פרק ג: נפשו מול נפשה, העובר מול האם
א. הגדרת לידה
הלכה קדומה בישראל: אין דוחין נפש מפני נפש, וממילא אסור לאדם להציל את חייו ע"י הקרבת חיי חברו, ושפיכת דמים היא בן שלוש העבירות שנצטווינו: "יהרג ואל יעבור" היסוד לדין זה הוא הגיון ישר: "מי יימר דדמא דידך סומק טפי", וכך נפסקה ההלכה, שבכל מקרה של סכנת נפשות, ואפשר להציל את עצמו רק ע"י הקרבת חיי חברו – "שב ואל תעשה", נמנעים מכל צעד, שעליו לברור בין האחד לבין השני, בין הוא לבין אחר. בכסף משנה משער, שאף שהוזכרה סברא זו בתלמוד, עיקר הבסיס ליסוד זה הוא מסורת קדומה.
ובהתאם ליסוד זה אין מקריבים נפשו של ילד אפילו בן יום א' בשביל מישהו, ואפילו נפשו של העובר ברגע שיש לו דין ילוד, וכן תנן במשנה (אהלות פ"ז מ"ו): "האשה שהיא מקשה לילד, מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים, מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש". ז"א, רק טרם שיש לעובר סטאטוס של ילוד, מותר להקריב את חייו כדי להציל את אמו, משום שעדיין אין לו דין נפש, כמו שביארנו לעיל (ראש פ"ב).
אותו הדין הוזכר בתוספתא ליבמות, בתוספת הלכה שמותר לחתוך את העובר שבמעי אמו גם בשבת, משום ששבת נדחה מפני פיקוח נפש. גם מבואר שם שלאחר שיצא ראשו אסור "אפילו ליום שני". ז"א, אפילו אם חל הפסק גדול בין יציאת ראשו לבין גמר תהליך הלידה.
אמנם, בנוגע להגדרת הרגע של לידה נאמר בתוספתא: "יצא ראשו" והנוסח המקובל במשנה הוא כמו שצטטנו למעלה: "יצא רובו", אבל אין כאן סתירה, יצא העובר כדרכו הריהו נחשב כילוד מיד ביציאת ראשו וכן פירושה של התוספתא, יצא מסורס – ז"א דרך רגליו, נחשב כילוד עם יציאת רוב הגוף, והכרעה זו מפורשת בתלמוד (נדה כט א) בנוגע לטומאת לידה, וה"ה לענייננו.
עוד מבואר בגמרא שם, שיציאת ראשו בילוד כדרכו (לאו דווקא כל ראשו), נחשב כבר כילוד עם יציאת פדחתו. ומפני שפדחתו נחשב לרוב ראש, גם אצל הראש חל הכלל "רובו ככולו". ובמקום אחר (נדה מב ב) מפורש שהכוונה שרוב הראש הגיע כבר לסוף פרוזדור של האם. גם אם לא רואים שהגיע הראש לפתח הפרוזדור, רק ששומעים קול בכיה, דינו כילוד, משום שפיו סתום כל זמן שהוא נמצא בפנים (שם).
הגדרה זו של לידה, הביאה בשו"ע לתוצאות רבות למעשה: לקבוע דין "נפש" ביחס לדיני נפשות, כאמור לקבוע טומאת לידה של האם, לקבוע יום המילה בנולד סמוך לבין השמשות, לקבוע זכויות של בכור באדם, ופדיון בכור באדם וגם בבהמה (ואם מת אח"כ ובנוגע לבא אחריו), לקבוע חיוב יבום או חליצה אם מת אחיו באותו הזמן. וכולן עולין בקנה אחד. הגדרה אחת יש לנו ללידה, יציאת ראשו או יציאת רובו, מחוץ לפרוזדור של האם. יש מקרה מסויים, שהולד נחשב לילוד טרם שיצא לאויר העולם, והוא, אם מתה אמו. הסברא נמצאת בדברי הראשונים, מכיון שמתה אמו "כמונח בקופסא דמי" וממילא ההורגו חייב ומשום שהוא נחשב לילוד ול"נפש" שלימה.
ב. תנאי של בר-קיימא
אע"פ שאסור להרוג את העובר מיד לאחר לידתו ואפילו בכדי להציל את חיי אמו מ"מ אי אפשר עדיין לחייב את ההורגו במיתת ב"ד. אמנם מכלל עובר כבר יצא, אבל עדיין לא הוכחנו שילד זה יצא מכלל נפל ונחשב לבן-קיימא.
והנה, שנינו בתוספתא: רבן שמעון בן גמליאל אומר, כל ששהה שלושים יום באדם אינו נפל, שנאמר: 'ופדויו מבן חודש תפדה' ונפסקה הלכה כדעתו (שבת קלו א). ובמסכת נדה (מד ב) מפורש לדעת רשב"ג, שאין הוכחה ברורה לבר קיימא אלא באחד משני תנאים: א. שנגמרו לו שלושים יום לאחר לידתו; ב. שכלו לו חדשיו (שעברו תשעה חדשים מלאים בין התחלת ההריון לבין הלידה).
בתנאי זה של כלו לו חדשיו קיימות חילוקי דעות בין רבותינו האחרונים. יש סוברים שצריכים לדעת בודאי שעברו תשעה ירחי לידה. ז"א, שקיימת ראיה ברורה שוולד זה נולד מבעילה שלפני תשעה חדשים (מקרה שכמעט אינו קיים), וממילא בתנאים רגילים אע"פ שאסור לנגוע בוולד מיד לאחר לידתו, מ"מ אין חייבין עליו מיתה, שהרי גם לגבי ההורג קיים הכלל "ספק נפשות להקל". ולפ"ז מה ששנינו במשנה נדה: "בן יום אחד…. וההורגו חייב" – דין עיוני בעלמא הוא, אבל למעשה א"א לחייבו. אבל יש דעה אחרת, שמן הסתם מניחים שכלו לו חדשיו, ורק בנסיבות מיוחדות, כשיש לחשוש ללידה לפני שגמרו לו תשעה חדשים – צריכים לחכות עוד שלושים יום, להוכיח שהוא בר-קיימא.
לדעה הראשונה, לידתו בלבד קובעת למעשה רק בנוגע לאיסור הריגת העובר. ז"א, להכניס אותו מספק בכל איסור "לא תרצח", אבל לא לחייב עדיין את ההורגו, ומשום שלא ברור לנו שיצא מכלל נפל. לדעה השניה, המשניות כפשוטן, מיד שנולד חל חיוב רוצח על ההורגו, ומשום שמן הסתם יש להניח שהוא בן-קיימא.
ג. ישבה על המשבר – התחלת תהליך הלידה
כבר ציטטנו משניות מפורשות בנדה ואהלות, שאין לעובר דין "נפש" עד גמר תהליך הלידה ויצא לאויר העולם. אמנם, נמצאת משנה בערכין (פ"א מ"ד), שבמבט ראשן היא נראית כעין סתירה ליסוד זה: "האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד; ישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד". המדובר הוא באשה שהיא חייבת מיתת ב"ד (ולרוב המפרשים רק לאחר גמר דין, שאז קיים איסור הפסקה עד הביצוע, מטעם "עינוי דינה"), ומבואר שרק לאחר התחלת חבלי לידה, שישבה על המשבר, מתחשבים עם חיי עוברה.
בסוגית התלמוד שם (ז א) נדחית הסברא שצריכים להתחשב עם זכויותיו של בעלה אבי הילד גם לפני התחלת תהליך הלידה. כתוב באשת איש (דברים כב כב): 'ומתו גם שניהם', מלת 'גם' ריבוי, ללמד על אשה מעוברת, שחייבת מיתת ב"ד, שהיא נהרגת מיד בלא להתחשב בזכויות של אחרים. גם טעם של הסיפא, מדוע לאחר שהתחיל תהליך הלידה מחכים עד שתלד, מבואר בתלמוד, סברא היא: "כיון דעקר גופא אחרינא הוא"; בשביל זה נחשב הוולד כגורם עצמאי. מ"מ נובע מתוך הסוגיא, שקיים שלב יותר מוקדם, התחלת תהליך הלידה, שמאז כבר מתחשבים עם ילד זה כעין אישיות עצמאית, והסוגיא עומדת בסתירה להגדרה הכללית של יצא ראשו או רובו.
כבר עמדו רבותינו הראשונים על סתירה זו, ותשובתם, שבערכין אין לנו עניין בוולד בתור "נפש" אלא בזכויותיו של הבעל אבי הילד. בנוגע לחיוב נפשות אין לנו אלא בוחן אחד: יצא לאויר עולם נחשב הוולד לנפש אדם, ומ"מ לולא המקרא של 'ומתו גם שניהם' לא היינו גורמים הפסד לבעל בחישובים של עינוי הדין של האם. מקרא זה מלמד, שכל זמן שהולד עדיין תלוי עליה, אין לנו להתחשב בגורמים אחרים, משא"כ לאחר שהתחיל תהליך הלידה, שבצורה פורמאלית מ"מ הולד אינו צריך לאמו, מתחשבים כבר עם זכויותיו של אבי הילד ומחכים עד גמר תהליך הלידה. מכאן, שאין כל הבדל בין התחילה הלידה ללא התחילה, אלא לענין זכויותיו של הבעל, אבל לענין דיני נפשות, עד שנגמרת הלידה יש לו עדין דין עובר (ומ"מ אסור להורגו כמו כל עובר דעלמא), ורק בגמר הלידה יש לוולד דין של נפש ממש. בנוגע לחקירתנו בסטאטוס העובר בנוגע לדיני נפשות – יורדת סוגיא זו מן הפרק.
יתר על כן נראה, מה שהורגים עובר אגב אמו לפני התחלת תהליך הלידה אינו קשור עם הבעיה הכללית אצל האמוראים אם עובר ירך אמו הוא או לאו. הרי לא מקשים מסתם משנה זו על רבי יוחנן, שידועה שיטתו "עובר לאו ירך אמו הוא". והטעם כמו שביארנו, שבעיית עובר ירך אמו הוזכרה רק לענין הטלת איזה סטאטוס חוקי על העובר באותו רגע שחל סטאטוס זה על האם, כן דנים בגמרא אם קדושת מזבח חלה על העובר ע"י קדושת האם, אבל אין ספק שלכל הדעות כל זמן שהעובר עדיין במעי אמו מטפלים עם האם בהתאם לדין שלה, ובמקרה שהעובר נגרר אחריה לא מסתכלים בכך (וזה מה ששואלים על המשנה שם בגמרא: "פשיטא, גופה היא?". אי אפשר לחלוק על יסוד זה, שהעובר נגרר אחרי אמו לכל פעולה מעשית כל זמן שהוא עדיין בתוכה). ודוגמא טובה להבחנה זו, בין הטלת דינים שהיא רק מטעם "עובר ירך אמו", לבין פעולה מעשית שהעובר נגרר ממילא אחרי אמו, נמצאת במסכת סנהדרין. שם (דף פ א-ב) מדובר על ולד הנוגחת שדינו למיתה, ומסיק רבינא: "אם עד שלא נגמר דינה עיברה, ומשנגמר דינה ילדה, ולדה אסור, עובר ירך אמו הוא". ומשמע בסוגיא שם, שרק אם כבר נולד הוולד קודם ביצוע הדין צריכים אנו ליסוד של "עובר ירך אמו" לאסור בהנאה. ז"א, להטיל גם על הוולד סטאטוס חוקי של "שור הנסקל", אבל אם עדיין לא נולד הוולד, פשוט לדברי הכל שהורגים את האם יחד עם וולדה במעיה ולא מחכים עד שתלד (והרי לא יפה דין פרה מדין אשה, שלמדנו מפורש במשנה ערכין שם שלא מחכים למען הוולד). והיסוד ברור: כל זמן שלא הולידה עדיין מדובר לעניין פעולה מעשית, ובזה בודאי הוולד נגרר אחר האם אבל אם כבר הולידה, אז אין לאסור את הוולד אלא מטעם הטלת איסור של שור הנסקל גם עליו, ורק זה תלוי על חילוקי הדעות בנוגע לכלל "עובר ירך אמו", וכמו שביארנו.
ד. העובר בתור רודף בסוגיות התלמוד
בתלמוד, גם בבבלי וגם בירושלמי, מעירים על יסוד המשנה באהלות, שמרגע של לידתו, יצא רובו, אין דוחים נפשו של העובר כדי להציל את נפש אמו. הרי העובר רודף הוא, ע"י עצם סיכונו, לחיי האם, והאשה נרדפת היא והלא קיי"ל שמצילין את הנרדף בנפשו של הרודף (סנהדרין פ"ה מ"ז).
בבבלי (שם עב ב) מקשים על המימרא של רב הונא: "קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו", מהמשנה באהלות: "יצא רובו אין נוגעין בו – ואמאי רודף הוא?". ועל כך באה התשובה: "שאני התם, דמשמיא קא רדפי לה", וכוונת המתרץ ברורה; אין כאן איזה מעשה מצד הוולד, ועצם המצב של הלידה מהוה סכנה לחייה, ואע"פ שאפשר להציל את האם ע"י הקרבת העובר, מ"מ אין העובר נחשב רודף.
כעין זה, אבל בסגנון אחר, מובא גם בירושלמי (ע"ז פ"ב ה"ב): "רב חסדא בעי, מהו להציל את הגדול בנפשו של קטון? התיב ר' ירמיה: והתנן, יצא רובו אין נוגעים בו, שאין דוחין נפש מפני נפש, רבי יוסי בר רבי בון בשם רבי לוי, שניא היא תמן, דלא נודע מי הורג את מי". ופירשו המפרשים את השאלה ואת הקושיא ואת הדחיה במקביל לבבלי. שואלים, אם דין רודף נוהג בקטן, ובאה הראיה מעובר לאחר שכבר יצא רובו; ודוחים, הואיל ושניהם מהווים סכנה זה לזו בעצם קיומם, הרי שאין כאן מעשה רצח.
מעניין, שסוגיית הירושלמי אינה מטפלת שם כלל בדין רודף, אלא בדיני פיקוח נפש בכללם. ולולא דברי המפרשים שם, היה נראה לי לפרש את דברי הירושלמי באופן אחר. והוא: השאלה היא אם מותר להיכנס לחישובים בנוגע לדיני נפשות, להקריב חיים שיש להם בינתים "ערך" יותר נמוך על מנת להציל חיים שיש להם ערך יותר גבוה. אם מותר להתערב בתהליך הטבעי ע"פ חישובים שלנו, או מחוייבים להשאיר את המצב כמו שהוא בהתאם לכלל המקובל, שאין לנו זכות להעדיף את החיים של האחד על החיים של השני: "מי ימר דדמא דידך סומק טפי". וההוראה שלנו בכל המקרים האלה היא: "שב ואל תעשה" אסור להתערב ע"י מעשה כל שהוא, ואין לנו זכות לתת יד כדי להציל אפילו את נפשו של גדול בישראל ע"י הקרבתו של הזול ביותר, המפורסם כבור ועם הארץ ומביאים ראיה לכך מהמשנה באהלות (שהבאנו למעלה), כשיש כבר לוולד דין נפש, אין להציל את אמו על חשבון החיים שלו. כידוע, גם לקראת סוף הלידה עדיין ולד זה עומד בספק; עדיין לא יצא לגמרי מספק נפל; עדין יש לחכות י"ג שנה עד שיגדל ויזכה לדרגת מצווה ועושה, למצוות – ומ"מ אסור להציל את אמו על חשבון הקרבתו. לראיה זו באה הדחיה: "לא נודע מי הורג את מי", לא ברור, גם בלי התערבות שלנו, שבודאי האם תמות, המצב במשך תהליך הלידה כל כך מעורפל שאין להניח שקיימת בחירה פשוטה בין חיי האם לבין חיי הוולד ועל פי זה לדון דיני נפשות ע"י איזה שהוא מעשה שלנו. מכאן, שאין להשוות דין פיקוח נפש של לידה לשאלה כללית של העדפת חיי האחד על חיי חברו. בודאי אין מקום להקריב את חיי הילד לאחר שיצא ראשו ע"מ להציל את האם.
פירוש זה הולם את לשון הירושלמי ומתאים להתפתחות הסוגיא (במיוחד במסכת עבודה זרה ובמסכת שבת); אבל כיון שלא מצאתי אותו במפרשים, הזכרתי אותו לעניין בעלמא, להגדיל תורה ולהאדירה.
ה. העובר בתור רודף בפסק של הרמב"ם
בהתאם ליסוד המשנה באהלות, קובע הרמב"ם להלכה (הל' רוצח פ"א ה"ט): "אף זו מצוות לא תעשה, שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים, שהעוברה (אשה מעוברת) שהיא מקשה לילד – מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד, מפני שהוא כרודף אחריה להורגה; ואם משהוציא ראשו – אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם".
הדין עצמו ברור. אין לוולד דין נפש עד שיצא לאויר עולם, אבל סברתו תמוהה ונראה כסותר למסקנת הסוגיא בסנהדרין. הרי מבואר שם, שאין לעובר דין רודף: "משמיא קא רדפי לה", והרמב"ם מוסיף סברא משלו, מדוע מותר לחתוך את העובר קודם גמר לידתו – מפני שנצטווינו להציל את הנרדפת. ועוד, הרי דברי הרמב"ם מהווים כעין סתירה מיניה וביה, אם באמת העובר נחשב לרודף, גם לאחר שיצא ראשו לאויר עולם מדוע אסור לחסל אותו ע"מ להציל את אמו הנרדפת (הרי בש"ס מקשים מסברת רודף דוקא על האיסור להרוג אותו בגמר הלידה)? ע"כ עלינו להבחין בין טרם יצא לאויר העולם ובין לאח"כ, שלפני זה אין הילד נחשב נפש, לפיכך מחסלים אותו ע"מ להציל את אמו, וא"כ אין כל צורך להכניס פה המושג של רודף אחר חברו, ודברי הרמב"ם דורשים עיון ותשובה.
נושאי כליו של הרמב"ם לא עמדו על קושיות אלו, אבל רבותינו האחרונים כבר פלפלו ליישב את דבריו בשער בת רבים. מאלה שניסו את ידם ליישב לשונו של הרמב"ם, רובם כוונו לאותו היסוד. נכון שאין לעובר דין נפש ממש טרם יוולד, אבל מ"מ הרי אסור להורגו, ויש לו חשיבות מסויימת לגבי דינים שונים: בן-נח חייב על הריגתו וגם בישראל מחללים את השבת בשבילו (לדעת הרבה ראשונים). א"כ במצב זה, שחייו עומדים בסכנה מול חיי אמו, עדיין היינו מחליטים "שב ואל תעשה עדיף", לולא העובדה שהעובר נחשב סוף סוף לגורם העיקרי של הסכנה וחל עליו במידה מסוימת דין של רודף. סוף דבר, רק בשל שני הנימוקים ביחד: א. עדיין אין לעובר דין מלא של "נפש", לפני הלידה; ב. עצם קיומו נחשב לגורם העיקרי של הסכנה ובמידה מסוימת הוא נחשב לרודף – מותר לחסל את חייו בידים ע"מ להציל את חיי אמו.
בסיכום. לאחר דיון בבבלי, בירושלמי, בראשונים ובאחרונים, נשאר פסק המשנה במקומו: עד הרגע של לידה מקריבים את הוולד בשביל חיי האם, ומרגע זה ואילך אין מקריבים, וכך הוצעה ההלכה בשו"ע חו"מ סי' תכה סעיף ב, יחד עם הנימוק של רודף ומשום שמרן, כדרכו, מצטט את לשון הרמב"ם במלואו וכמטבעו.
ו. חיי שעה של ולד לאחר לידה
בסעיף הקודם מדובר באפשרות להציל אחד מהם, או את הוולד או את האם, והרי למדנו שלאחר הלידה הם שווים זה לזה, ואין לנו להתערב אם כבר יצא ראשו או רובו של הוולד. בתשובות האחרונים דנים על מקרה יותר מסובך, שלא הוזכר במפורש בתלמוד או בדברי הראשונים – מצב שלפי השערת הרופאים אם לא יחתכו את הוולד מיד, גם חיי האם וגם חיי הולד ילכו לאיבוד. ז"א, שהברירה היא או לאבד עכשיו את הוולד בידים, או להשאיר את המצב כמו שהוא ואז ילכו שניהם לאיבוד. הספק הוא רק בסוף תהליך הלידה, שכבר יש לוולד דין "נפש" (ואסור להקריבו בשביל חיי האם), האם מותר, אם הכריעו שגם אם לא יקריבו אותו בידים לא יחזיק מעמד ויישארו לוולד זה לכל היותר חיי שעה בלבד?
רבותינו האחרונים מתייחסים בכובד ראש לשאלה זו, שהרי על סמך זה שלא נשאר לוולד אלא חיי שעה עדיין אין לנו כל היתר לזלזל בנפשו. הרי הלכה רווחת היא בישראל אצל גוסס: "המעצים (עוצם את עיניו) עם יציאת הנפש הרי זה שופך דמים" (שבת פ"א ה"ד), והכל מודים בגוסס בידי שמים שההורגו חייב מיתה (סנהדרין עח א). הרי, שאין נכנסים לחישובים של "זמן" ביחסה של התורה לנפש האדם. ומ"מ דעת רבותינו נוטה להקל, וסומכים על הסברא שהוזכרה ברש"י סנהדרין, שאם בלא התערבות שלנו סוף סוף ימות ציבור מלא, ועם התערבות שלנו נציל את כולם חוץ מאחד מהם – מותר לנו להתערב, ומסקנת פוסק גדול: "וצ"ע להתיישב בדין זה".
ונראה להסביר נקודת הספק שלו. הרי רש"י שם הקשה על המשנה באהלות "שאין דוחין נפש מפני נפש" (לאחר שיצא רובו), ממעשה של שבע בן בכרי (שמואל ב כ כא-כב) שם מסופר: "ויכרתו את ראש שבע בן בכרי וישליכו אל יואב", כדי להציל את העיר כולה (ועי' בפירוש רד"ק שם, שמשמעות הפרק שבצדק הקריבו אותו). ורש"י מקשה, הרי ראיה שדוחין נפש מפני נפש? ומבחין רש"י בשני הבדלים: א. גם אם לא היו מוסרים אותו יש לשער שלפי ההתפתחות הטבעית היה נהרג יחד עם שאר אנשי העיר לאחר שיואב יכבוש אותה; ב. שבע בן בכרי היה חייב בנפשו, כי היה נחשב למורד במלכות.
בסוגיא שם מדובר במקרה שאפשר להציל את האם או את הוולד. קיימים אמנם שני הבדלים בין הקרבת העובר לבין הקרבת שבע בן בכרי: א. הוא לא אבוד, וקיימים סיכויים להציל אותו לגמרי; ב. וולד זה הוא חף מפשע. במקרה שלנו, לוולד אין כל סיכויים להחזיק מעמד וממילא נופל ההבדל הראשון, כמו אצל שבע בן בכרי הולד נחשב לאבוד, ולפי זה יוצא שמותר להקריב אותו גם בידים ע"מ להציל את הזולת. לעומת זה ההבדל השני, כנראה, במקומו עומד. שהרי מי דן וולד זה למיתה? ובמפורש נגעו האחרונים בשתי סברות אלו בדברי רש"י בתור נקודות המכריעות לעניינו. כנראה, לפי סברא הראשונה ברש"י הוראת המשנה באהלות: "יצא רובו אין נוגעין בו" מוגבלת למקרה שקיימים סיכויים שאפשר להציל את הוולד לחיים של ממש אם תמות האם; אבל אם בין כך ובין כך ימות וולד זה, אז מצילים את השארית, את האם, ואפילו ע"י הקרבת הוולד בידים. לפי הסברה השניה, אף אם אין סיכויים להציל את הוולד אין אנו רשאים להקריבו בידים. ובאמת הנוטה להקל בין רבותינו האחרונים בתשובותיו מצטט רק את ההבדל הראשון של רש"י, ועל כך הוא מסיים: "וצ"ע להתיישב בדין זה".
והנה, רש"י לא חידש סברות אלו מדעתו. כבר דנו בהן תנאים ואמוראים, וגם בפוסקים אין הכרעה.
שנינו בתוספתא תרומות פ"ז ה"כ: "סיעה של בני אדם שאמרו להם גויים תנו לנו אחד מכם ונהרגהו, ואם לא הרי אנו הורגין את כולכם, יהרגו כולם ואל ימסרו להן נפש אחת מישראל. אבל אם ייחדוהו להם, כגון שייחדו לשבע בן בכרי, יתנו להן ואל יהרגו כולן. אמר ר' יהודה, במה דברים אמורים בזמן שהוא מבפנים והן מבחוץ, אבל בזמן שהוא מבפנים והן מבפנים הואיל והוא נהרג והן נהרגין יתנוהו להן ואל יהרגו כולן… ר' שמעון אומר, כך אמרה להם: כל המורד במלכות בית דוד חייב מיתה".
וכבר הכריעו המפרשים שאין לנו כאן אלא שתי דעות: דעת ר' יהודה: אבן הבוחן הוא מצב של אבדון מוחלט, אם האויב כבר הגיע פנימה ואז בין כך ובין כך כולם ייהרגו – מותר להקריב אחד מהם אם ייחדו אותו. דעת ר' שמעון: לא מספיק נימוק מעשי כזה לדון דיני נפשות, צריכים יחד עם זה בסיס מוסרי. רק אם אחד מהם גרם לעצם הסכנה ע"י מעשיו המפוקפקים, מותר לקריב אותו. הרי לנו מפורש שתי הסברות של רש"י, ע"י תנאים שונים, זו לעומת זו.
בירושלמי (תרומות פ"ח סוף ה"ד) מובא רק חלק של הברייתא, ובלא חלוקי דעות: "תני, סיעות בני אדם שהיו מהלכין בדרך פגעו להם גוים ואמרו תנו לנו אחד מכם ונהרוג אותו ואם לאו הרי אנו הורגים את כולכם, אפילו כולן נהרגין לא ימסרו נפש אחת מישראל. ייחדו להן אחד, כגון שבע בן בכרי, ימסרו אותו ואל ייהרגו". ובהמשך שם, מחלוקת רבי יוחנן ור"ל: "א"ר שמעון בן לקיש, והוא שיהא חייב מיתה כשבע בן בכרי; ור' יוחנן אמר, אע"פ שאינו חייב מיתה כשבע בן בכרי", מחלוקת מקבילה למחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון בתוספתא ומקבילה ג"כ לשתי הסברות ברש"י סנהדרין הנ"ל, אלא ממעשה המובא אח"כ שם בסוגיא משמע שהיתר זה אינו נחשב למשנת חסידים (ואין זה נוגע לשאלתנו בעובר, מכיון שמוכרחים להתערב מיד ע"מ להציל את האם).
הרמב"ם פוסק (הל' יסודי התורה פ"ה ה"ה): "וכן אם אמרו להם עובדי כוכבים, תנו לנו אחד מכם ונהרגהו ואם לאו נהרוג כולכם – יהרגו כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל. ואם יחדוהו להם ואמרו: תנו לנו פלוני או נהרוג את כולכם – אם היה מחויב מיתה כשבע בן בכרי, יתנו אותו להם". הרי שפסק כרבי שמעון בתוספתא, כריש לקיש בירושלמי – וכלישנא בתרא של רש"י בסנהדרין הנ"ל. בלא חיוב מיתה אין להקריב נפש אחת ע"מ להציל את הציבור כולו (וכבר עמדו המפרשים על נימוקו של הרמב"ם לפסוק כר"ל נגד דעת ר"י). לעומת זה הכריע רבינו נסים, שאם ייחדו אחד מהם, מקריבים אותו ע"מ להציל את הציבור כולו, ואע"פ שלא נמצא בו כל עוול. הרי שהכריע כדעת רבי יוחנן בירושלמי, כדעת רבי יהודה בתוספתא וכלישנא קמא ברש"י סנהדרין הנ"ל.
בטור ובשו"ע אין דין זה כלל, אבל אנו נפגשים עם שתי הדעות זו בצד זו בהגהות הרמ"א (שו"ע יו"ד סי' קנז סעיף א): "לא יתנו להם אחד מהם, אלא א"כ יחדוהו ואמרו: תנו לנו פלוני. ויש אומרים, דאפילו בכה"ג אין למסרו אלא א"כ חייב מיתה כשבע בן בכרי". הדעה הראשונה היא דעת הר"ן, שאם אין להימלט באופן אחר מותר להקריב את היחיד בשביל הציבור; והדעה השניה היא פסקו של הרמב"ם, שאין למסור יחיד בידים אם הוא חף מפשע (וטעות גדולה נפלה כאן בציון מקורות הרמ"א, וכבר עמד בזה בעל "חזון איש"). ואף שהרמ"א הביא את הדעה הראשונה בסתם ואת הדעה השניה בלשון י"א, הכריעו נושאי כלי השו"ע כדעת הרמב"ם, שאין מקריבים את היחיד אפילו אם יחדו אותו בשמו אלא א"כ הוא חייב בדבר.
ונחזור לנידון דידן, בוולד שיצא רובו ודינו כילוד ואין לו בין כך ובין כך סיכויים לחיות, אם מותר לחתוך אותו ע"מ להציל את אמו – שפיר כתבו האחרונים: "וצ"ע להתיישב בדין זה". שהרי ייתכן שהוולד נחשב ל"יחדו אותו" ומפני שעצם קימו מהווה את הסכנה כולה, אבל מ"מ אין עליו חיוב מיתה. כנראה, שקביעת ההלכה היא דוקא כלשון השני של רש"י בסנהדרין (בהבחנתו בין המשנה באהלות לבין מעשה שבע בן בכרי), כרבי שמעון בתוספתא, כריש לקיש בירושלמי, וכהרמב"ם, ואין אנו רשאין למסור "נפש" בידים, ואפילו אם קיימת סכנת נפשות לכל הציבור כולל נפש זו, כל זמן שנפש זו חפה מפשע. לפי זה אין כל הצדקה להקריב נפש ילוד, למרות שאין לו סיכויים ליותר מחיי שעה, ואפילו ע"מ להציל את חיי אמו. שזוהי נקודת הספק בפסקי האחרונים שהזכרנו (ר' מאיר אייזנשטאט ור' עקיבא איגר), ומ"מ הכריעו להקל להקריב את הילד, ודבריהם סתומים, גילו טפח וכיסו טפחיים, ונשתדל להגיע במקצת לעומק כוונתם.
הנה, בהגדרה המדויקת של הביטוי "חייב מיתה כשבע בן בכרי" בדברי התוספתא והירושלמי, חידש הב"ח בתשובה הלכה למעשה. אין צורך שהנידון יהא באמת חייב מיתה בדיננו. גם אם מחפשים אותו הגויים למשפט מוות בהתאם לדיניהם הוא נחשב חייב לעניין זה, שמקריבים אותו ע"מ להציל את כל העיר. נימוקו של הב"ח הוא: ודאי שאין אנו מוסרין איש מישראל למיתה ע"פ דין נכרי, אבל במידה שכל העיר עומדת בסכנה בגלל מעשה איזשהו – הרי כבר יש לנו נקודת הכרעה גם בשטח המוסרי, למה להקריב דווקא יהודי זה ע"מ להציל את הציבור? "כיון שייחדוהו והוא חייב כך בדיניהם אין אנחנו חייבים בדמיו, אלא דמו בראשו דגרם לנפשיה". חתנו, בעל טורי זהב, קבע דין זה להלכה בפירושו לשו"ע, ובזמנינו אנו חיזק בעל "חזון איש" הוראה זו ע"י תוספת הסברה: "אף שאין בו דין רודף מן הדין, מ"מ אין חייבין כולם למסור נפשם כיון שהוא הגורם ומותר למוסרו, אבל אם אין להם זיקה לשום אחד מהן רק בשרירות לבם הראו על אחד מהן – יהרגו כולם ואל ימסרוהו להריגה, אע"ג דהשתא הוא הגורם להריגת כולם, מ"מ כיון דנעשה הדבר במקרה לא מקרי רודף". וכל זה גם לדעת ריש לקיש והרמב"ם, שאין להקריב את היחיד למען הצלת הציבור כולו, כל זמן שאין הכרעה מוסרית. יוצא מזה, שגם לדעה זו אין צורך לחיוב מיתה ממש, אלא להכרעה מוסרית כל שהיא, שע"י כך נחשב היחיד לגורם, שממנו נובעת הסכנה לציבור כולו.
ובנוגע לוולד, לאחר לידה, וכאמור במקרה שהשעירו הרופאים שדחיית הקרבתו המיידית תביא לאיבוד שניהם, גם הוא וגם אמו ביחד – הרי מבואר בגמרא שהוולד אינו נחשב לרודף – "מן השמים קא רדפו לה". מ"מ אין להכחיש,שעצם קיומו מהווה הגורם לכל הסכנה. וכבר הסבירו האחרונים בצורה כזו כוונת הרמב"ם בתוספות ביאורו, מדוע מותר להקריב את הוולד לפני לידתו גם במקרה שאפשר לבחור בינו ובין האם. סברא זו ודאי לא מרשה לנו לבחור באופן ישיר בינו ובין אמו לאחר לידתו, כמבואר במשנה אהלות, ומשום שלאחר לידתו יש לוולד סטאטוס מלא של בן-אדם.
ברם, סברא זו שהוולד נחשב לגורם העיקרי לסכנה, מתירה לנו להקריב את הוולד במקרה שעמדת "שב – ואל תעשה" תביא לאיבוד שתי הנפשות, האם והילד ביחד. הרי ברור, שהעובדא שהוולד הוא הגורם לסכנה, כבר הולמת דרישת הב"ח. אין כאן הכרעה שרירותית בהקרבת נפשו להצלת החברה, ויש להכרעה שלנו לא רק בסיס מעשי (שמספיקה כבר לדעת רבי יוחנן והר"ן) אלא גם בד בבד בסיס איזשהו מוסרי (שדרוש לדעת ריש לקיש והרמב"ם). בהתאם לסברא זו יש מקום להקריב את הוולד גם לאחר שיצא רובו ודינו כילוד, במקרה שאין לו בין כך ובין כך סיכויים אלא לחי שעה, ע"מ להציל לכל הפחות את האם, גם לדעת הרמב"ם (וזה לפי לשון שני ברש"י סנהדרין הנ"ל, בשבע בן בכרי: "א"נ משום דמורד במלכות הוה"), שאסור להקריב יחיד בידים למען הציבור כולו בלי סמך מוסרי. וכנראה, שסברא זו מהווה היסוד לשיקולים להתרת הקרבת הוולד בנסיבות אלו שנמצאו בתשובת ר' מאיר אייזנשטט ובהגהות רבי עקיבא איגר.
וברוך הנותן לשכוי בינה, אם הגעתי אף לשולי כוונת גדולי המאורות של רבני אירופה, שהתייחסו בכובד ראש לשאלה זו, שאלה מעשית ויסודית כאחת. נטו להקל, אבל משפטם האחרון נשאר "וצ"ע להתיישב בדין זה". ומי יעיז להוסיף מלה בדברים העומדים ברומו של עולם!