עמדת העובר בדיני עונשין של ישראל

דצמבר 8, 2010 · מאת פרופ' אביגדור אפטוביצר · סיני, גיליון י"א, 1942 · בית

רציבוטפא רודגיבא 'פורפ

ב"שת – א"י יניס

:ןכותה

אמיק רב דלונ חצרש ימ אוה חצור

דליל השקמ

תוומל הנודנש תרבועמ השא

אכזריות האומות על ילדים חלשים
הטוס תאקשה

ומצע ינפב שפנ רבוע

תודלוו ימד

שפחה היוצאת בשן ועין – עוברה אינו יוצא עמה

האם רוצח עובר כרוצח נפש?

עובר בן קיימא

סיכום: שלוש שיטות ביחס לעובר


רבועה לש ודמעמ :חתפמ תולימ

כתוב בתורה: "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר
ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים. ואם אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש" (שמות כ"א
כב-כג). ותרגמו השבעים: "וכי ינצו וגו' ויצא ולדה טרם נגמרה צורתו, ענוש ייענש וגו'. ואם
נגמרה צורתו, ונתן נפש תחת נפש". ולזה מתאים תרגומם לבראשית ט' ו': "שופך דם האדם
באדם – דמו ישפך". והא כפירוש ר' ישמעאל: "אשכח ר' יעקב בר אחא דהוה כתיב בספר
אגדתא דבי רב, בן נח נהרג בדיין אחד ובעד אחד שלא בהתראה מפי איש ולא מפי אישה
ואפילו קרוב. משום רבי ישמעאל אמרו, אף על העוברין וכו'. מאי טעמיה דרבי ישמעאל,
דכתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך, איזה אדם שהוא באדם, הוי אומר זה עובר שבמעי
אמו" [סנהדרין נ"ז ב']. וחכמי התלמוד מפרשים: שופך דם האדם – באדם דמו ישפך. אונקלוס
מתרגם: "דישוד דמא דאנשא – בסהדין על מימר דייניא דמלה יתשד". וכזה במיוחס ליונתן.
או: באדם היינו מיתת חנק. "ותנא קמא תנא דבי מנשה הוא, דאמר כל מיתה האמורה לבני
נח אינה אלא חנק, ושדי ליה האי באדם אסיפיה דקרא ודריש ביה הכי, באדם דמו ישפך,
איזוהי שפיכות דמים של אדם שהוא בגופו של אדם, הוי אומר זה חנק" [סנהדרין שם].

וכשיטת השבעים שיטת פילון: "וכי ינצה איש עם אישה הרה והכה אותה נגד בטנה והפילה,
אם הפרי לא נוצר ולא נגמר עדיין, ענוש ייענש בממון וכו'. אבל אם נגמר הפרי, היינו שכל
אבריו יש להם צורתם וסדרם המיוחדים להם, מות יומת. כי נפש כזאת איש הוא שהרגו הוא
בהיותו עוד בבית היוצר של הטבע" [ De spec. leg. II§ ]ed. Cohn V 180 ,19ובמקום אחר, בדברו
על הריגת הנולדים אומר פילון: "ברמיזה ספונה אוסר המחוקק (משה) הפקרת הילדים
בהטילו עונש מיתה על אלה שגורמים לאישה הרה שתפיל עובר שכבר נגמרה צורתו. והנה לפי
דעת חוקרי הטבע המקדישים כל ימיהם למדע הטהור ולדעת הרופאים המומחים ביותר
העובר במעי אמו שעדיין קשור הוא ברחם אמו חלק מאמו הוא וכו'. אבל הפרי לאחר שנשלמו
ימי ההריון נפרד מקשרו והוא נפש חיה בפני עצמה, שאין חסר לה שום דבר ממה שיש לאיש
[117 § De spec. leg. III] "םלש

וכן אצל השומרונים שמתרגמים אסון אצלנו סורה, היינו צורה, בעוד שבעניין בנימין [בראשית
מ"ב לח, מ"ד ל"ט] הם מתרגמים אסקל, היינו עקתא = צרה. וכן אצל הקראים. קרקסאני
במלחמתו נגד הרבני יעקב בן אפרים המפרש היתר שליל מפני שעובר ירך אמו ומביא ראיה מן
שמות כ"א כ"ג, אומר: "ומה שטען בן אפרים מן הכתוב ואם אסון יהיה, כבר ביארנו במקומו
שהוא מוסב על הילדים והאם גם יחד" [ספר הזיכרון לר' דוד קויפמאן "תהילה לדוד" עמ'
.]186ואצל הדסי: "נגדו מצות וכי ינצו אנשים ונגפו אישה הרה ויצאו ילדיה וגו' ואם אסון
יהיה מנגיפתו בה או בילדיה, הם בכלל לא תרצח כתורת אלהיך" [הדסי, אשכול הכופר א"ב
ר"ע, ק"ג ע"ב]. ועוד שם: "יורה למעלה ואומר מכה נפש אדם וגו' להכליל בו אפילו העובר
אשר במעיים כי גם הוא אדם, שנאמר אדם ילוד אישה" [שם א"ב רע"ה, ק"ד ע"ג]. ואף שאין
מפורש כאן ההבדל בין נגמרו אבריו ובין לא נגמרו, מפורש הוא במקום אחר: "כי האישה
המתעברת עד שיהיה ויתקיים הילד בבטנה ויהיה עליו צורת אדם לא יקרא אדם כדבר תורת
ה' נפש משיבה [שם א"ב ש"ח, קי"ד ע"ב]. וכן אהרון בן אליה השני: "ולא יהיה אסון, בין
לאישה בין לילדים וכו' ואם אסון יהיה, בין לאישה בין לילדים" [כתר תורה ע"א ע"ב].

ובמקום אחר אומר הדסי: "מאלה וכאלה אף אישה ההרה השותה דבר להפיל ולדה פרי בטנה
ותמות היא ממנו או פריה או כלום רעה תגרום לעצמה, היא בכלל שאמר לא תרצח בתורתך"
[אשכול הכופר א"ב ר"ע, ק"ג ע"ב]. וכן בדידאכי: "ועתה הדיבור השני המלמד: לא תרצח וכו'
'מע Hennecke ,ב-א 'ב רפס] "דלונה קוניתה תא גורהת אלו ומא יעמב רבועה תא חצרת אל
.[189

אבל יוספוס, אף שנמשך תמיד אחרי פילון, נוטה כאן בדבריו והוא אומר: "איש כי יבעט
ברגלו באישה הרה ויצאה מזה לידה מקולקלת, ישיתו עליו השופטים עונש ממון, מפני
שבהזיקו את פרי הבטן גרם נזק לעם. גם לבעל האישה יתן סכום כסף. ואם מתה האישה על
ידי בעיטה זו, גם מות יומת. כי לפי החוקה נכון הוא לתת נפש תחת נפש" [קדמוניות ד' ח'
ל"ג]. והוא הולך בזה בשיטת חכמי התלמוד:

"ולא יהיה אסון באישה ענוש ייענש בוולדות. אתה אומר כן או אינו אלא אסון בוולדות
וענוש באישה, תלמוד לומר ואם אסון יהיה וגו'. הא מה תלמוד לומר לא יהיה אסון
באישה ענוש ייענש בוולדות או לא יהיה אסון לא באישה ולא בוולדות, אלא אם אמרת
כן אף צריך ליתן שכר דמי חיה, הא מה תלמוד לומר לא יהיה אסון באישה ענוש ייענש
בוולדות" [מכילתא משפטים פ"ח, הוא' רמא"ש פ"ד ב'].

"ולא יהיה אסון. שומע אני אסון באישה או אסון בוולדות, ת"ל (פסוק י"ב) מכה איש,
פרט לוולדות. הא מה ת"ל ולא יהיה אסון, באישה ולא בוולדות" [מכילתא דרשב"י
הוצ' הופמן עמ' .]129

ועל פי המכילתא במיוחס ליונתן: וארום ינצון גברין וימחון מעברא ואפילת ית וולדהא ולא
יהא בה מותא, מתקנסא יתקנס דמי וולדא וכו'. ואין מותא יהי בה, ותדינון נפשא דקטולא
חולף נפשא דאיתתא".

"אביי ורבא דאמרי תרוייהו, אנשים אין אסון באישה ייענשו, יש אסון באישה לא
.['א ב"מ ק"ב] "ושנעיי


הנה ראינו שהשיטה המחמירה וחושבת הריגת העובר לרצח, נמצאת במקורות קדומים הרבה
תורוקמב אצמנש המש תירוטסיה הריקח לכב אוה לודג ללכו .ל"זח תורפסלו סופסויל
קדומים, קדום למה שנמצא במקורות מאוחרים, ואם על פי כלל זה נפשוט, מוכרחים אנו
טפשממ רבועה גרוה תא תרטופו הליקמה הטישהו המודקה איה הרימחמה הטישהש רמול
מות, היא המאוחרת. וכן אומר גייגר בהישענו על הבדל הזמן שבין תרגום השבעים ובין
יוספוס. אבל כבר הוכחתי במקומות אחרים שהכלל הזה שכללו חוקרי ההיסטוריה יש לו
יוצאים הרבה בספרות חז"ל, שמוצאים אנו בספרים מאוחרים קבלות ומסורות עתיקות, ואין
כאן – מוקדם ומאוחר. וכן בעניין שאנחנו דנין עליו מצאנו ששיטת חכמי התלמוד היא קדומה
אלפי שנים לתרגום השבעים. שכן היא נמצאת כבר בחוקי המורפי:

"איש כי יכה אישה הרה ויצאו ילדיה, עשרה שקלים כסף ישקול תחת ילדיה. ואם מתה
האישה הזאת, מות תומת בתו (של המכה)" [חוקי המורפי, סעיף ,209/10הוצ' ד. ה.
.[57 'מע רלימ


הרי מפורש כאן כדין התלמוד, שעל הריגת העובר אין עונש מות. נמצא ששיטת חכמי התלמוד
היא היא הקדומה ושיטת השבעים היא היא המאוחרת, שנולדה באלכסנדריה תחת השפעת
חוקי היוונים. אבל מכיוון שגם תרגום השבעים נעשה על פי חכמי ישראל, צריכים אנו לומר
שיש בענייננו בתרגום השבעים אחד השינויים הרבים שנעשו בו באלכסנדריה ויהא שינוי זה
הקדום ביותר מכל השינויים האחרים, שהרי כבר היה הנוסח שלנו לפי פילון.

טעמי שתי השיטות ונימוקיהן הפיסיולוגיים-פסיכולוגיים מכירים אנו מתוך דברי פילון. הוא
:רמוא


"אבל אם נגמר הפרי, היינו שכל אבריו יש להם צורתם וסדרם המיוחדים להם, מות
."עבטה לש רצויה תיבב דוע ותויהב אוה וגרהש אוה שיא תאזכ שפנ יכ .תמוי

יוצא מזה שמי שפוטר את הורג העובר מעונש מיתה סובר שהעובר אף שנגמרה צורתו אינו
נחשב לאיש. ומה שיוצא מן הניגוד, מאושר גם על פי ההסכם. מצאנו בתלמוד שבדיני ממונות
אין העובר נחשב לאיש במובן משפטי. וכן הוא בחוקי הרומיים, ושם הדין יסודו בהשקפה
שהעובר אינו אלא חלק מבטן אמו, .Foetus pas veatrisוהדעת נותנת שדינים שווים גם טעמיהם
שווים. אם כן שיטת התלמוד גם היא: "עובר ירך אמו". וכן מצאנו מפורש בעניינים אחרים
של ההלכה, כגון טומאה וטהרה, קורבנות, מאכלות אסורות, נזקי בהמה מקח וממכר, דיני
.השורי

אבל בעניינים האלה מצאנו כמה מחכמי התלמוד שסוברים: "עובר לאו ירך אמו". ובייחוד
הוא ר' יוחנן שמחזיק בהשקפה זו. ועניין זה צריך לחקירה בפני עצמה, וכאן אין אנו באים
אלא לבאר דיני נפשות התלויים בשיטות האלה.

אמיק רב דלונ חצרש ימ אוה חצור .א

לפי ההלכה אין נחשב רצח אלא אם הנרצח נולד והוא בן קיימא. תנאי בן קיימא למדים

אנו מלשון "איש".

"מכה איש [שמות כ"א י"ב] שומעני להוציא את הקטן, ת"ל ואיש כי יכה כל נפש אדם
[ויקרא כ"ד י"ג], להביא את הקטן. שומע אני אף בן שמונה במשמע, ת"ל מכה איש,
מגיד שאינו חייב עד שיהרוג בן קיימא" [מכילתא משפטים פרשה ד' הוצ' רמא"ש פ'
.[א"ע

"מכה איש, אין לי אלא מכה את האיש, מכה את האישה ואת הקטן מניין, ת"ל כי יכה
כל נפש, בין איש ובין אישה ובין קטן וכו'. אם כן למה נאמר איש, שיכול אפילו הכה את
הנפלים ובן שמונה יהא חייב, ת"ל איש, מה איש מיוחד שהוא בן קיימה, יצאו הנפלים
ובן שמונה שאינו בני קיימה" [מכילתא דרשב"י הוצ' הופמן עמ' .]124/5

"ואיש כי יכה, אין לי אלא מכה איש, מכה אישה מנין, ת"ל מכה, בין איש בין אישה.
אין לי אלא שהכה את האיש, הכה את האישה מניין ואת הקטן מניין, ת"ל כי יכה נפש
בין איש בין אישה בין קטן. יכול אפילו הכה את הנפלים יהיה חייב, ת"ל איש, מה איש
מיוחד שהוא בן קיימא, יצאו נפלים שאינן בני קיימא" [ספרא אמור פרק כ' ה"א].

"נתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם וכו', לנפלים והרג את בן קיימא פטור"
.[ב"מ ט"פ ןירדהנס]

"ומודה ר' יהודה שאם נתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם וכו' לנפלים והרג בן
קיימא שהוא פטור" [תוספתא שם פי"ב ה"ד].

ובגמרא שם פ"ד ע"ב: "ואיצטריך למיכתב מכה איש ואיצטריך למכתב ואיש כי יכה כל נפש
[כגרסת התוספות], דאי כתב רחמנא מכה איש ומת הוה אמינא איש דבר מצוה אין קטן לא,
וליפא אנימא הוה שפנ לכ הכי יכ שיאו אנמחר בתכ יאו ,שפנ לכ הכי יכ שיאו אנמחר בתכ
נפלים אפילו בן שמונה צריכי".

ותנאי הלידה אף שנכלל גם כן במלת איש, לא הזכירוהו חכמים בפירוש, מפני שאין כאן צורך
ללימוד, שלפי שיטת חכמי ישראל הפיסיולוגית שהזכרנו, העובר שלא נולד עדיין אינו אלא
חלק מבטן אמו. ואם כן הריגת העובר אינה נחשבת אלא כחבלה בגוף האישה ונידונית כדין
חבלה, ממון. והלידה היא הגבול שהגבלי הטבע ל"איש" ומכאן ואילך יש לו הזכות שיהיו חייו
שמורים. וכדברי פילון: "ולכן אין ספק שמי שהורג ילד קטן רוצח הוא, כי החוקה אינה עושה
לתועבה את הרשע שנעשה לבן גיל מיוחד אלא למין האדם" [ .]Des pee, leg.III, 20, M, II, 319
ולכן "תינוק בן יומו – ההורגו חייב" [משנה נדה מ"ד א'].

:תואבה תוכלהה תודסוימ תופקשהה הלא לעו

דליל השקמ .ב

"האישה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני

שחייה קודמין לחייו. יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש" [אהילות פ"ג מ"ו]
ומפרש רש"י בסנהדרין ע"ב ב': "דכל זמן שלא יצא לאויר העולם, לאו נפש הוא".

בדין הראשון יש לפנינו חיים גמורים ושלמים של האישה, וכנגד זה העובר שהוא רק חלק
מאמו, וכמו שעושין לאדם ניתוח להסיר את ידו או רגלו כדי להציל את כל הגוף, כן מחתכין
את הולד ומוציאין אותו אברים אברים, מפני שחיי האם קודמין, היינו קודמין בזמן
ובחשיבות. אבל בדין השני יש לפנינו שתי נפשות שוות ואין בידי אדם להכריע, חייו של מי
חשובים יותר, ולכן אין דוחין נפש מפני נפש.

תוומל הנודנש תרבועמ השא .ג

"האישה שיצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד. האישה שישבה על המשבר, ממתינין לה

עד שתלד" [ערכין פ"א מ"ו. תוספתא שם פ"א ה"ד]. ומפרש בתלמוד טעם הדין הראשון הוא
מפני שהאישה ועוברה במעיה גוף אחד הם, וטעם הדין השני "כיון דעקר גופא אחרינא הוא"
.[א"ע 'ז ןיכרע]

וזה כדברי פילון. אבל לפי שיטת ההלכה אין הבדל בעובר בין נגמרה צורתו ובין לא נגמרה.
והרי ראינו במשנת אהילות שהבאנו בסימן הקודם שגם ביושבת על המשבר מוציאין את
העובר אברים אברים. אם כן תהיה משנתנו נוטה משיטת ההלכה. ולא סוף דבר תתנגד
משנתנו לשיטת התלמוד בעניין המיוחד של העובר, אלא תתנגד גם לכלל גדול אחר יסודי
בהלכה: ספק נפשות להקל. והרי שבת ויום הכיפורים שיש בחילולם סקילה וכרת, נדחים מפני
ספק נפשות, ואיך לא ידחה ספק נפשות חשש עינוי הדין שאין לו רמז בתורה? והסתירה שבין
הדין הראשון שבמשנתנו והכלל הגדול של "ספק נפשות להקל" בולטת באופן מפליא משני
מאמרי שמואל התכופים וסמוכים זה לזה, והם:

"אמר רב יהודה אמר שמואל האישה היוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון כדי
שימות הוולד תחילה כדי שלא תבוא לידי ניוול וכו' אמר רב נחמן אמר שמואל האישה
שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאין סכין ומקרעים את כריסה ומוציאין את
הוולד" [ערכין ז' א],
ובגמרא שם :
"פשיטה מאי עביד מחתך בבשר הוא אמר רבה לא נצרכה להביא סכין דרך רשות
הרבים ומאי קמשמע לן דמספיקא מחללינן שבתא תנינא מי שנפלה עליו מפלת ספק
הוא שם ספק אינו שם ספק חי ספק מת ספק כנעני ספק ישראל מפקחין עליו את הגל
מהו דתימא התם הוא דהוה ליה חזקה דחיותא אבל הכא דלא הוה ליה חזקה דחיותא
."ל"מק אל אמיא ארקיעמ

הרי לדברי שמואל יש בעובר אף שאין לו חזקת חיות, דין ספק נפשות, ולדברי פילון יש ספק
זה עוד לפני ישיבת האישה על המשבר, שמא כבר נגמרה צורתו. והנה הלכה פסוקה היא שאין
ה"רציחה", היינו הריגת מי שנחרץ משפטו למות, דוחה שבת. והרי הדברים קל וחומר: ומה
שבת שנדחית מפני ספק נפשות דוחה את הרציחה, ספק נפשות שהוא דוחה שבת אינו דין
שידחה את הרציחה? ובאמת רואים אנו שר' יוחנן אינו מוצא טעם הגיוני או משפטי לדין
הראשון שבמשפטנו וחש מפלט לו אל גזירת הכתוב: "אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן אמר
קרא ומתו גם שניהם לרבות את הוולד" [ערכין שם]. וכן בספרי זוטא: "יכול אם היתה אישה
עוברה יאריכו לה עד שתלד ת"ל מות יומת המכה. יכול אם היתה בת שלושה חודשים לא
יאריכו לה עד שתלד אבל אם היתה תשעה חודשים יאריכו לה עד שתלד ת"ל מות יומת" [הוצ'
הורוביץ, ליפסיא ,1917עמ' .]334אבל ברור הוא שהפסוקים האלה אינם לימוד גמור, אלא
אסמכתות. וחולשת הסמיכה על גזירת הכתוב יוצאת כבר מזה ששני המקורות אינם מביאים
פסוק אחד לסברתם. אם כן לא היתה בזה קבלה ומסורת. ובאמת נדרש הפסוק "גם שניהם"
לעניין אחר. אבל משנתנו מתאימה בשני דיניה התאם גמור לשיטת בעלי התלמוד, והיא:
העובר אינו אלא חלק מחלקי הגוף של האישה. ולכן בדין הראשון כמו שחותכין אבר מאיברי
האישה להציל חיי גופה, כך חותכים את העובר שהוא חלק מגופה להציל את נפשה מייסורים
ועינויים קשים, ייסורי הנפש של העומד ליהרג שהוא יושב וחושב: עוד מעט יבואו ויוציאוני
לבית הסקילה. ואם כן יש בהמתנה נזק גדול לנפש שלימה קיימת ונזק לספק נפש, ואין ספק
מוציא מידי ודאי, ונדחה העובר מפני צער האישה. ובדין השני שכל העניין ייגמר בעוד רגעים
או לכל היותר שעות, דוחין חשש עינוי הדין מפני ספק נפשות. ועוד שקרוב לוודאות גמורה
שחבלי הלידה משכחים את ייסורי הנפש ואין כאן נזק כלל לאישה ויש קורבה לריווח גדול של
העובר, בזה אומרין: ספק נפשות להקל.

הנה ראינו למעלה שהדין היסודי במשפט העובר הולך וחוזר למעלה למעלה עד מקור מחצבתה
של האומה. וכן הדין הפרטי שבמשנתנו הוא מתורת האבות, ממצוות שלפני הדיבור. והרי
מפורש בתורה: "ויהי כמשלוש חודשים ויוגד ליהודה לאמור זנתה תמר כלתך וגם הנה הרה
לזנונים ויאמר יהודה הוציאוה ותשרף" [בראשית ל"ח כ"ד]. וכבר עמד על זה אחד הקדמונים:
"אמר (אבן אפרים): נפש חיה כשהיא מעוברת, הרי עניין העובר כעניינה, ר"ל שאינם אלא דבר
אחד וגוף אחד ולא שניים. וראיה לזה כי אם היו שניים יתחייב מזה שאישה מעוברת העוברת
עבירה שיש עליה עונש מוות לא תיהרג עד שתלד, שכן כרוכה בהריגתה הריגת הוולד ואמר
הכתוב: ובנים לא יומתו על אבותם [דברים כ"ד ט"ז]. וכבר ראינו ליהודה שציוה להרוג את
תמר בהיותה מעוברת, באמרו: הוציאוה ותשרף, וכן הוא אומר: היא מוצאת. התבאר מזה
שעניין העובר שבגופה הוא עניינה, היינו הוא אבר מאיבריה וכו'. ומה שטוענים נגד זה מן
הפסוק ונגפו אישה הרה וגו' ואם אסון יהיה, אין זאת טענה, כי "אסון" מוסב על האישה ולא
על מה שבגופה, והראיה לזה הוא אמרו: שן תחת שן, ואין לוולד שן" [יעקב בן אפרים, ס'
הזיכרון לדוד קויפמן "תהילה לדוד" עמ' 184במאמרו של פוזננסקי]. ונפלא הדבר מאוד מאוד
שכל החכמים שנשאו ונתנו והתלבטו בדין משנתנו, נעלם מהם סיפור שלם בתורה.

אכן באלכסנדריה ששם נשתנה תחת השפעת היוונים הדין היסודי של משפט העובר שהיה
נוהג בישראל לפנים, נשתנה גם הדין הפרטי הנוגע להריגת המעוברת העומדת ליהרג. על כן
אומר פילון שלפי חוקי משה אסור להוציא להורג אישה הרה. הוא מדבר באיסור אותו ואת
בנו [ויקרא כ"ב כ"ח] וממשיך: "המכוער שבכל המנהגים הוא לשחוט בן ואמו כאחד וביום
אחד. ונראה לי שכמה מן המחוקקים שיצאו מנקודה זו חקקו חוק שאם אישה הרה חטאה
חטא מוות אין לדונה אלא לאחר שילדה כדי שלא ייהרג עמה היצור שבמעיה. ואלה
המחוקקים לא גזרו את החוקים האלה אלא בנוגע לבני אדם, אבל המחוקק שלנו הרחיב את
החוק הזה גם על בעלי חיים" [ De virtute§.]18

והנה הדין הראשון שבמשנתנו גרם צער לכמה חכמים וכלימה כיסתה פניהם מפני
ה"אכזריות" שבו, והם מעריכים נגד דין זה את המשפט הרומי: "אישה מעוברת שעומדת
ליהרג ממתינין לה עד שתלד. אבל לפי מה שביארנו אין בדין משנתנו אף שמץ של אכזריות,
ולהפך יש בו אותה מידת הרחמים שמצטיין בה משפט ישראל.

ויש בין משפט ישראל ובין משפט היוונים והרומאים הבדל יסודי. משפט ישראל מיוסד על
המוסר ומשפט היוונים והרומאים יסודו בפוליטיקה. הפוליטיקה מכניעה טובת היחיד מפני
טובת המדינה, אבל בשביל המוסר היחיד הוא הראש והעיקר. הפוליטיקה מתחשבת בנתינים
חיילים ונושאי מס, אבל המוסר יודע ומכיר את האדם. בפוליטיקה בני אדם הם חברי
המדינה, אופני מכונה, ובמוסר המדינה היא קיבוץ של בני אדם. בפוליטיקה האישה העומדת
ליהרג אינה אלא חלק מהמכונה שהעלה חלודה ואבד תשמישו ומשליכין אותו לגרוטאות, אבל
העובר שבמעיה הוא מסמר חדש שעומד להיכנס במכונה, ועל כן שומרין אותו בעין פקוחה
ובתשומת לב מרובה. אבל במוסר האישה אף שסופה להריגה, כל זמן שהיא חיה אדם היא
וצריכין לרחם ולחוס עליה. ולכן משפט המצרים והיוונים והרומאים שיסודו בפוליטיקה,
אוסר להרוג את המעוברת שנידונה למיתה, אבל משפט ישראל שאדניו אדני מוסר אומר שאין
ממתינין לה עד שתלד.

אכזריות האומות על ילדים חלשים

מה שאמרנו בולט באופן נפלא מן העובדה שאותם העמים, המצרים והיוונים והרומאים,
שאסרו להרוג את המעוברת המחויבת מיתה, הם הם שנהגו אכזריות נוראה בילדים חלשים
הנולדים. הוציאו אותם למדבריות והפקירו אותם לחיות ולעופות טורפים ולא הפקירו אותם
בלבד אלא אף הרגו אותם במזיד בצדיה בידיהם. ולא סוף דבר ההמון היה נוהג במנהג הרע
הזה, אלא אף חכמי יון הגדולים, הפילוסופים אפלטון ואריסטו, הסכימו לאכזריות זו ודרשו
שהחוקה תצווה את זאת. והדבר ברור, הילד החלש אין למדינה תועלת ממנו והוא לה למשא
הזו ,ליח רוביג תשא וא ליח רוביג דלתש רשפא תאטוחה תרבועמה השיאה לבא ,הסמעמלו
צרכים לשמרו. אבל האם? היא כבר נתונה למות ואין למדינה עניין בה ולכן גם לא בשבילה.
,גרוהל הואיצויש עגר לכב הפצמו תבשויה הללמואה לש שפנה ירוסייב הנידמל הל תפכיא המ
המדינה אסור שתהיה לה כמירת רחמים, וכל תפקידה של האישה הוא להשלים ימי הריונו
של אזרח העתיד לבוא. ואף שיש חששה קרובה שייסורי הנפש של האם יפעלו לרעה על פרי
בטנה ויצא ולד חלש או בעל מום, גם בזה אין שום סכנה למדינה, שהרי יש תקנה להפקירו או
להרגו. על ידי דחיית ההריגה המדינה קרובה לשכר ורחוקה מן ההפסד, אבל במוסר יש נזק
ודאי וברור לבן אדם וכנגדו רק ספק ספקא של נזק לעובר. ולכן חס המשפט העברי על האם
שאף לאחר שחטאה חטא מוות לא חדלה להיות אדם שצריכים למנוע ממנו ייסורי הנפש,
ואילו משפט המצרים והיוונים והרומאים חס על העובר.

הבדל זה שבין המשפט הפוליטי ובין המשפט המוסרי נראה גם בדינים וחוקים אחרים.
לדוגמא: במשפט העברי הנואף והנואפת והבא על העריות אחת דתו להמית, ואצל אפלטון זו
המדינה היא הכי טובה ששולטת בה שותפות של נשים וילדים. ראה שפרטא!

מתוך ההבדל שבין היסוד המוסרי ובין הבסיס הפוליטי של המשפט מתבאר עוד חילוף חשוב
אחר שבין משפט ישראל ומשפט היוונים, והוא עניין המקלט. שלפי משפט ישראל אין המקלט
קולט אלא את ההורג נפש בשגגה, ואילו במשפט היוני אין חילוק בין הורג בשגגה ובין הורג
במזיד, והיכלי האלים היו פתוחים לכל רוצח, אף אם במזיד וצדיה רצח. הרי גם כאן מיעוט
רחמים במשפט ישראל ורחמים מרובים במשפט היוונים – כן יאמרו חכמים בעיניהם. אבל
כבר אצל אבריפידס מוצאים אנו דברי התאוננות על מצב משפטי זה, שהמקלט משמש מפלט
לצדיק ולרשע. גם חוקרים חדשים מחפשים בנרות חיפוש אחר חיפוש למצוא טעם להרחבת
זכות המקלט אצל היוונים. מומזן סבור שחוסר ההבדל בזכות המקלט אינו מקורי במשפט
היוני, אלא מנהג רע שנולד על ידי התמוטטותו והתרועעותו של המצב המשפטי בארצות יון.
כנגד זה אומרים אחרים בצדק שקלקול מצב המשפט יכול רק להעמיק ולקיים את הרחבת
זכות המקלט שמכבר, אבל לא להולידה ולהוציאה. אבל הרחבת זכות המקלט אצל היוונים
אינה מתבארת אלא מתוך הביסוס הפוליטי של המשפט היוני. מנקודת הפוליטיקה עונש
הרוצח הוא צורך גדול של המדינה: מי שסכנה הוא למדינה ולאנשיה, צריך להוציאו מן העולם
שלא יוסיף להזיק עוד. אף הרוצח שבנוסו אל המקלט יצא מן המדינה והחברה, אינו מסוכן
יותר, ולכן אין למדינה עניין בהריגתו. לא כן המשפט המוסרי. אצלו עונש הרוצח הוא מצווה
בפני עצמה. עוול דורש נקימה: "ולא תחניפו את הארץ אשר אתם בה כי הדם הוא יחניף את
הארץ ולארץ לא יכפר לדם אשר שפך בה כי אם בדם שופכו" [במדבר ל"ה ל"ג]. ולכן "מעם
מזבחי תקחנו למות" [שמות י"ב י"ד, וראה מל"א ב' כ"ח-ל"א]. "לפיכך נברא אדם יחידי
ללמדך שכל המאבד נפש אחת מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם מלא וכל המקיים נפש
אחת מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא וכו' לפיכך כל אחד ואחד חייב לומר בשבילי
נברא העולם". בריאת העולם בשביל כל אחד ואחד ! זהו הרעיון היסודי של מוסר ישראל,
.ירבעה טפשמה לש וסיסב

ך ש מ ה