרו .האשה הוטלה על ידי הבעל למאסר
עולם ,בעוד שהוא נמצא במאסר קצוב לעשר שנים .חובתנו כדיינים השוקדים
על תקנתן של בנות ישראל ,להציע אפשרויות נוספות לפתרון עגינותן של נשים
117
במצבה של אשה זו.
בית הדין האזורי בירושלים 118,בהגיע אליו העניין בתום עשר השנים שבהן היה הבעל
כלוא ,קיבל את בקשת האישה להאריך את מאסרו לפי סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים
114
115
116
117
118
ערעור (גדול) .)17.9.2008( 8455-6-1
חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) ,תשנ"ה ,1995-ס"ח .1507חוק זה הוסיף הגבלות על
אלה שהיו בסמכות בית הדין לפי חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון) ,תשט"ז ,1956-ס"ח .200
בניגוד לעמדתם של קפלן ופרי .ראו יחיאל קפלן ורונן פרי "על אחריותם בנזיקין של סרבני־גט" עיוני
משפט כח ( 773תשס"ה) .עמדתם זו אושרה בפסק דין בבית הדין הגדול בערעור (ערעור [גדול]
,]7.5.2013[ 835157/7הדיינים :הרב ציון בוארון ,הרב ציון אלגרבלי והרב אליעזר איגרא) על פסק
דינו של בית הדין האזורי ,שהורה במסגרת אחת ההגבלות על הבעל שחל איסור לקוברו ,ודחה את
טענת הבעל ש"ההוראה שלא לקבור את הבעל אינה מידתית ואינה סבירה ולפיכך היא פוגעת בהוראות
חוק יסוד כבוד האדם וחרותו".
ערעור ,8455-6-1לעיל ה"ש .114
תיק (אזורי ירושלים) ,)31.5.2011( 622918/19בהרכב הדיינים :הרב ישראל יפרח – אב"ד ,הרב אליהו
אברג'יל והרב יוסף גולדברג .בית הדין הגדול בערעור (גדול) ,)27.11.2011( 809968/2בהרכב הדיינים:
[ ] 242
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
(כפיית ציות ודרכי דיון) 119לתקופה לא קצובה 120,בנימוק ש"באיזון בין זכויות היסוד של
הבעל והאשה לכבוד ולחירות ,יש להעדיף במקרה זה את האשה ,הואיל ולזכותה פסק דין
סופי של בית הדין לפיו יש לכפות על הבעל את מתן הגט".
שיקולי חירות האדם וזכויותיו נקלטים בפסקי הדין הללו של בתי הדין הרבניים בשל
העובדה שהם משרתים את העמדה ההלכתית בנושא סרבנות הגירושין ,וקליטתם אולי
אינה תואמת בהכרח את האיזונים של חוקי היסוד ואת פרשנותם בידי בית המשפט
העליון 121,אולם אני סבור שיש בדרך הכלה זו נכונות רצינית לקבלה של "כללי המשחק"
בנושא זכויות האדם .להערכתי עשויות להיות לכך גם השלכות על אפשרות של הכלה
מהותית מצד הנוקטים גישה זו גם נוכח ההבדלים בנקודות המוצא ,כגון האפשרות
123
לפיצויים בגין סרבנות 122או נקיטת אמצעי לחץ אחרים נגד סרבנים.
119
120
121
122
123
הרב יונה מצגר – אב"ד ,הרב ציון בוארון והרב ציון אלגרבלי ,דחה את הערעור ואישר את פסק דינו של
בית הדין האזורי.
חוק בתי דין דתיים ,לעיל ה"ש .115
בית המשפט העליון אישר פסק דין זה בבש"פ 4072/12פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול ( .)4.7.2013ראו
על כך עוד להלן" ,מפגש ערכים".
קפלן ("כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' )215-214סבור שעל בתי הדין להפעיל את הסנקציות נגד
סרבני גירושין באופן הדרגתי תוך התחשבות בזכויות סרבן הגט ובזכויות מסורבת הגט ותוך התחשבות
בשאלת ההשלכה על כשרות הגט .הפעלה כזאת עשויה להיות תואמת לדעתו את מבחני פסקת
ההגבלה בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו .במקום אחר (קפלן" ,מגמה חדשה" ,לעיל ה"ש ,22בעמ'
)668הוא מציע "שתחילה יש לעשות שימוש בצווי־הגבלה הפוגעים בקניין ,ורק בסוף התהליך יש
לעשות שימוש בצווי־הגבלה הפוגעים בחירות".
הרב שלמה דיכובסקי "צעדי אכיפה ממוניים כנגד סרבני גט" תחומין כו ( 173תשס"ו) .כן ראו Ronald
Warburg, Recovery for Infliction of Emotional Distress Toward Relief for the Agunah,
.)18 JEWISH LAW ANNUAL 213 (2010על מגמה זו בבתי המשפט האזרחיים ראו לדוגמה קפלן
ופרי ,לעיל ה"ש ;116בנימין שמואלי "פיצוי נזיקי למסורבות גט" המשפט יב ;)2007( 285הנ"ל" ,הדור
הבא של תביעות נזיקין בגין סרבנות גט כדי להשיג את 116הגט ו'כלל האחריות' של קלברזי ומלמד"
משפטים מא .)2011( 153
בשיח ההלכתי אפשר למצוא דיונים על גרימת הבושה ועל הצער הנגרם במעשה זה ,אבל לא נמצא
אחד השיקולים המרכזיים בסוגיה זו :הפגיעה באוטונומיה ,בין כעילה עצמאית – ראו לדוגמה תמ"ש
(י־ם) 3950/00פלונית נ' אלמוני ( ,23.1.2001השופט :בנציון גרינברגר) – בין כראש נזק בגין עוולת
הרשלנות ,ראו קפלן ופרי ,שם .ראו גם בג"ץ 2123/08פלונית נ' פלוני ( ,)6.7.2008בפסקה 17בפסק
דינה של השופטת עדנה ארבל.
ראו הרב אוריאל לביא "סידור גט לאחר חיוב הבעל בפיצוי כספי לאשתו" תחומין כו ( 160תשס"ו)
(מופיע גם אצל הרב אוריאל לביא שו"ת עטרת דבורה [תשס"ט] ,חלק א ,סימן עו ,בעמ' 479ואילך).
[ ] 243
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
הגנת הפרטיות וחיוב גירושין
דומה שהזכות לפרטיות 124לא זכתה להגנה רבה בבתי הדין הרבניים גם לנוקטים גישה זו,
שכן ההקשר שבו נדונה בבתי הדין הוא בדרך כלל מעמדה כנגד האיסור החמור של ניאוף
והשלכותיו .ערעור 125שעסק בתביעת גירושין עקב בגידה של אישה ,שתועדה בידי בעלה
ושני חוקרים שנכנסו למרתף שבביתם המשותף ,היה בסיס לדיון במהותם של הערכים
השונים ,באיזון ביניהם ,ובהתאם לכך גם בפרשנות הנכונה של חוק הגנת הפרטיות 126.גם
במקרה זה הרב דיכובסקי כתב את פסק הדין העיקרי ,ודומה שהנימוק המשמעותי ביותר
בדבריו הוא ראיית בני הזוג כיחידה אחת של שיתוף אינטימי :נפשי ,גופני ורכושי ,ועל כן
אין מקום לתחולת מושג הפרטיות במסגרת היחסים הזוגיים בנישואין 127.תפיסה זו שונה
מתפיסה אינדיווידואליסטית ,הרואה את הנישואין כמסגרת הסכמית של שני פרטים
נבדלים ,אם כי אין הכרח לומר שזהו ההסבר היחיד לשוני בין גישת בתי הדין הרבניים
לגישת בתי המשפט האזרחיים .נימוק נוסף נוגע לנוסחת האיזון במקרה של איסור דתי:
חובתו של ביה"ד למנוע אדם מקשר אסור של נישואין .לדעת ביה"ד נוצר כאן
איסור תורה ,ובמקום שיש איסור תורה אין חולקים כבוד לאדם ואין מקפידים על
פרטיותו .כך קובעת ההלכה גם בנושאים אחרים (כגון אדם הלובש כלאיים ועוד).
בית הדין אינו מסתפק בהבהרת תפיסת הנישואין על פי ההלכה ובהערכת משקלו
של האיסור הדתי בנוסחת האיזון בין הערכים המתנגשים :הזכות לפרטיות מצד אחד
128
ואיסור הבגידה והשלכותיו על קשר הנישואין כפי שבית הדין תופס אותם מצד אחר.
לדידו של בית הדין ,איסור הבגידה חייב להיות חלק מהערכים המרכיבים את הנוסחה
המחויבת ל"דין תורה" שבחוק שיפוט בתי דין רבניים ,ולכן הוא גם מציג את פרשנותו
להגנות שבסעיף )2(18בחוק הגנת הפרטיות תוך הסתייעות בפרשנות בג"ץ ל"תום לב"
ו"ענין אישי כשר" שבסעיף זה .אלא שגם פרשנות זו נובעת מתפיסת עולם שונה באשר
124
125
126
127
128
ראו קפלן ,כבוד האדם ,לעיל ה"ש ,22בעמ' ;248-229הנ"ל" ,מגמה חדשה" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' -322
.326
ערעור (גדול) .)29.6.2004( 1-21-7661
חוק הגנת הפרטיות ,תשמ"א ,1981-ס"ח .1011
כך סבור גם הרב איתמר ורהפטיג צנעת אדם :הזכות לפרטיות לאור ההלכה ( 159-156תשס"ט) .ראו
גם דברי הרב דיכובסקי בערעור (גדול) (ללא מספר תיק) ,פד"ר יד ( 321כ"ב בתמוז תש"ן) (הרב שלמה
דיכובסקי "האזנות סתר" תחומין יא [ 299תשנ"א]).
שכן אם ניטל האיסור משתנה נוסחת האיזון ,ומשכך ,בית המשפט יסתייג מנוסחת האיזון של בית הדין.
ראו בג"ץ 6650/04פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה ואח' ( ,)14.5.2006שבו אכן ביטל בית
המשפט העליון את פסק דינו של בית הדין הרבני .ראו להלן ,ליד ה"ש .173
[ ] 244
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
לכשרות העניין האישי ולחשיבותו .ועם כל זאת ,פסק דין זה מבטא היטב את השתתפותו
של בית הדין בשיח המשפטי הכללי 129תוך שמירה על תפיסותיו ועל ערכיו.
בפסק דין של בית הדין האזורי בנתניה 130מתבסס הרב שלמה שפירא על עקרונות
פסק הדין בערעור הנזכר ומעלה טענת הגנה עקרונית נוספת לפי סעיף ()2(18ב) בחוק
הגנת הפרטיות .הוא מגדיר את חובת הבעל לגרש את אשתו שנָ ֲאפה כחובה 131מוסרית
וחברתית המפורטת בסעיף .גם הרב אברהם מייזלס מעלה טענה יצירתית :החתימה
על שטר התנאים היא מעין חתימה על ויתור סודיות ועל כן אפשר לכוללה בחריג של
הסכמה לפגיעה שבסעיף (7ב) בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,ובסעיף 1בחוק הגנת
הפרטיות 132,ומציב את נוסחת האיזון הראויה לפי ההלכה:
כאשר קיימת סתירה בין אינטרס של הגנה על פרטיות ,לבין אינטרס של עשיית
משפט צדק ,על פי ההלכה עשיית הצדק והוצאת האמת לאור זהו עיקרון על ,גם
אם הוא נעשה על חשבון פגיעה בפרטיות של הזולת.
ברור לשני הדיינים שפרשנותם לחובות מוסריות וחברתיות וכן לנוסחת האיזון הראויה
שונה לגמרי מתפיסת העולם המגולמת בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,ומתפיסת בית
המשפט העליון ופרשנותו בעניין 133,שפסיקתו מצוטטת בהרחבה בפסק הדין ,ועל כן,
מתוך קבלה של "כללי המשחק" 134מסייג הרב שפירא את מהימנותן של הראיות גם מן
הבחינה ההלכתית ,וקובע:
129
130
131
132
133
134
ההוכחה הטובה ביותר לכך היא פרשנותו של הרב דיכובסקי בפסק דין זה (ערעור ,1-21-7661לעיל
ה"ש )125לסעיף 32בחוק הגנת הפרטיות ,שלפיה "המונח 'בית משפט' מתייחס גם לבי"ד רבני" .אולם
השוו דבריו בפד"ר יד ,321לעיל ה"ש ,127בעמ' ,332שם סבר הפוך מכך .ראו גם דברי הרב מייזלס
(להלן ה"ש ,)134המסתפק בכך; ואת עמדת הרב חיים שלמה רוזנטל ,אב בית הדין ,בתיק /1880מ"ז
(לעיל ה"ש ,69בעמ' ,)303הסבור שהשמטת בית הדין מחוק הגנת הפרטיות נעשתה בכוונה בשל
העדפת בית הדין את צדקת הפרט על פני צנעת הפרט.
תיק (אזורי נתניה).)7.5.2012( 851788/2 ,
בהגדרת הדבר כחובה הוא מסתמך בין היתר על דברי הרב עזרא בר־שלום בערעור ( 1-21-7661לעיל
ה"ש ,)125אף שהרב בר־שלום עצמו לא התייחס כלל לפרשנות סעיף ()2(18ב) בחוק הגנת הפרטיות.
הרב דיכובסקי העלה טיעון זה בפסק דין אחר ,פד"ר יד ( 321לעיל ה"ש ,127בעמ' .)331על מקור זה
השיגו עליו משום שנוסח שטר התנאים עניינו הברחת נכסים והעלמת נכסים ולא העלמת מידע .ראו
הרב אליעזר שנקולבסקי "האזנת סתר" המעיין לז ( 49 ,45תשנ"ז); נחום רקובר ההגנה על צנעת הפרט
,141הערה ( 134תשס"ו).
ראו בג"ץ ,6650/04לעיל ה"ש .128
הרב מייזלס מסתפק בשאלה אם "בית המשפט" האמור בסעיף 32בחוק הגנת הפרטיות כולל את בית
הדין ,בשונה מהכרעת הרב דיכובסקי בערעור ( 1-21-7661לעיל ה"ש ,)125אבל מקבל את פסיקת
[ ] 245
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
מכיוון שהבעל עבר ופגע במזיד בפרטיות של אשתו ,בית הדין מנוע על פי דין ועל
פי חוק לקבל ראיה שהושגה באלימות ובאופן לא חוקי ותוך פגיעה בפרטיות.
טובת הקטין ומשמורת
עניין נוסף שבו בית הדין מצהיר ששיקוליו תואמים את זכויות היסוד הוא דיונים בתיקי
משמורת והסדרי ראייה .בפסק דין 135העוסק בשאלת הסמכות הנמשכת של בית הדין
בתביעת משמורת של בעל ,שנכרכה בתביעת הגירושין ,מפרט הרב שלמה שפירא את
מקורות ההלכה בעניין המשמורת ,ומסקנתו היא:
שענין זה של משמורת הילדים ,אינו ענין של זכות ההורים או אחד מהם אלא כל
כולו ענין של טובת הילדים ועל פי טובתם נקבעת המשמורת .וברור שהכוונה
בטובתם בין טובה גשמית ובין טובה רוחנית ,וטובה זו היא המהווה המודד היחידי
בקביעת המשמורת .ודע שסברא זו מקובלת על כל הפוסקים ולית מאן דפליג
בהאי מילתא.
כך גם בנוגע לקביעת הסדרי הראייה בין ההורים והילדים .באשר למעמדו של הקטין
כבעל דין עצמאי בעל זכות נפרדת להגיש תביעה בענייניו באמצעות אפוטרופוסו ,שחוזק
באמצעות קליטת האמנה לזכויות הילד למשפט הפנימי בישראל ובאמצעות חקיקת חוק
יסוד :כבוד וחירותו ,כפי שנקבע בידי השופטת בייניש 136,טוען הרב שפירא:
ומשכך ,בכל דיון למשמורת והסדרי ראיה ,תמיד יערך הדיון מנקודת המבט של
טובת הילד וזכויותיו ,ואם כן אין מקום להגשת תביעה נוספת בשמו .כמו כן ,מכיון
שגישת ההלכה בנויה על היסוד שכתבנו לעיל ,ברור שההנחה המדריכה באמנה
הבינלאומית לזכויות הילד ובחוק כבוד האדם וחירותו לתת משקל יתר לטובת
הקטין נידונות ממילא בדיון למשמורת הילד שנערך בביה"ד.
כלומר ,זכויות היסוד של הקטין על פי האמנה וחוק היסוד מובְ נות באופן טבעי בעקרונות
הפסיקה של בית הדין בנושאי משמורת והסדרי הראייה ,לא עקב אילוץ חיצוני אלא בשל
קליטתם הטבעית בהתאם לעקרונות ההלכה עצמם.
השופט ברק בבג"ץ ( 6650/04לעיל ה"ש ,)129שבית הדין חייב לפסוק לפי חוק הגנת הפרטיות ולאור
חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו ,הכולל את ההגנה על הפרטיות.
135תיק (אזורי נתניה) .)25.4.2004( 1-23-8384
136בבג''ץ 2898/03פלונית נ' בית־הדין הרבני הגדול (.)21.1.2004
[ ] 246
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
זכות הגישה לערכאות ושלום בית
לא רק זכויות אדם טבעיות מהמעגל הראשון זכו להגנה בבית הדין אלא גם זכויות
אזרחיות .בערעור 137של אישה על סמכות בית הדין הרבני לדון בתביעת שלום בית
של הבעל בטענה של היעדר סמכות בשל היעדר זיקה לישראל וטענות נוספות מתחום
המשפט הבינלאומי הפרטי קבע בית הדין הרבני הגדול שחרף טענות האישה ,הסמכות
נתונה לבית הדין הרבני .אחד מנימוקיו היה ש"הימנעות בית הדין מראש לדון בתביעת
הבעל עלולה להביא לפגיעה קשה בזכות הגישה של הבעל לערכאות בישראל ,שהינה
138
בגדר של זכות יסוד".
ניתוח וביקורת
הרושם המרכזי ,ואולי הראשון ,העולה מקריאת פסקי דין של דיינים האוחזים בגישה
זו הוא שזוהי תפיסת מציאות מפוכחת ופרגמטית .תפיסה זו באה לידי ביטוי בקליטת
ובאימוץ הסדרים משפטיים המבטאים ערכים מודרניים ,באמצעות מנגנונים הלכתיים
קיימים שחלקם נחשפים באמצעות איתור ופרשנות המקורות ההלכתיים.
המניע המרכזי בפסיקה הוא תחושת שליחות של עשיית צדק כלפי הנדרשים לבוא
בשערי בית הדין מתוך הבנה שזו חובתו המרכזית "כדיינים השוקדים על תקנתן של
בנות ישראל" 139.על כן אין מדובר רק ביישום עקרונות כלליים אלא גם באחריות למתן
ובאי־התחמקות מהכרעה משפטית מחמת יראת הוראה ,תוך הפעלת שיקול דעת
פתרון ִ
141
140
עצמאי וללא כפיפות לעמדות מחמירות ,ודאי כאלה שמחוץ לבית הדין ,וכן בקליטת
המציאות העובדתית כפי שהיא ופסיקה בהתאם .כך לדוגמה באימוץ עמדות הלכתיות
137
138
139
140
141
ערעור (גדול) )17.6.2008( 9498-64-1בהרכב הדיינים :הרב מנחם חשאי ,הרב ציון בוארון והרב ציון
אלגרבלי.
על הכרה בזכות זו כזכות חוקתית במשפט הישראלי ראו שלמה לוין "חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו
וסדרי הדין האזרחיים" הפרקליט מב ( 451תשנ"ה-תשנ"ו); הנ"ל תורת הפרוצדורה האזרחית :מבוא
ועקרונות יסוד ( 38-27מהדורה שנייה ,מורחבת ,מעודכנת ומתוקנת ,תשס"ח); יורם רבין "זכות הגישה
לערכאות" כזכות חוקתית (תשנ"ח); הנ"ל" ,זכות הגישה לערכאות :מזכות רגילה לזכות חוקתית"
המשפט ה ;)2000( 217אהרן ברק "זכות הגישה למערכת השיפוטית" ספר שלמה לוין ( 31אשר גרוניס,
אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים ,תשע"ג).
לעיל ,ליד ה"ש .117כן ראו דיכובסקי ,לעיל ה"ש ,70בעמ' .20
דיכובסקי ,שם ,בעמ' ' " :21-20גט מעושה' מפחיד אותי פחות ממצב של 'לא גט' .עם גט מעושה
אפשר להתמודד ,ופעמים רבות הגט כשר לפחות בדיעבד .בעוד שעם מצב של 'לא־גט' אין יכולת
להתמודד".
ראו שם ,בעמ' .21
[ ] 247
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
המאפשרות גירושין בהיעדר סיכוי ראלי לשיקום הנישואין 142,כשלמעשה התוצאה היא
קבלת עילת ההתמוטטות הבלתי הפיכה של הנישואין כעילת גירושין ,וכן בהתחשבות
במציאות המשפטית כאשר בוצע פירוק שיתוף ,ועקב כך הימנעות ממתן סעד של מדור
143
ספציפי.
ההשתתפות בשיח המשפטי הכללי מתקיימת הן ברמה המהותית – בהכלת ובקליטת
הסדרים שונים; הן ברמה הדיונית – בהתמצאות בדברי חקיקה ,בפסקי דין של בית
המשפט העליון ובמחקרים אקדמיים ,ובציטוטם ,לא אחת תוך ויכוח עמם והצגת
פרשנות חלופית.
אעמוד על כמה ממאפייני דרכי הפסיקה של בעלי גישה זו .קליטת חזקת השיתוף,
ּ
בחלקה על עקרונות כלליים של המשפט
חוק יחסי ממון ופיצויי גירושין ,למשל ,מבוססת
העברי שכל מהותם היא התחשבות במציאות המשפטית והחברתית ,ובראש ובראשונה
המנהג ,שאין כמותו כדי לשקף תמורות ומוסכמות חברתיות 144הכרוכות בנסיבות
ההיסטוריות המשתנות 145.אחריו ,דינא דמלכותא תוך קבלת הפרשנות המרחיבה ,ומכוח
יצירתו של חוק המדינה ,אומדנא ומנהג בנוגע לשוויון המגדרי המקובל ,כאשר ההוראה
המחייבת של המחוקק לדון לפי החוק ,בחוק יחסי ממון לדוגמה ,מגויסת לחיזוק העוגן
הדתי של החוק.
142
143
144
145
ראו ערעור (גדול) ( 6943-51-1לא פורסם ,)29.8.2002 ,בפסק דינו של הרב דיכובסקי" :אילו היה סיכוי
ממשי לנישואין ,הייתי אולי שוקל שימוש באמצעי השהיה ,כמו מדור ספציפי ,ע"מ לתת סיכוי להצלת
המשפחה .מה אעשה ,ואין סיכוי ריאלי לכך".
דיכובסקי" ,הרהורים" ,לעיל ה"ש ,6בעמ' .283
ראו לדוגמה את דברי הרב דיכובסקי בערעור ,1-22-1510לעיל ה"ש :62
יש מקום לומר ,שאם דעת בני אדם משתנה בנוגע למום מסויים ,אזי אין מקום לומר סברה
וקבלה ,על יסוד הסכמתה בעבר ]…[ .בכל ארצות התרבות ,זו השפלה גדולה לאשה לחלוק
את יצועה יחד עם אשה אחרת ,ובעל שישא אשה נוספת יחוייב בגט ,לא רק מחמת חדר"ג
[חרם דרבנו גרשום] ,אלא גם מחמת ההשפלה והמום שיש בזה.
ראו פסיקה ברוח דומה של הרב דוב דומב מבית הדין בתל אביב בתיק (אזורי ת"א) 027471085-21-1
( ,15.12.2003הדין והדיין ,)1,7המגדיר את תחושת הבושה של האישה במקרה של בעל מהמר ,בהתאם
לנורמה החברתית העכשווית ,שלפיה זוהי התנהגות שלילית של הבעל ,העולה כדי הצדקת מאיסתו
בעיני האישה.
גם בנוגע לגיור תבקש גישה זו להסתמך על דעות מקלות כעניין של מדיניות המתאימה למציאות
הדמוגרפית הנוכחית במדינת ישראל .ראו לדוגמה אדרעי ,לעיל ה"ש ,71והשוו לדעות החולקות
המצוינות בהערה זו.
[ ] 248
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
אחד המאפיינים בפסקי הדין הוא האומץ להסתמך על דעות שאינן בהכרח הדעות
המרכזיות בהלכה אבל מתאימות יותר ליישום במציאות הנוכחית ,ואף בשימוש יצירתי
במקורות הלכתיים קיימים 146ובפרשנות מחודשת של מקורות הלכתיים קלסיים.
בפסיקה ניכרת הבטה נכוחה אל הפער הנפער לפעמים בין עקרונות הצדק והיושר
לבין הדין כפי שהוא ,ושאיפה לגישור על פער זה לא רק באמצעות קליטה והכלה של
הסדרים מן המשפט הכללי אלא גם תוך קריאה ליזום שינויי חקיקה.
ההניעה של גישה זו .האם היא מוּנעת מהפנמה
השאלה המסקרנת ביותר היא מה ֲ
מהותית ואמיתית של ערכים כשוויון ,חירות וכבוד או שמא הדבר נובע מאילוצים –
ביניהם ,הצורך להגן על מערכת בתי הדין הרבניים?
הרב דיכובסקי סבור כי אכן זהו אחד החששות ,וכך כתב בנוגע להלכת השיתוף:
ִהמנעות ביה"ד הרבני מלדון בכך ,היא צדקנות מיותרת ומזיקה .אין לשכוח את
ההשלכות המסוכנות העלולות לצמוח מכך למעמד בתי הדין הרבניים ומהפקעת
147
עניני הממון והרכוש מסמכותם ,ודי לחכימא ברמיזא.
במקום אחר מסביר הרב דיכובסקי שההשתתפות בשיח המשפטי אינה נובעת אלא
משיקולים טקטיים ותועלתניים ,שכן מחיר אי־ההשתתפות הוא הפסד בעימות עם
מערכת המשפט האזרחית ,שעלול להיות כבד מאוד מבחינת בתי הדין:
כל השנים הובלתי מאבק ביחס לסמכויות בתי הדין ,ולא עשיתי זאת בהתלהמות
ובצעקנות .השתמשתי בנשק המשפטי שהשתמשו בו בתי המשפט ,וברוך ה'
נחלתי הצלחות לא מעטות .פסקי דין מתלהמים לא רק שמחטיאים את המטרה,
אלא גורמים לא פעם לעקירה רבתי של סמכויות .לפעמים גם כדאי שלא להכנס
לעימות עם בית המשפט בתיק אחד ,כדי שלא לגרום חורבן גדול יותר בדברים
148
רבים ועקרוניים.
המניע הוא אפוא הרצון לשמור על הערכים החשובים והמרכזיים בהלכה תוך ויתור
מושכל על עניינים משניים בחשיבותם .להבנתי ,אף בדברים אלה אין לראות שאיפה
לשימור הסמכות כשלעצמה אלא כאמצעי לשמירת העקרונות החשובים.
146כגון שטר התנאים ,אשר בו כתוב שבני הזוג "[ו]ישלטו בנכסיהון שוה בשוה" כבסיס לשיתוף נכסים.
ראו שו"ת מהרי"ק ,שורש נז; שו"ת מהרש"ם ,חלק א ,סימן מה.
147דיכובסקי" ,הלכת השיתוף" ,לעיל ה"ש ,87בעמ' .31
148דיכובסקי ,לעיל ה"ש ,70בעמ' .21
[ ] 249
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
תפיסה זו מתבטאת פעמים רבות בשיח כפול ,בתנועה מקבילה של דיון בחוק
ובהלכה ,כפי שעולה באופן בהיר מדברי הרב שלמה שפירא:
הדברים שכתבנו לעיל הינם מספיקים לדעתנו בכדי להבהיר ענין סמכותו של
ביה"ד בנושא המשמורת והסדרי הראיה ,ולכשעצמנו אין אנו זקוקים להביא
אסמכתאות למצב החוקי ,הנובע מהמשפט הכללי ,ואין מקום שבית דין רבני יצרף
נימוקים משפטיים שאינם בנוים על אדני התורה ,וכבר הארכנו בזה בפסק דין
אברהם (נתניה .)4252אלא שכפי שכתבנו שם ,ההכרח לא יגונה ,ומכיון שפסק
דיננו צריך להיות מונח לפני ערכאות משפטית ,שאינן דנות על פי דין תורה,
נבאר מהו המצב החוקי בנידון דידן ,ושאף לפי החוק הסמכות לדון בהסדרי הראיה
149
ממשיכה להיות נתונה לביה"ד.
לדידו של בית הדין אין כל צורך בהנמקה המשפטית הכללית ,אבל מכיוון שבית הדין
מודע למקומו ולביקורת השיפוטית על הכרעותיו ,עליו לבססן גם על חוק המדינה כדי
להגן עליהם מפני ביטול ,שייחשב בסופו של דבר פגיעה בהלכה עצמה.
ואף על פי כן ,קשה לומר שאין כל השפעה מהותית על פיתוחו של הדיון ההלכתי
המהותי ,שכן בעצם קיומו של האתגר בפרשנות המקורות ובניסיון לעריכת התאמות
הלכתיות למציאות הנוכחית יש כדי להביא לכך שעקרונות יסוד כלליים יחלחלו ויתקבעו
כחלק מהנורמות ההלכתיות ,כפי שההיסטוריה ההלכתית הארוכה מלמדת.
הגישה השלישית :השלמה והפרדה
הגישה השלישית נוטה להשלמה עם מעמדו ועם סמכותו המוגבלים של בית הדין הרבני
ומתכנסת אל תוך גבולותיה המתוחמים והמצומצמים בתוך המסגרת הצרה של דיני
הנישואין והגירושין תוך הבחנה והפרדה בין ענייני משפט לענייני דת .סמכותו של בית
הדין לפי גישה זו תחומה לעניינים המשפטיים הנתונים לסמכותו לפי חוק ,ואין בית הדין
צריך לדון בעניינים שאינם בסמכותו .גישה זו קשה יותר לאיתור ולאבחון ,שכן מטבע
הדברים מתמקדים הנוקטים אותה בדין ובהנמקה פנימיים ולא במערכת היחסים של
ההלכה ושל בתי הדין הרבניים עם מערכת המשפט הכללית .אבל אפשר להעריך שדיינים
רבים נוטים לגישה זו לאור ריבוי פסיקה המתאפיינת בדיון פנים־הלכתי סגור ללא
149תיק ,1-23-8384לעיל ה"ש .135
[ ] 250
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
התייחסות לסביבה המשפטית,
או עקרוניים.
150
שלרוב הוא פורמליסטי ומנותק משיקולים ערכיים
חירות הפרט ושלמות המשפחה
נושא ההגבלות על חירות הפרט לשם הגנה על שלמות המשפחה עלה אגב דיון בערעור
שעסק בסוגיית חינוך ילדים .נסיבות המקרה הן גירושין שנערכו בין בני זוג חרדים,
שלאחריהם האישה שינתה את אורח חייה והפכה חילונית .הוויכוח נסב כעת על חינוך
הבת ,בעיה מוכרת העולה בבתי הדין הרבניים .הרב משה טופיק ,שכתב את פסק הדין,
הבהיר בתחילת הדברים את סמכותו המוגבלת של בית הדין הרבני ואת תחומי סמכותו.
אצטט מפסק הדין כמה קטעים המדברים בעד עצמם:
151
נתחיל במושכלות ראשונים .אכן ,בית דין רבני אנו ,ודנים אנו בהתאם לתורה
הכתובה והמסורה מימות משה רבנו עליו השלום .מצד שני ,אין בכוחנו לאכוף את
סמכותנו אלא באותה מסגרת מצומצמת שהועמדה לנו על ידי החוק האזרחי.
כיון שכך ,אין אנו מתערבים באורח החיים הדתי או החילוני של אזרח הבא לדין
בפנינו .עם כל רצוננו בתיקון עולם במלכות שדי ,פסיקותינו הינן במישור של "בין
אדם לחבירו" ולא במישור של "בין אדם למקום" .הן אינן באות במטרה להחיל
נורמות של חיים דתיים.
לאחר הבהרת גבולות הדיון שבסמכות בית הדין הוא דן בנושא שלום הבית כדוגמה
מובהקת לפער בין העניינים המשפטיים שבסמכות בין הדין לבין החדירה לאורח החיים
של המתדיינים:
150עם זאת ,אפשר להדגים גישה זו ,כמו גם את שתי הגישות האחרות ,בסוגיות אחרות שאינן קשורות
לזכויות אדם דווקא .לדוגמה ,ערעור (גדול) ,)4.11.2010( 798549/5אשר בו מתייחס בית הדין לבעיית
פסיקת ריבית ,האסורה על פי ההלכה ,בגביית חוב מזונות באמצעות לשכת ההוצאה לפועל ,ומציע
פתרון לכלל בתי הדין:
מן הראוי שביה"ד האזורי יוסיף בכל פס"ד [פסק דין] מזונות (שעשוי להגבות ע"י הוצל"פ
[הוצאה לפועל]) שאם הבעל יאחר בתשלום המזונות כפי שביה"ד פסק והאשה תצטרך לגבות
המזונות ע"י הוצל"פ לא יזדקק ביה"ד לתביעותיו בענין הפסדים שנגרמו לו ע"י הוצל"פ.
דומה שאין נתק ,ניכור והשלמה גדולים מאלו בנוגע לתפקידו המוגבל והנפרד של בית הדין מול
ערכאות אחרות והחוק המיושם בהן במקרים של התנגשות בין הדין הדתי לדין האזרחי .במקרה זה,
זכות גביית הריבית של האישה כנגד האיסור ההלכתי בגבייתה .אולם כאמור ,עניינו של מאמר זה הוא
זכויות אדם והיחס אליהן בבתי הדין תחת צלו של בג"ץ ,המרחף עליהם בעניינים אלה.
151ערעור (גדול) .)17.6.2004( 1-23-2950
[ ] 251
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
כך ,למשל ,בית הדין הרבני לא ייעתר ,בדרך כלל ,לבקשת אישה החפצה בשלום־
בית ,להוציא צו האוסר על בעלה להיפגש עם פילגשו .הן פשוט הוא ,שהדבר
אסור על פי ההלכה ,והדבר גם פגום ופסול מבחינה מוסרית .בית הדין יודיע לנוגע
בדבר את חומרת האיסור .בית הדין עשוי להשתמש בדברי כיבושין ,רכין או קשין,
כדי לשכנע את הבעל לא להרוס את ביתו ,ולתת ליבו לאהבה את אשתו כשם
שנתן לב לרחקה .אך מתן צו אופרטיבי שיכפה נורמה הלכתית דתית ,או אף נורמה
מוסרית ,אינה כיום בכוחו של בית הדין .כך גם ,למשל ,במסגרת דיון על שלום־
בית ,כאשר נגלים לבית הדין דרכי החיים של בני הזוג ,על מוצאיהם ומבואיהם,
אין בית הדין מנסה לכפות אורח חיים דתי ,ברמה זו או אחרת .אורח החיים הדתי
רלוונטי ,רק ככל שיש לכך השפעה על פי הדין ,על תביעה קונקרטית של צד ,אם
לשלום־בית ואם לגירושין.
בן זוג המעוניין לפרק את הנישואין לא יֵ חסם באמצעי כפייה משפטיים שיכריחוהו לשקם
את נישואיו .הוא ייהנה מחופש מלא לבצע כל עברה דתית כרצונו ולהתנהג באופן לא
מוסרי כפי שיחפוץ בתוך הגבולות הרחבים שהחוק האזרחי מאפשר לו .לפי גישה זו,
בית הדין יתמקד בתוצאות המשפטיות של התנהגויות אלו ולא בהכוונתן ליעד הראוי של
ערכי המשפחה לפי הדין הדתי.
חופש הדת וחינוך ילדים
כאמור ,הנושא הנדון בפסק הדין של הרב טופיק הוא חינוך הילדים – נושא ערכי ורגיש
הנדון לא אחת בבתי הדין הרבניים .לאחר הדיון העקרוני בנושא שלום הבית מיישם הרב
טופיק את העקרונות הנזכרים למקרה הנדון בעניין חינוך הילד:
בהתאם לכך ,אין בית הדין הרבני מתערב ,כאשר בהסכם המוגש לאישור בית הדין,
מסכימים ההורים כי ילדם יקבל חינוך ממלכתי ,אף אם יתכן כי הדבר אינו עולה
בקנה אחד עם השקפתו הדתית של הדיין היושב על מדין .כך גם שופט שהינו
בעל השקפת עולם אידיאולוגית חילונית ,לא יתערב לבטח בהחלטת הורים לתת
לילדיהם אורח חיים דתי.
אימתי מוסמך בית הדין או בית המשפט להתערב? כאשר אין הסכמה בין ההורים.
כאשר ההורים מסכימים אין לבית הדין כל סמכות לשנות את הסכמתם .כאשר אין
הסכמה יפסוק בית הדין בהתאם לשיקולי טובת הילד ,ואף כאן לא צריכה להיות
להשקפת עולמו של בית הדין השפעה כלשהי על התוצאה.
[ ] 252
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
זכות הגישה לערכאות וכשרות הגט
בשנים האחרונות התרחבה מאד תופעת תביעות הנזיקין בגין סרבנות גט .תגובת בתי
הדין היא עיכוב הגירושין ,לפחות מבחינה עקרונית 153,עקב החשש מפני גט מעושה שלא
כדין 154.באחד הערעורים בפני בית הדין הגדול 155במקרה כזה עמד בית הדין על בעיית
כשרות הגט לצד הצהרה על היעדר התערבותו לחסימת הליך של תביעת נזיקין כזאת
בערכאה אזרחית .אלו דבריו:
152
הרינו להבהיר שאין אנו קובעים שלאשה אין זכות להגיש תביעת פיצויים
עקב מעשה של הבעל ,או מחמת סירובו של הבעל לתת גט .אין אנו מתערבים
בתביעות הנידונות בפני בית המשפט .במקרה הנידון שבפנינו אנו אין אנו יכולים
לחייב את בית הדין האזורי שיסדר גט בין הצדדים ,כיוון שגט שיינתן במקרה כזה
לא יהיה גט כשר ,ובית הדין לא יוכל לכתוב בתעודת הגירושין שהאשה מותרת
להינשא לעלמא.
אני סבור שאין להתייחס לדברים אלו כאל רטוריקה פורמלית בלבד .בית הדין מבין היטב
שאין הוא יכול לפגוע בזכות הגישה של האישה לערכאות 156,ואף אם בית הדין כשלעצמו
אינו מכיר בזכות זו כזכות יסוד או כזכות שיש לאפשר את מימושה בהליך הדתי של
הגירושין הוא מודע היטב למגבלותיו בקביעה כלשהי בשאלה זו .בית הדין תוחם עצמו
לתחום הדתי בלבד בשאלה הנוגעת לכשרות הגט ,כלומר ,לתוקף הגירושין .החלטת בן
זוג אם להגיש תביעת נזיקין בגין סרבנות גירושין נתונה לשיקולו הבלעדי ,ובית הדין
מתייחס לכך כאל ממצא עובדתי שלפיו יוכרע אם ישנה פגיעה דתית בכשרות הגירושין.
אין ספק שבית הדין מודע היטב לכך שהצהרתו עשויה למנוע הגשת תביעת נזיקין
בנסיבות כאלו ,אבל אפשר בהחלט לראות בהצהרת בית הדין גישה של הפרדה וניכור בין
שתי הערכאות ובין שתי שיטות המשפט ,והשלמה עם מסגרת תפקידו המצומצם בחלק
הדתי של הליך הגירושין ללא יכולת השפעה ממשית על כלל ההליך.
152
153
154
155
156
ראו שמואלי ,לעיל ה"ש .122להפניות נוספות ראו שם ,בעמ' 158הערה .13
על הפער בין העיקרון ליישומו ראו עמיחי רדזינר " 'לא המדרש עיקר אלא המעשה' :על סידור גיטין
לאחר תביעות נזיקין ועל מדיניות הפרסום של הפסיקה הרבנית" משפטים מה ( 5תשע"ה).
פסק הדין המנחה בעניין זה הוא ערעור (גדול) .)11.3.2008( 7041-21-1
ערעור (גדול) )6.4.2014( 936594/2על פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה בתיק (אזורי חיפה)
.)10.4.2013( 899861/2
על זכות זו ראו לעיל ה"ש .138
[ ] 253
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
שוויון מגדרי ואיסור פילגש
הרב יצחק זר מבית הדין האזורי בתל אביב דן בשאלה אם אפשר להתיר כיום קשר של
פילגשות ,שעיקרו ניהול חיים משותפים בין איש לאישה ללא חופה וקידושין וללא
מרבית החובות ההדדיות שבנישואין .לאחר דיון הלכתי מקיף ,השולל אפשרות להתיר
קשר כזה אפילו בשעת הדחק ,הוסיף הרב זר שני נימוקים בקצרה ,כמעט באמירת אגב.
האחד ,בנוגע להתנגשות של היתר כזה עם חוק העונשין בעניין איסור ביגמיה" ,ואיך
נתיר פילגש ונעקוף את חק איסור הביגמיה" ,והשני ,אי־ההתאמה של היתר כזה לימינו:
ובדור הזה של שוויון זכויות וכבוד הדדי לא נראה שיאה להתיר פילגש ,אף בשעת
הדחק שאשתו לא רוצה להתגרש ,אלא יתכבד ויבוא לביה"ד ואם הם ימצאו
157
שטענתו צודקת יתירו לו לישא אשה על אשתו ,וישאנה כדת משה וישראל.
במקרה זה ,הנימוקים ההלכתיים עולים בקנה אחד עם הוראות החוק ועם הערכים
המקובלים בכלל החברה באשר לשוויון 158ולכבוד הדדי בין המגדרים ,אולם עולה מהם
יחס של מרחק וניכור .קשה לראות בהם הכלה וקבלה של הערכים הנזכרים אלא אילוץ,
שרק במקרה מתאים למסקנה מן הדיון ההלכתי שנעשה בתוך מערכת סגורה של כללים
ועקרונות .תמיכה להתרשמות זו היא הצגת האפשרות ,באותה פסקה ,לנשיאת אישה
שנייה כאפשרות לגיטימית וראויה בנסיבות המצדיקות זאת .מה יהיה מעתה על שוויון
הזכויות ועל הכבוד ההדדי או על הערך המגולם באיסור הביגמיה?
ניתוח וביקורת
מאפייניה העיקריים של גישה זו הם :ראשית ,הכרה במקור הסמכות השיפוטית של בית
הדין .בית הדין הרבני מודע היטב לכך שמקור סמכותו החוקית והמעשית הוא המחוקק
החילוני ,במקביל להצהרתו שמקור סמכותו המהותית התאורטית שונה ואינו נובע
מהמחוקק האזרחי אלא ממקור דתי ,שלפיו ,סמכותו רחבה הרבה יותר; שנית ,הפרדה
בין שיפוט בעניינים משפטיים לפסיקה בעניינים דתיים .בית הדין מסרטט את גבולות
ההתערבות של בית הדין בחיי היחיד ומבחין בין עניינים משפטיים לעניינים דתיים ,בין
עניינים שבין אדם לחברו לעניינים שבין אדם לאלוקיו; שלישית ,תפקידו השיפוטי של
בית הדין .בית הדין פוסק בעניינים המשפטיים הבאים לפניו ,פסיקה הדנה במקורות
ההלכה ושאופייה פורמליסטי .לעומת זאת ,בעניינים דתיים ,ערכיים ומוסריים לא יפעיל
בית הדין את סמכותו השיפוטית וינסה להשפיע בדרכי שכנוע בלבד; רביעית ,היחס
157הרב יצחק זר "פסק הלכה בעניין פילגש בזמן הזה" (מקוון).
158דוגמה נוספת לגישה זו בנוגע לערך השוויון ראו בפסק הדין המצוטט להלן ,ליד ה"ש .177
[ ] 254
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
לערכאות השיפוט האזרחיות מרוחק ומנוכר ,ולרוב אין בית הדין מעוניין כלל להשתתף
בשיח ,גם לא בהבעת עמדה פרשנית נגדית לחוק או לעיקרון משפטי כללי.
ברור שגישה זו משלימה עם המצב הנתון של המציאות הישראלית הנוכחית,
שבעיניה איננה מצב לכתחילי .השאלה היא מדוע היא משלימה .האם הדבר נובע מהיעדר
כוח אכיפה ,מחשש שבג"ץ יפסול החלטות שאופיין דתי בשל פגיעה בזכויות יסוד או
משום שלא יהא זה נכון מבחינה עניינית לכפות על אדם ערכים דתיים שכל אורח חייו
מנוגד להם?
אפשר היה לומר שהכלים המשפטיים אינם מתאימים להתערבות דתית ושמכאן
הבחירה בדרכי שכנוע ובסובלנות דתית ,אולם מניסוח הדברים עולה שההגבלות החוקיות
על בית הדין הן הגורמות להשלמה עם תפקידו המוגבל .מנקודת מבטה של גישה זו,
ל ּו היה המחוקק מעמיד כלי אכיפה בידיו לשם כך היה בית הדין פועל ל"תיקון עולם
במלכות שדי" גם בתוך אותה מציאות חברתית חילונית.
ובכל זאת ,הגם שאין מדובר בכבוד עמוק ואמיתי לאורח החיים החילוני ,התוצאה
המעשית היא ִתמרון מתמיד בין העקרונות ההלכתיים בדיני המשפחה לבין היכולת
המעשית ליישמם בחברה חילונית מתוך סובלנות דתית והיעדר כפייה .אמנם ,לאור
נקודות המוצא הנזכרות קשה להשתכנע שכאשר בית הדין ישתמש בסמכות ההכרעה
159
הנתונה לו הוא יהיה משוחרר לחלוטין מהשפעות של תפיסת עולמו בהכרעה.
יש להדגיש ולומר שאין מדובר בהתנערות מאחריות בית הדין ל"אפרושי מאיסורא",
אלא שהדבר יכול להיעשות לדידו בדרכים של דיבור ושכנוע בלבד ,שאין ברורים
160
סיכוייהם אצל בעלי דין הדוברים שפה חברתית שונה לחלוטין.
הערה אחרת נוגעת להבחנה בין עניינים משפטיים לעניינים דתיים .הרושם העשוי
לעלות מפסק הדין הוא כאילו זו הבחנה מוחלטת ,אבל בית הדין עצמו סייג זאת באומרו
ש"אורח החיים הדתי רלוונטי ,רק ככל שיש לכך השפעה על פי הדין ,על תביעה
159הכרעת הדין בערעור ( 1-23-2950לעיל ה"ש )151הייתה שהבת תתחנך במערכת החינוך החרדי
בהתאם לדרישת האב .ייתכן שתוצאה זו נבעה משיקולים טהורים של טובת הילדה ,אבל אי־אפשר
להיות בטוחים בכך לחלוטין.
160ואכן ,בסוף פסק הדין בערעור ( 1-23-2950לעיל ה"ש )151פונה בית הדין לאם החילונית:
טרם נכלה דברינו ,הננו פונים אל האם בקריאה ,להתעלות מעל פני הרצונות והמאוויים
האישיים שלה ,ולדבוק במילוי הצרכים החיוניים של הבת [ ]…במקרה דנן האב התפשר.
כך נאה וכך יאה .ראוי שגם האם תלך בדרך זו .עליה לגלות רוחב לב ונדיבות .מקווים אנו ,כי
דברינו היוצאים מן הלב ייכנסו אל הלב.
[ ] 255
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
קונקרטית של צד ,אם לשלום־בית ואם לגירושין" 161,שהרי באמת אי־אפשר להפריד
בהלכה הפרדה מוחלטת בין משפט לדת ,במיוחד בענייני נישואין וגירושין .בדוגמה
של תביעת שלום בית הדבר בולט מאוד ,שכן פסיקה לשלום בית כופה ערך דתי של
שלמות המשפחה בניגוד לרצונו של היחיד ,על השלכותיו המשפטיות בעניינים כספיים
ורכושיים ,ויש להניח שגם הרב טופיק דן בתביעות שלום בית ,ולפעמים אף מקבל
תביעות כאלו .יוצא מכך שהלכה למעשה בית הדין כופה את הדין הדתי בעניינים רבים,
גם אם לא בכל העניינים שהיה יכול במסגרת סמכות לא מוגבלת.
ייתכן שגרסה אחרת של גישה זו הייתה רואה בתוצאתה המעשית הכפויה של מתינות
וסובלנות לאורח החיים החילוני שאיפה ראויה לכתחילה בשל העובדה שזהו מצב אשר
בו אין זה מן הראוי לכפות על אדם אורח חיים בניגוד לרצונו .גישה כזאת של פסיקה
162
קהילתית סובלנית נראית קרובה יותר למסורת הספרדית ,הפרגמטית והמתונה יותר.
היחס לשיח הזכויות בבתי הדין הרבניים :מבט פנים
הצורך להתמודד בפסיקת בתי הדין עם סביבה חילונית וליברלית ,מבחינה חברתית
ומשפטית ,הביא להתפתחותן של שלוש הגישות שתיארתי.
הגישה הראשונה מעמידה באופן גלוי ומפורש את שתי תפיסות העולם כנמצאות
בעימות תוך שימוש במושגים מן השיח המשפטי והחברתי המודרני .זוהי גישה מתוחכמת
המתיימרת להציב חלופה לתפיסה המודרנית ליברלית .אולם יותר מכך ,אני חושב
שאפשר להגדיר גישה זו כגישה החותרת להשליט את האידאולוגיה שלה בכוח בחברה
הישראלית באותם עניינים שבהם יש לה סמכות .עם זאת אין הדבר נובע משאיפות
של שליטה והרחבת הסמכות אלא מתוך תחושה עמוקה של אחריות לתחום המשפחה
ולעתידו של העם היהודי .התמודדותה המהותית של גישה זו עם המציאות הלעומתית
נעשית תוך שימוש בעקרונות הלכתיים מקובלים כדי להתאים עצמה למציאות ולהקל
היכן שאפשר .אין מדובר לדעתי בגישה של הסתגרות אידאולוגית ,כהגדרת רוזן צבי את
הגישה החרדית הקלסית ,אלא אפילו בגישה של החצנה אידאולוגית ובניסיון להרחיב את
השפעתה על כלל הציבור הישראלי תוך עמידה עיקשת על עקרונות היסוד שלה.
161ערעור ,1-23-2950לעיל ה"ש .151
162ראו בעניין זה לדוגמה צבי זוהר האירו פני המזרח :הלכה והגות אצל חכמי ישראל במזרח התיכון
(תשס"א) ,בייחוד בפרק האחרון ,מעמ' 353ואילך.
[ ] 256
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
הגישה השנייה היא גישה החותרת להשתלבות כחלק מן המערכת המשפטית הכללית
ושואפת לתת מענה מתאים ורלוונטי לבעיות המשפטיות בנושאים שבתחום אחריותה.
היא מוכנה להכיל הסדרים משפטיים שמקורם בערכים ליברליים מודרניים תוך מתיחת
גבולות ההלכה באמצעות כל הכלים ההלכתיים הפורמליים האפשריים ליצירת פתרונות
חדשים :פרשנות והסתמכות על דעות מיעוט ואף ייזום חקיקה הלכתית מתאימה .גם
במקרה זה אין מדובר בהכרח בגישה כלל ישראלית ,כהגדרתו של רוזן צבי ,אם כי אין
להתכחש לעובדה שלדיינים בעלי השקפה דתית לאומית תהיה נטייה חזקה יותר לקבלה.
את הגישה השלישית אפשר לתאר כגישה ניטרלית מהבחינה המעשית לשאלות של
ערכים ככל שהדברים אמורים בתחומי השיפוט שבסמכות בתי הדין הרבניים .היא אינה
מנסה להשליט אידאולוגיה דתית באמצעות פסקי הדין וגם אינה מנסה להשתלב במרחב
המשפטי והחברתי .שיח הזכויות זר לה ואינו חודר למסגרת השיקולים ההלכתית ,גם
לא כנושא למחלוקת .היא שואפת להתכנס בגבולות הסמכות השיפוטית המצומצמת
שלה ומותירה את השיח האידאולוגי מחוץ לשדה הפסיקה ההלכתית .התמודדותה
עם המציאות המורכבת היא בעיקר בהימנעות מעשית מפגיעה באוטונומיה של היחיד
לנהוג כהבנתו בלי להתעלם מהצורך בהידברות ובנקיטת דרכי שכנוע כדי לנסות להביא
לתוצאה הדתית והמוסרית הראויה.
שלוש הגישות חולקות תפיסת עולם דומה בנוגע למוסד הנישואין ולערכי המשפחה
היהודיים .שלושתן מודעות היטב לסביבה המשפטית והחברתית אשר בה פועלים בתי
הדין ולפער הקוטבי בתפיסות העולם הערכיות בנושא המשפחה וזכויות הפרט .כולן
פועלות מתוך תחושת אחריות ליישומם של ערכי המשפחה היהודיים ומתמודדות עם
קשיי יישומם במציאות הישראלית ,כל אחת בדרכה.
עם זאת ,כפי שהראיתי ישנם הבדלים רבים בין הגישות .שתי הגישות הראשונות
מכירות בצורך להתמודד עם ערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית ושל החברה
הישראלית ,ואילו השלישית שואפת לבסס הפרדה עקרונית בין שתי מערכות המשפט,
הפרדה שתאפשר לה סביבת פעולה נפרדת ולא תלויה.
שתי הגישות האחרונות מוּנעות מאימת פסיקותיו המגבילות של בית המשפט
העליון ,מחרדה להלכה ולמעמדה בעקבות כך – ואולי גם לעצם קיומם של בתי הדין
הרבניים – לעומת הראשונה ,שאינה רואה באיום כזה גורם שראוי שיחדור לשיקולי
הפסיקה .שיקולי מדיניות מסוג זה ,כגון הדאגה למעמדם של בתי הדין הרבניים ,יכולים
להיבחן לפי גישה זו ,אולי ,רק במסגרת שיקולים פנים־הלכתיים.
הגישה הראשונה והשלישית חרדות יותר לפגיעה בהלכה עקב היפתחותה להשפעות
חיצוניות ,ועל כן חוסמות כל ניסיון ליציקת תוכן מן המשפט הכללי אל מערכת השיפוט
[ ] 257
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
הרבני .עם זאת ,נראה שבעיקר מבין הנוקטים בגישת העימות ישנם כאלה המגיבים
תגובת נגד ,חריפה לפעמים ,לעמדות הנכפות עליהם מבחוץ כדי לשמר את ההלכה כפי
163
שהיא ,ולשם כך הם אף יאמצו גישות מיעוט מחמירות.
שתי הגישות הראשונות הן גישות מיעוט שהובילו בשלושת העשורים האחרונים
שני דיינים מרכזיים שפרשו שניהם מכס השיפוט בשנים האחרונות .לעומתן ,הגישה
השלישית נראית שכיחה יותר בקרב הדיינים ,הוותיקים בעיקר.
עם זאת ,אפשר להעריך שהגישה השנייה תלך ותתפשט בקרב הדור החדש של
הדיינים ,לפחות בהיבט של השאיפה לשיח עם המשפט הכללי .למגמה זו תורמות
תוצאות המאבקים שכבר הוכרעו בעבר ,דוגמת תחולת חוקי היסוד וחוקים אחרים בבתי
הדין הרבניים ,לצד תהליכי הטמעה טבעיים הבאים לידי ביטוי בהתייחסות נרחבת יותר
בשנים האחרונות לחקיקה האזרחית ולפסיקת בתי המשפט האזרחיים .אכן ,לפעמים
ההתייחסות לזכויות האדם או לחוקי היסוד היא בגדר מס שפתיים בלבד ,בדרך כלל
עקב העלאת טענות בדבר זכויות יסוד מצד בעלי הדין ומייצגיהם ,אבל לא יהיה זה נכון
להתעלם מחלחולם האטי של מונחים ואף של דרכי הנמקה וחשיבה 164מהמשפט הכללי
אל השיח ההלכתי .כך שלפחות במקרים שבהם אין סתירה עמוקה וממשית בין שתי
התפיסות בנוגע לזכויות יסוד אפשר לשמוע קול כמעט דומה לקולו של המשפט הכללי
165
גם בבתי הדין.
163ראו Amihai Radzyner, Problematic Halakhic “Creativity” in Israeli Rabbinical Court
)Rulings, 20 Jewish Law Annual 103 (2013
164בתיק (אזורי נתניה) ,)7.5.2015( 947270/1שעניינו תביעה של הבעל לזימון לעדות את המאהב של
ּ
חברה לעבודה ,אימץ הרב שפירא עקרונות מהותיים של שיח הזכויות ואף נקט סגנון
האישה ,שהיה גם
עדכני של שיח זה .אלו דבריו:
הזמנת גברים או נשים העובדים במקום עבודה אחד כעדים בתביעת הגירושין [ ]…יכולה
לגרום לנזק בלתי הפיך במערכת היחסים במקום העבודה ,יכולה לפעמים לגרום לפיטורין
של אחד או שני הצדדים ,ויש בה משום פגיעה במרקם החיים המשותף בסביבת העבודה של
הצדדים וזיהום המרחב הציבורי [ההדגשה שלי].
165דוגמה לכך היא מתן צווים לעריכת בדיקות גנטיות לשם בירור יוחסין ,שבהם בית הדין עצמו מדגיש
את הצורך בעריכתן תוך שמירה על הפרטיות .ראו לדוגמה תיק (אזורי נתניה) ,)22.6.2011( 293336/2
אשר בו הורה הרב שלמה שפירא" :איש צוות במעבדה יטול דגימה מכל נבדק בדרך ובמקום שיבטיחו
שמירה מירבית על כבוד האדם ,על פרטיותו ועל בריאותו ,ובמידה המועטת האפשרית של אי־נוחות",
בהתאם להוראת סעיף 28ז(א) לחוק מידע גנטי ,תשס"א ,2000-ס"ח .1766כך גם בתיק (אזורי פ''ת)
.)20.5.2012( 870160/1
[ ] 258
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
בין בית המשפט העליון לבתי הדין הרבניים :מבט חוץ
מתן סמכות שיפוט לדין הדתי מטעם הריבון גורר אחריו ביקורת ציבורית רחבה הקשורה
לתפיסת יחסי דת ומדינה לפי ההגות הליברלית 166.הדברים ידועים ואין צורך להרחיב
בכך כאן .כאשר מדובר בסמכות בלעדית בענייני נישואין וגירושין הביקורת מחריפה אף
יותר עקב הפגיעה בזכויות אדם בסיסיות 167עקב אי־קיומם של מסלולי נישואין וגירושין
אזרחיים הפתוחים לבחירת כל אדם לפי מצפונו ובהתאם לאורח חייו ,ועוד יותר עקב
הפגיעה בזכויות אלה המנועים להינשא בכלל על פי ההלכה 168.מצב זה הביא לביקורת
שיפוטית רחבה על פסיקת בתי הדין הרבניים ולהגבלת סמכותם ,שתכליתה צמצום
169
הפערים בין הדין הדתי לערכי היסוד של כלל החברה הישראלית.
גישתו העקרונית של בית המשפט העליון היא ש"כל שימוש של בתי הדין הרבניים
בסמכותם הטבועה חייב להיעשות מתוך שמירה על זכויות האדם" 170.באשר לחוקי
היסוד ,שכל עניינם הגנה על זכויות האדם ,קבע בית המשפט שחלים הם על בתי הדין
171
בהיכללם בהגדרה של רשות שלטונית המחויבת בכיבוד הזכויות שלפי חוקים אלו.
166ראו לדוגמה Daphna Hacker, Religious Tribunals in Democratic States: Lessons from
)the Israeli Rabbinical Courts, 27 Journal of Law & Religion 59 (2012
167
168
169
170
171
אלה ,לדוגמה ,דברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק בכנס שנערך במרכז האקדמי שערי
משפט ביום ,12.5.2011כפי שדווח בתקשורת:
בהתייחסו לסמכות הבלעדית של בתי הדין בנושאי אישות אמר כי ההוראה לפיה נישואים
וגירושים בישראל נעשים רק על פי דין תורה היא "הפרה גסה ובוטה של זכויות אדם" שאינה
מקובלת בעולם המערבי ,אלא רק "במדינות הסובבות אותנו".
ראו קובי נחשוני "אהרן ברק :נישואין רק ברבנות – הפרת זכויות אדם" .12.5.2011 ynet
קשה להעריך מה הייתה גישת בית המשפט העליון ל ּו הייתה אפשרות מקבילה לנישואין אזרחיים
במדינת ישראל .האם הייתה גישתו מתונה יותר בהתערבותו בפסיקת בתי הדין הרבניים או שמא בכל
הקשור לפגיעה בזכויות אדם לפי תפיסתו הייתה התערבותו תקיפה באותה מידה?
על הבעיות הרבות בצמצום פערים אלו עמד בהרחבה רוזן צבי בספרו דיני המשפחה בישראל (לעיל
ה"ש ,)6וכמותו גם רבים אחרים .ראו גם ההפניות לעיל בה"ש .6
בג"ץ 3914/92לאה לב נ' בית הדין הרבני הגדול ,פ"ד מח( ,)10.2.1994( 491 )2בעמ' .505
עניין לב ,לעיל ה"ש ,170בפסקה 15בפסק דינו של השופט ברק; וכן בג"ץ ,6650/04לעיל ה"ש ,128
בפסקאות 9ו־ 12בפסק דינו של השופט ברק ,על פי סעיף 11בחוק יסוד :כבוד האדם וחירותו .בדומה
לכך ההוראה בסעיף 5בחוק יסוד :חופש העיסוק .ראו גם קפלן" ,כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ'
.165-159לניסיון ראשוני להגדיר את ההיבטים החוקתיים של דיני המשפחה ראו אהרן ברק "חוקת
המשפחה :היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים טז ( 13תשע"ד).
[ ] 259
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
עם זאת ,דומה שבית המשפט העליון מודע לעובדה שאף אם בית הדין יכבד את זכויות
היסוד ,פרשנותו ונוסחאות האיזון שיפעיל תהיינה שונות ,במעט או בהרבה ,מאלו שלו.
להלן אדון בקצרה בכמה מאפיינים של היחסים בין הערכאות באשר למקומן ולמעמדן
של זכויות האדם בבתי הדין הרבניים מנקודת מבט חיצונית לבתי הדין הרבניים ,בעיקר
מנקודת מבטו של בית המשפט העליון.
כפייה שיפוטית
לא אחת מודע בית המשפט העליון לעובדה שהעקרונות שהתווה בפסיקתו אינם
מיושמים בבתי הדין הרבניים והוא ממשיך ומורה להם ליישמם ,כמו למשל הלכת
השיתוף ,שבעניין בבלי 172הפכה הוראה המחייבת את בתי הדין הרבניים .כאשר סירבו
173
ּ
לאמצה ביטל בית המשפט העליון את פסיקותיהם.
חלק מבתי הדין לאחר מכן
מדיניותו התקיפה של בית המשפט העליון ונכונותו לבטל ללא היסוס פסקי דין של
בתי הדין הרבניים נותנות אותותיהן בפסיקת בתי הדין כבר בשלב ההנמקה וההכרעה,
אשר בו אפשר לחוש במוראו של בית המשפט על הדיינים .כך לדוגמה כתבו דייני בית
הדין בחיפה 174בשאלת הפעלת שיקול הדעת באיזון המשאבים לפי סעיף 8בחוק יחסי
175
ממון במקרה של בגידה:
ואמנם ידוע כי בניגוד להוראת בג"ץ הנ"ל 176,קיים פס"ד של ביה"ד הגדול [,]…
שבמקרה של בגידה ניתן לחלק באופן לא שוויוני למרות פסיקת בג"ץ הנ"ל ,אך
בבואנו לדון עתה לאור חוק יחסי ממון ,וע"פ המקובל והאמור בפסקי דין של בית
הדין הגדול כי פסיקת בג"ץ היא פירושו של החוק ,ממילא יש לנו ללכת בזה אחר
177
פסיקת בג"ץ שהיא פירושו של חוק יחסי ממון.
172
173
174
175
176
177
בג"ץ ,1000/92לעיל ה"ש .47
ראו לדוגמה בג"ץ 9734/03פלונית נ' בית הדין הגדול ,פ"ד נט( ;)21.10.2004( 295 )2בג"ץ 5416/09
פלונית נ' פלוני ואח' ( ;)10.2.2010בג"ץ 8214/07פלונית נ' פלוני ואח' ( .)22.7.2010ראו גם קפלן,
"מגמה חדשה" (לעיל ה"ש ,22בעמ' ,)322-321המציין פסקי דין אלו ומדגים זאת גם בנושא ההגנה
על הפרטיות באזכור בג"ץ ,6650/04לעיל ה"ש .128
תיק ,585140/2לעיל ה"ש .92
ראו דיון לעיל ,ליד ה"ש .57מכאן שהצהרתו של הרב דיכובסקי ("הרהורים" ,לעיל ה"ש ,6בעמ' ,)279
שבית המשפט קיבל את עמדתו בנושא זה בבג"ץ 3995/00פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול ,פ"ד נו()6
,)3.11.2002( 883הייתה מוקדמת מדי.
הכוונה היא לבג"ץ 8928/06פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול ,פ"ד סג (.)8.10.2008( 271 )1
הציטוט הוא מהחלטת בית הדין מיום ,9.5.2013המצוטטת בפסק הדין.
[ ] 260
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
משמעות קבלת פירושו של החוק הוא למעשה קבלת העיקרון שנקבע בידי בית המשפט
178
העליון ,ש"אין נענשים על בגידה למפרע על ידי נטילת הזכויות ברכוש המשותף",
ואשר צוטט בידי בית הדין.
אפשר גם להעריך שתיאורו של הרב טופיק לעיל את הימנעות בתי הדין ,בדרך כלל,
מלהורות על צו האוסר על הבעל מפגש עם מאהבת 179,או להפך ,כנובע – לפחות בקרב
חלק מהדיינים – מהערכתם שהסיכוי לביטולו בידי בית המשפט העליון גבוה 180,ולא
בהכרח בשל הפנמה של השיח החוקתי.
תנועה דו־כיוונית של התקרבות
לצד הביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון דומה שמתרחש בשני העשורים
האחרונים גם תהליך של התקרבות הדדית ושל כבוד הדדי בין שתי הערכאות ,וייתכן
שהוא אף עמוק ורחב מכפי שנראה על פני השטח.
לרוב ,גם כאשר מדובר בעקרונות הלכתיים ובערכים דתיים יבחרו בתי הדין הרבניים
לא להתנגש באופן חזיתי עם בית המשפט העליון ,בעיקר בשל ההכרה במגבלות כוחם
וסמכותם ,אבל גם לא יתיישרו ללא סייג עם עקרונותיו אלא יבחרו דרכים מתוחכמות
יותר ,שעיקרן חתירה לתוצאה הראויה בעיניהם באמצעות הנמקה והסתמכות על
עקרונות שיכולים להיות מקובלים על בית המשפט העליון .כך לדוגמה ,בבקשות לצו
עיכוב יציאה מן הארץ בתביעות שלום בית לא יורה בית הדין על צו כזה כדי שהבעל
"יהרהר בנושא החזרת שלום הבית" ,שכן הצו יבוטל בידי בית המשפט העליון 181,אבל
הוא עשוי להורות על צו כזה בנימוק של חובת נוכחות בעלי הדין בדיונים 182או בנימוק
178
179
180
181
182
ראו בג"ץ ,8928/06לעיל ה"ש ,176בפסקה 13בפסק דינה של השופטת מרים נאור .פסק דין זה מסכם
את העיקרון שכבר נקבע בפסקי דין קודמים וקובע שתחולתו היא הן על חזקת השיתוף הן על איזון
המשאבים.
ראו ערעור ,1-23-2950לעיל ה"ש .151ראו גם אליאב שוחטמן סדר הדין בבית הדין הרבני כרך ג
( 1256-1255תשע"א).
ראו לדוגמה בג"ץ גולן ,428/81לעיל ה"ש .39
כפי שנקבע לדוגמה בבג"ץ 578/82נעים נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים ,פ"ד לז(701 )2
( ;)26.5.1983ובדומה לכך בעניין לב ,לעיל ה"ש ;170ובבג"ץ 4358/93צוק נ' בית הדין הרבני הגדול,
פ"ד מח(.563 )4
ראו ערעור (גדול) ,5620-51-1שורת הדין טו תלה (תשס"ט); שוחטמן ,לעיל ה"ש ,179כרך ג עמ'
.1291ואכן ,בבג"ץ 185/72ליסה גור נ' בית־הדין הרבני האזורי ירושלים ,פ"ד כו()14.11.1972( 765 )2
קיבל בית המשפט העליון הנמקה כזאת .על ההבחנה ועל הנפקות בין שתי ההנמקות ראו הלפרין קדרי,
לעיל ה"ש ,49בעמ' .715-710
[ ] 261
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
של חשש לעיגון 183.בצווי מניעה מהסוג הנזכר לעיל ,האוסרים מפגש עם מאהב וכדומה,
ייזהרו דייני בתי הדין מלהורות על צווים כאלה אם לא במקרים שבהם אפשר לתלות את
הצו בעילה חוקית המוכרת על ידי בתי המשפט ,לדוגמה ,בהחלטה המונעת את שובה של
184
מאהבת של הבעל בהתאם לחוקי ההגירה.
אפשר להעריך שאף כי בית המשפט העליון ער לתפיסות ההלכתיות ולשיקולים
הערכיים העומדים מאחורי ההנמקות הגלויות של בית הדין הוא מגלה סובלנות לפסיקה
כזאת גם אם היא אינה לרוחו ,שכן ככלות הכול היא עומדת ב"כללי המשחק" ונמצאת
בגבולות השיח המשפטי המקובל עליו .כמו כן ,לאחר ההתקבעות וההתייצבות בנושאים
המרכזיים לאורך השנים ,בעיקר בסוגיית השוויון המגדרי בענייני הרכוש ,וכן בשל
תרומתה של הגישה השנייה שתיארתי לעיל – השואפת להשתתפות בשיח המשפטי עם
בית המשפט העליון ולבניית אמון בין שתי הערכאות – נוצרה רגיעה מסוימת וכבוד הדדי
המאפשרים התקרבות נוספת ,מהותית ,בין שתי תפיסות העולם 185.כך למשל מצוטט
בריאיון עו"ד שמעון יעקובי ,היועץ המשפטי של בתי הדין הרבניים:
בית המשפט לא השתנה ולא החל לפתע לאהוב יותר את בתי הדין ,אלא שבתי
הדין הרבניים למדו לחיות עם החוקים האזרחיים .הדיינים עוברים השתלמויות
ועוקבים אחרי עדכוני החקיקה ,ולאט לאט הפנימו את דרך הפסיקה ואיך
להתמודד עם החוקים וליישם אותם .באופן טבעי ,הדברים גם חלחלו לבתי
המשפט ,ומכאן היחס המכבד של בתי המשפט – ובג"ץ בראשם – כלפי בתי
186
הדין.
183
184
185
186
ראו שוחטמן ,לעיל ה"ש ,179כרך ג עמ' .1267
תיק ,4177-52-2לעיל ה"ש .8תיק זה עוסק בקשר רומנטי שקשר הבעל עם עובדת זרה מהפיליפינים.
אמנם האישה תבעה פיצוי בגין הרס המשפחה ולא דרשה שלום בית ,וגם נימוקו של בית הדין היה
ש"הקפדה על החוק והנהלים תהווה דרך נאותה לשמור על כבודן של בנות הארץ" ,אולם כפי שעולה
מפסק הדין ,ההשקפה הבסיסית העומדת ביסוד הדבר נעוצה באיסור הפגיעה בשלמות המשפחה.
ראו תגובה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה מטעם היועץ המשפטי לשיפוט רבני ,עו"ד שמעון
יעקובי ,בבג"ץ 8533/13פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' (פורסם בנבו.)23.2.2014 ,
ליאת נטוביץ'־קושיצקי "הצעה :נושאים נלווים לגירושין ידונו בבימ"ש בלבד" .3.12.2003 nrg
גם "קובץ חיקוקים והנחיות לבתי הדין הרבניים – תשע"ד" (שמעון יעקובי עורך ,הנהלת בתי הדין
הרבניים ,מרחשוון תשע"ד) ,המכיל כ 600-עמודים של דברי חקיקה רלוונטיים לפסיקת בתי הדין
והופץ בקרב כלל הדיינים ,מלמד על החשיפה הרחבה ועל הצורך להתאים את פסיקת בתי הדין לחוק
הישראלי .ראו דברי ההקדמה לקובץ זה ,שנכתבו בידי העורך ,בעמ' :11
הסוגיות העולות בבתי הדין הרבניים עשויות להימצא בשני מעגלים :המעגל ההלכתי והמעגל
החוקי .לא תמיד יש חפיפה בין שני מעגלים אלו .בתי הדין הרבניים בישראל מחויבים
לגדור עצמם לתחום שבו שני המעגלים חופפים .דייני ישראל חייבים בציות לדין התורה.
[ ] 262
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
בית המשפט העליון מצדו ממעט להתערב בשנים האחרונות בפסיקת בתי הדין הרבניים
וכמעט אינו מבטל פסקי דין של דייניהם 187.אין ספק בכך שתופעה זו קשורה גם בירידה
המכוונת במדיניות האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בשנים האחרונות .מכל
מקום ,הסיבות הקודמות שהזכרתי מסבירות את קיומה של מגמה זו גם קודם לכן.
מפגשי ערכים
תהליך ההתקרבות מושפע גם ממשקלן השונה של הזכויות בנסיבות שבהן הפגיעה
בזכות פחות מטרידה את בית המשפט העליון בהתאם לתפיסתו את הזכות או נראית לו
מוצדקת באותן נסיבות.
דוגמה טובה לכך היא הימנעותו הכמעט גורפת של בית המשפט העליון במקרים של
פגיעה בזכויות סרבני גירושין .רק לאחרונה הגדיר בית המשפט העליון 188את החלטת
בית הדין הרבני בעניין האסיר סרבן הגירושין שנדון לעיל 189,להארכת מאסרו מעל עשר
שנים ללא הגבלה ,כהחלטה העומדת בכל מבחני האיזון הנדרשים בפגיעה בזכויות האדם
שלו ,ומסקנתו:
על כן בבחננו את נזקו של המבקש נזכיר ,כי אין "נזק" זה ניצב לעצמו ,בחינת יש
מאין .נזק זה עומד וניצב הן מול התועלת – האפשרות שישחררה מכבלי הנישואין
אליו ,והן מול הנזק המר שגורם המבקש למשיבה .ומשכך הוא מידתי ומאוזן.
בית הדין לא נדרש לדיון עקרוני ומפורט בנוסחת האיזון בין הזכויות כפי שעשה בית
המשפט העליון מאחר שלדידו עילת גירושין המצדיקה כפיית גט מצדיקה גם פגיעה
דייני ישראל חייבים בציות לחוקי הכנסת .דיין אינו יכול לפסוק נגד דין תורה .דיין בבתי הדין
הרבניים בישראל אינו רשאי לפסוק נגד החוק.
187ראו סעיף 3בתגובת היועץ המשפטי לשיפוט רבני בבג"ץ ,8533/13לעיל בהערה :185
ואחרית – בירידה הדרמטית של כמות העתירות שניתן בהן צו מוחלט נגד בתי הדין הרבניים:
בשלוש השנים 2003 ,2002ו־ 2004התקבלו בממוצע תלת־שנתי 25%מן העתירות לבג"ץ
נגד בתי הדין ,ואילו בשלוש השנים 2012 ,2011ו־ 2013התקבלו בממוצע תלת־שנתי 2%מן
העתירות לבג"ץ נגד בתי הדין [ההדגשה במקור].
ראו גם עדו בן פורת "הרב יוסף ללבני' :אל תפגעי בבתי הדין' " בשבע .12.12.2013על הערכות בנוגע
לקרבה בין הערכאות בשנים קודמות ראו עו"ד טל ברנר "ירידה במרוץ הסמכויות בין ביהמ"ש למשפחה
ִ
לבין בתי הדין הרבניים" עורך הדין ( 128 8יולי .)2010אך השוו רות זפרן "מירוץ הסמכויות 'חי ובועט':
מ'ניצחון בנקודות' של מערכת השיפוט האזרחית להתעצמות מחודשת של מערכת בתי הדין הרבניים"
משפטים מג ( 571תשע''ג).
188ש"פ ,4072/12לעיל ה"ש ,120בפסק דינו של השופט צבי זילברטל ,בפסקאות .27-23
189לעיל ,ליד ה"ש .114
[ ] 263
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
חמורה יותר בסרבן ,שכן מלבד סבלה של האישה מעשהו מוגדר כעבריינות דתית ,ועל
כן ,על פי דין תורה אפשר לפגוע אפילו בגופו ,באמצעות מלקות למשל ,אמצעי שלא
היה עולה על הדעת בבית המשפט .מכל מקום ,נוצר מפגש ערכים בשחרורה של האישה
מעיגונה במחיר פגיעה בזכויות היסוד של הבעל הסרבן .אמנם לא תמיד בית המשפט
לסבך האיזונים הנדרשים ולבחינת סבירות שיקול דעתם של
העליון מוצא לנכון להיכנס ְ
דייני בית הדין ודי בחכמת המעשה של דחיית העתירה מסיבות שונות כדי להשלים עם
190
תוצאה שתקדם את חירותה של האישה.
קשה לצפות את תוצאותיהם של מפגשים עתידיים מסוג זה ,אבל אפשר להעריך
שככל שהתנהגות בן זוג תיתפס כהתנהגות חמורה ולא מוסרית לאור הערכים המקובלים
בחברה הישראלית תהיה יותר השלמה מצד בית המשפט העליון עם הפגיעה בזכויותיו.
סרבן גירושין נתפס כעושה עוול; אישה בוגדת – פחות ,ונטישת הזוגיות והמשפחה עוד
פחות מכך .מכאן היחס השונה שהעניק בית המשפט העליון לזכויות של כל אחד מהם
במקרים שבהם דנתי לעיל.
מידתיות תלוית ערכים
בית המשפט העליון עשוי לאשר נוסחת איזון סבירה בין ערכים לזכויות שאינם בהכרח
בעדיפות עליונה ברשימת הערכים והזכויות הראויים להגנה לתפיסתו ,אף שיש להניח
190כך נהג בית המשפט העליון בבג"ץ 1796/03כובאני נ' בית הדין הגדול ( .)17.3.2003בית המשפט
נמנע מלהתערב במקרה זה בפסיקת בית הדין האזורי ובית הדין הגדול בעניין ,אבל הוא גם לא נדרש
לשאלת הפרשנות המרחיבה לסעיף 1בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) ,תשי"ג,1953-
כפי שהציע בית הדין הרבני הגדול לאור חוק יסוד :כבוד האדם וחירותו .ואכן ,בפסק דין מאוחר יותר
(בג"ץ 6751/04מישל סבג נ' בית הדין הגדול ( ))29.11.2004ביטל בית המשפט העליון בדעת הרוב את
החלטת בית הדין הרבני ,מחוסר סמכות .ראו דיון לעיל ,ליד ה"ש .110אבל ראו את דעת המיעוט של
השופט אליקים רובינשטיין:
העותר מבקש את חרותו ,את כבוד האדם וחרותו לנוע כחפצו .הוא שולל מן המשיבה את
חרותה המשמעותית לא פחות ,ואולי יותר ,החרות לחיות את חייה כשאינה כבולה אליו .האין
זו חרות מול חרות? האם כבלי העיגון אינם מנוגדים לכבוד האדם וחרותו ,חרותו במשמעות
זו? אין לדעתי כל פגם בכך שמימוש זכות היסוד של העותר במקרה דנן יהא כרוך בערבות
לתשלום המזונות ,וזו יכולה להיות גבוהה למדי אם אין מקזזים ,על פי האמור ,את מעשה
ידיה ,ונדרשים להנמקה המשפטית האמורה באשר לטיב המזונות בענייננו .אך אין זו תמורה
גבוהה לחרותו של העותר ,כי בינתיים ,ברגע זה ,אין הוא מעניק למשיבה את חרותה ,אלא אך
מוטלת עליו הכבדה כספית .דומני ,כי בדרך זו נשמרת המידתיות הראויה.
לביקורת על דעת הרוב בפסק דין זה ראו אליאב שוחטמן "מסורבות הגט שבחו"ל :היש להן מושיע
בישראל?" שערים למשפט ( 10 1תשס"ה).
[ ] 264
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
של ּו היה העניין נדון בפניו הייתה התוצאה שונה לחלוטין .דוגמה לכך היא שאלת מדתיות
הפגיעה בזכות הקניין בצו המורה על מדור ספציפי מול קידום הערך של שלום בית.
במקרה זה קיבל בית המשפט העליון את מדיניותם העקרונית של דייני בית הדין חרף
הקושי הקיים לדעתו בהגדרת גבולותיה של עילת התביעה לשלום בית:
השגת שלום בית בין בני זוג היא משימה רגישה ועדינה .אין ,לדעתי ,לקבל את
הדעה כי לעולם ,בין שלום בית ובין עניינים הנוגעים לרכושם של בני הזוג אין ולא
כלום ]…[ .פעולה בלתי הפיכה ברכושם של בני הזוג יכולה להוריד את הסיכויים
191
להשיג שלום בית לטמיון.
מאחר ששלום בית הוא חלק מענייני הנישואין המסורים לסמכות בית הדין הרבני 192,בית
המשפט סבור שבית הדין פעל כדין במסגרת סמכותו והכריע באופן מידתי (צו עיקול
זמני) בשאיפתו לקדם את ערך שלום הבית .זאת אף שאפשר להניח שבית המשפט
העליון עצמו לא היה נוקט עיכוב שיש בו פגיעה בקניין ל ּו היו דיני הנישואין והגירושין
193
תחת סמכותו.
191בג"ץ 207/04אריה גולדמברג נ' גולדה גולדמברג ,פ"ד ס( ,)16.10.2005( 147 )3בפסקה 18בפסק דינה
של השופטת מרים נאור .ראו גם פסק דינה של השופטת ארבל בעניין יאיר ,לעיל ה"ש .45
192בג"ץ ,207/04לעיל ה"ש ,191בפסקה 17בפסק דינה של השופטת נאור .דומה שעיקרון זה מוסכם
מאז ומעולם על שופטים ומלומדים ,ודאי על בית הדין הרבני .ראו ביד"מ 1/50סידיס נ' יו"ר ההוצל"פ
ירושלים ,פ"ד ח ( )28.7.1954( 1020השופט שמגר); בר"ע (ת"א) 68/96כהן נ' כהן ואח' ,תק-מח
( )25.9.1996( 3526 )3(96השופט פורת); משה זילברג המעמד האישי בישראל ( 348מהדורה רביעית,
תשכ"ה); רוזן צבי ,לעיל ה"ש ,6בעמ' ;113-112מנשה שאוה הדין האישי בישראל כרך א 225הערה 1
(מהדורה רביעית ,תשס"א); אלישע שינבוים "סמכות בתי דין רבניים בענייני נישואין וגירושין בראי
הפסיקה" דיני ישראל ד ( 144 ,143תשל"ג).
193הראיה לכך היא תפוצתה הנרחבת בבתי המשפט האזרחיים של התפיסה שפירוק שיתוף הוא עניין
קנייני כמעט טהור (מלבד החריג בסעיף 40א בחוק המקרקעין ,תשכ"ט .)1969-ראו לדוגמה ע"א
288/71מרדכי נ' מרדכי ,פ"ד כו( ;)27.1.1972( 393 )1ע"א 2626/90ראש חודש נ' ראש חודש ,פ"ד
מו( :)10.5.1992( 205 )3וש"תביעת פירוק לא חייבים לעכב אפילו אם אחד הצדדים סבור שיש סיכוי
לשלום בית"; ע"א 803/93כליפא נ' כליפא ,תק-על ,)2.6.1994( 705 )2(94בפסקה 11בפסק הדין;
עע"מ (ת"א) 25/97פלוני נ' פלונית ,תק-מח ,)3.7.1997( 60 )2(97על פי ע"א (חיפה) 222/84אילון
נ' אילון ,פ"מ תשמ"ה( .)28.6.1985( 406 )3וכך גם תמ"ש (ת"א) 75222/98מ.י .נ' מ .ד;)1.8.2002( .
תמ"ש (ת"א) 1310/01אלמוני נ' פלוני (לא פורסם); תמ"ש (כ"ס) 15972/01פלונית נ' אלמוני
( .)30.9.2002ראיה נוספת לכך היא הכרעות שופטי בתי המשפט לענייני משפחה במקרים של התרת
נישואין הנמצאים בסמכותם תוך הגעה מהירה למסקנה בדבר היעדר סיכוי לשיקום הנישואין .ראו
לדוגמה תמ"ש (חיפה) ,14431/97נ .ב .נ' א .ב ;)18.5.1998( .תמ"ש (חיפה) 38030/99גופמן נ' גופמן
(.)5.11.2001
[ ] 265
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
אולם ייתכן שגם בנוגע לערך זה ישנה מידה של התקרבות מהותית בין הערכאות,
שעליה הצבעתי לעיל ,עד כי בית המשפט העליון רואה בערך שלמות המשפחה ,שהורתו
בבתי הדין הרבניים ,ערך "ישראלי" שיש ליישמו גם בנישואין אזרחיים:
אכן ,האינטרס החברתי־ציבורי מחייב הגנה על התא המשפחתי ובכלל זה תא
המושתת על נישואים אזרחיים בין בני זוג יהודים .גם במסגרת תביעות גירושין
צריכה להתאפשר חתירה ל"שלום בית" ,ליישוב הקרע בין בני הזוג ולשיקום התא
המשפחתי ]…[ .יש למצות את האפשרות להשכין "שלום בית" בין בני הזוג,
194
כמקובל בתביעות גירושין בין בני זוג שנישאו כדת משה וישראל.
אפילו בנישואין בין יהודי ללא יהודייה ,שבהם ישללו לחלוטין דייני בית הדין הרבני כל
ניסיון לשלום בית ,ימנעו שופטי בית המשפט העליון מבית הדין לדון בכך אף בהסכמה,
שכן "גישת בית הדין הרבני לגבי נישואי תערובת אינה מאפשרת חתירה לשלום בית,
195
ליישוב הקרע בין בני הזוג ולשיקום התא המשפחתי".
פערים בלתי נסגרים
עם כל ההתקרבות וניסיונות ההכלה ההדדיים בין הערכאות ברור לכול שייוותרו מקרים
שבהם לא יגלו שופטי בית המשפט העליון גישה פלורליסטית לפסיקת דייני בית הדין
הרבני ולא יקבלו פרשנויות אחרות או יישום שונה של נוסחת האיזון הראויה בעיניהם.
196
כך לדוגמה במקרה של פגיעה בפרטיות.
במקרה זה סבור קפלן 197שחרף העובדה שבית המשפט העליון ובית הדין הרבני
הסכימו בסופו של דבר בנוגע לתחולת ההגנה על הפרטיות על פי החוק בבתי הדין
הרבניים ,בפועל ,מדיניות הפסיקה של בתי הדין הרבניים מרוקנת מתוכן את הרעיון של
194
195
196
197
בג"ץ 2232/03פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א יפו ,פ"ד סא( ,)21.11.2006( 496 )3בפסקה 38
בפסק דינו של השופט ברק .ראו גם ע"א 5258/98פלונית נ' פלוני ,פ"ד נח( ,)14.7.2004( 209 )6שם
כתב השופט ברק (בפסקה 20בפסק דינו)" :אין ספק ,כי שמירתו של התא המשפחתי הינה חלק מתקנת
הציבור בישראל גם בימינו אלה .האינטרס החברתי תומך בנישואין יציבים .מוסד הנישואין הוא מרכזי
לחברה שלנו" .ראו גם בע"א 238/53כהן נ' היועץ המשפטי ,פ"ד ח ,)15.1.1954( 4בעמ' ( 53בפסק
דינו של השופט זלמן חשין); בג"ץ 693/91אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין ,פ"ד מז(749 )1
( ,)29.3.1993בפסקה 37בפסק דינו של השופט ברק.
בג"ץ 9476/96סרגובי נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים ,תק-על ,)11.9.2006( 4082 )3( 2006
בפסקה 30בפסק דינו של השופט ברק.
גישת שופטי בית המשפט העליון תקיפה מאוד בנושא הפגיעה בפרטיות ואינה סבלנית כלל לפסיקת
בית הדין .ראו קפלן" ,כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' .229-221 ,164-161
קפלן ,שם ,בעמ' .248-229
[ ] 266
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
הגנת הפרטיות כפי שהוא צריך להיות מיושם .לדעתו ,בית הדין הרבני צריך לאמץ את
מדיניות בית המשפט העליון ,והוא אף יכול היה ,לו רצה בכך ,לקלוט את עקרונות הגנת
הפרטיות ולבססם על פי מקורות ההלכה 198.מעניין שההבחנה העיקרית שהוא מציע
שבתי הדין יאמצו היא ההבחנה ההלכתית בין הסתמכות על ראיות נסיבתיות למעשה
הבגידה ,הפוגעות פחות בפרטיות ,לבין ראיה ישירה למעשה 199.הבחנה זו כבר העלה
כהצעה השופט ברק 200,שוודאי אינו מתיימר לפסוק בעניינים הלכתיים .אחד היתרונות
של הבחנה זו לדעת קפלן הוא מניעת עימות אפשרי בין הערכאות 201.אלא שעמדתו של
קפלן נובעת לטעמי מאי־אמון ברצונם וביכולתם של בתי הדין הרבניים להגן על הזכות
202
לפרטיות של נשים שבגדו ,וכנראה גם לא על זכויות אחרות שלדעתו מגיעות להן.
ריסון שיפוטי בעניינים שבסמכות בית הדין
לא רק בעיני דיינים ושוחרי הדין הדתי רעה התערבותו הכוחנית של בית המשפט העליון
בניסיונו לכפות את ערכי היסוד שלו על בתי הדין הרבניים" .השופט ברק תוקף את
השיפוט הדתי בתנועת מלקחיים .מן האגף האחד ,מופקעת מבית הדין יכולתו להחיל
את הדין הדתי בכל העניינים שאינם מוגדרים כענייני המעמד האישי; ומן האגף האחר
ניטל ממנו הכוח לפסוק לפי הדין הדתי גם בענייני המעמד האישי ,במקום שדין עומד
בניגוד לעקרונות־על" 203.כך מתאר פרופ' שיפמן את התנהלות בית המשפט בעניין
198
199
200
201
202
203
שם ,בעמ' .243-238
שם ,בעמ' .248-243
בג"ץ ,6650/04לעיל ה"ש .128הצעה זו מפתיעה משום שמלבד העובדה שהעלאתה מאפשרת לשופט
ברק את הטענה שהפגיעה בפרטיות אינה הכרחית ,כערכאה חילונית היא מציעה לבית הדין מוצא
הלכתי.
קפלן" ,כבוד האדם" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' .238מלבד יתרון זה מונה קפלן יתרונות נוספים הטמונים
באימוץ מדיניות בית המשפט העליון .להערכתו ,הגנה זו תשמש תמריץ שלילי לגירושין חפוזים וכן
תמריץ שלילי לביצוע עברות הכרוכות בפגיעה בפרטיות ,ובעיקר תשמש הגנה טובה יותר על נשים.
אולם גם קפלן מודע לחסרונות ולמחירי הצעה זו (ראו דבריו שם ,בעמ' .)247-246חרף זאת הוא מבכר
הוא אותה על פני מדיניות הפסיקה הקיימת .אלא שלדעתי החסרונות שהוא מפרט הם בדיוק קו פרשת
המים בין התפיסה האזרחית החילונית לבין התפיסה הדתית ,שכן מדובר באיסור חמור שלדעת בית
הדין חובה על הבעל לבררו ולהימנע ממנו (ראו לעיל ה"ש )131וכן בהשלכות ממוניות הנובעות מן
האיסור ,שלפי הדין הדתי פעמים רבות כרוכים זה בזה ,בניגוד למתרחש במשפט האזרחי.
ועל כן לדעתו רק בית המשפט העליון הוא היכול להגן על כלל זכויותיהן של נשים שבגדו .ראו קפלן
"מגמה חדשה" ,לעיל ה"ש ,22בעמ' .326-322
שיפמן ,שפה אחת ,לעיל ה"ש ,19בעמ' .150
[ ] 267
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
בבלי 204,וצופה את המשכה של מגמה זו בנוגע לעקרונות יסוד אחרים .לדבריו" ,המערכת
המשפטית־אזרחית שגתה קשות כאשר היא חידדה שלא לצורך את הקונפליקט בין
הדין הדתי לבין המשפט האזרחי [ ,]…במקום לנקוט דרך כוחנית ,מוטב היה אילו בית
המשפט היה מבצר בעצמו את ההלכה האזרחית בעזרת השפה ההלכתית" 205.יתר על כן,
חדירתו של "בית המשפט העליון לתחום שיפוטו של בית הדין ,נעוצה בעצם העובדה
שבית המשפט נטל כוח לעצמו להגדיר לבית הדין את השאלה המשפטית הראויה
להתעורר בפניו ,תוך ראיית הגדרה זו כמכרעת לצורך התערבות בית המשפט" 206.נזקה
של התערבות חודרנית זו לדעתו הוא בחסימת פתרונות אפשריים של בית הדין ,העשויים
207
במקרים מסוימים להיטיב עם בני זוג יותר מאשר פתרונות בית המשפט.
מדברים אלה עולה שהגישה השנייה שתוארה לעיל הולמת יותר מאחרות את הצורך
בהתקרבות בין שתי מערכות השיפוט ,ודומה שהדבר מתאשש מדוגמאות אחדות שבהן
דנתי לעיל.
השאלה היא אם אין מקום לגישה התומכת בחיזוק האוטונומיה השיפוטית של
בתי הדין ,לא בשל התועלת העשויה לצמוח מכך בנושאים מסוימים ולא בשל הצורך
בהתקרבות בשיח בין הערכאות אלא בשל הצורך לשמור על ייחודיותה של מדינת ישראל
כמדינה יהודית ,שהוא אינטרס משותף לשתי הערכאות ולכלל החברה .אכן ,מבחינה
היסטורית סמכותם של בתי הדין הרבניים בענייני נישואין וגירושין נבעה ממדיניות
השלטון הבריטי לאפשר חופש דת לכלל הקבוצות האתניות והדתיות בחברה המקומית,
אולם במדינת ישראל ,כמדינה יהודית המתחבטת כל העת בנוגע לזהותה ,השיקולים
צריכים להיות שונים לגמרי.
בית הדין הגדול 208העריך שהמחוקק סומך על בתי הדין הרבניים שיפעילו כראוי
את סמכויותיהם בעת פגיעה בזכויות אדם "באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל
כמדינה דמוקרטית" .על אחת כמה וכמה הוא צריך לסמוך עליהם שיפעילו את סמכותם
באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית .וגם אם בדברי בית הדין ישנה
אולי תמימות ,יש מקום לבחון ברצינות את חיזוק האוטונומיה של בתי הדין הרבניים
ואת האפשרות לסמוך עליהם שידעו להגשים את הערכים הדמוקרטיים והיהודיים
המתנגשים ,באופן מידתי ומאוזן ,בלי להיות חרדים כל העת מאימתו של בית המשפט
העליון.
204
205
206
207
208
בג"ץ ,1000/92לעיל ה"ש .47
שיפמן ,שפה אחת ,לעיל ה"ש ,19בעמ' .289-288ראו גם יתר דבריו שם ,בעמ' .291-285
שם.
שם ,בעמ' .151
ערעור ,8455-6-1לעיל ה"ש .114ראו גם לעיל ,ליד ה"ש .115
[ ] 268
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
סיכום
בתי הדין מודעים לסביבה החברתית והמשפטית אשר בה הם פועלים ויודעים שהיא
מלאת ניגודים ופערי השקפות בנוגע לדין הדתי 209.מתוך מודעות זו מנסה בית הדין
לנווט את דרכו בפסיקותיו בין תפיסותיו הערכיות על אודות מוסד הנישואין על פי
ההלכה לבין אורחות חייהם של המתדיינים ,המעוצבים לאור יסודות ערכיים שונים.
חרף מודעות זו עדיין ישנו פער בין תפיסת בתי הדין את סמכותם לבין תפיסת הציבור
הרחב את סמכותם .רמת מודעותם של בתי הדין לפערים התרבותיים בינם לבין ציבור
המתדיינים גבוהה ממודעותם לשחיקת מעמדם השיפוטי בעיני ציבור זה ,בעיקר הציבור
הלא דתי .מצב זה הוא בין היתר תוצאה של נתק מתמשך בין תפיסת בית הדין את עצמו
210
ואת סמכותו לבין תפיסת המתדיינים אותו ואת סמכותו.
אפשר לתאר את תפיסת בתי הדין את עצמם כדואליסטית .ודאי כך באופן מעשי,
אבל אצל חלק מהדיינים גם מן הבחינה העקרונית .מצד אחד רואים בתי הדין בעצמם
חלק אינטגרלי ממערכת המשפט של מדינת ישראל ,אבל מצד שני ,מקור סמכותם
המהותי הוא ההלכה ,אשר לה הם מחויבים לפני כל מקור סמכות אחר .בעיני ציבור
המתדיינים ,לעומת זאת ,נראה שמשקלה של התפיסה שבית הדין הוא חלק ממערכת
המשפט הרשמית של מדינת ישראל ,נמוכה .בית הדין נתפס כמוסד דתי ,ולא בכדי,
הביטוי העממי השגור לכינוי בתי הדין הוא "הרבנות" 211.מנקודת מבטו של אדם חילוני
לא מובנת כלל סמכותו של בית הדין הרבני מלבד העובדה שהחוק מחייבו להיזקק לו,
בהצטרף לעובדה שהשיח ההלכתי עצמו זר לו לחלוטין .לפיכך ,ככל שפסיקות בתי
הדין יעמדו בסתירה לערכים ליברליים ולזכויות אדם ,מידת האמון וההערכה לבתי הדין
הרבניים מצדו של החילוני תלך ותפחת.
209אינני סבור שהנתק בין הדיינים למציאות כה גדול ,לפחות לא אצל חלק נכבד מן הדיינים בשני העשורים
האחרונים ,כפי שמתארו רוזן צבי ("המציאות החילונית" ,לעיל ה"ש ,9בעמ' ,94-93אך ראו דבריו
שם ,בעמ' )140כנתק "במערכת המושגים ,בקביעת סדרי עדיפויות ,בתפישת המציאות ,בהערכת
המצב ההיסטורי ,בתפישת המדינה ,בהבנת הסיטואציה של היהודי במסגרת המדינה והעולם של ימינו
וכיו"ב" .כפי שהראיתי ,מתפתחים כל העת כלים לגישור על פערים אלו ,ולו מן ההיבט המעשי .ראו גם
הנ"ל" ,גשר צר" ,לעיל ה"ש ,7בעמ' ;152-151וכן שיפמן ,שפה אחת ,לעיל ה"ש ,19בעמ' .303-299
210ראו רוזן צבי" ,גשר צר" ,לעיל ה"ש ,7בעמ' .156-153 ,150-149
211אף שמבחינה מנהלתית בתי הדין היו בשנים האחרונות יחידת סמך במשרד המשפטים .לאחרונה,
בהחלטת הממשלה מספר 180מיום ,5.7.2015הוחלט על העברת שטח הפעולה של בתי הדין הרבניים
למשרד לשירותי דת.
[ ] 269
גיליון | 1דצמבר 2015טבת תשע״ו
•
שחיקת מעמדו של בית הדין בעיני הציבור מצטרפת לתהליך המשפטיזציה המתמשך
בבתי הדין בכלל ובתביעות שלום בית בפרט ,שכן בהיעדר מעמד נחשב מכוח הסמכות
הדתית והחברתית של בתי הדין אין כמעט מנוס ממעבר לשיח משפטי המעניק סמכות
בעצם חובת הציות לחוק וביכולת להסתייע בגורמי האכיפה של המדינה .מובן אפוא
כיצד הפך שיח זה להיות כלי מרכזי בהשלטת התפיסה הערכית של ההלכה בנוגע למוסד
הנישואין ולחיזוקו.
אחת מתוצאותיהם של הפערים הנזכרים היא שבדרך כלל אורח חייהם החילוני של
המתדיינים אינו גורע בעיני בית הדין מתפיסת האחריות שלו לחיזוק התא המשפחתי
ולשיקום הנישואין מאחר שתפיסתו העקרונית היא שמרגע שבני הזוג הקימו משפחה
כהלכה ,על בית הדין לעשות את המוטל עליו לשמר אותה .מנגד ,כשישנה עילת גירושין,
עליו מוטלת האחריות לפרק את הנישואין.
שלוש הגישות השונות שתיארתי במאמר ,שייתכן שאינן היחידות אך ודאי הן
מייצגות דרכי תגובה מרכזיות אפשריות במקרים דומים של מיעוט דתי המתמודד
עם מערכת משפט חילונית ,חלוקות ביניהן בסרטוט גבולות ההתערבות של בית הדין
במקרים של התנגשות – אמיתית או מדומה – בין הדין הדתי לבין עמדות וערכים
ליברליים .כך ,הן עקב הבעיה בכפיית תפיסות דתיות על בעלי דין חילוניים הן עקב
הביקורת הנושפת בעורפו מצד בית המשפט העליון באשר ליישום עקרונות וערכים שלא
צמחו בבית מדרשו ובנוגע לחובתו להשֹיח את שיח הזכויות.
היתרונות העיקריים של הגישה הראשונה הם הצבת עמדה אידאולוגית ברורה,
עקיבה ושיטתית נגד הגישה המודרנית החילונית .אלו יתרונותיה של השמרנות שאין בה
חשש לטשטוש ולשחיקה של הערכים היהודיים המסורתיים .החיסרון העיקרי שלה הוא
ההתעלמות מן המציאות במקרים שבהם אין להלכה פתרונות טובים ,אם בכלל ,במסגרת
כלליה שלה .גם ניסיונה לשכנע באמצעות אימוץ שפה רלוונטית לא ממש מצליח להציב
חלופה אמיתית לישראלי החילוני.
יתרונותיה העיקריים של הגישה השנייה הם אופייה הדינמי והגמיש ,המאפשר פיתוח
מענה הלכתי ענייני למציאות המשתנה מתוך הכרה בשינויים ובמשמעותם ,והיכולת עקב
כך לבנות יחסי אמון עם מערכת המשפט הכללית .חסרונה העיקרי הוא הסיכון של חדירה
והשפעה של עמדות הזרות לרוחה של ההלכה והיותה נתונה לשינויים תקופתיים.
יתרונה העיקרי של הגישה השלישית הוא ההכרה במציאות ובשל כך הימנעות
מעשית מכפיית ערכים דתיים .חסרונותיה העיקריים הם קיבעון הלכתי ,נקיטת שיח
פורמליסטי והיעדר שיח אידאולוגי ערכי ,יחס של ניכור למשפט הכללי ובריחה מהאתגר
שבניסיון להשפעה חברתית רחבה.
[ ] 270
יבערש ףסוי | בג ל ש וּלִצְּב :זכויות אדם בבתי הדין הרבניים
במבחן המעשה ,ההבחנה בין הגישות אינה חדה כמו בניתוח התאורטי שלהן ,וייתכן
שדיין האוחז בגישה אחת ,בדרך כלל או בנושאים מסוימים ,ינקוט גישה אחרת בנושא
אחר ,בהתאם לתוכני הדיון ולאופי הזכויות הנדונות.
במקרים שבהם בית הדין משתתף בשיח המשפטי הכללי ומבקש ליישם את ההגנה
על זכויות אדם בפסיקתו מתגלים הבדלים בינו לבין בית המשפט העליון בכמה שאלות
מרכזיות .בהן :אילו ערכים ראויים להגנה? מה משקלם של ערכים אלו? מהי נוסחת
האיזון המתאימה?
אפשר לומר שבעת האחרונה ,לאחר הגעה ליציבות מסוימת במחלוקות בין הערכאות
בעניינים מרכזיים בדיני המשפחה ולאחר התמתנות מסוימת במדיניות האקטיביסטית
של בית המשפט העליון בשנים האחרונות ,נענים יותר דיינים לצורך להתייחס לחוק
הישראלי ולעקרונות היסוד של המשפט הישראלי .יתר על כן ,נראה שהשתתפות זו
בשיח המשפטי הכללי חוצה מגזרים ,גילאים ומסורות פסיקה ,כך שאי־אפשר להגדיר
את בתי הדין הרבניים כבעלי עמדה אחידה ומסתגרת ,ויש להניח שהיא תלך ותתרחב
בשנים הבאות.
ּ
הרכבה החברתי ,התרבותי והדתי של מדינת ישראל יש מקום לחשוב
ואולי ,לאור
על מצב אשר בו יתקיימו סטנדרטים שונים של שיפוט בבתי הדין הרבניים .כלפי ציבור
לשמר את הדיון במישור ההלכתי המסורתי ,ואילו כלפי ציבור
שומר מצוות אפשר יהיה ֵ
שאינו שומר מצוות תהיה שאיפה ליתר אחידות עם בתי המשפט האזרחיים בהסדרים
המשפטיים של דיני המשפחה .במקרה הראשון יוכל בית הדין אף לשוב לתפקידיו
המקוריים כרבנות קהילתית וכסוכן חברתי 212,ואילו במקרה השני הוא ישמש בעיקר
בתפקידו השיפוטי בדין הדתי של ענייני נישואין וגירושין .רעיון זה דורש פיתוח ודיון ,אך
"לכל זמן ועת לכל חפץ".
212הדברים אף מתבצעים באופן פרטני ובנסיבות מסוימות .כך לדוגמה ביצירת שיתוף פעולה עם
גורמים רבניים במגזר שאליו משתייכים בני הזוג .ראו לדוגמה תיק (אזורי ירושלים) 1-21-9918
(( )11.11.2003ניסיונות להשכין שלום בית ולערב רבנים במקרה של בני זוג חסידי ויז'ניץ); ערעור
(גדול) ,16.7.2002( 022609234-21-1הדין והדיין ( )1 ,14ניסוח ופירוט של הרחקות דרבנו תם נגד
הבעל ,שהועברו לאדמו"ר מגור כדי שיסייע לאוכפם בקהילתו) .כך גם בפנייה לבעלי הדין עצמם.
ראו ערעור (גדול) ,18.11.2009( 23605900-21-1הדין והדיין ( )1 ,24נישואי כוהן וגרושה .האישה
תבעה שלום בית ,אבל בית הדין הבין שמניעיה כלכליים בלבד ,לקבל מזונות ,ופנה אליה" :המערערת
כשומרת מצוות בודאי לא תרצה לזכות בכספים שאינם מגיעים לה על פי דין" ,אף שאישה זו הייתה
בקשרי נישואין אסורים!).
[ ] 271